LECCIÓN 6.

a
LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES (I)
EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

SUMARIO: 6.1. LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES EN GENERAL: EXPLICACIÓN DE UNA INVERSIÓN.-

6.2. ORIGEN Y DESARROLLO DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY.-A) Origen del control
de constitucionalidad de la ley: el •control judicial• americano.-8) La garantia •polltica• de la Constitución.-
C) La •racionalización• del control de constHucionalidad: los Tribunales Constitucionales.-6.3. EL LUGAR DEL
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY EN EL ESTADO DEMOCRÁTICO: LA LEGITIMIDAD DE LA
JUSTICIA CONSTITUCIONAL.

6.1. LAS GARANTíAs CONSTITUCIONALES EN GENERAL:

EXPLICACIÓN DE UNA INVERSIÓN

Con esta Lección iniciamos el estudio de una de las cuestiones decisivas

del Derecho Constitucional: las garantías constitucionales, entendiendo por
tales no las garantías de tal o cual derecho o libertad o de tal o cual institución
u órgano del Estado, sino las garantías de «la» Constitución es decir, las
arantías ue la Constitución se a a s1 nusm n e_ «SU rima-
etc de la emás nonnas de or enamiento 'urídico.
Tales garantías son dos: la reforma de la Constitución y el control .de cons-
titucionalidad de la ley. A través de ellas es como la Constitución se ha afirma-
do como norma jurídica. Hasta que ellas no imponen su presencia de manera
indiscutible, la Constitución es documento político, pero no es norma jurídica
y el Derecho que se ocupa de la Constitución es Derecho Político, pero no es
Derecho Constitucional. Las garantías constitucionales son las instituciones a
través de las cuales se roduce el tránsito de la Constitución exclusivamente
_ P-O tica a a Constitución también norma jurí ·ca el Derecho Político al
Derecho Constituc~nal, Sin e as, el Derecho Constitucional tiene que ser un
erec o del «principio de legalidad>>, pero no puede ser un Derecho del «prin-
cipio de constitucionalidad>>. Un Curso de Derecho Constitucional como éste
sería imposible.
132 JAVIER PÉREZ ROYO
Precisamente porque las garantías constitucionales son esenciales para la
definición de la Constitución como norma jurídica, es por lo que no hemos '
podido no hablar de ellas en las lecciones anteriores. Aunque su estudio no se
pudiera empezar hasta este momento, tenían que aparecer de alguna manera
en la definición del Derecho Constitucional en cuanto tal derecho, en el con-
cepto de Constitución o en la interpretación constitucional. Se trataba de refe-
rencias indispensables para entender la materia que se estaba exponiendo, de
la misma manera que también hemos tenido que hablar de derechos y liberta-
des o de di"isión de poderes y sólo los estudiaremos mucho más adelante.
Pero eran puras referencias. Ahora hemos de pasar a su estudio como objeto
central de estas dos lecciones.
Y hemos de pasar a dicho estudio explicando, ante todo, una inversión en
el orden de exposición respecto del orden lógico e histórico con el que habría
que proceder. La reforma de la Constitución es el prius tanto lógico como his-
tórico del control de constitucionalidad de la ley y no al revés. Por eso, si vuel-
ven a la Lección 3. 8 , verán que en la enumeración de los problemas de tipo for-
mal que plantea la Constitución racional normativa se mencionaba primero la
reforma de la Constitución y después el control de constitucionalidad de la ley.
Así es como debe ser desde un punto de vista lógico. Así es como ha sido desde
un punto de vista histórico. Sin embargo, en la exposición de este Curso se
invierte el orden y se estudia primero lo que es lo segundo y en segundo lugar
lo que es lo plimero. Obviamente, una explicación es imprescindible.
Los interrogantes son dos: ¿Por qué es la reforma de la Constitución un
p1ius lógico e histólico del control de constitucionalidad de la ley? ¿Por qué, si
es así, la exposición se hace al revés? Vamos a verlo.
Realmente al primer interrogante ya se ha dado respuesta en lo expuesto
hasta el momento. Si la Constitución no dispone de un procedimiento de
reforma distinto del procedimiento legislativo ordinario, la Constitución está a
disposición del legislador. En consecuencia, no existe posibilidad alguna de
controlar la ley en relación con la Constitución. La Constitución es una ley
más, que no supone límite jurídico alguno para el legislador. Como diría
Laband: «Aunque parezca deseable que el sistema de Derecho Público y Priva-
do establecido por las leyes no esté en contradicción con la Constitución, la
existencia de una tal contradicción es posible de hecho y admisible de derecho,
de la misma manera que lo es una divergencia entre el Código Penal, el Código
de Comercio o la Ley de Enjuiciamiento Civil y una ley especial postelior.»
Para que la Constitución sea punto de referencia para el control de consti-
tucionalidad de una ley, tiene que estar diferenciada de ésta por un procedi-
miento de reforma, que sea único para ella y que se distinga del procedinliento
legislativo ordinario. El legislador d~ reforma de la Constitución y el legislador
ordinario tienen que ser distintos. Unicamente de esta manera si el legislador
dicta una ley que está en contradicción con la Constitución, que «reforma» la
Constitución, sin haber seguido el procedimiento de reforma, se podrá consta-
tar, y por tanto controlar, la anticonstitucionalidad de tal proceder.
Así pues, sin reforma de la Constitución no hay posibilidad de control de
constitucionalidad. La reforma de la Constitución es lo que hace jurídicamen-
te a la Constitución una norma única en relación con la cual todas las demás
pueden ser enjuiciadas.
LAS GARANTíAS CONSTITUCIONALES (I ) 133
A este proceso de tipo lógico es al que ha respondido también el proceso
histórico. La reforma de la Constitución fue una invención americana, que se
incorporó a la Constitución Federal a través del art. V de la misma. Con base
••
en ella el Tribunal Supremo de los Estados Unidos procedería muy rápi da-
mente a controlar la constitucionalidad de la ley.
Esto es algo perfectamente claro y que nadie discute. ¿Por qué, entonces,
la inversión en este Curso de Derecho Constitucional?
ti
••
La razón es muy sencilla. La reforma de la Constitución es la garantía
extraordinaria de la Constitución, la garantía «de los domingos» o «de los días
de fiesta» , por entendemos.JE) control de constitucionalidad es la garantía
ordinaria, «de los días de trabajo» o «de todos los días».~
La reforma de la Constitución tiene la función de diseñar un procedimien-
to que dé estabilidad a dicha norma, de tal manera que haya que cambiarla
cuando no haya más remedio o cuando exista un consenso muy claro en la
sociedad de que debe ser modificada. Pero la Constitución no puede estar
•.
.
siendo reformada todos los días, sino sólo muy de cuando en cuando. Y sin
embargo, la Constitución como norma jurídica tiene que ser interpretada
constantemente y tiene que estar afirmando su validez en cuanto norma jurí-
dica de manera permanente. Para esto no sirve la reforma de la Constitución.
Para esto la Constitución necesita otra arantfa una garantía ordinaria, dia-
ria, ue le permita afirmar su resencia como n de cabecera del ordena-
miento. ESa garantía es el control de constitucionalidad de la le .
Entre la reforma de la Constitución y el control de constitucionalidad de la
ley hay, pues, una relación muy estrecha. La reforma es el fundamento del
control. Pero el control es lo que pennite que la Constitución sea norma jurídi-
ca todos los días y que sólo se tenga que acudir a la reforma de la Constitución
cuando no es posible encontrar una solución al problema de que se trate a tra-
vés de la interpretación de la Constitución. La reforma de la constitución en
cuanto garantía extraordinalia supone un límite para el control en cuanto
garantía ordinaria. Cuando no hay posibilidad de encontrar una respuesta por
la vía de la interpretación, hay que acudir a la reforma. Pero siempre que sea
posible encontrar una respuesta por la vía de la interpretación, no se tiene por
qué acudir a la reforma. Así es como se relacionan el control de constituciona-
lidad y la reforma de la Constitución y por eso las estudiamos en este orden.
Primero la de todos los días y después la de los días de fiesta.
Explicada la inversión, vamos a entrar ya en el estudio del control de cons-
titucionalidad de la ley en cuanto garantía constitucional.
6.2. ORIGEN Y DESARROLLO DEL CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE lA LEY
Se recordará que en la Lección 1.8 se decía que la primera característica
del ordenamiento jurídico en cuanto tipo de derecho que corresponde al Esta-
d~ Constit~cional como forma de organización del poder era la unidad del
mismo. Urudad que se traducía en la posibilidad de reconducir cualquier nor-
I?~ del ordenamiento, directa o indirectamente, a una norma fundamental
umca, a la Constitución.
 JAVIER PÉREZ ROYO
134
En consecuencia, en la propia lógica del ordenamiento jurídico y de la
posición de la Constitución como punto de partida del mismo está ya implícita
la posibilidad o, mejor dicho, la necesidad de ue exista un mecanismo ara
ex ulsar del ordenamiento cual uier norma ¡:tu e esté en contra ·cción con 1;;__
Constitución. En los niveles inferiores a la Constitución esto se ha impuesto ·
en los ordenamientos estatales de forma natural, sin problemas. Que los regla-
mentos tienen que respetar lo dispuesto en las leyes, no se ha discutido ni en
la teoría ni en la práctica. Desde un punto de vista puramente lógico esto ten-
dría que haber ocurrido también en las relaciones entre la Constitución y la
ley. Por eso decía Kelsen que «en tanto le falta a una Constitución la garantía
de la aniquilabilidad de los actos anticonstitucionales, le falta el carácter de
plena fuerza de obligar jurídica en sentido técnico».
En este terreno, sin embargo, como en muchos otros, la lógica y la historia
no han ido de la mano. Durante más de un siglo el control de constitucionali-
dad de la ley ha sido una <<peculiaridad» del Derecho Constitucional de los
Estados Unidos. Hasta bien entrado el siglo xx no se ha producido la incorpo-
ración de esta garantía constitucional al Derecho Constitucional europeo. A lo ~
largo de esta Lección veremos por qué. Pero antes vamos a pasar a ver el ori-
gen de la institución en los Estados Unidos de América.
y que ser preferida a la ley».
A) ORIGEN DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY:
EL •CONTROL JUDICIAL• AMERICANO
La Constitución Federal de los Estados Unidos de América de 1787 no con-
tenía, ni contiene, referencia alguna al control de constitucionalidad de la ley.
No hay en el texto de la Constitución ninguna atribución de competencia espe-
cífica al poder judicial en este sentido. Tampoco hay ninguna prohibición
expresa de que pueda hacerlo. La Constitución simplemente no dice nada.
Ahora bien, si la Constitución callaba, el problema estaba en el aire. En el
tránsito de la Confederación nacida de la independencia en 1776 a la Federa-
ción de 1787, se pasaría en América de la fundamentación del poder de los
<<Estados» individualmente considerados en el principio de soberanía parla-
mentaria a la fundamentación del poder de los <<Estados Unidos» en la sobera-
nía popular. Esta es la gran discusión entre 1776 y 1787, que lo atraviesa todo.
En la Lección 10.a lo veremos en relación con la constitucionalización de los
derechos y en la 24.8 en relación con el Estado Federal. Es también lo que está
en la base del control de constitucionalidad de la ley.
Mientras para los Antí-fede · t~ el principio de fundamentación del
oder.es el rinci io tradicional in lés de soberañfa arlamentaria_y, en conse-
cuencia, sólo ca e para los trece Estados una organización: la Confederación
acordada . por los Parlamentos de cada uno de ellos....!Lara los Fe r listas el
planteamtento va a ser el opuesto. La soberanía reside en el pueblo directa-
~y, en consecuencia, el pueblo puede ordenar constitucionalmente el
Estado como considere oportuno. Por eso, el Preámbulo de los artículos de la
~ofederación empezaba diciendo: <<Nosotros, delegados de .. . », en tanto que
el reámbulo de la Constitución Federal empieza con las palabras: <<Nosotros,
e pueblo de los Estados Unidos ... »
LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES (!) 135
Una vez que se ha afirmado de manera inequívoca la soberanía popular
como fundamento del poder y que se ha ex resada a través del oder constitu-
yente en una Constitución r_!gida no modificable or el rocedimiento le ·sla-
·vo or mano ca'6ían pocas dudas de que el control de constitucionalidad se
impondría en la práctica.
Realmente, en la justificación que se hace en El Federalista del proyecto de
Constitución aprobado en Filadelfia, a fin de convencer a los ciudadanos de la
conveniencia de su ratificación, se defiende expresamente el control de consti-
tucionalidad de la ley. <<La total independencia de los tribunales de justicia es
una característica esencial de una Constitución limitada. Por Constitución
limitada entiendo una Constitución que contenga ciertas excepciones especifi-
cadas frente a la autoridad legislativa ... Las limitaciones de este tipo sólo pue-
den ser preservadas en la práctica a través de los tribunales de justicia, cuya
obligación es declarar nulos todos los actos co11trarios al tenor manifiesto de la
Constitución». Y es así porque ••una Constitución es, en realidad, y tiene que
ser considerada por los jueces como una ley fundamental. Pertenece a ellós,
por tanto, determinar su sentido así como el sentido de cualquier ley dictada
por el cuerpo legislativo. Si ocurriera que hay una contradicción irreconcilia-
ble entre ambas, tendría que darse preferencia a la que tiene una validez y una
fuerza de obligar superior. Dicho en otras palabras: la Constitución tenclria
Si en la Constitución no figuraba, está claro que en la mente de una parte
del constituyente, y de la parte más significativa del mismo, la idea del control
de constitucionalidad como una competencia del poder judicial sí estaba pre-
sente. Por eso Madison, en el debate que se produciría inmediatamente des-
pués de aprobada la Constitución para incorporarle un Bill of Rights en la for-
ma de las 10 primeras enmiendas, diría que podía ser útil porque «pone un
control de legalidad en las manos del poder judicial>>.
En todo caso, de lo que no cabe duda es de que el poder judicial considera-
ría desde muy pronto que entraba dentro de su competencia dejar sin aplica-
ción una ley por ser contraria a la Constitución. Así ocurriría en 1803 en el
caso posiblemente más conocido no de la historia constitucional americana
sino de la de todo el mundo, el caso Marbwy 1'S. Madiso11. '
En dicha sentencia el Tribun al Supremo de los Estados Unidos argumenta-
ría de una manera impecable a través de los tres siguientes pasos lógicos:
1. 0 La Constitución de los Estados Unidos establece un sistema de
competencias tanto entre los órganos supremos federales como entre la
Federación y los Estados que la integran. La Constitución no puede preten-
der otra cosa que no sea que tal sistema de competencias sea respetado por
todos los poderes constituidos, tanto federales como estatales. Si el poder
l~gis~ativo pudiera modificar dicho sistema de competencias a su antojo, el
diseno constitucional no podría mantenerse. En consecuencia, la Constitu-
ció tiene que estar por encima de todos los poderes , incluido el poder
legislativo federal.
. 2.0 La misión de los jueces es únicamente la de aplicar la ley correspon-
diente a cada caso. Ahora bien, si el juez se encuentra con que hay dos leyes
aplicables al caso, que están en contradicción entre sí - antinomia jurídica- ,
el juez tendrá que optar por una de ellas.
 136 JAVJER PÉREZ ROYO
3. Si una de estas leyes es la Constitución, el juez no puede tomar ningu.
0
na otra decisión que no sea la de dar preferencia a la Constitucion sobre cual.
quier otra norma.
Con base en este razonamiento tan sencillo pero tan coherente el Tribunal
Supremo incorporó el control de constitucionalidad de la ley al Derecho Cons-
titucional de los Estados Unidos. Aunque la decisión no dejó de encontrar
resistencias de tipo político y no se volvió hacer uso del control de constitucio-
nalidad hasta cincuenta y cuatro años más tarde, la institución quedó incorpo-
rada al sistema constitucional de los Estados Unidos como uno de sus elemen-
tos más característicos.
El origen del control de constitucionalidad en los Estados Unidos fue,
pues, un origen que podríamos calificar de «natural». Es consecuencia del
ejercicio espontáneo por parte de uno de los tres poderes «naturales» del Esta-
do de lo que entiende que es «SU» función constitucional. o fue el resultado
de la creación de un órgano ad hoc poc el constituyente, sino una consecuen-
cia extraída por el poder judicial del principio de soberanía popular ) de la
superioridad del poder constituyente del pueblo sobre los podere constitui-
dos.
Este origen natural es el que explica las características de este modelo de
control de constitucionalidad, que pasamos a exponer:
l.a Es un control judicjal, esto es, un control ejercido por uno de los tres
poderes clásicos del Estado. Esto es lo decisivo, porque de aquí se derivan
todas las demás características.
2. 3 Por ser judicial es difuso. Difuso quiere decir lo contrario de concen-
trado. El Poder legislativo es un poder concentrado. E l poder judicial es un
poder difuso. El parlamentario no es el titular del poder legislativo. El titular
del poder legislativo es el Parlamento. Por el contrario, el poder judicial no
existe como «UD» poder, sino que existe en la forma de miles de jueces y
magistrados repartidos por todo el tenitorio del Estado, titulares cada uno de
ellos individualmente del poder judicial. En consecuencia, al ser el control un
control judicial, ello quiere decir que está uniformemente a disposición de
todos y cada uno de lo jueces integrados en el poder judicial. Esto quiere
decir difuso.
3. 3 Por ser judicial es por lo que el control sólo tiene lugar por 1'Ía inci-
dental. También se explica por sí mismo. ¿Qué es lo que hacen los jueces?
