SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0022/2018-S2

Sucre, 28 de febrero de 2018

SALA SEGUNDA
Magistrado Relator:    MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano
Acción de amparo constitucional
Expediente:                  21178-2017-43-AAC
Departamento:            Pando
La accionante alega la vulneración de sus derechos a la dignidad, a la
inamovilidad laboral de la mujer en estado de embarazo, manifestando que los
Vocales demandados miembros de la Sala Plena del Tribunal Departamental
de Justicia de Pando, emitieron la Resolución de 16 de mayo de 2017, por la
cual, sin considerar que se halla en estado de gestación e incurriendo en
impertinencia de citas legales y jurisprudenciales, resolvieron rechazar su
solicitud de inamovilidad laboral, bajo el argumento que el cargo de Oficial de
Diligencias del Juzgado Público Civil y Comercial Primero del citado
departamento, es a plazo fijo, que tiene un periodo de funciones, con una fecha
de inicio y otra de conclusión.
1. De la flexibilización del principio de subsidiariedad en caso de
mujeres embarazadas y/o madres de un niño menor de un año
En cuanto a la flexibilización del principio de subsidiariedad en caso de
mujeres embarazadas y/o madres de un niño menor de un año, la SCP
0673/2013-L de 18 de julio, asumiendo el entendimiento de la SCP 0076/2012
de 12 de abril como las directrices acordadas por este Tribunal dispuso que:
“Precisada la naturaleza jurídica de la presente garantía jurisdiccional y los
principios que permiten la activación de la protección que brinda, cabe resaltar
que, cuando se trate de mujeres en estado de gestación o madres trabajadoras
de niños menores de un año de edad, no resulta aplicable el principio de
subsidiariedad, en el entendido que no pueden anteponerse aspectos formales
que hacen a esta acción frente a derechos que merecen tutela constitucional
inmediata, como son el derecho a la vida y a la salud.
En ese contexto, la jurisprudencia de este Tribunal ha sido uniforme al
establecer que no es necesario el agotamiento previo de los recursos
ordinarios o administrativos para la protección de los derechos
2. La inamovilidad laboral de la mujer en estado de gestación o madre
de un niño menor de un año
Sobre la inamovilidad laboral de la mujer en estado de gestación o madre de
un niño menor de un año, “La Constitución Política Del Estado , establece en el art.
45.V que: 'Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y
práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado
durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal', disposición
que se complementa con el contenido del art. 48.VI del mismo texto, que
prescribe: 'Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su
estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o
hijos ambas disposiciones constitucionales reconocen a la maternidad segura
como un derecho fundamental.
a través del DS 0012de 19 de febrero de 2009, en sus arts. 1 y 2, se desarrolló
que la madre y el padre progenitores que presten funciones en el sector público
o privado, no pueden ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación
en su puesto de trabajo hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, y en el
deber que tiene el Estado, la sociedad y la familia, de garantizar la prioridad del
interés superior del niño, que comprende la preeminencia de sus derechos,
Al respecto del tribunal constitucional plurinacional dice: que la mujer en estado
de gestación o aquella que sea madre de un hijo o hija menor de un año, goza
de inamovilidad laboral hasta que el niño o niña cumpla un año de edad.
Derecho que se hace directamente aplicable cuando fuere arbitraria e
ilegalmente despedida de sus funciones
3. Acerca de los contratos a plazo fijo y la protección a la mujer
embarazada
La SCP 0466/2012 de 4 de julio, “Al respecto, la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, a través de la SC 0771/2010-R de 2 de agosto, dejó establecido
que: la SC 0109/2006-R de 31 de enero, el siguiente entendimiento: en cuanto
corresponde a los casos de contratos a plazo fijo, en los que tanto el empleador
como la trabajadora -sea del sector público o del privado, conocen desde el
primer momento de la relación, la fecha cierta y concreta de conclusión de la
relación laboral, por lo que más allá de ésta no sería dable el nacimiento o
vigencia de derechos u obligaciones emergentes de una relación laboral que ya
no existe, no siendo posible obligar a un empleador a continuar con el contrato
del personal que ya cumplió el plazo establecido y acordado de antemano
4. Análisis en el caso concreto
De acuerdo a la problemática planteada y conforme a la Conclusión del
presente fallo, la accionante señala que, los Vocales y miembros de la Sala
Plena del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, incurriendo en normas
erradas y sin considerar que se hallaba en estado de gestación, resolvieron
rechazar su solicitud de inamovilidad laboral, argumentando que de acuerdo a
los arts. 100, 104 y 183.IV.3 de la LOJ y la “SC 0109/2016”, el cargo de Oficial
de Diligencias del Juzgado Público Civil y Comercial Primero del mencionado
departamento, es un cargo a plazo fijo, con una fecha de inicio y otra de
conclusión, lo que hacía inviable su inamovilidad por estado de embarazo
El acto lesivo que invoca la accionante, se disgrega en dos situaciones
esenciales que originaron la activación de la presente demanda de acción de
amparo constitucional; la inamovilidad laboral y la asignación familiar por su
condición de madre en estado de gestación, este último, merece no solo
realizar un pronunciamiento por separado, sino aplicar de manera excepcional
una acción positiva a favor del ser en gestación, labor que será realizada a
continuación.
4.1 En relación a la inamovilidad laboral de la accionante
 El 4 de mayo de 2015, en cumplimiento de la Resolución “23/2015” emitidos
por el Pleno del Consejo de la Magistratura, otorgó a Milenka Ruth Méndez
Tarqui –ahora accionante– el título de Oficial de Diligencias de la Central de
Notificaciones; posteriormente el 5 de abril de 2016, resolvió asignar a la
nombrada accionante el ítem 5556 correspondiente al cargo de Oficial de
