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REPUBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL
2ª Instancia
OBJETO DE LA DECISIÓN
LO QUE SE DEMANDA
Rad.2021-00216-00 (2022-00003-01)
Acción de tutela 2ª instancia
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DECISION RECURRIDA
LA IMPUGNACIÓN
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Respecto al Ius Variandi, o facultad que tiene el empleador para cambiar las
condiciones de trabajo, que se encuentra establecida en el literal b) del artículo 23
del Código Sustantivo del Trabajo -CST-, indica que si bien es cierto de acuerdo a
esta potestad, el empleador puede alterar las condiciones de trabajo en cuanto al
modo, tiempo o cantidad de trabajo, como así lo indica la Corte Constitucional en
sentencia T-138 de 2015 en los siguientes términos “(…) El Ius Variandi consiste
esencialmente en “la facultad que tiene el patrono de alterar las condiciones de trabajo en
cuanto al modo, lugar, cantidad o tiempo de trabajo y ello en virtud del poder subordinante
que ejerce sobre sus trabajadores”, además que tal facultad no es absoluta pues se
encuentra limitada por el respeto a la dignidad del trabajador, la justicia en la relación
laboral y lo relativo al cumplimiento de los principios mínimos fundamentales del
estatuto de trabajo, contenidos en el artículo 53 Constitucional, como el mínimo vital,
la estabilidad en el empleo, la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos, igualdad
de oportunidades, el principio de favorabilidad, protección especial a la mujer y a la
maternidad, entre otros.
Refiere así mismo que el Ministerio del Trabajo, en concepto 1200000- 220644 del
18 de noviembre de 2015, respecto al Ius Variandi indicó que éste “Estará
determinado por las conveniencias razonables y justas que surgen de las necesidades de
la empresa y que de todas maneras según lo tiene establecido la doctrina y la
jurisprudencia, habrá de preservarse el honor, la dignidad, los intereses, los derechos
mínimos y seguridad del trabajador y dentro de las limitaciones que le imponen la ley .”
Del mismo modo indica que para la variación de las condiciones laborales de la
mujer en estado de gravidez y/o lactancia, el empleador deberá considerar y
analizar las características, sucesos, estado, aspectos generales y situación fáctica
de la empleada, pues su poder discrecional en el manejo de personal no es
absoluto, se encuentra limitado por el artículo 25 de la Constitución Política; además
que, las condiciones laborales o la alteración de los escenarios de trabajo de una
mujer con fuero de maternidad, hace referencia a que la estabilidad reforzada no
solo está dirigida a evitar su despido, sino a proteger un conjunto de derechos que
integran la gestación y la lactancia como el no ser discriminada, respeto de los
derechos del niño y de la familia, a la asistencia y protección por parte del Estado,
a la salud, a la libertad sexual y reproductiva, al pago de salarios y no disminución
del mismo, prestaciones económicas, etc.
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En torno a la afectación del derecho a la dignidad humana, indica que este repercute
tanto en acciones como en servicios públicos, tal y como ocurre en la salud, cuya
prestación debe ser garantizada; el mínimo vital por su parte, como el derecho a
gozar de unas prestaciones e ingresos mínimos, que aseguren a toda persona su
subsistencia y un nivel de vida digno, así como también, la satisfacción de las
necesidades básicas, resultando necesario realizar una evaluación de las
circunstancias de cada caso concreto, haciendo una valoración que se encamine
más hacia lo cualitativo que a lo cuantitativo, verificándose que quien alega su
vulneración tenga las posibilidades de disfrutar de la satisfacción de necesidades
como la alimentación, el vestuario, la salud, la educación, la vivienda y la recreación,
como mecanismos para hacer realidad su derecho a la dignidad humana.
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Frente a este punto, debe indicar esta judicatura que contrario a lo indicado por la
falladora de instancia, se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad, como
quiera que estamos frente a un sujeto de especial protección constitucional, mujer
gestante, a quien exigirle que inicie un proceso ordinario laboral para obtener la
protección pedida resulta una carga desproporcionada, que desconoce su especial
condición, mucho más cuando ésta ha afirmado durante este trámite que tanto ella
como su hijo de 11 años y sus progenitores, dependen del salario que percibe
producto de su trabajo.