Administrar justicia resolviendo las disputas que son sometidas a su conside-
ración. Si en el curso de esa operación de administrar justicia el juez se
encuentra con que tiene que aplicar una ley .c ontraria a la Constitución, enton-
ces, pero solamente entonces, puede plantearse la anticonstitucionalidad de la
ley. El juicio sobre la constitucionalidad es, por tanto, un incidente que surge
en lo que es la actividad constitucional del juez. No puede plantearse la
inconstitucionalidad de la ley al margen de un proceso. Ni puede tampoco
aprovecharse que el Pisuerga pasa por Valladolid para declarar anticonstitu-
cional una ley. Únicamente si la ley es aplicable al caso y de su validez depen-
de el fallo, se puede entrar a analizar su constitucionalidad.
4.3 Por ser judicial se explican también cuáles son los efectos de la senten-
cia que aprecia la anticonstitucionalidad de la ley. Puesto que el poder judicial
_ no es titular del poder legislativo, la norma que él entiende que es anticonsti-
LAS GARANTíAS CONSTITUCIONALES (l) 137
tucional no es expulsada del ordemu~1iento jurídico. Eso nada más que puede
hacerlo el legislador. La sentencia, por tanto, tiene efecto ante todo para el
caso juzgado. Obviamente, en la práctica, cuando a través del sistema de
recursos una ley es declarad~ ant~cons~tucional por el Tribu~al ~upr~mo, esa
ley materialmente es como SI hubiera sido derogada, ya que mngun tnbunalla
continuará aplicando en virtud del principio de stare decisis (según el cual los
tribunales inferiores se sienten vi~culados por la jurisp~de.nc~a emana~a de
los superiores y todos se sienten vmculados por su antenor Junsprudencia en
tanto no varíen las circunstancias).
s.a La sentencia que aprecia la inconstitucionalidad de una norma es una
sentencia declarativa, es decir, el juez o tribunal se limita a declarar que la ley
es anticonstitucional. El juez o tribunal viene a decir que esa ley no deberla
haber sido dictada nunca por el legislador y que no debería haber pasado a
fonnar parte del ordenamiento jurídico. La sentencia tiene, por tanto, efectos
ex tune, udesde entonces», desde el nacimiento de la norma, es decir, efectos
retroactivos. Lo que no quiere decir, sin embargo, que se puedan reabrir los
procesos que hayan sido resueltos por sentencia judicial firme.
Este es el sistema de control de constitucionalidad de la ley mediante el
cual tal garantía constitucional se incorporó al mundo del derecho. Como
vamos a ver a continuación, las cosas fueron sensiblemente distintas en el
continente europeo. Pero esto pertenece ya al siguiente apartado.
B) LA GARANTíA «POLÍTICA» DE lA CONSTITUCIÓN
En principio, el punto de partida del constitucionalismo continental euro-
peo no era muy distinto del de los Estados Unidos de América. Como hemos
tenido ocasión de ver en la Lección 3. 3 , el concepto de constitución que se
impone con la Revolución Francesa no es distinto del que se había impuesto
en América, y aunque la soberanía no es la soberanía popular sino la sobera-
nía nacional, tal principio de soberania se entrecruza en los propios textos
constitucionales con referencias al pueblo, del cual los miembros de la Asam-
blea Nacional son representantes. Así comienza el Preámbulo de la Declara-
ción de Derechos del Hombre y del Ciudadano: <<Los representantes del pueblo
francés, reunidos en Asamblea Nacional ... » También hemos visto en la Lección
4. 3 cómo el poder constituyente se afirma también en ese momento como un
poder superior a los poderes constituidos, que únicamente pueden actuar de
acuerdo con lo previsto en la Constitución. Las Constituciones conte~an
incluso prohibiciones para la potestad legislativa del Estado. Así la Constitu-
ción francesa de 1791 disponía que «el poder legislativo no podrá hacer leyes
que atenten u obstaculicen los derechos naturales y civiles consignados el! ~1
presente título y garantizados por la Constitución» . Como veremos en la proXI-
ma Lección, las constituciones de este período son constituciones rígidas, qu_e
prevén unos procedimientos de reforma completamente distintos del procedi-
miento legislativo ordinario.
Las condiciones intelectuales para que el control de constitucionalida~ se
hubiera planteado no eran, úes, mu diferentes a ambos a QLdel Atlántiih¡
I:o ue eran com~letamente ·stintas eran las condicio~pq_lítie3;s. De
que, mientras en Estados Unidos el control de constitucionalidad se Impondrá
 138 JAVIER PÉREZ ROYO
casi inmedia~~mente, en Europa va a desaparecer por completo del horizonte -
constitucional durante .más de ün siglo.
La razón de que así fuera ya la sabemos. La Constitución racional normati-
va, la soberanía nacional y. el poder constituyente fueron instrumentos decisi-
vos pari;i cuartear el Antiguo Régimen, pero no consiguieron imponerse como
los instrumentos para ordenar juridicamente de manera estable el Estado
Con,sti_tucio~al durante. el si~lo XIX. La rest?cción del derecho de sufragiq
hacia Imposible que se Impusiera nada parecido a la soberanía popular como
fundamento del Estado. En tales circunstancias, la Constitución que se
impondría sería la Constitución «material», puro reflejo de la evolución histó-
rica del país. El principio de soberanía sobre la que se basaría dicha Constitu- .
ción ~ería el de soberanía com artida ent~_eLRe.Y-Y. las Cámaras. El poder
co~stituyente desapareceria de~ panorama y seria sustituido por el poder legis-
lativo. Todo esto ya lo hemos VIsto y no es necesario volver a verlo. Fácilmente
se ~~rriprende por qué_ la g~ía.deJa.Constitución..pasaria a ser una garantía
polztzca, es decrr, la eXIstencia de una Cámara representativa, cuyo concurso es
necesari_o para cualquier intervención del Estado en la libertad y la propiedad _
~e ~os c~ud:"~anos. El Parlame~to es ~1 representante de la sociedii!d y no hay
hmites 1undicos para su mamfestación de voluntad. El constitucionalismo
pasará _a ~er un constitucionalismo flexible, en el que no se distingue entre el
ro~e~ento de reforma de la Constituc..i.Qn eu rocedimiento le islativo
or mar10.
Este es el terreno en el que se ha estado moviendo el constitucionalismo
europeo hasta el final de la Primera Guerra Mundial y casi hasta el final de la
Se~d~. En todo este periodo el control de constitucionalidad de la ley no
eXIst~ _m como problema teórico ni como problema práctico. Únicamente con
18; cnsis de las Monarquías autoritarias tras el final de la Primera Guerra Mun-
dial Y el desarrollo de procesos constituyentes democráticos se empezará a
pl~tear el problema de las garantías constitucionales y se iniciará la incorpo-
ración del control_de constitucionalidad al constitucionalismo europeo conti-
nental. Lo hará, sm embargo, de forma muy distinta a como lo hizo en los
Estados Unidos.
C) LA •RACIONALIZACIÓN» DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD:
LOS TluBUNALES CONSTITUCIONALES
L~ di~eren~ia fundamental que va a marcar de arriba a abajo el control de
constituc10n_alidad europeo como un modelo de control completamente distin-
~0 del ~encano será lo que podriamos denominar su carácter «artificial».
or. él entiendo que no es el resultado del funcionamiento constitucional ordi-
~ano de_ l?s pode_r~s clásicos o naturales del Estado, sino que es el producto de
-_na decisión política del constituyente democrático, que decide incorporar al -
s~~tema constitucional el control de constitucionalidad de la le e - Regiones Autónomas) se convierte en una exigencia para la Constitución
CI n 7finstitucional distinta de las tres tradicion es y que crea un órgano
dsleci co encargado de esta tarea, que no pertenece orgánicamente a ninguno"
e os tres poderes del Estado.
se . Si la l_llstoria había impedido a finales del siglo xvm y principios del XIX que
Impusiera en Europa un Derecho Constitucional como el que se impuso en
LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES (1) 139
los Estados Unidos, la histmia también hará impracticable dejar el control de
constitucionalidad en el siglo xx en manos de los jueces. A ningún constituyen-
te europeo ni de después de la Primera ni de después de la Segunda Guerra
_Mundial se le ha pasado por la imaginación que la solución americana fuera
importable.
Después de más de un siglo de Estado Constitucional no se podía empezar
como si no hubiera pasado nada, como empezaron los Estados Unidos. La
afirmación del principio de constitucionalidad frente al principio de legalidad
tenía que hacerla el constituyente de manera expresa. Y asimismo de forma
expresa tenía que diseñar un mecanismo que diera seguridad a dicha distin-
ción. En ningún caso dicho mecanismo de garantía podía quedar en manos
del poder judicial <<realmente existente».
El control de constitucionalidad se imP-ondria, en consecuencia, como
resultado de una decisión política en diversos procesos constituyentes. Prime-
ro de manera muy limitada en el periodo de entreguerras (Austria, Checoslo-
vaquia y España) y después con un alcance más general con el constituciona-
lismo posterior a la Segunda Guerra Mundial.
En la decisión del constituyente europeo pesaron varios factores:
1.0 El más importante es el antagonismo entre los sectores sociales políti-
camente representados en los procesos constituyentes europeos de este siglo.
El constitucionalismo liberal había sido un constitucionalismo flexible y sin
~arantías, porque había sido un constitucionalismo socialmente omogéneo.
Como escribió J. BRYCE, <<las constituciones flexibles tienen una afinidad natu-
ral por una estructura de gobierno aristocrática... Existe una suerte de atrac-
ción natural entre una aristocracia y una forma de gobierno indefinida y elás-
tica, de la misma manera que ha empezado a existir, en la mayoria de los
países modernos, una repulsión natural entre tal forma y una democracia
auténtica». La democracia es un sistema socialmente heterogéneo-l. en el que
está representado todo el mundo y está presidido, por tanto, por la desconfian-
za. Nadie se fía de nad~ todo el mundo gyj~garantías de que el ª cto
constitu ente_gue se su~cri_~e no va a s~r desvirtua<!Q_ppr un'ª-ma oriª-J?arla-
mentaria futura. De alú la necesidad d~~~ a 1 1
mayoú.~ Son las garantías de la Constitución frente a la ley.
2. 0 Inmediatamente después viene la complejidad de las nuevas constitu-
ciones en comparación con las del XIX, en particular en su parte dogmática.
Obtener garantías para unos derechos que se han conseguido constitucionali-
zar con mucho esfuerzo parece una precaución tan lógica que se entiende por
sí misma.
3.0 Por último, hay que mencionar la presencia en el constitucionalismo
del periodo del fenómeno de la distribución territorial del poder en formas
variadas. La_necesjdad de un árbitro para los conflictos entre el <<poder cen-
tral» (Federación, Estado) y los <<poderes periféricos» (Uinder, Comunidades o
democrática.
Garantías de las minorías frente a la ma oría arlamentaria efectividad de
los derechos fun amentales y distri ución territorial del poder, son las tres
grandes razones que motivaron la decisión del constituyen_keuro eo de incor-
E,Orar_eLcontLQLde constitucionalidad al Derecho Constitucional en el siglo.JQ(;,
--- 1
 140 JAVIER PÉREZ R OYO
:rodas apuntan hacia un universo político y jmidico distinto del que se habí
unp~esto en Europa después de la Revolución Francesa y a lo largo de más da
un Siglo. De ahí que se considerara im asible de·ar en manos de uno de loe
J!Oderes de ~se universo p!?.!ítico v j~f~ico del pasado la g~anjía de los e~
mentos configuradores del nuevo oraen,__
. La necesidad de c.rea~ un ór~ano nuevo, que se encargara de asegurar la
pnmacía de la Constltución, ~e IJ?POil:ía. Y así ocurrirá en todos los países,
en ~os que el control de constitucionalidad se confiará a un Tribunal Const·-
tucwnal. 1 _.•,,lll>:l,.""
E.s~o explica las caracteristicas del modelo que, como vamos a ver a conti-
nuacwn, son completamente distintas a las del modelo americano.
l.a El contr?l se confía a un órgano constitucional nuevo, distinto de los
tres poderes clásicos del Estado,al Tiíbu11al Cmzstituc.frmg],_
2.a Se trata de un control concentrado . El Tribunal Constitucional es un
ór ano único ue tiene el mono olio del control de constitucionalidad de la
_ley. Juez de la ley en el Estado sólo es el TI;bunal ConstitÜ-=-c¡="'·o"-'
" n""'alf".==="-=c:::...!~
3.a El Tiibunal Constitucional sólo puede actuar a instanciQ._de varte
~sta es u~a caracteristica importantísima, ya que es la que hace que la Justi-
c¡.a Co~st1tucional sea una institución soportable en el Estado Democrático
S1 el Tnbunal Constitucional pudiera controlar de oficio la constitucionalidad
de la ley, el Estado Democrático no podría sobrevivir, ya que se estaría atlibu-
yendo de. forma general a un órgano no legitimado democráticamente de
manera d1recta ~ qu~ no ~~ responsable ante nadie, el control de los actos de
~n órgano que SI esta. leg1t1mado democráticamente de manera directa y que
t1.ene que renovar penódicamente su legitimidad a través de la elección de los
cmdadanos.
. 4:a Justamen.te por eso, la legitimación para recurrir ante el Tiibunal Cons-
tituciOnal se configura de manera muy restrictiva. Al Tribunal Constitucional
no pued~n acceder ci~da~anos. Los c~udadanos acceden al poder judicial, pero
no al ~nbunal, Constituc10na.l. Al Tnbunal Constitucional sólo tienen acceso
dete1~nnados _or anos o fracc10nes de ór anos olíticos o el oder jtllfcial.
5... La~ VIas a través e ascua es se accede dep en erá e a ti andad en
la leg¡t1mac1ón para recunir. Si quien recurre es un ór ano olítico la vía es el
c_m:trol a~stracto. Por contr~l abstracto hay que entender aquel c~ntrol cuyo
u.~1co ob1eto e~ co~probar s1 ~a ley es constitucional o no <<hac~n_do abstrac-
~1011» d<: la.a. hcac10,n de la nusma a un caso concreto. Si quien recurre es mi""
or crano . 1, la.Vla es e_ control COJ1 creto que quiere decir qu e el juez sólo
puede acudir al Tn b~al ~onst.itucional si en el curso de un proceso u ·1a
la duda sobre la constnucw nahdad de la ley aplicable al caso y de cuya validez
depende e a o.
6.a La sentencia del Tribunal Constitucional tiene fuerza de ley, es decir;
deroga formalmente el pr~cept~ q';le. declara anticonstitucional, que deja de
formar p~rte del orde~a~Iento Jund~co. En este sentido es en el que se dice
que el, Tnbunal Constitucional es leg1&ador negativo. No puede dictar la ~
ero ~~ uede clero ar una ley. _ - - ~
7. En cuanto tal ley negativa la sentencia del Tiibunal Constitucional
s~rt~ efectos desde su publicación en el BOE, es decir, es una sentencia cons-
titutiva y no meramente declarativa, que tien~efectos ex mm es deck des-
de ah ra. '
LAS GARANTíAS CONSTITUCIONALES (l ) 141
ti'
Éste es el modelo de control de constitucionalidad europeo, que, como
puede verse, es completamente distinto del modelo americano. Sobre este
tema volveremos en la Lección 23.a, dedicada íntegramente al modelo español
••
de Justicia Constitucional. Aquí baste resaltar que a través de esta garantía
constitucional es como la Constitución se ha convertido diariamente en norma
jurídica, a partir de la cual tiene que ser interpretado todo el or?~namient;>. A ••
partir de la Lección 8.a todo el Curso no es más que una exposiCión de como
ha ocurrido en España desde 1978.
•
6.3. EL LUGAR DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
DE LA LEY EN EL ESTADO DEMOCRÁTICO:
~
LA LEGITIMIDAD DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAl.
Ésta ha sido, sin lugar a dudas, la cuestión más debatida en relación con la
Justicia Constitucional. ¿Cón:io es t osible que un órgano ue sí ha sido ele "do~
r ellos y que no es elegido por os ciudadanos ueda controlar a otro ue
~aiñeñosqüela «vo unta ge.!l~- •• ?
El control de constitucionalidad de la ley, independientemente de que sea
un control difuso o concentrado, es un problema objetivo para el Estado
Democrático, ya que pone sobre la mesa los~siguientes roblemas:
1.0 Las c·o es entre Política Derecho en el marco del Estado Consti-
tucional, es decir, hasta dónde se puede llevar la juridificación_deJ lítica,
cuando el Estado es la forma de or @i~ció.n..d~lp_oder :eolítico.
2.0 La eg!timi a dcl control de un órgano emocráticamente constitui-
do por otro que lo está mucho menos y que, sobre todo, no lo está de manera
inmediata y directa, además de no ser responsable ante nadie.
3. La posibilidad de que la decisión del órgano que ejerce el control de
0
constitucionalidad sea tomada n.Qj .!!ridica sj.no _P-olíticamente.
Esto es lo que convierte a la Justicia Constitucional en un problema objeti-
vo para el Estado Democrático. Y en un problema que no admite respuestas
absolutas, sino únicamente relativas, muy influidas por el curso de los aconte-
cimientos en cada país.
Y sólo cabe una solución de este tipo porque, si a las tres cuestiones qu~ ~e
acaban de suscitar hubiera que darle una respuesta absoluta, desde el análisis
puramente lógico o racional de las premisas del Estado Constitucional, la jus-
tificación de la Justicia Constitucional no sería nada fácil. Ya que ni se puede
reducir la política a derecho, ni se puede argumentar lógicamente a favor del
control de un órgano democráticamente legitimado de manera directa P.or
otro que no lo está, ni se puede dudar de que la juiisdicción constitucional tte-
ne que tomar decisiones en las que la política es un componente important~.