Diligencias del Juzgado Público Civil y Comercial Primero del departamento de
Pando; De acuerdo a la nota de 4 de mayo de 2017, la accionante se halla con
baja médica del 2 al 5 del igual mes y año, además de estar en estado de
gestación. A horas 9:32 del 5 de mayo de 2017, la accionante fue notificada
personalmente con el Memorándum de Cumplimiento de Periodo de Funciones
y Agradecimiento; y, Mediante Resolución de 16 de mayo de 2017, la Sala
Plena del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, resolvió rechazar la
solicitud de inamovilidad laboral impetrada por la accionante, argumentando
que el cargo de Oficial de Diligencias del Juzgado Civil y Comercial Primero del
departamento de Pando, es a plazo fijo, con una fecha de inicio y otra de
conclusión.
El art. 104 de la LOJ, establece que: “Las y los oficiales de diligencias, durarán
en sus funciones (12) meses, pudiendo ser renovados por otro periodo similar,
previas las evaluaciones de desempeño realizada por el Consejo de la
Magistratura
Es menester referir que el art. 5 del Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de
febrero de 2009, en relación a la vigencia del beneficio de inamovilidad laboral
de la madre y padre progenitores que trabajan en el sector público y privado,
establece lo siguiente:
“I. No gozarán del beneficio de inamovilidad laboral la madre y/o padre
progenitores que incurran en causales de conclusión de la relación laboral
atribuible a su persona previo cumplimiento por parte del empleador público
privado de los procedimientos que fijan las normas para extinguir la relación
laboral.
II. La inamovilidad laboral no se aplicará en contratos de trabajo que por su
naturaleza sean temporales, eventuales o en contratos de obra; salvo las
relaciones laborales en las que bajo éstas y otras modalidades se intente eludir
el alcance de esta norma. En este último caso corresponderá el beneficio”.
En función al citado art. 104 de la LOJ y que, por tal razón, no resulta otorgar la
preeminencia de otros derechos de la peticionante, conforme previene el art.
5.II del DS 0012.
haciendo un cómputo del periodo de funciones que permaneció la accionante
como Oficial de Diligencias, se tiene que desde el 4 de mayo de 2015 (fecha de
otorgación del mencionado título de Oficial de Diligencias) al 5 de mayo de
2017 (fecha de notificación personal con el Memorándum de Cumplimiento de
Periodo de Funciones y Agradecimiento de Servicios) transcurrió más de dos
años de permanencia en el citado cargo, cuya fecha de conclusión se tuvo
como fija y de pleno conocimiento de las partes involucradas; por lo que
corresponde denegar la tutela impetrada; máxime si la ahora peticionante no
obstante al bastante tiempo transcurrido no acreditó de manera idónea su
estado de embarazo y menos hizo conocer oportunamente su situación de
madre gestante. 
 4.2 Respecto del derecho a la asignación familiar de la hija/hijo en
gestación
Es prioridad del Estado resguardar el derecho a la salud del ser en gestación y
a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad ante todo
comprende la preeminencia de sus derechos, como la provisión de las
asignaciones familiares por parte del empleador que son de cumplimiento
obligatorio.
este Tribunal Constitucional Plurinacional, dispuso denegar la tutela de
inamovilidad laboral de la accionante; empero, dada su condición de madre en
estado de gestación, decidió otorgarle tutela disponiendo la prestación de
asignación familiar, consistentes en el pago de subsidios, lactancia y atención
obstétrica de la madre hasta que su hija o hijo cumpla un año de edad.
Empero, en el presente caso y según antecedentes revisados, este Tribunal
advirtió que existe un indicio razonable que demuestra que la accionante el 4
de mayo de 2017, se hallaba en estado de gestación, extremo que no fue
desvirtuado por las autoridades demandadas, hacen que se otorgue el
beneficio de la asignación familiar a favor del recién nacido, solo a fin de hacer
efectivo el mecanismo de tutela judicial (en determinados supuestos –
derechos del ser en gestación), siempre y cuando la Jueza de garantías,
previamente proceda a verificar a través de los mecanismos pertinentes, el
estado actual de la madre gestante y si el ser en gestación a la fecha se halla
con algún beneficio de subsidio o cuenta con algún seguro.
Finalmente en relación al principio de seguridad jurídica, supuestamente
alegado como lesionado por la accionante, cabe resaltar que el mismo se halla
reconocido por el art. 178.I de la CPE, como principio rector de la
administración de justicia y, siendo que la acción de amparo constitucional se
erige como un mecanismo extraordinario de defensa de derechos y garantías
constitucionales, no puede pretenderse a través de ella la protección de
principios, más aún cuando en la denuncia de vulneración no se establece un
vínculo del mismo con derechos y garantías constitucionales, tal como sucedió
en el caso presente, puesto que la accionante no expuso fundamento jurídico
alguno, sino se limitó a señalar la vulneración denunciada; consiguientemente,
no corresponde efectuar ningún pronunciamiento al respecto.
En consecuencia, la Jueza de garantías, al denegar la acción de amparo
interpuesta, obró parcialmente.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; resuelve:
CONFIRMAR por la Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Primera del
departamento de Pando, y en consecuencia, DENEGAR la tutela impetrada en
relación a la inamovilidad laboral de la accionante. Sin embargo, se dispone se
otorguen los correspondientes beneficios de subsidios, así como atención
medica en especial la obstétrica de la madre y pediátrica de la hija o hijo hasta
que cumpla un año de edad, previa verificación por parte de la Jueza de
garantías, del estado actual de la madre gestante y si el ser en gestación a la
fecha se halla con algún beneficio de subsidio o cuenta con algún seguro de
salud.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional
Plurinacional.

 
 Fdo. MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano
MAGISTRADO
Fdo. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo
MAGISTRADA
Biografia
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