Ahora bien, del material probatorio obrante en el presente trámite, se tiene que la
demandante el día 9 de marzo de 2021, suscribió contrato de trabajo a término fijo
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de tres (3) meses con la empresa accionada, cuya fecha de finalización era el 8
de junio de 2021; el salario mensual fijado fue de $908.526.00 y en la cláusula
séptima del referido contrato sobre la jornada laboral se estableció:
“…En concordancia con lo anterior, la Corte no puede suscribir una tesis como la que
defiende la censura, relativa a que las cláusulas iniciales del contrato de trabajo son
inmodificables de manera unilateral, en la medida en que, por el respeto a la libertad
contractual, las reformas siempre deben constar por escrito y provenir de un acuerdo
entre las partes. Ello en virtud de que, como anteriormente se mencionó, por la naturaleza
especial del contrato de trabajo y sus diferencias sustanciales respecto de los contratos
civiles y comerciales, en desarrollo del poder subordinante y por razones de eficiencia,
racionalización de la producción y organización de la empresa, etc., es posible para el
empleador alterar unilateralmente algunas de las condiciones no esenciales de la relación
de trabajo, sin que le sea oponible la libertad contractual o algún principio de bilateralidad
en las reformas.”8 (Negrillas fuera del texto)
8 Sentencia No.SL14991 del 19 de octubre de 2016, M.P. Dr. Rigoberto Echeverri Bueno, acta No.39, Rad.44268
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las condiciones iniciales del contrato de trabajo (modo, lugar o tiempo de ejecución), la
cual emerge de la potestad jurídica de subordinación jurídica del artículo 23 del CST, debe
obedecer a razones válidas y objetivas, de manera que el empleador pueda justificar la
necesidad y pertinencia de esas alteraciones, para descartar que los cambios sean
arbitrarios o caprichosos e, incluso, que obedezcan a un acoso laboral en un intento de
provocar la renuncia del servidor.”9 (Negrillas fuera del texto)
Ahora bien, en lo que tiene que ver con la disminución del salario, que es
prácticamente el hecho que genera la interposición de la presente acción tutelar,
debe resaltarse que ello sólo es posible si el trabajador consiente en ello bien sea
de manera expresa, cuando se consigna tal aceptación por escrito, como por
ejemplo mediante otro sí del contrato laboral inicial y de forma tácita, cuando el
trabajador guarda silencio y sigue laborando sin decir nada al respecto, tal como así
ha sido analizado por la Corte Suprema de Justicia:
“…pues es incuestionable, que lo que lo llevó a sostener que para la reducción salarial hubo
acuerdo entre las partes, fue, como el bien lo indicó en la sentencia, las pruebas testimonial
e indiciaria, que demostraban el consentimiento del afectado con la rebaja salarial; deducida
del hecho indicador de que con posterioridad a ello, el demandante continuó laborando por
espacio superior a doce meses.”11
9 Sentencia No. SL3901 del 23 de agosto de 2021, M.P Dr. Carlos Arturo Guarín Jurado, acta No.29,
Rad.84144
10 Artículo 53 C.N. y 14 C.S.T.
11 Sala de Casación Laboral, Corte Suprema de Justicia, acta No.58 del 29 de junio de 2005, Rad.24240, M.P.
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"La Ley establece la libertad de las partes para estipular el salario, mientras no viole el
salario mínimo o el establecido en laudos arbitrales o convenciones colectivas (art. 132
C.S.T.). De ahí, que cualquier modificación del salario consentida por el trabajador se tiene
y se ha venido teniendo por la jurisprudencia como aceptada por él siempre que no haya
reclamado oportunamente contra ella.” (Negrillas fuera del texto original)
De modo que el salario mínimo constituye el ingreso más bajo que una persona
pueda percibir por la realización de un determinado trabajo para el cual ha sido
contratada, que le permite cubrir sus necesidades básicas y de las personas a su
cargo, es irrenunciable y además de encontrarse legal y constitucionalmente
regulado.
Debe indicarse además que, para que la decisión de una empresa de reducir el
salario de sus trabajadores sea legal, debe mediar el libre consentimiento de éstos,
significa ello que, la disminución del salario debe ser libre, espontánea y expresa,
con especificación y justificación de las razones de tal determinación, pero teniendo
en cuenta lo establecido en el numeral 1º del artículo 132 del C.S.T., cuya norma
establece las formas y estipulación del salario, así: “1. El empleador y el trabajador
pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades como por unidad de
tiempo, por obra, o a destajo y por tarea, etc., pero siempre respetando el salario mínimo
legal o el fijado en los pactos, convenciones colectivas y fallos arbitrales.” (Negrillas
fuera del texto)
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Ahora bien, en la medida que los beneficios establecidos en las normas laborales
son mínimos12, significa ello que ese contenido indisponible es apenas el comienzo
de lo que los contratantes, de común acuerdo y de manera autónoma pueden
convenir, inclusive siendo posible que el salario mínimo que pacten esté por encima
del legalmente establecido, entre otras prebendas; es decir, el ámbito negociable
que está por encima de los mínimos fijados por las normas laborales, es el que por
definición, es disponible por los contratantes o por el propio trabajador. De ahí que,
esos beneficios que nazcan por la voluntad donde a las partes les es posible
acordar, puedan ser modificados por ellas mismas, bien sea para incrementarlos o
reducirlos, todo ello dentro de un marco de justicia social, equidad, igualdad y
respeto a la dignidad del trabajador, pero en ningún momento sobre el salario
mínimo legal.
“…La variación de las condiciones laborales de una trabajadora que vulneren o amenacen
las garantías constitucionales protegidas a través de la estabilidad laboral reforzada deben
ser consideradas contrarias a la constitución y por consiguiente objeto de tutela. Concluye
pues esta Sala que, para garantizar efectivamente el derecho de las mujeres
embarazadas y lactantes a la estabilidad laboral reforzada, esta debe extenderse a
aquellos casos en los cuales el empleador, de manera arbitraria, modifica las
condiciones laborales de la trabajadora en desmedro de los derechos
constitucionalmente amparados a través de esta institución. Debe existir dentro de
cada caso en concreto, prueba de que dicha variación afecta los derechos
fundamentales de la trabajadora y por consiguiente, las condiciones dignas y justas
en las cuales debe desarrollarse la relación laboral o de que la variación se da por
su condición. En caso de probarse dicha situación, el juez constitucional debe intervenir,
como medida transitoria con el fin de resguardar los derechos fundamentales de la
trabajadora y devolverla a las condiciones en que se encontraba antes de que fueran
variadas las condiciones de trabajo mientras se dirime la situación ante el juez laboral. En
las demás situaciones en las que no se logra probar una afectación de los derechos
fundamentales de la trabajadora, y en últimas de la garantía constitucional de estabilidad
reforzada, la afectada deberá acudir, en primera medida a la justicia ordinaria.”13
12 Artículo 13 C.S.T.
13 Sentencia T-138 de 2015
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RESUELVE.
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