En consecuencia, en la medida en que la Justicia Constitucional supondría
extender los límites de la juridificación de la política más allá de donde pue-
den llevarse, lo haría con un déficit de legitimación democrática importante Y
tendría que adoptar decisiones necesaliamente políticas, el final de~ ra~ona­
miento sería poner en duda la propia legitimidad de la Justicia ConstituciOnal.
Éste es el motivo por e) que la reflexión sobre la Justicia Constitucion~ sea
siempre una reflexión sobre sus límites. Se empiece por donde se empiece,
 142 JAVIER PÉREZ ROYO
LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES (I) 143
siempre se acaba en los límites de la Justicia Constitucional. Más que por lo
que hace, es por la forma en que lo hace, por lo que se considera que el Tribu- ' s que en el pasado han tenido dificultades
En 1os patse "d serias en el tránsito
, d
nal Constitucional puede tener su sitio en el Estado Democrático. Estado liberal al Estado democrático y han t:~ o que pa~ar ~or peno os
dell 0 d traumáticos de destrucción del reg1men constltucwnal, como
Justamente por eso, la justificación del Tribunal Constitucional se basa pro ~~a osJemania Italia 0 España, la interpretación compartida de la
fundamentalmente en las caracteristicas de su organización y funcionamiento, ocu~i~u~~n or el legislador y el Tribunal Const~tucional ha resultado ser un
del procedimiento a través del cual actúa. En que se trata de un órgano gue no ~ons a mu , ~ficaz ara estabilizar y hacer func10n~r COITe~t~mente el Esta-
uede intervenir de oficio, sino que tiene que hacerlo a instancia de arte y de sistem ?t. o Depahí que M Capelletti haya podido escnbir: <<Parece que
una 01ma muy controlada tanto política como judicia mente; en que sus ~ do· Demacra IC •
'n aís europeo ·
que salga de alguna rLOrma d e regu:~en
, · no d emocrático..o
etencias están enumeradas tasadas· en que su decisión siempre está referi- ru:fna fensión interna importante pueda encontrar IT?-eJor respuesta ~ la ex~­
da a casos individuales y es, por tanto, una decisión puntual; en que el proce- d ncia de reaccionar contra demonios pasados, y posiblemente parf 1mpe~r
dimiento a través del cual el Tribunal Constitucional obtiene información, la ~~ vuelta, que la de introducir la Justicia Constitucional en su arma e
procesa y la traduce en una sentencia limita objetivamente el alcance de su gobierno.>>
decisión, ya que uede limitar <<ne ativamente» al legislador, -~puede-.
sustituirlo << ositivamente,· etc. Utilizando las palabras de Bergasse en la Realmente más no se puede decir.
Constituyente francesa revolucionaria, podríamos decir que el Tribunal Cons-
titucional se justifica por ser una institución que <<desprovista de toda activi-
dad contra el régimen político del Estado , y no teniendo ninguna influencia BffiLIOGRAFÍA
sobre las voluntades que concurren a formar este régimen o a mantenerlo, dis-
SA J. Fornw.ción de la Constitución y jurisdicción COl'lStitucioJ~al,. ~adrid,
pone, para proteger a todos los individuos y a todos los derechos, de una fuer-
za tal que, siendo todopoderosa para defender y socorrer, deviene absoluta-
Acostt98 ~~~~ Rurz, A.: «El "certiorari". Ejercicio discrecional de la Junsdicción de
· "ón or el Tribunal Supremo de los Estados Unidos>>, REDC, 41 (1994). AJA, E.
mente nula tan pronto como cambiando su finalidad se intentara hacer uso de {~J\~'la.s fel'lSiones entre el ñibunal CoJ'lStitucional y ellegisla.4or en la ~w~)a actual,
ella para oprimir». Sin duda, en su escasa peligrosidad como instrumento de M drld 1998 ARAGóN REYES, M.: ccEI control como elemento msep~ ~ e condc~p-d
opresión es donde reside la más convincente justificación del Tribunal Consti- ad e' "t. "ó REDC 19 (1 987) BACHOF 0.: Jueces y Constttuctón, Ma n '
tucional en el Estado Democrático. to e onstl uc1 n», • · . ' · M drid 1994 CAPEU.ETI1 M·
1963 BLANco VALDÉS, R.: El valor de la Constttuctón, a • . ·. . . • . ··
« ·Re~e arde Montesquieu? La expansión y la legitimidad ~e la JUSticia constitucJO-
Y es así, porque lo decisivo de la imposición en la práctica de la Justicia ~, dnc 17 (1986 ). CRUZ VILLALóN, P.: La formación del siStema europeo de control
Constitucional para el Estado democrático reside en el cambio que se opera n ' · '. z·d d (1918 193 9) Madrid 1987 DoRADo PoRRAS, J.: El debate sobre e1
en la interpretación de la Constitución. De existir una única interpretación por de constttuczona t a - ' ' id.
contml de constitucionalidad en los Estados Un os: una po emtc~ .so
z, · bre la interp1·eta-
. . l
un órgano inmediatamente político, el Parlamento, que es el mediador exclusi- · ·
ctón constttuctona,· z M a drid • 1997 · FERRERES CaMELlA d,l V.: Justtctad constztuczona
· u· · constiY
vo entre la Política y el Derecho, se pasa a un sistema de interpretación com- d · M drid 1997 GROPPI T · «¿Existe un mo e o europeo e JUS Cia -
en1ocracta,RDPol,
tucional?», a •
núm. · (2005).
62 ' KEl.sEN,
·· zar.
H.:¿ Qut·é:12 debe ser e ....,e.,
nsor de la. cons-
. .
partida, en el que el Parlamento sigue disponiendo de la facultad de interpre-
· ·ó , M drid 1995· «La garantía jurisdiccional de la Constituc~on (la JUSticia
tación de la Constitución de manera inicial, pero pudiendo verse sometida esa
interpretación en determinadas circunstancias a la revisión del Tribunal Cons- ~~~~~i;:;~ion~)», ~n Escrlto~ so~re la democracia y_eld~o~z;:~ radri~~~~·
ULLA J M · Orígenes constttuczonales del contra1 ¡u eyes,
lCl
~~~~~
. • .
titucional. De un sistema de interpretación parlamentaria inicial e incondicio- LucA~ VE~Ú p. «Estado de Derecho y justicia constitucional. Aspectos históncos,
nado se pasa a otro de interpretación parlamentaria inicial pero condicionado. y
ideológicos n~rmativo-insti~cional~s de su interrelació,!l~ REP, 3~ (198i~· ~-r:,c:,;
8
Condicionado por la Constitución exclusivamente, pero tal como es definida PARDO I de· Derecho constitucto1w.l. Szstema de fuentes, 2. ·• Barce ~na,. · la
de manera definitivamente vinculante por eL Tribunal Constitucional. 00 F,;_cON j . El Consejo Constitucional francés: la jurisdicció': c~l'lStttucwnal en
· Repu
Quznta ' ·b··1·tea Ma drid ' 1990. PEGORARO • L.: La ,·usricia constztucwnal:
. . l una a· perspec-
. .. de
Ahora bien, puesto que una vez que existe un Estado Constitucional digno · ·--' M, drid 2004 PÉREZ RoYo J.· Tribunal Constttuctona y tVtSton
de tal nombre, el problema de los límites del poder político acaba siendo siem- ttva con1par=a, a • · ' · 1 1 ·, tr T "b na! Constitu-
d M drid 1988. RuBIO LLORENTE, F.: «Sobre a re acron en .e ~ u
pre un problema de interpretación de la Constitución, se comprende perfecta- ~fo~~s, P~der Judicial en el eje:cicio de la jurisdicción a;>nstitucJOnal», RE~C4
mente el porqué de la insistencia en los límites de la Justicia Constitucional. 0982).~. a jurisdicción constitucJOnal como form~ de _creac1ón de Derecho•, DC S
Puesto que en todo Estado se tiene que poner en algún momento fin a un con- 22 (1988)· uSeis tesis sobre la jurisdicción con st1tuc10nal en Eu:opad, REd • 3
trol de tipo externo, si no hay un sistema de control de constitucionalidad de (1991) S~HNEIDER, H.-P.: «Jurisdicción constitucional y .separaci~n. e po eres>~ ,
la ~ey, es el órgano legislativo el que tiene que autolimitarse al dictar la ley. Si
REDC,· 5 (1981). VEGA GARC.!A, P. de: «Jurisdicción constitucional y cnsis de la ConstJ-
tución», REP, 7 (1979).
eXIste un sistema de control de constitucionalidad, el legislador puede acabar
e:>tando sometido a un control externo, pero es entonces el Tribunal Constitu-
Cional el que tiene que autolimitarse al controlar la interpretación constitucio-
~al d~l le.gislador, a fin de no transformar la prerrogativa de interpretar la
onstitución en un monopolio de hecho e interferir indebidamente en la com-
petencia del legislador.
 CoRTE
CoNsTITUCIONAL
DEL ECFA.DOR

Quito, D. M., 06 de febrero del2013

SENTENCIA N.o 001-13-SCN-CC

CASO N. o 0535-12-CN

CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR

l. ANTECEDENTES

Resumen de admisibilidad

El 13 de agosto de 2012, la Corte Constitucional, para el periodo de transición,

recibe el expediente del juicio de excepciones a la coactiva, remitido por los
jueces del Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo N. 0 3, con sede en
Cuenca, en virtud de lo dispuesto en el artículo 428 de la Constitución de la
República, a fin de que la Corte Constitucional se pronuncie acerca de la
constitucionalidad y aplicación del procedimiento judicial al existir dos
procedimientos judiciales aplicables al juicio de excepciones a la coactiva.

Mediante certificación suscrita el 13 de agosto de 2012 por el Dr. Jaime Pozo

Chamorro, secretario general de la Corte Constitucional, se indica que no se ha
presentado otra causa con identidad de objeto y acción.

El 06 de noviembre de 2012, se posesionan ante el Pleno de la Asamblea

Nacional los jueces de la Primera Corte Constitucional, integrada conforme lo
dispuesto en los artículos 432 y 434 de la Constitución de la República.

Del sorteo de causas realizado por el Pleno de la Corte Constitucional, en sesión

extraordinaria del jueves 29 de noviembre de 2012, de conformidad con el
artíc 195 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
C stitucional, correspondió al Dr. Fabián Marcelo Jaramillo Villa el caso
1gnado con el N. 0 0535-12-CN, para que actúe como juez ponente.

Mediante memorando N. 0 005-CCE-SG-SUS-2012 del 4 de diciembre de 2012,

el Dr. Jaime Pozo Chamorro, secretario general, remite el expediente del caso N.o
0535-12-CN al juez ponente. / / /
//_/
/7
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WWW. corteconstituciona l. gob-e e ema1l CDmUniCaCIDn@cce gob e e
Con providencia del 08 de enero de 2013, el Dr. Fabián Marcelo Jaramillo Villa,
juez ponente, avoca conocimiento de la causa y determina su competencia para
efectos del control concreto de constitucionalidad, el cual permite garantizar la
constitucionalidad de la aplicación de las disposiciones jurídicas dentro de los
procesos judiciales.

Caso que suscita la consulta de constitucionalidad

La presente consulta de constitucionalidad de norma se formula dentro del juicio

de excepciones al proceso coactivo interpuesto por el señor Carlos Alcibíades
Reinoso Azuero en contra del ingeniero Miguel Peñaherrera Calle, intendente
regional sur de la Superintendencia de Telecomunicaciones.

Normas cuya constitucionalidad se consulta

No se establece de modo concreto cuál es la norma que genera la consulta de

constitucionalidad.

Argumentos de la consulta de constitucionalidad

Los jueces del Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo N. 0 3, con

sede en Cuenca, en la causa signada con el N. 0 0535-12-CN, argumentan lo
siguiente:

"Existen dos procedimientos judiciales aplicables al juicio de excepciones a la

coactiva, el previsto en el Código de Procedimiento Civil y el determinado en la
Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ambos procedimientos
relacionados con las excepciones a la coactiva en materia no tributaria. La ley de
la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es una ley orgánica que regula la
organización y funcionamiento de los Tribunales Distritales de lo Contencioso
Administrativo, empero, respecto de excepciones a la coactiva, únicamente
regula el procedimiento de excepciones provenientes de las resoluciones fmnes
de la Contraloría General del Estado y de las entidades del régimen autónomo
descentralizado, por haber sido determinado últimamente en el COOTAD, en
tanto que el Código de Procedimiento Civil, es una ley ordinaria que contempla
el procedimiento para el juicio de excepciones a la coactiva cuyas resoluciones
provienen de otras entidades del Estado".

"Las normas del Código de Procedimiento Civil referidas, venían siendo

aplicadas por los jueces civiles cuando la competencia sobre excepciones a la
coactiva de las instituciones públicas diferentes a la Contraloría General del
Estado y a las entidades del régimen secciona! autónomo les correspondía
 CoRTE
CoNsnTucroNAL
DEL ECUADOR
conocer, sin embargo, el Código Orgánico de la Función Judicial, al atribuir
competencia a los Tribunales Distritales sobre las excepciones a la coactiva en
materia no tributaria, órgano de justicia que se regula por su propia ley, en tanto
que las normas del Código de Procedimiento Civil sobre excepciones a la
coactiva por resoluciones que emanen de las demás entidades públicas continúan
vigentes y fueron reformadas en forma posterior a la vigencia de la Constitución
del2008".

Petición concreta

Los jueces del Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo N. 0 3, con

sede en Cuenca, realizan la siguiente solicitud:

"La presencia de las referidas normas de características diferentes, así las del
Código de Procedimiento Civil, recién reformadas, y las de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa superiores, leyes que en su origen fueron dictadas
con anterioridad a la Constitución de la República de 2008, producen duda en su
interpretación pues se da una dicotomía de procedimientos para alcanzar un fin
común, generando duda en la identificación de cuál es la norma jurídica a aplicar.
La falta de identificación de la norma jurídica a aplicar, contraría al Derecho a la
Seguridad Jurídica, consagrado en el Art. 82 de la Constitución de la República,
normas que siendo previas y reguladas en leyes diferentes, sin embargo no son
claras en cuanto a su aplicación, así como es contrario al Art. 76 de la
Constitución de la República, pues para un mismo tema como es el trámite de
excepciones a la coactiva, no está defmido un debido proceso único".

11. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE

CONSTITUCIONAL

Competencia de la Corte Constitucional

Los jueces del Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo N. 0 3, con

sede en Cuenca, se encuentran legitimados para interponer la presente consulta .· .

//
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de norma dentro del control concreto de constitucionalidad, de conformidad con
lo establecido en el artículo 428 de la Constitución de la República, el artículo
142 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional y
el inciso segundo del artículo 4 del Código Orgánico de la Función Judicial.

Análisis constitucional

El control concreto de constitucionalidad tiene por finalidad garantizar la

constitucionalidad de la aplicación de las disposiciones jurídicas dentro de los
procesos judiciales. El sistema procesal es un medio para la realización de la
justicia, por lo que la jueza o juez deberá tener siempre en cuenta que el objetivo
de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la
Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos. De manera
general, las juezas y jueces aplicarán las normas constitucionales de modo
directo y sin necesidad de que se encuentren desarrolladas. Sin embargo, en caso
de que el juez en el conocimiento de un caso concreto considere que una norma
jurídica es contraria a la Constitución, debe suspender la causa y remitir la
consulta a la Corte Constitucional 1• Así, de conformidad con lo que establece el
artículo 428 de la Constitución de la República, cuando un juez, de oficio o a
petición de parte, considere que una norma jurídica es contraria a la Constitución
o a los instrumentos internacionales de derechos humanos, suspenderá la
tramitación de la causa y remitirá en consulta el expediente a la Corte
Constitucional.

Debe entenderse, por tanto, que la consulta de norma dentro del control concreto
de constitucionalidad plantea la obligación de los jueces ordinarios de elevar a la
Corte Constitucional la consulta de cualquier norma que consideren
inconstitucional para que sea este órgano jurisdiccional el que resuelva sobre la
posible inconstitucionalidad de una norma, que debe ser aplicada a un caso
concreto. En palabras de Zúñiga Urbina: "cuando surge ante el juez la duda de
que la ley a aplicar sea ilegítima, el juicio sobre el caso particular se detiene, y la
cuestión se deja a la Corte Constitucional a fin de que decida, en vía general" 2•

En el Ecuador existe únicamente el control concentrado de constitucionalidad,

por lo que le corresponde solo a la Corte Constitucional la declaratoria de
inconstitucionalidad de una norma y su consecuente invalidez. De este modo, si
bien las juezas y jueces tienen la obligación de advertir la existencia de
disposiciones normativas contrarias a la Constitución, siempre deben consultar a

'Artículo 141 y 142 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.

2
Zúñiga Urbina, Francisco. "Control Concreto de Constitucionalidad: Recurso de Inaplicabilidad y Cuestión de
Constitucionalidad en la Reforma Constitucional". Revista Estudios Constitucionales. Centro de Estudios
Constitucionales. Universidad de Talca. Chile.
 CoRTE
CoNsTITUCIONAL
DEL ECUADOR
la Corte Constitucional para que sea esta la que se pronuncie respecto a su
constitucionalidad. Bajo ningún concepto, ante la certeza de inconstitucionalidad
de una disposición normativa, un juez podría inaplicada directamente dentro del
caso concreto, pues siempre debe, necesariamente, elevar la consulta ante la
Corte.

En este sentido, la Corte Constitucional, para el periodo de transición, en la

sentencia N. 0 55-10-SEP-CC señaló que:

"La regla constitucional es clara. En el evento de que los señores Jueces

de la Primera Sala Especializada de lo Penal de la Corte Provincial de
Justicia de Pichincha hayan constatado una eventual contradicción de la
norma respecto a la Constitución, debieron suspender la tramitación de la
causa y remitir en consulta el expediente a la Corte Constitucional( ... ).

