MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE HUAURA

OFICINA DE ASESORIA LEGAL

Ao de la consolidacin del mar de Grau

INFORME N xxx -2016-AJ-MDH

A

: C.P.C MANUEL CASTAEDA CERNA

GERENCIA MUNICIPAL

DE

: ABOG. ROGER MENDOZA VEGA

JEFE DE ASESORIA LEGAL.

ASUNTO : OPININ LEGAL SOBRE RECONOCIMIENTO DE JUNTA

DIRECTIVA DE LA ASOCIACION DE POBLADORES LAS PALMERAS.
REF.

: - Informe N 487-2016-SG-MDH
-

FECHA

: HUAURA, 06 DE SETIEMBRE DE 2016.

Es grato dirigirme a usted, y a la vez emitir la opinin legal

respectiva, a la solicitud de licencia de maternidad y lactancia
presentada por la Sra. Dulanto Ros, Elena del Rosario;

I.- ANTECEDENTES:
1.1.- Mediante solicitud presentada por la Sra. Dulanto Ros,
Elena del Rosario de fecha 13 de julio de 2016, la administrada
solicita el permiso correspondiente a la oficina de gerencia municipal
respecto a su LICENCIA DE MATERNIDAD Y LACTANCIA, por nacimiento
de su menor hija el da 22 de julio del 2016 y dada de alta el da 25
de julio del ao presente.
1.2.- Con el Informe N 463-2016-RR.HH.-MDH, de fecha 05 de
agosto de 2016, el Jefe de la Oficina de
Recursos Humanos,
manifiesta que la administrada ha sido reincorporada bajo medida
cautelar a esta entidad edil el 15 de junio del presente ao conforme
acta suscrita de fecha 01/06/2016 por tanto, solicita respectiva
Opinin Legal para proceder acorde a sus funciones.

MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE HUAURA

OFICINA DE ASESORIA LEGAL
Ao de la consolidacin del mar de Grau

II.- ANALISIS:
2.1.- En el presente caso se debe tener en cuenta los
argumentos esgrimidos por las oficinas pertinentes a fin de emitir
la PROCEDENCIA o IMPROCEDENCIA de la solicitud peticionada
por la administrada Sra. Dulanto Ros, Elena del Rosario
identificada con DNI N 15732410, en mencin a su LICENCIA DE
MATERNIDAD Y LACTANCIA.
2.2.- En primer lugar, es necesario mencionar que la
licencia por maternidad es un derecho vinculado a otros derechos
expresamente reconocidos, que adquiere especial relevancia
debido a los diversos principios que la Constitucin prev con
respecto al trato preferente hacia la madre, la madre trabajadora
y la familia, por ello debemos resaltar que la Constitucin Poltica
del Per en su artculo 4 impone a la comunidad y al Estado
un deber de especial proteccin de la madre y de la
familia(1), y el artculo 23 reproduce esta previsin
aplicndola al mbito especfico de las relaciones
laborales(2).Incluso ms, la Norma Fundamental dispone la
promocin de la paternidad y maternidad responsables(3)
,as como el deber del Estado de brindar atencin prioritaria al
trabajo, y de manera especfica, proteccin especial a la madre
que trabaja. Dicho principio ha sido desarrollado por la Ley N
26644 en cuanto regula las condiciones y requisitos para
que las trabajadoras gestantes gocen del derecho al
descanso pre-y postnatal(4). En similar sentido, el artculo
24.2.d de la Convencin sobre los Derechos del Nio
(adoptada por las Naciones Unidas y ratificada por el Per)

1 C.P.P Capitulo II - De los Derechos Sociales y Econmicos (Artculo 4)

2 C.P.P Capitulo II - De los Derechos Sociales y Econmicos (Artculo 23)
3 Cfr. STC N 04749-2009-AA/TC, f. j. 22 y ss.
4 Ley N 26644 EL GOCE DEL DERECHO DE DESCANSO PRE-NATAL Y POST-NATAL DE LA TRABAJADORA GESTANTE

MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE HUAURA

OFICINA DE ASESORIA LEGAL
Ao de la consolidacin del mar de Grau

establece que los estados parte deben Asegurar atencin

sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las madres (5).
2.3.Que, a su vez hacemos mencin que la relacin
laboral en que se encuentra la administrada con esta entidad edil
es de trabajadora repuesta provisionalmente por mandato
judicial (Accin Contenciosa Administrativa), a travs de
medida cautelar innovativa como se seala en el (Exp.
00258-2015-3-LA), en ese sentido citando la respectiva norma
Art. 612. Caractersticas de la medida cautelar Toda
media cautelar importa un prejuzgamiento y es provisoria,
instrumental y variable(6); siendo la naturaleza de las medidas
cautelares provisoria, instrumental y variable debe sealarse en
principio que las resoluciones que las concedan o levantan no
revisten el carcter de definitivas salvo en los casos en que
se resuelva sobre la perdida de la contracautela, es por ello
que mediante resolucin N 03 de fecha 02 de mayo de 2016 se
ordena por mandato judicial a la entidad edil reponer
provisionalmente a la servidora a travs medida cautelar
innovativa, entendamos por medida cautelar innovativa a la
existencia inminente de un perjuicio irreparable donde el
juez puede dictar las medidas destinadas a reponer un
estado de hecho o derecho cuya alteracin vaya a ser o es
el sustento de la demanda (7),es decir retrotraer las cosas a su
estado anterior de vulneracin del derecho alegado hasta que el
juez dicte la sentencia favorable total o parcialmente en el
proceso judicial principal , por lo expuesto la entidad edil el 15 de
junio del presente ao conforme acta suscrita de fecha
01/06/2016 fue repuesta al puesto de trabajo que vena
desempeando de Servidor Pblico Tcnico Administrativo(SP-AP),
en cuanto queda establecido entonces que, al momento de
5 Convencin sobre los Derechos del Nio, Art. 24 inc. 2 literal d) Asegurar atencin sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las madres

6 Cdigo Procesal Civil, Captulo I: Medidas Cautelares Art. 612. Caractersticas de la medida cautelar.

7 Cdigo Procesal Civil, Subcaptulo 3: Medidas Innovativas Art. 682. Medida innovativa.

MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE HUAURA

OFICINA DE ASESORIA LEGAL
Ao de la consolidacin del mar de Grau

presentar su solicitud de licencia por maternidad y lactancia, la

servidora haba sido reincorporada a sus labores por mandato
judicial, no obstante ello no subsume al descanso por maternidad
por ser un derecho que les asiste a todas las mujeres trabajadoras
independientemente de su rgimen y condicin laboral sin
discriminacin alguna como lo manifiesta la carta magna, por lo
que su rechazo en el presente caso devendra en arbitrario, a su
vez bajo ningn concepto, pueden ser compelida a renunciar al
descanso por maternidad y sus requerimientos; en tal sentido
deben ser atendidas con prontitud, en ese orden de ideas, la
administrada se encuentra bajo el rgimen laboral de la Ley de
bases de la carrera administrativa D.L. N 276 tal como se
corrobora en la Resolucin de Alcalda N 057-2013-MDH, de
fecha 28 de enero de 2013, donde se le designa a la
solicitante Sra. Dulanto Ros Elena Del Rosario, como
servidor
pblico
tcnico
administrativo,
de
la
Municipalidad Distrital de Huaura.
2.4. De esta forma, la licencia por maternidad (pre- y
postnatal), cuya amplitud y condiciones fueron desarrolladas por
la Ley N. 26644 como consecuencia de la exigencia
constitucional de proteccin a la que se hiciera referencia,
constituye un mecanismo tendiente a asegurar la viabilidad del
embarazo, as como la salud de la madre y de la persona por
nacer; y, con posterioridad al nacimiento, est destinado
favorecer la lactancia, afianzar el vnculo materno filial y
desarrollar un puerperio fisiolgico normal.
2.5.
Asimismo, es importante indicar que conforme lo
establece el Art. 24 del Decreto Legislativo N 276 en cuanto a
los derechos de los servidores de la carrera pblica manifiesta que
e) Hacer uso de permisos o licencias por causas
justificadas o motivos personales en la forma que
determine el reglamento8 ; y en concordancia con su respectivo
reglamento Decreto Supremo N 005-90-PCM en el CAPITULO IX
DE LOS DERECHOS DE LOS SERVIDORES seala lo siguiente:
Artculo 108.- Las servidoras, al trmino del perodo post-natal,
8 Decreto Legislativo N 276 Ley de Bases de la Carrera Administrativa, Art. 24 Derecho de los servidores a la carrera
publica.

MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE HUAURA

OFICINA DE ASESORIA LEGAL
Ao de la consolidacin del mar de Grau

tendrn derecho a una hora diaria de permiso por lactancia hasta

que el hijo cumpla un ao de edad(5).
2.6.- Asimismo, debemos resaltar que segn el artculo 1
de la Ley N 26644, Ley que precisa el goce del derecho de
descanso prenatal y postnatal de la trabajadora gestante,
determina que es derecho de la trabajadora gestante gozar de
cuarenta y cinco (45) das de descanso prenatal y cuarenta y cinco
(45) das de descanso postnatal; es preciso decir que la
mencionada ley(6), fue modificada atreves de la Ley N 30367
Ley que protege a la madre trabajadora contra el despido
arbitrario y prolonga su periodo de descanso en donde en
mencin a su Art 2 (Modificacin del artculo 1 de la Ley 26644)
se precisa que es derecho de la trabajadora gestante
gozar de 49 das de descanso prenatal y 49 das de
descanso postnatal(...) (7), por tanto resulta pertinente
manifestar que en cuanto a la solicitud peticionada por la Sra.
Elena del Rosario Dulanto Ros donde precisa el correspondiente
permiso por maternidad y lactancia a la jefatura de personal,
manifesta reiteradamente lo peticionado, dado el nacimiento de
su menor hija con fecha 22 de Julio de 2016 en condiciones de ser
un parto a travs de operacin cesara y dada de alta el da 25 de
julio del 2016, en ese sentido el plazo para la licencia por
maternidad devendra desde el alumbramiento de su menor hija
computndose los cuarenta y nueve das calendarios por
descanso postnatal.
2.8. En ese sentido, de conformidad a lo dispuesto en la
Ley N 28731 LEY QUE AMPLA LA DURACIN DEL
PERMISO POR LACTANCIA MATERNA, en su Art. 1, numeral
1.1. Seala: La madre trabajadora, al trmino de su licencia post
natal, tiene derecho a una hora diaria de permiso por lactancia
materna, hasta que su hijo tenga un ao de edad () (8).Este
permiso podr ser fraccionado en dos tiempos iguales y ser
otorgado dentro de su jornada laboral, en ningn caso ser
materia de descuento, y concordante con la Ley N 27403
Ley que precisa los alcances del permiso de lactancia
materna y en concordancia al rgimen laboral al que pertenece
LEY DE BASES DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA con su respectivo
reglamento Decreto Supremo N 005-90-PCM donde manifiesta en
el Artculo 108.- Las servidoras, al trmino del perodo post-natal,
tendrn derecho a una hora diaria de permiso por lactancia hasta
que el hijo cumpla un ao de edad. Segn lo establecido en la
norma citada las empleadas y obreras, al fenecer el periodo

MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE HUAURA

OFICINA DE ASESORIA LEGAL
Ao de la consolidacin del mar de Grau

postnatal tienen derecho a una hora diaria de permiso por

lactancia hasta que el menor cumpla un ao de edad como
mnimo, fraccionado en dos (2) tiempos iguales y ser
otorgado dentro de su jornada laboral sin descuento
alguno, el momento propicio para atender al menor puede fijarse
de comn acuerdo entre la servidora y el Jefe de Recursos
Humanos, pues en gran parte las entidades del sector pblico el
horario para la lactancia materna o sustituta varia a travs de la
jornada laboral, porque algunas dependientes prefieren
amamantar entre las 8am a 9am; otras, en el intermedio (dentro
de la jornada, o sea entre las 10 am y 11am) y algunas ms, al
finalizar las labores cotidianas entre las 12 m. y 2pm. Cualquiera
que sea la hora acordada el menor estar atendido por su
progenitora, fuera del ambiente laboral.
En consecuencia, podemos concluir que la licencia por
maternidad y lactancia corresponden ser otorgados al personal
Sra. Dulanto Ros, Elena del Rosario en mencin conforme lo
estipula la jurisprudencia respectiva, y el rgimen laboral que se
ampara (Decreto Legislativo N 276), por constituir mecanismos
de carcter normativo a fin de salvaguardar a la madre, la
recuperacin de su condicin fsica pre-post gestacional y la
adecuada atencin y proteccin del recin nacido.

III.- CONCLUSIONES:
Por las consideraciones antes fundamentadas, este despacho es
la opinin;
3.1.- Declarar PROCEDENTE la solicitud de LICENCIA DE
MATERNIDAD Y LACTANCIA, solicitado por Sra. Dulanto Ros,
Elena del Rosario, segn las consideraciones expuestas.
3.2. Conceder declarar PROCEDENTE la Licecomputndose los
plazos
3.3.- ENCARGAR a la Gerencia Municipal y a la Sub Gerencia de
Secretaria General, a fin de que se emita el acto resolutivo y
notifique a la administrada en cumplimiento al debido
procedimiento y derecho a defensa del administrado.
Atentamente.

MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE HUAURA

OFICINA DE ASESORIA LEGAL
Ao de la consolidacin del mar de Grau