En definitiva, esta Corte deja en claro que, de conformidad con lo

dispuesto en el artículo 428 de la Constitución de la República vigente, y
a diferencia del control constitucional difuso previsto en la Constitución
Política de 1998, los jueces están vedados para inaplicar normas jurídicas
y continuar con la sustanciación de la causa, circunstancia que se ha
generado en el caso sub judice". 3

Por otra parte, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica de Garantías

Jurisdiccionales y Control Constitucional, en su artículo 142, el juez ordinario
planteará la consulta "solo si tiene duda razonable y motivada de que una norma
jurídica es contraria a la Constitución o a los instrumentos internacionales de
derechos humanos que establezcan derechos más favorables que los reconocidos
en la Constitución( ... )". Esto quiere decir que el juez, en el conocimiento de un
caso concreto, suspenderá el proceso jurisdiccional cuando advierta que una
norma es o puede ser inconstitucional; no obstante, para elevar la consulta a la
Corte Constitucional, deberá plantearla bajo los parámetros establecidos en el
artículo 76, numeral 7 literall de la Constitución de la República; es decir, debe
ser motivada y justificar claramente que no existe posibilidad de recurrir a una
interpretación conforme del enunciado normativo a la luz de lo dispuesto en la
Constitución. Debe justificar de manera suficiente, razonada y coherente que la
no · no cumple con los princi2~ ~s constitucionales y por tal no puede ser
licada en el caso concreto. 7 /
~/
..,:--··

---------------------1
3
1
Sentencia N" 55-10-SEP-CC de 18 de noviembre de 2010, publicada en el Suplemento del Registro Oficial N' 359 de 10 de enero
de 2011.

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 Dado que la incorporación de la "duda razonable y motivada" como requisito del
artículo 142 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional no ha brindado mayor certeza respecto de su alcance, es
obligación de esta Corte dotar de contenido a este requisito legal para así
garantizar su adecuada compresión y evitar dilaciones innecesarias de justicia
ante consultas de norma que no cumplen con los requisitos legales y
constitucionales. De este modo, para que una consulta de norma dentro del
control concreto de constitucionalidad pueda considerarse adecuadamente
motivada, deberá contener al menos los siguientes presupuestos:

l. Identificación del enunciado normativo pertinente cuya constitucionalidad se

consulta: Las juezas y jueces tienen la obligación de remitir en consulta a la
Corte Constitucional la disposición normativa aplicable a un caso concreto
que consideren inconstitucional; por lo que los jueces deben identificar con
claridad absoluta cuales son los preceptos normativos que consideran
inconstitucionales, ya que solo sobre ellos la Corte Constitucional podrá
ejercer un control de constitucionalidad. Bajo esta consideración no caben
consultas propuestas sobre interpretaciones infra constitucionales que se
realicen en el caso concreto, que no denoten un problema de relevancia
constitucional.

2. Identificación de los principios o reglas constitucionales que se presumen

infringidos: La tarea de las juezas y jueces, al momento de elevar una
consulta a la Corte Constitucional, no se reduce a la identificación del
precepto normativo supuestamente contrario a la Constitución, sino que
además deben identificar qué principios o reglas constitucionales se presumen
infringidos por la aplicación de dicho enunciado normativo.

El deber de motivación, contenido en el artículo 76 numeral 7 literal 1 de la

Constitución de la República, obliga a todos los poderes públicos y sus
operadores a motivar sus decisiones, lo cual no solo conlleva a la exposición
de las disposiciones normativas aplicables al proceso, sino que además a
exponer las circunstancias y razones por las cuales dichos enunciados son
determinantes en el proceso. De esta manera, las juezas y jueces deben
establecer la forma, circunstancias y justificación por las cuales dichos
enunciados contradicen la Constitución.
l
cY 3. Explicación y fundamentación de la relevancia de la norma puesta en duda,
respecto de la decisión de un caso concreto: El juez debe detallar y describir,
de manera pormenorizada y sistemática, las razones por las cuales el precepto
normativo es indispensable para la decisión de un proceso judicial, lo cual no
solo implica identificar el enunciado normativo que presuntamente debe ser
 CoRTE
CoNsTITUCIONAL
DEL ECUADOR

aplicado al proceso, sino que también conlleva a la determinación de cómo la

interpretación de la norma es imprescindible para la toma de la decisión, en
consideración a la naturaleza misma del proceso y momento procesal en que
se presenta dicha consulta. Esto supone que las juezas y jueces no pueden
elevar una consulta de constitucionalidad tan pronto sea presentada una
demanda, sino sustanciar dicho proceso hasta que la aplicación de una
disposición normativa de dudosa constitucionalidad, sea absolutamente
necesaria para continuar con el proceso, o para decidir la cuestión.

En la presente causa, no se ha cumplido adecuadamente con estos presupuestos

necesarios para plantear una consulta de constitucionalidad en relación con la
aplicación de una norma a un caso concreto. Por el contrario, del expediente se
desprende que la consulta remitida a esta Corte tiene por objeto resolver acerca
de las normas legales de procedimiento aplicables y la determinación de su
competencia, aspectos que en esencia difieren del control concreto de
constitucionalidad.

De este modo, la presente consulta no cumple con los requisitos del artículo 142
de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional,
puesto que en ningún momento se establece de modo claro y expreso cuál es la
norma que se considera inconstitucional, cuáles son los principios o derechos que
se vulneran, ni se motiva adecuadamente cuáles son las razones fácticas y
jurídicas por las cuales existiría una posible inconstitucionalidad.

Finalmente, cabe destacar también que la determinación de la norma legal

aplicable a un caso concreto les corresponde a las juezas y jueces de la justicia
ordinaria. La Corte Constitucional solamente puede pronunciarse sobre la
constitucionalidad de las normas jurídicas y no acerca de los conflictos de
aplicación entre normas legales, en cuyo caso, los abogados y, en particular, los
jueces, deben resolver los conflictos de normas mediante la aplicación de los
principios procesales de resolución de antinomias, jerarquía, temporalidad,
retroactividad, supletoriedad y especialidad de la norma procesal.

En este sentido, la Constitución de la República, en su artículo 425, claramente

señala que en caso de conflicto de normas de distinta jerarquía, las juezas y
jueces deben resolverlo mediante la aplicación de la norma jerárquica superior.
Así mismo, el artículo 29 del Código Orgánico de la Función Judicial establece
ue "las dudas que surjan en la interpretación de las normas procesales, deberán
clararse mediante la aplicación de los principios generales del derecho procesal,
de manera que se cumplan las garantías constitucionales del debido proceso, se
respete el derecho de defensa y se mantenga la igualdad de las partes. Cualquier
vacío en las disposiciones de las leyes procesales, se llenará con las no~

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 regulen casos análogos, y a falta de éstas, con los principios constitucionales y
generales del derecho procesal".

En definitiva, a partir del análisis efectuado se concluye que la consulta no

cumple con lo establecido en el artículo 142 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional, pues no existe duda motivada de que
una norma aplicable al caso concreto podría ser contraria a la Constitución, por
lo que debe ser negada.

111. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, administrando justicia constitucional y por mandato de

la Constitución de la República del Ecuador, la Corte Constitucional expide la
siguiente:

SENTENCIA

l. Negar la consulta de norma dentro del control concreto de constitucionalidad

presentada por los jueces del Tribunal Distrital de lo Contencioso
Administrativo N. 0 3, con sede en Cuenca.

2. En virtud de que esta Corte ha verificado una recurrencia de problemas para

la presentación de consultas de norma dentro del control concreto de
constitucionalidad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11
numeral 8 y 436 numerales 1 y 6 de la Constitución, emite los siguientes
criterios que deberán ser observados por las juezas y jueces al momento de
elevar una consulta de norma en aplicación del artículo 428 de la
Constitución:

a) Las juezas y jueces, en aplicación del artículo 428 de la Constitución de la

República y 142 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional, que consideren que una norma es contraria a la
Constitución, deberán suspender la causa y remitir en consulta a la Corte
Constitucional el expediente del proceso que contenga la disposición
normativa presuntamente contraria a la Constitución.

d b) La consulta de norma efectuada dentro del control concreto de

constitucionalidad deberá contener:
 CoRTE
CoNsTITUCIONAL
DEL ECUA DOR
1. Identificación del enunciado normativo pertinente cuya
constitucionalidad se consulta.
u. Identificación de los principios o reglas constitucionales que se
presumen infringidos, y las circunstancias, motivos y razones por las
cuales dichos principios resultarían infringidos.
111. Explicación y fundamentación clara y precisa de la relevancia de la
disposición normativa cuya constitucionalidad se consulta, respecto de
la decisión definitiva de un caso concreto, o la imposibilidad de
continuar con el procedimiento de aplicar dicho enunciado.

e) Las consultas de norma efectuadas dentro del control concreto de

constitucionalidad, propuestas ante la Corte Constitucional, serán
conocidas por la Sala de Admisión, la cual deberá verificar el
cumplimiento de los requisitos expuestos en el punto 2 de la presente
sentencia. La Sala se pronunciará en el marco de lo dispuesto en los
artículos 11 y 12 del Reglamento de Sustanciación de Procesos de
Competencia de la Corte Constitucional.

3. Devolver el expediente al Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo

N. 0 3, con sede en Cuenca, para que continúe con la sustanciación de la causa.

4. Poner en conocimiento del Consejo Nacional de la Judicatura la presente

sentencia, a fin de que en el marco de sus competencias y atribuciones, realice
una debida, oportuna y generalizada difusión de esta sentencia en las
instancias pertinentes de la función judicial.

5. Notifiquese, publíquese y cúmpl

Av 12 de Octubre N16- 114 y pasaje Nicolás J1mene

(frente al parque El Arbolito
Telfs. (593-2) 2565-117/2563- 1
www.corteconstitucional.gob.ec ema11 COmUniCaCIOn@cce gob.e
Antonio Gagliardo Loor, Marcelo Jaramillo Villa, María del Carmen Maldonado
Sánchez, Wendy Molina Andrade, Alfredo Ruiz Guzmán, Ruth Seni Pinoargote,
Manuel Viteri Olvera y Patricio Pazmiño Freire, sin contar con la presencia de la
señora jueza Tatiana Ordeñana Sierra, en sesión extraordinaria del 06 de febrero
del 2013. Lo certifico.

JPCH/ccp/ajs 1 '
(}~; .{ 1
1
 CoRTE
CoNSTITUCIONAL
DEL ECUADOR

CASO No. 0535-12-CN

RAZON.- Siento por tal, que la sentencia que antecede fue suscrita por el doctor Patricio
Pazmiño Freire, Presidente de la Corte Constitucional, el día viernes 08 de febrero de dos
mil trece.- Lo certifico.

JPCH/lcca

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WWW.COrteCOnStitUCIO!la!.gob.e C ''"'e ,1 , re 1rr • _?
CORTE
CONSTITUCIONAL Sentencia No. 1 1 - 1 8-CN/19 (matrimonio igualitario)
DEL ECUADOR Juez ponente: Ramiro Avila Santamaría

Quito, D.M . . 12 de junio de 2019

CASO No. 1 1- l R-CN (matrimonio igualitario)

EL PLENO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR,

EN EJERCICIO DE SUS ATRIBUCIONES CONSTITUCIONALES Y LEGALES,
EMITF. LA SIGUJENTF.

Sentencia

El Tribunal de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Pichincha consulta, en una

acción de protección de derechos humanos, si es que la Opinión Consultiva OC24/17 de la
Corte lnteramericana de Derechos Humanos. que reconoce el matrimonio de parejas del mismo
sexo, es compatible con el artículo 67 de la Constitución, que establece que el matrimonio es
entre hombre y mujer. La Corte Constitucional analiza el valor j u rí dic o de la Opinión
Consultiva. interpreta la norma constitucional y establece los efectos jurídicos de la esta
interpretac ión constitucional.

Contenido
l. Antecedentes y p roced i m ien to .............................................................................................. 3

1 1. Competencia . ... . .. . .. ... . . . . . ... .... .

... . . . ... .. . . . . . ..... . ...... . .. . . .. . . . . . . .. .. . ........ . .. ... . .. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . S

111. Consideración previa: la situac ión de las personas con identidades sexo-genéricas
diversas . . . . . . . . . . . . . . . ................................ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ............. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . .. . . . . . S
IV. La consulta de norma .... .. . ...... .......... . ..... . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . .. . 8

V. Delimitación del obj eto d e la consulta.................................................................................. 9

V!. A rgum e nt os y fundamentación .............. . . . ............ . .. . . ...... ........ ............. . .................. ........ 9
l. ¿La Opinión Consultiva OC 24/ 1 7 es un instrumento internacional de derechos
humanos, conforme reconoce la Constituc i ón, y directa e i nm ed i atam ente a pl icable en
Ecuador? .. .
... . ......... . ....... . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .... . . . . . . . . . . . . . . . . .. ........ ..... . . ... .. ... . . . . .... ... . . . . . . . . . . . . . . 9

2. ¿El contenido de la Opinión Consultiva OC-24/17, que reconoce el derecho al

matrimonio de las parejas del mismo sexo, contradice el artículo 67 de la Con st ituci ón, en el
que se dispone qu e "el matrimonio es la unión entre h om bre y mujer"? . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12

2.1. El derecho a la familia y el derecho al matrimonio ................................ ......... ...... 14

2.2. Interp retac i ó n literal del derecho al matrimonio en la C o ns t ituc ió n ...................... 1 S

a. Interpretación l i te ral y ais l ada : restrictiva . . . . . . . ............................... . . . . . ................... .... 1 S

b. 1 ntcrprctación 1 i te ra ! y sistemática: fa vorab le a los derechos . . ... ... . . . .. . ....... ........... . .... 16

2.3. La i gu a ld ad. la prohibición de discriminación y la razonabilidad de la diferencia

entre parejas h ete rose xu ale s y parejas del mismo sexo . . .. . .. .. . . . .
. . . .. . ..
.. .. . .. .. 17
. .... . ..... .... . ..... ...

a. Fin constitucionalmente válido.............................................................................. 20

 Sentencia No. 1 1 - 1 8-CN/19 (matrimonio igualitario)
Juez ponente: Ramiro Avila Santamaría

b. La idoneidad .......................................................................................................... 23
c. La necesidad ................................................ ........ ... ............................................... 24
d. La proporcionalidad propiamente dicha ............. ................................ ................... 25
2.4. La interpretación más favorable a los derechos ....... ............ . . .... ............................ 27
2.5. E l bloque de constitucionalidad ............................................................................. 29
2.6. La interpretación evolutiva y como instrumentos vivos .... . . . . ................................ 3 1
2.7. El derecho al libre desarrollo de la personalidad ................................. . ................. 34
2.8. El derecho a la intimidad personal y fam iliar y el rol del Estado .......................... 36
2.9. El derecho a la identidad y a sus mani festacioncs ....... .......................... ................ 3 8
2.1 O. El derecho a la libre contratación y el contrato matrimon ial ... .......................... 39
2.1 l . E l matrimonio y la unión de hecho ...................................... ............................. 40
2. 1 2. Concl usión ................ . ..................... .......................... ......................................... 44
3. ¿Si la Opinión Consultiva OC-241 1 7 es aplicable en el sistema jurídico ecuatoriano,
cuáles son los efectos jurídicos en relación con los operadores de justicia y los funcionarios
públicos? 44
................ . . . . .......... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ............ .............. . . . . . . . . . .............. .......................

3. 1 . E l deber de adecuar e l sistema jurídico a los derechos .......................................... 44

a. El deber de adecuar en el sistema nacional de protección de derechos ................. 44
Autoridades obligadas a adecuar .............................. ......... . . . ...................................... 44
Contenido de la adecuación normativa .......... ............................................. ............... 45
Normas a adecuarse ...................................................................... ............................. 45
Las normas a las que hay que adecuar el sistema jurídico ........... . ............................. 46
El límite intangible de la adecuación normativa ............................... ......................... 46
b. El deber de adecuar los derechos en el sistema interamericano de protección de
derechos .................................................................................... .......................... ...... ...... 46
Las obligaciones internacionales y la adecuación ................ ...................................... 47
Las autoridades estatales obligadas a adecuar ......... ...... . . . . . . . . ...... .............. ................ 47
Los mecanismos jurídicos que los Estados deben util izar para adecuar .................... 48
La oportunidad para adecuar ...................................................................................... 49
El fin de la adecuación ............. . ....... . . . . . . . . . . . . . . . .... . . . . ..
. .... . .... . ..
. ........ .. . . . . . . . . ........ . . . . . .
... 53

3.2. El control d e convencionalidad ............................................................................. 54

a. El control de constitucionalidad se complementa con el de convencionalidad y hay
que hacerlas de oficio ............................................. ........... ............................................. 55
b. El control de convencionalidad lo hacen las autoridades públicas en el marco de
sus competencias .................. ................................... ....................................................... 56
c. E l control de convencionalidad es de instrumentos internacionales de derechos
humanos y de las interpretaciones de sus órganos ......................................................... 56
d. El control de convencionalidad es complementario y subsidiario ......................... 57

2
 CORTE
CONSTITUCIONAL Sentencia No. 1 1 -18-CN/ 1 9 (matrimonio igualitario)
DEL ECUADOR Juez ponente: Ramiro Avila Santamaría

e. El control de convencionalidad derivado de las opin iones consultivas ................. 57

3.3. La responsabilidad internacional si se inobserva la Opinión Consultiva OC24/1 760
3.4. El reto de la adecuación en las prácticas. . . . . . . . . ................ . . . . ........ . . . . . . . . . ............ ...... 6 1
DECISI ÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . ....... . . . . . . . . . . . . . . . . . .... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . ...... . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62

l. Antecedentes y procedimiento

l. El 13 de abri 1 de 20 1 8, Efraín Enrique Soria Alba y Ricardo Javier Benalcázar Tello (en
adelante ·'los accionantes") sol icitaron la celebración y la inscripción de su matrimonio al Registro
Civil.

2. El 7 de mayo de 20 1 8, el Registro Civil negó el matrimonio a los accionantes. "alegando que

en el ordenamiento jurídico interno el matrimonio existe solamente entre un hombre y una mujer" .

3. El 9 de julio de 2 0 1 8. los accionantes, considerando que se vulneró sus derechos a la igualdad

y no discriminación, a la libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la protección de la
familia y el derecho a la seguridad jurídica, presentaron acción de protección, en la que "los
legitimados activos exigen que se aplique la Opinión Consultiva OC-24/1 7", y solicitaron
reparación integral.

4. El 1 4 de agosto de 20 1 8, el Juez de la U nidad Judicial de Tránsito con sede en el Distrito

Metropolitano de Quito, Pichincha, en sentencia concluyó que "no existió vulneración de derecho
constitucional alguno" (fs. 84) y declaró improcedente la acción de protección propuesta por los
accionantes. En la misma audiencia, los accionantes interpusieron el recurso de apelación.

5. El 1 8 de octubre de 20 1 8, mediante oficio N. 5086-SUPC-OS, el Tribunal de la Sala Penal

de la Corte Superior de Justicia de Pichincha, conformada por Dilza Virginia Muñoz Moreno,
Santiago Martín Acurio Del Pino y Miguel Ángel Narváez Carvajal, suspendió el procedimiento
de acción de protección y remitió a la Corte Constitucional la consulta.

6. El 20 de febrero de 2 0 1 9 se sorteó la causa, que correspondió sustanciar al juez Ramiro Á vi la

Santamaría. El 6 de marzo de 20 1 9 se admitió a trámite. El 21 de marzo de 2 0 1 9 avocó
conocimiento de la causa y se inició la sustanciación de la misma.

7. El 29 de marzo de 20 1 9 tuvo lugar la audiencia pública y se escuchó a 38 personas

representantes de instituciones del Estado, de organizaciones de la sociedad civil y personas
naturales. De las instituciones del Estado comparecieron: Alex Bravo Bajaña, en representación
del Director General del Registro Civil, Identificación y Cedulación del Ecuador; Marco Proaño
Durán, director nacional de Patrocinio de la Procuraduría General del Estado: Gina Benavides y
Javier Arcentales de la Defensoría del Pueblo; Germán Jordán Naranjo, en representación del
Defensor Público General. De un iversidades y de organizaciones de la sociedad civil
comparecieron: María Dolores Miiio, en representación del Observatorio de Derechos y Justicia;
Sylvia Bonilla Bolaños. presidenta de la Comisión Ecuménica de Derechos Humanos CEDHU e
integrante del Colectivo Jurídico Feminista; Pamela Chiriboga y Michelle Erazo, en
representación de INREDH; Mateo Rualcs, en representación de la fundación PAKTA; Gabriela
Flores Villacís, en rerresentación del Colegio de Jurisprudencia de la U niversidad San Francisco
de Quito: Mau,icio Maldonado. integcante del Estudio Juddico "Stnltegia"; Alba Guevaca, �'
Av 12 de Oclubre N 1fi 114 y pas.1¡e Nlcüldo J,,,.n.-¿
(frente al parque El Arhol1to) • Tclf� (591 21 l'f.l 180u
WWW CQrf€CQnStltUCiOnal.gob.eC elll.lll COillUr11CilUOn wrr1: 'i ,tJ t;(
Ou1t) fe��"��rr
 Sentencia No 1 1-18-CN/19 (matrimonio igualitario)
.

Juez ponente: Ramiro Avila Santamaría

representación de la Universidad Internacional; Elsa Guerra, docente investigadora de la

Universidad Andina Simón Bolívar-Sede Ecuador e integrante del Colectivo Jurídico Feminista;
Ramiro José García Falconí, decano (encargado), y Santiago Machuca Lozano, docentes de la
Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Central del Ecuador respectivamente; María
Augusta León, docente-investigadora del Área de Derecho de la Universidad Andina Simón
Bolívar-Sede Ecuador y miembro del Colectivo Jurídico Feminista; Luis Alberto Males, en
representación de la comunidad ''compañía" de la ciudad de Otavalo; Paola Mera Zambrano.
secretaria técnica del Consejo Nacional para la Igualdad de Género; Claudia Storini, integrante
del Colectivo Jurídico Feminista; Ruth Alicia Urbano, en representación del Centro de Apoyo y
Protección de los Derechos Humanos-Surkuna; Sofía Argiiello Pazrniño. profesora e
investigadora del Departamento de Sociología y Estudios de Género Flacso; y Nathaly Yépez.
representante del Colectivo Jurídico Femin ista. Como personas naturales comparecieron:
Bernarda Freire, Jorge Femández. Efraín Enrique Soria Alba, Andrés Acuña A izaga, Braulio
Á lvarez Toinga, Patricio Benalcázar Alarcón, Gustavo Chiriboga Castro. Andrés Domínguez
Ojeda, Carlos Arsenio Larca, José David Ortiz, Carlos Julio Paredes, Christian Paula, Rubén
Salazar, David Simba Ceval los, José Tapia Paredes, Pamela Troya, Gabriela Correa y María
Estela Yásquez Peralta.

8. La Corte Constitucional ha recibido e incorporado al expediente amici curiae a título personal

y corno representantes de organizaciones de la sociedad civil y universidades. Como personas
naturales, Ramón Arias Juanazo, Pedro Andrés Gutiérrez Guevara, José Tapia Paredes, Richard
Quezada Zambrano, Patricio Benalcázar Alarcón, Andrés Acuña Aizaga, Ana Cecilia Navas, José
Roosevelt Cedeño Macias, Carlos Arsenio Larco y Pamela Aguirre Castro. Como representantes
de organizaciones de la sociedad civil y universidades, Paola Mera Zambrano, secretaria técnica
del Consejo Nacional para la Igualdad de Género (CNIG); Esteban Paulón, subsecretario de
Políticas de Diversidad Sexual del Gobierno de Santa Fe, Argentina; María Dolores M iño Buitrón,
directora ejecutiva del Observatorio de Derechos y Justicia de la Universidad Internacional del
Ecuador y otros; Mauricio Maldonado Muñoz, Juan Alencastro Moya y Christian Gallo Molina,
integrantes del Estudio Jurídico "Strategia''; Simón Caza), secretario regional de la Red de
hombres gays latinos; Farith Simon Campa11a, Gabricla Flores Vil lacís y otros, decano, docente
y estudiantes de la Clínica del Colegio de Jurisprudencia de la Universidad San Francisco de
Quito; Daniel Véjar, Pamela Chiriboga y Michelle Erazo, en representación de la Fundación
Regional de Asesoría en Derechos Humanos (INREDH); Leonardo Mario Gómez Berniga. Maria
Celia Loperena, Alejandro Palacios Arévalo y otros, estudiantes de la Maestría de Derechos
Humanos y Democrati7.ación en América Latina y el Caribe de la Universidad Nacional de San
Martín en Buenos Aires, Argentina; Sylvia Bonilla Bolaños, presidenta de la Comisión
Ecuménica de Derechos Humanos (CEDIIU) e integrante del Colectivo J urídico Feminista; Maria
Augusta León, docente-investigadora del Á rea de Derecho de la Universidad Andina Simón
Bolívar y miembro del Colectivo Jurídico Feminista: Elsa Guerra Rodríguez y Nathaly Yépez,
docentes, investigadoras e integrantes del Colectivo Jurídico Femin ista; Susana Chávez Alvarado
y Gcorge Hale García, trabajadores del Centro de Promoción y Defensa de los Derechos Sexuales
y Reproductivos (PROMSEX); Ramiro José García Falconí, decano (encargado). y Santiago
Machuca Lozano, docentes de la Facultad de Jurisprudencia de la Un iversidad Central del
Ecuador; José Miguel Vivanco, en representación de Human Rights Watch; Mauricio Albarracín
Caballero, Maryluz Barragán González y Gabriela Eslava Bejarano, miembros de Dejusticia.
Como instituciones públ icas, l larold 13urbano Yillarreal y César Pérez Chacón en representación
de la Defensoría del Pueblo.

4
 CORTE
CONSTITUCIONAL Sentencia No. 1 1-18-CN/19 (matrimonio igualitario)
DEL ECUADOR .Juez ponente: Ramiro Avila Santamaría

11. Competencia

9. La Corte Constitucional es competente, en virtud del artículo 428 de la CRE y del artículo 142
de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (en adelante
"LOGJCC"), para conocer y resolver consultas de norma por cons ideraciones de
constitucionalidad.

1 O.La consulta de norma la puede realizar cualquier juez o j ucza en un caso concreto, cuando
considera que tiene una duda razonable y motivada sobre una norma j urídica que es contraria a la
Constitución o a los instrumentos internacionales de derechos humanos. La Constitución ni la ley
excluyen la posibilidad de que esta nonna j uridica pueda ser una norma de la misma Constitución.
En el caso concreto, se trata de una norma constitucional que podría ser incompatible con un texto
convencional de derechos humanos y a su interpretación realizada por su órgano de interpretac ión
auténtica.

1 t.La finalidad de la consulta de norma es garantizar la supremacía, la unidad y la coherencia

constitucional en los procesos judiciales.

12.La Corte Constitucional tiene competencia para dictar sentencias en los casos de consu ltas de
normas. Cuando se trata sobre la compatibilidad de una disposición j urídica con la Constitución
y los instrumentos internacionales de derechos humanos. como es el caso de la presente consulta.
el fallo será aplicable cuando se trate de reconocer el contenido y el alcance del artículo 67 de la
Constitución.

111. Consideración previa: la sit u ación de las personas con identidades sexo­
genéricas diversas

13.EI Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INEC) publicó una investigación oficial de la
que se desprenden algunos hechos que merecen ser destacados como premisa para considerar los
argumentos j urídicos sobre la constitucionalidad del matrimonio igualitario.1

La mayoría de las personas encuestadas, 66.7%, que se identifican corno personas con diversa
identidad sexo-genérica, están entre los 20 y 34 años. De esas personas, e l 2.4% están casadas, el
16.1% viven en unión de hecho y el 77.1% están en soltería. El 10.4% tienen hijos e hijas.

Oc la población encuestada, "el94.1% manifestó haber sufrido gritos, insultos, amenazas y burlas;
y un 45% ha sido detenido de forma arbitraria." De las 27.3% que han sufrido atentados a su
integridad por parte de agentes de seguridad, apenas el 8.3% denuncia. En el 73% de los casos,
no hubo sanción alguna a los agresores.

En cuanto a las experiencias vividas en el entorno fam iliar, las personas con diversa identidad
sexo-genérica han reportado que en un 72.1% sufrieron algún tipo de experiencia de control,
65.9% de rechazo y en un 61. 14% de violencia. Entre las formas de i m posición, a un 8% se les
ha sometido a tratamientos de ''deshornosexualización", un 14.2% les han obl igado a dejar

' INEC, Estudio de caso sobre condiciones de vida, inclusión social y cumplimiento de derechos humanos
de la poh/acián LGBTI en el Ecuador (Quito: INEC, 20 13), En:
http;i.\V\\'\\ .t:('Uéld OI'I!IlC Í fra�"!.!Ob.cc1 d!'C'tllnl!nto� 'wCl':
int:c Eswdi�ti.ca� S0ciak, I.GBTI '1\n,tli,i!- �ituacion LCiB ll.pdf

Av 12 de Ocluhre N 1 G-114 y pdsa¡e N11ol.l•, Juncn,·¿

(f1en!P di p<t1f1Ue El Arbolito) • T•·lf� t'iq\ .') 1111 181111
WWW corteconstltucional.gob.ec el11dli 1<JII'IllliLdl JIJII o,11•· ;• :) '1
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 Sentencia No. 1 1- 1 8-CN/19 (matrimonio igualitario)
Juez ponente: Ramiro Avila Santamaría

situaciones "inapropiadas", un 20.9% les han impuesto un novio o novia para que cambie, un
25.9% se la ha impuesto asistir donde un psicólogo, psiquiatra, cura o pastor para •·curarle", y en
un 32.3% han experimentado sentimientos de deber ser más masculino o femenina.

Por su identidad sexo genérica, las personas han sido encerradas en centros religiosos (3.4%),
cambiado de domicilio (8.75), les negaron recursos para educación ( 1 0.4%), han sido excluidos
de reuniones familiares ( 1 2.9%), han sido expulsados de su casa ( 1 7.2%), sus famil iares dejaron
de comunicarse (26.2%). También, han experimentado relaciones sexuales obl igadas (4.2%),
acoso sexual (8.7%), daño o apropiación de pertenencias ( 1 1 .2%), agresiones físicas ( 1 8.6%),
insultos y burlas (35.3%).

Los espacios donde las personas han sido discriminadas son múltiples: 40% en el educativo,
43.8% en el laboral, 33.7% en el de salud, 23% en la admin istración de j usticia, 50.5% en espacios
privados, 55.8% en espacios públicos.

Según un informe del año 20 1 7. se registraron 1 32 casos de violaciones de derechos humanos

contra la población con diversa identidad sexo-genérica.2

14. En suma, las personas con identidades sexuales diversas existen en el Ecuador y sufren
múltiples discriminaciones cotidianas y en todos los espacios. privados y públicos.

15. La Corte IDH. en un minucioso recuento sobre el conocimiento y tratamiento de la situación

de las personas con diversa identidad sexo-genérica por parte de los mecanismos de protección
de derecho de Naciones Un idas y del Sistema Interamericano de Protección de Derechos,
reconoce que hay situaciones estructurales de discriminación, violencia, impun idad, tanto a nivel
estatal como privado. y a nivel regional como global:

Las formas de discriminación en contra de las personas LGBTJ se manifiestan en

numerosos aspectos en el ámbito público y privado. A juicio de la Corte. una de
las formas más extremas de discriminación en contra de las personas LGBTJ es la
que se materializa en situaciones de violencia. Así, los mecanismos de protección
de derechos humanos de la Organización de Naciones Unidas y del Sistema
Interamericano, han dejado constancia de los actos violentos basados en
prejuicios cometidos en todas las regiones en contra de las personas LGBTJ. El
ACNUDH ha observado que este tipo de violencia "puede ser jisica (asesinatos.
palizas, secuestros. agresiones sexuales) o psicológica (amenazas, coacción o
privación arbitraria de la libertad. incluido el internamiento psiquiátrico
forzado)". Asimismo. ha sellalado que esa violencia basada en prejuicios "suele
ser especialmente brutal" y ha considerado que constituye "una forma de
violencia de género, impulsada por el deseo de castigar a quienes se comidera que
desajian las normas de género". Además, las personas bisexuales. transgénero,
mujeres lesbianas y los jóvenes LGBTI se encuentran particularmente expuestos
al riesgo d� violencia ji.\·ica, psicológica y sexual en el ámbito familiar y
comunitario·' .. .

�Bernarda Frcirc B arrera y Jorge Fcrnández Yépez. Informe sobre la situación de los Derechos Humanos
de los personas leshionas, gays. hisexuales. transe intersex, en el Ecuador 2017 (SEN DAS: Cuenca, 20 17).
J Corte IDH, Opi nión Consultiva OC2.JI/7, párrafo 36.

6
 CORTE
CONSTITUCIONAL Sentencia No. 11-18-CN/19 (matrimonio igualitario)
DEL ECUADOR Juez ponente: Ramiro Avila Santamaría

... estas personas típicamente sufren de discriminación en la forma de estigma

social, exclusión y prejuicios que permean en el ámbito laboral, comunitario,
educativo y en las instituciones de salud. Generalmente, la estigmatización se
aplica al amparo de la cultura, la religión y la tradición� ...

... para la Corte es claro que las penrmas LGBTI afrontan diversas
manifestaciones de violencia y discriminación. 5

16.Un informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, sobre
la situación de las personas con diversa orientación sexual e identidad de género, determinó:

... en general/as personas LGBT e intersexuales siguen ¡·iéndose afectadas por w1

cuadro extendido y persistente de malos tratos violentos, acoso y discriminación
en todas las regiones. Estos actos constituyen violaciones graves de los derechos
hliiiWIIOS ... r.

17.Una de las personas accionantes en la acción de protección. manifestó:

... en realidad me duele mucho he sufrido durante mi adolescencia mucha bulig

mucha estigma discriminación por mi condición de ser 1111 hombre gay y creo que
es necesario cambiar la cultura que la gente que somos personas que tenemos los
mismos afectos. sentimientos y que cumplimos las mismas responsabilidades y
( sic ) .7
obligaciones que nos mandan no solamente las leyes . . .

18.De igual modo, en la audiencia ante la Corte Constitucional, se manifestó lo dificil de la

aceptación de las relaciones de pareja:

Tuvimos que luchar contra el impedimento de que nuestros padres aceptaran

nuestra relación, de nuestra familia lo aceptara, de la sociedad aceptara ... 11

Cuando se reivindica la igualdad de derechos, el estigma persiste:

... no solo hemos tenido que pasar por los atropellos judiciales y por el in·espeto a
los tiempos de la anterior Corte Constitucional sino que hemos sido presa fácil de
los preceptos aun errados, de los conceptos y los imaginarios, las taras de una
sociedad que aún no supera la hnmofobia, soy activa en twiller y muchos de los
que están aquí lo saben, durame estos 6 años, desde que inició la lucha, tengo a
más de mil cuentas bloqueadas, cuentas que nos han dicho gordas, cerdas,
asquerosas. mal nacidas, mal paridas, abominaciones, deformes . . . 9

� Corte ID H. Opiniún Consultiva OC2-II17, párrafo 40.

1 Corte IDH, Opinión Consultiva OC24/17, párrafo 45.

6 Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derecho Humanos, Informe sobre discriminación y
violencia contras los personas por motii'OS de orientación sexual e identidad de género, NHRC/29123, 4
de mayo de 20 15, párrafo 76.
7 Unidad Judicial de Tránsito con sede en el Distrito Metropolitano de Q u i to . Caso N. 17460-2018-00921.
Acta de la Audiencia de 2 de agosto de 2018. fojas 62 (vuelta).
s Andrés Vicente Domínguez Ojeda, comparecencia en la audiencia públic
a, 29 de marzo 2019.
9 Pamela Troya y Gabriela Correa, comparecencia en la audiencia pública , 29 de marzo 2019.
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 Sentencia No. 1 1- 1 8-CN/19 (matrimonio igualitario)
Juez ponente: Ramiro Avila Santamaría

19.No es casual, en este contexto, que una de las principales demandas de la población con
diversas identidades sexuales y de género sea la igualdad y la no discriminación en el goce y
ejercicio de derechos, en general, y en el derecho al matrimonio, en particular. 1 0

IV. La consulta de norma

20.EI Tribunal de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Pichincha (en adelante "el
Tribunal"), en aplicación del artículo 428 de la Constitución de la República del Ecuador (en
adelante "Constitución" o "CRE"), consulta:

Si la Opinión Consultiva OC-24117 de la Corte IDH, que establece derechos más

favorables, porque faculta contraer matrimonio entre personas del mismo sexo; si
la Opinión es constitucional y aplicable sin que se proceda en forma previa a
reformar los artículos 67 de la CRE, 52 de la LOGIDAC [Ley Orgánica de Gestión
de Identidad y Datos Civi les] y 8/ del CC [Código Civil]. y de las demás normas
y reglamentos existentes sobre el tema, sin que se vulnere el principio de
supremacía de la Constitución y principio pro homine (sic, fs. 8).

Al precisar la consulta, el Tribunal considera que la Opinión Consultiva OC24/ 1 7, "Identidad de

género, e igualdad y no d iscriminación a parejas del mismo sexo. Obligaciones estatales en
relación con el cambio de nombre, la identidad de género, y los derechos derivados de un vínculo
entre parejas del mismo sexo (interpretación y alcance de los artículos 1 . 1 , 3, 7, 1 1 .2, 1 3, 1 7, 1 8
y 24, en relación con el artículo 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos)",
expedida por la Corte lnteramericana de Derechos Humanos el 24 de noviembre de 20 1 7 (en
adelante "Opinión Consultiva OC24/ 1 7" u "OC24/J 7"), estaría en contradicción con el articulo
67 de la Constitución, que establece "El matrimonio es la unión entre hombre y mujer. . . ", cuando
la Corte lnteramericana de Derechos Humanos (en adelante "la Corte JDH"):

... aceptó la existencia del matrimonio entre personas de/mismo sexo; criterio que
contravendría el mandato contenido en el artículo 67 de la CRE, que concibe al
matrimonio entre un hombre y una mujer; opinión que al establecer derechos más
favorables, prevalecería sobre la Constitución.

Además, el Tribunal sostiene que los principios constitucionales que se presumen infringidos son
la supremacía de la Constitución (artículo 424 de la CRE) y el pro homine (artículo 4 1 7 de la
CRE), el cual "tendría relación con la prevalencia de instrumentos internacionales cuando prevea
derechos más favorables; lo que conduce a considerar que estaría sobre la Constitución, pero a la
vez se vulneraría el artículo 67 de la CRE".

Pinalmente, el Tribunal considera que si la OC-2411 7 debe

(. .. ) extender las instituciones existentes a las parejas compuestas por personas

del mismo sexo incluyendo el matrimonio . . . , el Registro Civil tendría que autorizar
que contraigan y se inscriba el matrimonio de la pareja formada por Ricardo

10 Pedro Andrés Gutiérrez Guevara. Am icus curiae, 27 de marzo de 2019: "En la ciudad de Cuenca, la
mayor exigencia de la población LGBTI en temas de derechos con un 42.7% es la igualdad de derechos,
dentro de la cual está la figura jurídica del matrimonio para todas las personas sin tener en cuenta su
orientación sexual e identidad de género".
8
 CORTE
CONSTITUCIONAL Sentencia No. 1 1 - 1 8-CN/19 (matrimonio igualitario)
DEL ECUADOR Juez ponente: Ramiro Avila Santamaría

Javier /Jena/cá=ar Te/lo y T:fraín Enrique Soria Alba, personas del mismo sexo (fs.
8).

V. Delim itación del objeto de la consulta

2 t. Dela consulta realizada por el Tribunal de instancia, la Corte considera que. para absol\'crla
con claridad. se debe atender los siguientes problemas jurídicos identificados:

( 1) ¿La Opinión Consultiva OC 24/17 es un instrumento internacional de derechos humanos

conforme lo reconoce la Constitución, directa e inmediatamente aplicable en Ecuador?

(2) ¿El contenido de la Opinión Consultiva OC-24/17, que reconoce el derecho al matrimonio
de las parejas del mismo sexo, contradice el articulo 67 de la Constitución, en el que se
dispone que "el matrimonio es la unión entre hombre y mujer"?

(3) ¿Si la Opinión Consultiva OC-24/17 es aplicable en el sistema jurídico ecuatoriano,

cuáles son los efectos jurídicos en relación con los funcionarios públicos y los operadores
de justicia?

22.Esta consulta no trata de forma directa la constitucionalidad de los artículos 52 de la

LOGIDAC. 81 del CC y de las demás normas y reglamentos existentes que regulan a nivel
infraconstitucional el matrimonio.

VI. Argumentos y fundamentación

l. ¿La Opinión Consultiva OC 24/17 es un instrumento internacional de derechos

h u m anos, conforme reconoce la Constitución, y directa e inmediatamente aplicable
en Ecuador?

23. La Constitución invoca a los instrumentos internacionales en numerosas ocasiones. En el

artículo 3 ( 1) , cuando establece los deberes primordiales del Estado: en el artículo 1O, al enunciar
a los sujetos titulares de derechos; en el artículo 11 (3), al hablar de las normas directa e
inmediatamente aplicables; en el artículo 11 (7), al establecer las fuentes de los derechos; en el
artículo 41, al regular los derechos del asilo y refugio; en los artículos 57 y 171, al reconocer los
derechos de los pueblos indígenas; en el artículo 58, cuando reconoce los derechos del pueblo
afroecuatoriano; en el artículo 156, al determinar los derechos como responsabilidad de los
consejos nacionales para la igualdad; en los artículos 172 y 426, al determinar la sujeción de los
juezas y jueces al derecho; en el artículo 384, cuando se hace relación a las políticas de
comunicación con respeto a la libertad de expresión; en el artículo 398, cuando regula la
valoración de la consulta previa en asuntos que afecten al ambiente; en el artículo 416 (7), al
exigir el respeto de los derechos de las personas migrantes; en el artículo 426, al establecer la
aplicación directa de los derechos; en artículo 428, cuando trata de una de las fuentes del derecho
para suspender la trarn itación judicial de una causa.

24. En todos estos artículos, la palabra ·'instrumentos internacionales" aparece como fuente de
derechos, junto con la Constitución, para determinar los derechos y garantías, su contenido y
alcance. Para confirmar la importancia de los instrumentos internacionales, la Constitución titula

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 Sentencia No. 1 1- 1 8-CN/19 (matrimonio igualitario)
Juez ponente: Ramiro Avila Santamaria

al Capítulo Segundo del Titulo V I I J : "Tratados e instrumentos internacionales". Conviene, pues,

dilucidar lo que se entiende por "instrumentos internacionales".

25. En el derecho internacional encontramos dos tipos de instrumentos internacionales: los

convenios y los demás instrumentos internacionales de derechos humanos, como declaraciones y
resoluciones de organismos de protección de derechos humanos. Lo que tienen en común ambos,
para efectos de comprender la invocación de la Constitución, es que deben tratar sobre derechos
humanos. Las d iferencias tienen que ver con la fonna de aprobación. Mientras los primeros
requieren ratificación, en el caso del Ecuador, a través de control de constitucionalidad,
aprobación parlamentaria y depósito del instrumento; los demás instrumentos requieren
suscripción, cuando son declaraciones por ejemplo, o emisión de resoluciones de organismos
internacionales de derechos humanos.

26. El valor jurídico que tienen los instrumentos internacionales de derechos humanos, tanto
tratados como el resto, está claramente detenninado en la Constitución, artículo 4 1 7:

Los tratados internacionales ratificados por el Ecuador suje1arán a lo establecido

en la Constitución. En el caso de los tratados y otros instrumentos internacionales
de derechos humanos se aplicarán los principios pro ser humano, de no
restricción de derechos, de aplicabilidad directa y de cláusula abierta establecidos
en la Constitución (el resaltado es nuestro).

27. Para reforzar lo dicho, el artículo 426 de la Constitución detennina:

Los derechos consagrados en la Constitución y los instmmentos internacionales

de derechos hu manos serán de inmediato cumplimiento y aplicación... (el
resaltado es nuestro).

28. Como aparece en los resaltados anteriores, estos instrumentos jurídicos son de inmediato
cumplimiento y aplicables de forma directa en Ecuador de acuerdo con la CRE.

29. Para efectos de las fuentes de derechos, tanto para invocar derechos ante operadores jurídicos
o funcionarios públicos, como se desprende del artículo 1 1 (7) de la CRE, cuanto para aplicar
nonnas cuando se trate de derechos y garantías, en Ecuador se puede recurrir a la Constitución, a
los tratados y convenios y a las demás normas de instrumentos i nternacionales.

30. En Ecuador, la distinción que hace la doctrina internacional entre tratados y otros
instrumentos internacionales, para efectos del reconocimiento de derechos y desarrollo de su
contenido, es irrelevante. Todos los derechos reconocidos en instrumentos internacionales forman
parte del sistema jurídico ecuatoriano.

31. En este amplio marco normativo ecuatoriano de reconocimiento y protección de derechos,

conviene dilucidar la naturaleza jurídica de una opinión consultiva de la Corte lDI I, que trata
sobre el contenido y alcance de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante
"CADH") y de otros tratados de derechos humanos.

32. La Corte l DH es un órgano establecido por la CADH y es el que interpreta de forma auténtica
la CADH, según lo dispuesto en los artículos 62 y 64 de la CADH.

10
 CORTE
CONSTITUCIONAL Sentencia No. 1 1 - I R-CN/19 (matrimonio igualitario)
DEL ECUADOR Juez ponente: Ramiro Avila Santamaría

33. La competencia consultiva de la Corte I DH está prevista en el artículo 64 ( 1 ) de la CADH:

Los Esttulos miembros de la Organización podrán consultar a la Corte acerca de

fa interpretación de esta Com·enciún o de otros tratados concernientes a fa
protección de los derec:lws humanos en los Estados americanos.

34. Sobre el valor interpretativo de las opiniones consultivas, la propia Corte 1 OH ha

determinado que:

... cm!f'orme al derecho internacional, cumulo un Esttulo es parte de w1 tratado

intemacional. c:onw la Com•enciá n Americana sobre Derechos Humanos. dicho
tratado ohliga a todos .ws órganos incluidos los poderes judicial y legislativo, por
.

lo que la violación por parte de alguno de dichos órganos genera re.\ponsabilidad

internacional para aquél. Es por tal ra=rín que estima necesario que los diversos
órganos del Eswdo realicen el correspondiente control de convell(;ionalidad para
fa protC!cción de todos los derechos humanos, también sobre fa hase de In que
se1iale en ejercicio de .\'11 competencia con.mltiva, la que innegablemente comparte
con su competencia contenciosa el propósito del sistema interamericano de
derechos humanos. cual es, "la protección de los derechos fundamentales de los
seres humanos (e/ énfasis es nuestro) . 1 1

35. Además. las opiniones consultivas gozan d e particular legitimación democrática porque,
antes de emitir su opinión, de acuerdo con el Reglamento de la Corte (artículo 6:?.. 1 ), se notifica a
todos los Estados parte de la CADH, a cualquier persona para que participe por escrito y en
audiencia, y se hace un análisis exhaustivo del corpus iuris de derechos humanos sobre el tema
de la consulta.

36. La Corte Constitucional ecuatoriana ha considerado en varias sentencias las normas y

principios interpretadas por la Corte IDH, mediante opiniones consultivas. Así, por ejemplo, al
definir la naturaleza del derecho a la libertad de expresión y del derecho a la rectificación invocó
la Opinión Consultiva OC-5/85 1 2; al desarrollar el contenido de los derechos de los niños y niñas
en situación de migración, del interés superior del niño y para afirmar que los niños y niñas son
sujetos plenos de derecho, invocó la Opinión Consultiva OC-2 1 /20 1 4 y la Opinión Consultiva
OC-1 7/2002 1 3; al determ inar el alcance del derecho a la igualdad y sus límites volvió a recurrir a
la Opinión Consultiva OC-1 7/2002. 1 4

37. De igual manera, ya en relación con la Opinión Consultiva motivo d e esta consulta, esta
Corte Constitucional util izó, como uno de los fundamentos para resolver el caso, lo previsto en la
Opinión Consultiva OC 24/ 1 7, y en relación con el valor jurídico de este i nstrumento, expresó:

Interamericano en la Opinión Consultiva OC 2411 7, instrumento

... la Corte
intemac:ional que, por expresa disposición del artículo 424 de la Constituciónde
la Repúhlica y por constituir interpretación oficial del órgano interamericano
encargado de determinar el sentido y alcance de las disposiciones com·encionales
relacionadas con la protecc ión de derechos humanos, se entiende adherido al

11
C orte IDI I . Opinión Consultiva OC 23117, 1 5 de noviembre de 2 0 1 7 , párrafo 28.
12
Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 003- 1./-SIN-CC, 1 7 de septiembre del 20 1 4 .
1.1 C orteConstitucional d e l Ecuador, Sentencia No. 06./-1 5-SEP-CC, 1 1 de marzo de 2015.
1
4 Corte Constitucional d e l Ecuad or, Semencia No. 019-1 6-SIN-CC, 22 de marzo d e 2016.

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 Sentencia No. 1 1 - 1 8-CN/19 (matrimonio igualitario)
Juez ponente: Ramiro Avila Santamaría

texto constitucional y es de aplicación directa, inmediata y preferente. en tamo

su contenido sea más favorable para el efectivo ejercicio y protección de los
1J
derechos reconocidos (resaltado añadido).

38. De todo lo dicho, se desprende que las opiniones consultivas son una interpretación con
autoridad por parte de un órgano supranacional: la Corte IDH, cuya competencia nace de un
tratado internacional del que el Ecuador es parte, y que Ecuador tiene la obligación de cumplir de
buena fe, sin que se pueda "invocar las disposiciones de su derecho interno corno j ustificación del
incumpl imiento de un tratado." 16 Los derechos y las garantías que se derivan de la interpretación
auténtica de la Corte IDH a la CADH, que constan en las opiniones consultivas, son parte del
sistema jurídico ecuatoriano, y tienen que ser observados en Ecuador por toda autoridad pública
en el ámbito de su competencia.

39. En consecuencia, los derechos y las garantías reconocidos en la Opinión Consultiva

OC24/ 1 7, que interpreta con autoridad la CADH, forman parte de lo que se ha conocido como
bloque de constitucionalidad, o, como lo denomina la Corte IDH. son parte del corpus iuris. y
esto quiere decir que tienen la misma jerarquía normativa constitucional y son directa e
inmediatamente aplicables en el sistema jurídico ecuatoriano.

2. ¿El contenido de la Opinión Consultiva OC-24/17, que reconoce el derecho al

matrimonio de las parejas del mismo sexo, contradice el artículo 67 de la
Constitución, en el que se dispone que "el matrimonio es la unión entre hom bre y
mujer"'?

40.EI matrimonio en nuestra cultura tiene importancia social única y suele ser parte del proyecto
de vida de muchas personas, que se refleja en cuestiones tales como la relevancia del cambio de
estado civil, un hito en la vida, un rito simbólico, y, en no pocos casos. un valor religioso y
espiritual, que exige celebraciones y conmemoraciones.

41.En el año 20 1 7, de acuerdo con el INEC, hubo 60.353 matrimonios. La tasa de matrimonios
por cada 1 00.000 habitantes aumentó un 4.5% en relación con el año 20 1 6. 1 7 Es decir. el
matrimonio es una institución que se practica y se vive en Ecuador.

42.EI matrimonio es, por ello, una institución jurídica y social fundamental y de ahí la importancia
de tratar en detalle y con responsabilidad los alcances de esta consulta de norma.

43.La Constitución, en el artículo 67, establece que:

Se reconoce la familia en sus diversos tipm;. El Estado la protegerá c:o1110 núcleo

fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan
integralmente la consecución de sus fines. Estas se constituirán por vínculos
jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de
sus integrw1tes.

15Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 18-1-18- SEP-CC, 29 de mayo de 20 1 8, página 58.
16Convención de Viena sobre el derecho de los tratados ( 1 969), Artículos 26 y 27.
17 INEC, llegistro Estadístico de Matrimonios y Dii'Orc:ios 2 0 1 7 (Quito: INEC. mayo 201 8). En
http: '' W\\'.l!cuadorcncifr:u
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12
CORTE
CONSTITUCIONAL Sentencia No. 11-18-CN/19 (matrimonio igualitario)
DEL ECUADOR Juez ponente: Ramiro Avila Santamaría

El matrimonio es la umo11 entre hombre y mujer, se fundará en el libre

consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos,
obligaciones y capacidad legal (énfasis añadido).

44.De acuerdo con el Código Civil, que regula legalmente al matrimonio, artículo 8 1 , que es
concordante con el artículo 52 de la LOGIDC:

Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y mujer ... (énfasis

añadido).

Esta norma legal debe estar en armonía con la Constitución y con los instrumentos internacionales
de derechos humanos.

45.La norma constitucional ecuatoriana sobre el matrimonio heterosexual tiene textos semejantes
a la de los tratados e instrumentos internacionales de derechos humanos. La Declaración
Universal de Derechos Humanos (en adelante "DUDH"), en su artículo 1 6, declara que "Los
hombres y las mujeres . . . tienen derecho . . . a casarse". El Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos (PI DCP), en su artículo 23, reconoce "el derecho del hombre y de la mujer a contraer
matrimonio . . . " Norma semejante la encontramos en el artículo 1 7 (2) de la CADH: "Se reconoce
el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio . . . "

46.Por su parte, la Opinión Consultiva OC-24/ 1 7, en su parte resolutiva N. 8, determina que:

De acuerdo a los artículos 1. 1, 2, 1 1.2, 1 7 y 24 de la Convención es necesario que

los Estados garanticen el acceso a todas las figuras ya existentes en los
ordenamientos jurídicos internos, incluyendo el derecho al matrimonio, para
asegurar la protección de todos los derechos de las familias conformadas por
parejas del mismo sexo, sin discriminación con respecto a las que están
constituidas por parejas heterosexuales . . (énfasis añadido).
.

47.La CADH, de acuerdo a la Opinión Consultiva OC241 1 7, establece que, por la obligación de
los Estados de respetar los derechos (artículo 1 ), el deber de adoptar disposiciones de derecho
interno (artículo 2), la protección a la honra y dignidad (artículo 1 1), protección a la fam ilia
(artículo 1 7) y por el derecho a la igualdad ante la ley (artículo 24), las parejas del mismo sexo
tienen derecho al matrimonio.

48.Estamos ante dos normas vigentes que están en aparente tensión. La una, que establece el
matrimonio entre hombre y mujer, derivada de la Constitución y la ley, y la otra, que reconoce el
matrimonio entre parejas del mismo sexo, derivada de la interpretación autorizada de la Corte
IDH en relación con la CADH mediante la OC24/17.

49.AI existir una interpretación autorizada por un órgano cuya competencia ha sido reconocida
por Ecuador, como es la Corte IDH, mediante una interpretación de u n tratado de derechos
humanos, y que reconoce el matrimonio igualitario, la norma constitucional tiene que ser
interpretada con la ayuda de varios métodos de interpretación para dilucidar si el resultado de la
interpretación literal es constitucional a luz de nuevas normas e interpretaciones de normas
jurídicas aplicables en Ecuador y, en últimas, dilucidar si existe una antinomia y, si es el caso,
cómo resolverla.
 Sentencia No 1 1- 1 8-CN/19 (matrimonio igualitario)
.

Juez ponente: Ramiro Avila Santamaría

SO. Para resolver esta aparente tensión entre las dos normas que forman parte del sistema jurídico
ecuatoriano, que es un problema complejo de interpretación, se abordará el tema de forma integral
y sistemática, y a la luz de varios métodos de interpretación y de algunos derechos directamente
relacionados. Para solucionar el problema jurídico enunciado, se tratarán los sigu ientes temas: ( 1 )
el alcance del artículo 67, que reconoce el derecho a la familia y el derecho al matrimonio; (2) el
derecho al matrimonio a partir de la interpretación literal: (3) la igualdad, la prohibición de
discriminación y la razonabilidad de la diferencia; (4) la interpretación más favorable a los
derechos; (5) el bloque de constitucionalidad; (6) la interpretación evolutiva y como instrumentos
vivos; (7) el derecho al libre desarrollo de la personalidad; (8) el derecho a la intimidad personal
y familiar y el rol del Estado: (9) el derecho a la identidad y a sus manifestaciones: (1O) el derecho
a la libertad de contratar; ( 1 1 ) el derecho al matrimonio y a la unión de hecho. como potencial
figura legal que podría sustituir al matrimonio y conciliar las exigencias internacionales con el
texto constitucional; (12) conclusión.

2. 1 . El derecho a la familia y el derecho al matrimonio

S l .La Constitución, en su artículo 67, aborda dos instituciones relacionadas pero diferenciadas:
la familia y el matrimonio. En cuanto a la familia, la Constitución parte de dos principios que
informan todo su contenido: la diversidad y la igualdad de derechos de sus m iembros. De ahí que
se reconozca a la familia ·'en sus diversos tipos", con diversos fines y que pueden constituirse
"por vínculos jurídicos y de hecho··, basado en la igualdad de derechos y oportunidades de sus
integrantes. En lo d iverso, además, hay que considerar que Ecuador es un Estado plurinacional y
que en cada nacionalidad puede haber distintas concepciones de fiunilia. Esto quiere decir que la
Constitución no reconoce un concepto único y excluyente de familia, y que, al ser el núcleo
fundamental de la sociedad, toda familia es importante.

52.En relación con la fam i l ia, la Constitución de 2008 ha prestado particular atención a su
protección. En primer lugar, la Constitución ha reconocido a la familia corno un derecho (artículo
66.20), además ha reconocido ''la familia en sus diversos tipos"' (artículo 67) y. finalmente,
determina obligaciones en situaciones especiales. Por ejemplo, reconoce las fam ilias
transnacionales (artículo 40.5) y el derecho a la reunificación familiar (artículo 40.4), la
obligación de atender a familias con personas con discapacidad (artículo 47.9), el derecho a las
personas privadas de libertad para que se comuniquen con su familia (artículo 51 .2), la protección
a madres jefas de fam i l ia (artículo 69.4), la necesidad de afrontar la violencia dentro de la fam ilia
(artículo 81 ), el reconocimiento de formas de producción familiar (artículo 3 1 9), el trabajo
famil iar no remunerado (artículo 333), la participación de la fami l ia en los procesos educativos
(articulo 347. 1 1 ) y de salud (artículo 363.1).

53.En este contexto, cuando la Constitución reconoce ''lafumilia en sus dil·ersos tipos " (artículo
67). se debe entender que esos lipos no pueden enumerarse taxativamente y depende de la realidad
social y de la nacionalidad de que se trate. Lo importante, de acuerdo a la misma norma, es que
los miembros de una fam i l ia "se constituirán por vinculosjurídicos o de hecho y se basarán en
fu iKualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes.'' Entonces, se puede entender que
los diversos tipos de familia tienen protección del Estado y pueden ser familias transnacionales,
con jefas de hogar, con personas con discapacidad o privadas de libertad, familias heterosexuales,
familias ensambladas, familias ampliadas y familias homosexuales, y más que puedan existir y
manifestarse en la sociedad.

14
 CORTE
CONSTITUCIONAL Sentencia No. 1 1 - 1 8-CN/19 (matrimonio igualitario)
DEL ECUADOR Juez ponente: Ramiro Avila Santamaría

54.La Constitución ha adoptado una concepción social de la familia, que permite varias formas
dependiendo de las concepciones culturales y también de las expectativas personales. De este
modo, la Constitución se aleja de una concepción tradicional o única de la fami l ia. Desde esta
perspectiva, entonces, entre los múltiples tipos de fam ilia, aquella constituida por parejas del
mismo sexo está protegida por la Constitución.

SS. El derecho a la familia es un derecho-fin al que toda persona puede aspirar sin discriminación
alguna. El matrimonio es un derecho-medio, que pennite acceder a conformar una familia. al
igual que otros medios, como la unión de hecho o el matrimonio religioso.

56. El matrimonio es una de las formas mediante las cuales se puede constituir una fam ilia. que
requiere acuerdo de voluntades. solemnidad, una pareja monogámica y exclusiva y formas de
terminación también juríd icamente reguladas.

57.EI matrimonio, según se desprende con claridad de los instrumentos internacionales de

derechos humanos, es un derecho. Así lo determ inan importantes instrumentos y tratados de
derechos humanos: DUDH. artículo 1 6 ; PIDCP. artículo 23; CADH, artículo 1 7 (2).

58.En consecuencia. el matrimonio es un derecho constitucional que permite el ejercicio del

derecho a la fami l ia.

2.2. Interpretación literal del derecho al matrimonio en la Constitución

59.Desde una i nterpretación 1 itera!, tanto del texto constitucional como del texto legal, el
constituyente y el legislador han reconocido expresamente el matrimonio heterosexual.

60. La expresión constitucional · ·F.I matrimonio es la unión entre hombre y mujer " reconoce un
derecho humano fundamental y expresamente enuncia que es un derecho de las parejas
heterosexuales. Hacer una interpretación de una norma clara y expresa requiere mucho cuidado y
atención para no vulnerar la voluntad del constituyente y preservar la i ntegridad del texto
constitucional.

61. "El matrimonio es la unión entre hombre y mujer " es una proposición normativa que puede
ser interpretada de muchas maneras. i) Una interpretación literal y aislada del sistema jurídico.
que llamaremos restrictiva; y. ii) una interpretación literal e i ntegral, a la que denominaremos
favorable a los derechos (pro derechos). Si la norma constitucional permite varias
interpretaciones, conviene d ilucidar la que es más adecuada a las reglas de interpretación
constitucional reconocidas en la Constitución y en los i nstrumentos internacionales de derechos
humanos.

a. Interpretación literal y aislada: restrictiva

62. La interpretación 1 itera! atiende exclusivamente al texto de la norma constitucional y el análisis

jurídico se restringe a la nonna, prescindiendo del resto de normas del sistema jurídico. La norma
se aísla de las normas constitucionales y del resto de normas que se derivan de los instrumentos
internacionales de derechos humanos. Esta interpretación, por esta razón, es restrictiva.

63.De acuerdo con la interpretación l iteral y aislada, de la letra de la Constitución se desprende

un mandato de exd u si vidad de la institución matdmon ial a la pareja hetecosexual. Además, ,re{S �.
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 Sentencia No. 1 1 - 1 8-CN/19 (matrimonio igualitario)
Juez ponente: Ramiro Avila Santamaría

afirma que este reconocimiento exclusivo a un tipo de pareja entraña una prohibición a cualquier
otra forma de constituir la familia a partir del contrato matrimonial. En otras palabras, el
constituyente al haber reconocido el matrimonio como un derecho de las parejas heterosexuales,
dispuso que las parej as del mismo sexo no tienen reconocimiento constitucional al derecho al
matrimonio.

64.En cuanto al valor de la Opinión Consultiva, hay quienes consideran que no es vinculante y
que tiene un rango inferior en relación con las normas constitucionales. En efecto, la Constitución
establece la jerarquía normativa, que la encontramos en el artículo 425, cuando dispone un orden
de prelación y ubica en primer lugar a la Constitución, seguida de los tratados y convenios. las
leyes orgánicas, las leyes ordinarias. ordenanzas, decretos, reglamentos, acuerdos, resoluciones y
demás actos públicos. Esta jerarquía es útil para resolver antinomias entre normas superiores y
normas inferiores. En casos de antinomia, de acuerdo a esta disposición, ''la Corte Constitucional,
la.vjuezas yjueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos. lo resolverán
mediante la aplicación jerárquica superior.''

65.De conformidad con la jerarquía normativa, se podría pensar que la interpretación derivada de
la CADH realizada por la Corte IDH mediante la OC241 1 7 se ubica en un segundo plano y, por
lo tanto, debe prevalecer el texto constitucional por sobre la interpretación de la Corte IDH. De
acuerdo a la interpretación textual y restringida, entre la norma constitucional y las normas
convencionales existiría una antinomia y esta debe resolverse a favor de la norma constitucional.
Esta interpretación favorecería, en consecuencia, la consideración de un tipo de matrimonio: el
heterosexual. En otras palabras, por esta interpretación, la norma convencional es derrotada por
la norma constitucional en virtud de lajerarquía formal.

66.EI corolario de la interpretación restrictiva es que la única forma de reconocer el matrimonio

de parejas del mismo sexo en el sistema jurídico ecuatoriano es a través de la reforma
constitucional, de acuerdo con lo previsto los artículos 44 1 al 444 de la Constitución.

67.EI problema grave que tiene la interpretación literal es que excluye otras normas jurídicas y
también otras formas de interpretación, que según la Constitución deben considerarse, y. más
grave aún, que puede acarrear violaciones a derechos reconocidos en la Constitución, como se
apreciará a lo largo de esta sentencia.

b. Interpretación literal y sistemática: favorable a /m; derechos

68.La interpretación literal está reconocida en la Constitución y en la ley. En la Constitución, en

su artículo 427. se establece:

Art. .J27.- Las normas constitucionales se interpretarán por el tenor literal que
más se ajuste a la Constitución en su integralidnd. En caso de duda, se
interpretarán en el sentido que másfavorezca a la plena vigencia de los tlerecltos
y que mejor respete la volzmtad del constituyente, y de acuerdo con los principios
generales de la intetpretación constitucional (énfasis añadido).

Como se aprecia del texto, el tenor literal tiene que ser ajustado a la integralidad. O sea, la norma
no puede ser analizada de forma aislada. Si hay varias interpretaciones, y por tanto duda, entonces,
hay que recurrir a los métodos de interpretación que hagan prevalecer el sentido que más
favorezca a los derechos.

16
CORTE
CONSTITUCIONAL Sentencia No. 1 1- 1 8-CN/19 (matrimonio igualitario)
DEL ECUADOR Juez ponente: Ramiro Avila Santamaría

69.La LOGJCC, en su artículo 3 (7), dispone no sujetarse a la interpretación literal aun cuando
su sentido es c laro, como en el caso en análisis, para evitar que esta interpretación pueda acarrear,
como sugiere la OC24/ 1 7, posibles violaciones a los derechos humanos si se aplica una norma
clara:

Interpretación literal. - Cuando el sentido de la norma es claro, se atenderá su

tenor literal, sin perjuicio de que, para lograr Ult resultado justo en el caso, se
puedan utilizar otros méiodos de interpretación (énfasis añadido).

70.La ley posibilita al juzgador, a pesar del tenor literal, recurrir a otros métodos de interpretación
si considera que el resultado de la interpretación restrictiva podría vulnerar derechos y arribar a
un resultado injusto. En otras palabras, la norma constitucional debe analizarse dentro del sistema
j urídico al que pertenece y, además, se debe atender a los resultados de la interpretación.

7 1 .EI sistema normativo que regula los derechos humanos, de acuerdo al artículo 1 1 (7) de la
Constitución, está conformado por los derechos establecidos en la Constitución, en los
instrumentos internacionales de derechos humanos y en los derivados de la dign idad de las
personas y los pueblos. Esta complej idad de fuentes de los derechos imposibilita observar de
forma exclusiva y aislada los derechos establecidos en la Constitución. ·

72. Por otro lado, al ser los tratados internacionales una de las fuentes de los derechos humanos,
como la CADH, no hay que olvidar que la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados
( 1 969), de forma categórica determina en el artículo 27:

El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar

las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de
un tratado.

73.El Estado debe cumplir de buena fe las obligaciones internacionales que emanan de un tratado
internacional de derechos humanos soberanamente ratificado y no debe j ustificar su
incumplimiento invocando normas del derecho interno, aún si son constitucionales. De lo
contrario, el Estado incurriría en responsabilidades internacionales.

74.La Constitución, el derecho internacional y la obligación de lograr un resultado justo en la

interpretación de normas, exigen a esta Corte recurrir a otras fuentes normativas, a analizar la
relación de una norma con los derechos y a utilizar otros métodos de interpretación adicionales al
método literal.

75.En consecuencia, la interpretación restrictiva de una norma constitucional, en este caso el

artículo 67, de forma literal y aislada, es contraria a la Constitución.

2.3. La igualdad, la prohibición de discriminación y la razonabilidad de la diferencia

entre parejas heterosexuales y parejas del mismo sexo

76.Si todas las personas tienen derecho a la fam ilia, la cuestión es dilucidar si uno de sus medios,
el ejercicio al derecho al matrimonio, puede ser restringido razonablemente a un grupo de
 Sentencia No. 1 1 - 1 8-CN/19 (matrimonio igualitario)
Juez ponente: Ramiro Avila Santamaría

personas que se distinguen por su identidad sexo-genérica. De ahí la necesidad de analizar el texto
a la luz del derecho a la igualdad y a la prohibición de discriminación.

77.Una interpretación restrictiva del artículo 67 de la Constitución distingue a los titulares del
derecho al matrimonio. Conviene dilucidar si esta interpretación establece una diferencia
razonable o es una diferencia que discrimina.

78.La Constitución establece con claridad que el derecho a la igualdad y la no discriminación es

un deber primordial del Estado, en su artículo 3 ( 1 ):

Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos

en la Constitución y en los instrumentos internacionales.

79.De igual modo, la Constitución, en su artículo 66 (4) establece que se garantiza el "Derecho a
la igualdadformal, igualdad material y no discriminación."

80.Estrechamentc vinculado al principio y a l derecho a la igualdad, se determina la prohibición

de discriminación, en su artículo 11 (2):

Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad,
sexo. identidad de género, idenlidad cultural. estado civil, idioma. religión.
ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica,
condición migratoria, orientación sexual, estado de salud. portar VJH,
discapacidad, diferencia fis ica; ni por cualquier otra distinción, personal o
colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o
anular el reconocimiento. goce o ejercicio de los derechos (énfasis añadido).

8l .La igualdad y la no discriminación es un principio fundamental del derecho que se relaciona

y extiende a todas las disposiciones constitucionales y de los instrumentos internacionales de
derechos humanos. Es un principio y un derecho tan importante que la Corte I D H ha determinado
que '·ha ingresado en el dominio del ius cogens. Sobre él descansa el andamiaje jurídico del
orden público nacional e internacional y permean todo el ordenamiento jurídico. " 1 8 Por este
principio, el Estado y todos sus órganos tiene el deber especial de erradicar, de iure o de jacto,
toda norma, actuación o práctica que genere, mantenga, favorezca o perpetúe desigualdad y
discriminación.

82.La definición del artículo 1 1 .2 de la Constitución tiene tres elementos para configurar el trato
discriminatorio: ( 1 ) La comparabilidad: tiene que existir dos sujetos de derechos que están en
igual o semejantes condiciones; (2) la constatación de un trato diferenciado por una de las
categorías enunciadas ejemplificativamentc en el artículo 1 1 .2, que son categorías protegidas y
que. cuando se util izan para diferenciar, se denominan calegorías sospechosas; (3) la verificación
del resultado, por el trato diferenciado, y que puede ser una diferencia j ustificada o una diferencia
que discrimina. La diferencia j ustificada se presenta cuando se promueve derechos. y la diferencia
discriminatoria cuando se menoscaba o anula el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos.

83.En la presente sentencia, se trata de analizar si la norma que establece que "El matrimonio es
la unión entre hombre y mujer" es contraria al principio de igualdad. En primer lugar, los sujetos

18 Corte 1 DH, Caso Duque vs. Colnmhia. Sentencia de 2 1 de noviembre de 20 16, párrafo 9 1 .
18
CORTE
CONSTITUCIONAL Sentencia N o 1 1- 1 8-CN/19 (matrimonio igualitario)
.

DEL ECUADOR Juez ponente: Ramiro Avila Santamaría

que están en situación de comparabilidad son las personas que conforman las parejas a contraer
matrimonio, esto es parejas heterosexuales y parejas del mismo sexo. Si las personas,
indistintamente de su orientación sexual, están dotadas de igual dignidad y merecen igual respeto,
entonces son comparables frente al ejercicio del derecho al matrimonio.

84.En cuanto al segundo elemento, se trata de verificar si efectivamente existe un trato

diferenciado: el matrimonio se puede realizar entre un hombre y mujer, pero no entre un hombre
y un hombre o entre una mujer y una mujer, de acuerdo con la interpretación restrictiva del artículo
67 de la Constitución. En el artículo anterior transcrito, el 1 1 (2) de la Constitución, se establece
una enumeración de las categorías protegidas y que pueden ser sospechosas de d iscriminación si
se las utiliza para d i ferenciar. Entre ellas está expresamente establecida la "orientación sexuaf'.
Esta categoría además está protegida por los instrumentos internacionales de derechos humanos.
Según estas categorías, cuando hay distinciones de trato, jurídicamente o de hecho, basadas en
estas d i ferencias, la sospecha es que hay o que puede haber discriminación. Así lo ha determinado
con claridad la Corte IDH:

La Corte lnteramericana ya ha establecido que la orientación sexual y la

identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención.
Por ello, está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica
discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona. En consecuencia,
ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de
autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo
alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexua/19 (énfasis
añadido).

85.La diferencia de trato que hace la Constitución ecuatoriana en el artículo 67, y las leyes
secundarias, en relación con la distinción entre la orientación sexual de parejas para acceder al
matrimonio, se basa en una categoría protegida y la distinción es sospechosa de ser
discriminatoria.

86.En tercer lugar, el resultado es que la diferencia de trato entre parejas heterosexuales y parejas
del mismo sexo consiste en la constatación de que las primeras pueden acceder al derecho al
matrimonio y las segundas no. Acá podría configurarse, si la distinción no es razonable, un
privilegio para las parejas heterosexuales, porque exclusivamente esas personas pueden gozar de
un derecho, y una discriminación a las parejas del mismo sexo que no pueden acceder al derecho
al matrimonio.

87.F inalmente, para determinar que se trata de una d iferenciación no discriminatoria, se debe
justificar. La anulación del ejercicio de un derecho en general, y en este caso del derecho al
matrimonio de un grupo humano, debe someterse a un estricto escrutinio. Al efecto, las razones
deben ser de tal importancia que e l sacrificio para esos titulares derecho no vean en la restricción
de derechos una arbitrariedad. Una de las formas de verificar el cumplimiento del estricto
escrutinio es mediante la aplicación del principio de proporcionalidad.

88. El principio de proporcionalidad se encuentra reconocido en el artículo 3 (2) de la LOGJCC:

19 Corte IDH, Caso Ata/a Riffo y niñas vs. Chile. Sentencia. 24 de febrero de 20 1 2, párrafo 9 1 ; Corte !OH,
Caso Duque vs. Colombia. Sentenc ia de 2 1 de noviembre de 201 6, párrafo l 04.
 Sentencia No. 1 1- 1 8-CN/19 (matrimonio igualitario)
Juez ponente: Ramiro Avila Santamaría

. . . se verificará que la medida en cuestión proteja un fin constitucionalmente

válido, que sea idónea, necesaria para garantizarlo, y que exista un debido
equilibrio entre la protección y la restricción constitucional.

El test de proporcionalidad tiene, pues, cuatro elementos: a) Un fin constitucionalmente válido;

b) idoneidad, e) necesidad, y d) la proporcionalidad propiamente dicha. La ausencia de uno de
dichos elementos sería suficiente para considerar que la medida no supera el test de
proporcionalidad. · Sin embargo, por razones de conveniencia argumental, se aplicará el test, en el
presente caso, en todos y cada uno de sus elementos.

La medida adoptada por el sistema j urídico ecuatoriano, sujeta al test de proporcionalidad, es el

matrimonio entre hombre y mujer y la interpretación que considera que la norma excluye al
matrimonio de parejas del mismo sexo.

a. Fin collstituciollalmente válido

89.EI fin constitucionalmente válido es un concepto abierto que permite un margen de

interpretación. En relación al derecho al matrimonio, se debe dilucidar cuál es un fin
constitucionalmente válido para restringir este derecho a las parejas del mismo sexo. Al respecto
cabe explorar tres fines diferentes: i) extralegales, i i) legales, y i i i ) constitucionales.

90.Los fines extralegales justificanla exclusión a las parejas del mismo sexo al matrimonio por
dos razones: la anormalidad y las convicciones morales y religiosas.

9 1 .Aigunas personas consideran que hay que prohibir el matrimonio de personas del mismo sexo
porque son anomalías, riesgos sociales, disfuncionalidades, trastornos psico-patológicos. Por
éstas, el matrimonio de parejas del mismo sexo desestructurarían el núcleo fam i liar y, por tanto,
conviene la exclusión.20 A juicio de la Corte Constitucional estos fines no podrían ser aceptables
por dos razones. Primero, estas concepciones han sido superadas por la ciencia. En 1 99 1 , la
Organización Mundial de la Salud (OMS) eliminó la homosexualidad de su clasificación de
enfermedades.21 Segundo, estas formas de concebir a las identidades d iversas desconocen el
derecho de las personas a la dignidad, al l ibre desarrollo de la personalidad y al derecho a la
igualdad y no discriminación.

92.0tras personas sustentan la exclusión al matrimonio de las parejas del mismo sexo en base a
sus creencias, a la tradición, al origen bíblico del matrimonio, a la etimología de la palabra22, a la
consideración biológica o natural del matrimonio. Estas concepciones morales y religiosas sobre
el matrimonio son posiciones importantes, respetables, que reflejan las creencias de una buena
porción de la población ecuatoriana que profesa el catolicismo, el cristianismo u otras creencias
religiosas.

93.Las creencias y convicciones religiosas o morales están protegidas por la Constitución, artículo
66 (8). Toda persona tiene:

20
Andrés Acu�a Aizaga, psicólogo que compareció a la audiencia y mediante amicus curiae.
21 Algunos a�os antes, la Asociación de Psiquiatría de los Estados Unidos retiró a la homosexualidad de la
lista de enfermedades mentales en el año 1 973. Véase Evelyn Hooker, "The adjust ment ofthe maJe overt
homosexual", Journal of Projective Techniques. 21, 1 957, 1 8-3 1 .
22
La palabra matrimonio proviene del latln matrimonium: matremlmater-madrc o matris-matriz (útero) y
monium-calidad de/obligación/actos rituales.
20
 CORTE
CONSTITUCIONAL Sentencia No. 1 1 - 1 8-CN/19 (matrimonio igualitario)
DEL ECUADOR Juez ponente: Ramiro Avila Santamaría

El derecho a practicar, conservar, cambiar, profesar en público o en privado, su

religión o sus creencias, y a difundirlas individual o colectivamente, con las
restricciones que impone el respeto a los derechos. El Estado protegereí la prcíctica
religiosa voluntaria, así como la expresión de quienes no profesan religión alguna,
yfavorecerá un ambiente de pluralidad y tolerancia (énfasis añadido).

94. Esta norma constitucional tiene dos mandatos claros. Por un lado, las creencias no pueden
afectar derechos n i se pueden imponer a otras personas contra su voluntad. En relación con el
matrimonio igualitario, no cabe, por razones religiosas o convicciones morales, imponer una
restricción a su acceso y ejercicio. Por otro lado, el Estado debe favorecer un ambiente de
pluralidad y tolerancia, esto es que, en una sociedad democrática, el Estado debe respetar a
quienes practican su religión o creencia, pero no debe imponer, vía normas generales y abstractas,
una sola forma de entendimiento religiosa o moral a toda la población. U n Estado laico impide
que una creencia se imponga a todas las personas y mucho menos si es que esa creencia excluye,
impide, restringe o n iega derechos de una m inoría.

95. Los fines extralegales, por las razones expuestas, no podrían considerarse fines
constitucionalmente válidos.

96. Los fines legales del matrimonio los encontramos en el Código Civil. De acuerdo con esta
ley, que regula al matrimonio, artículo 8 1 :

Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y mujer . . . se unen con

elfin de vivirjuntos, procrear y azailiarse mutuamente .

En esta norma legal, se establece que el matrimonio es heterosexual y se establecen tres fines, que
no se encuentran desarrollados en la Constitución: convivencia, procreación y mutuo auxilio.

97. Se ha afirmado que no es deseable permitir el matrimonio entre parejas del mismo sexo por
cuanto una de las finalidades legales es la procreación y que ese fin no lo pueden cumplir
biológicamente y en pareja las personas del mismo sexo.23 En relación con los otros dos fines
legales, no hay discusión de que indistintamente de la orientación sexual de las parejas, toda pareja
las podría cumplir.

98. En relación con la procreación, e l establecer como un fin legal no significa que sea una
obligación j urídica. Si la procreación fuere un requisito legal para la validez del matrimonio, se

23 Los fines legales establecidos en el Código Civil han sido estrechamente relacionados, en su
interpretación, desde el lado moral y el valor religioso. Larrea Holguín afirma que "la finalidad primordial
del matrimonio, la procreación, es una partic i pación en la obra divina de la creación según los planes de
Dios que crea las almas . . . El carácter sagrado del matrimonio -de todo matrimonio-, hace que caiga en la
esfera de lo religioso antes que en la de simplemente civil o estatal", en Manual elemental de derecho civil
del Ecuador (Quito: Corporación de Estudios y Publicaciones, 1998), pági na 1 58. Con esta concepción se
entiende por qué el tratadista se opuso al divorcio. De igual modo, en la audiencia pública incluso se
mencionó que si se admitiera el matrimonio de parejas del mismo sexo, se extinguiría la especie; el 7 de
mayo de 20 1 9, se entregó a la Corte Constitucional un pedido, acompañado de firmas, en el que se sostiene
el matrimonio entre hombre y mujer "es respetuoso del orden natural de la fami l i a biológica". Las razones
podrían vincular moralmente a quienes creen en esta concepción del matrimonio, pero no pueden, en un �
Estado laico, imponerse jurídicamente o desvalorar otras concepciones de la familia y del matrimonio.
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 Sentencia No. l l- 1 8-CN/19 (matrimonio igualitario)
Juez ponente: Ramiro Avila Santamaría

llegaría al absurdo de que las parejas que optan por no tener h ijos o hijas, las parejas estériles, las
parejas que deciden por cualquier razón adoptar o la pareja conformada por personas adultas
mayores, no podrían contraer matrimonio o se debería excluirles de este derecho. Una familia,
constituida por víncu los matrimoniales, que no tiene hijos o h ijas, no disminuye en su
reconocimiento, no impide el acceso al derecho al matrimonio ni pierde la necesidad de ser
protegida por el Estado.

99. Los fines legales no son necesariamente los fines constitucionales y éstos no pueden
entenderse como taxativos, exclusivos o excluyentes. De hecho, la Constitución deja abierta la
posibilidad de comprensión y realización de los fines de la fam ilia. Incluso un tratadista del
Ecuador, defensor de la fam ilia tradicional y del matrimonio. ha sostenido que Jos fines del
matrimonio no se agotan con los enunciados de la ley, y se puede incluir fines y funciones
educadoras, económicas, de seguridad y más, que son "variables con el tiempo y los tipos de
sociedad."24

100. La autonomía de la voluntad, particularmente en la vida privada de las personas, permite

que ellas decidan los fines que debe cumplir la familia y el matrimonio, siempre que no sean
prohibidos por el sistema jurídico o que afecten a los derechos de terceras personas. En ese
sentido, la procreación no puede imponerse a una pareja y no es un argumento válido para excluir
del derecho al matrimonio a las parejas del mismo sexo. En otras palabras, "la procreación en sí
misma no es un fin constitucionalmente imperioso ni legítimo que justifique un trato desigual
entre parejas heterosexuales y homosexuales. "2·1

1 0 1 . Corresponde, entonces, buscar los fines del matrimonio en el propio texto constitucional.
Los fines constitucionales del matrimonio no están explícitamente determinados en la
Constitución. El artículo 67 define el matrimonio entre hombre y mujer, basado en libre
consentimiento y en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes. pero no menciona
fin alguno.

102. La Constitución comprende normas que reconocen principios, derechos u objetivos, como
los que constan en el artículo 3, en el que se enumeran los deberes primordiales del Estado, que
pueden ser considerados fines constitucionalmente válidos (ejemplo: garantizar sin
discriminación alguna el efectivo goce de derechos). De igual modo, aplicar y desarrollar los
principios del ejercicio de los derechos, que constan en el artículo 1 1 de la Constitución, pueden
también ser fines constitucionalmente válidos (ejemplo: generar condiciones necesarias para el
pleno reconocimiento y ejercicio de derechos).

103. Por el contrario, una medida restrictiva a los derechos, del tipo excluir del ejercicio de
derechos a un grupo de personas, estaría prima facie prohibida por la Constitución. Así lo
reconoce el artículo 1 1 (4) de la Constitución, cuando establece que "Ninguna norma jurídica
podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales".

104. Sin embargo, la misma Constitución, cuando establece que el contenido de derechos se
desarrollará de forma progresiva, en su artículo J I (8), permite una medida regresiva de derechos
cuando ésta sea justificada:

!4 Juan Larrea Holguln, Manual c:/emema/ de derecho civil del Ecuador (Quito: Corporación de Estudios y
Publicaciones. 1 998). página 153.
!$ Dejusticia, Amicus curiae, presentado el 9 de mayo de 2 0 1 9, página 4.

22
 CORTE
CONSTITUCIONAL Sentencia No. 1 1 - 1 8-CN/19 (matrimonio igualitario)
DEL ECUADOR Juez ponente: R a m i ro Avila Sa ntamaría

Será inconstitucional cualquier accwn u omrswn de carácter regresivo que

disminuya, menoscabe o anule injustijicadamellte el ejercicio de los derechos
(énfasis añadido).

1 05. El derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación permite, como fin

constitucionalmente válido, las distinciones que promuevan derechos, como las que promuevan
la igualdad real en situaciones de desigualdad (reconocida en el artículo 1 1 .2 de la Constitución),
las que afectan a grupos tradicionalmente discriminados (como la promoción de la participación
política de la mujer, que establece el artículo 65 de la Constitución), las que afectan a personas
que pertenecen a grupos de atención prioritaria (como las medidas para personas en situación de
vulnerabilidad cuando están privadas de libertad, que consta en el artículo 203.4 de la
Constitución).

1 06. En la Constitución no se encuentra fin alguno que justifique la exclusión de parejas del
mismo sexo al matrimonio, tampoco en la audiencia pública persona o institución alguna
argumentó sobre la existencia de un fin constitucional que explique la exclusión del derecho al
matrimonio a las personas del mismo sexo.

107. Un fin constitucionalmente válido debe tener relación con el reconocimiento, desarrollo o
garantía del ejercicio de derechos. En consecuencia, constituir una familia sin discriminación y
gozar de la protección del Estado es un fin del matrimonio constitucionalmente válido.

108. La Constitución permite y protege la diversidad en todas sus expresiones, siempre que no
afecte el reconocimiento y el ejercicio de dereehos.26 Debería entenderse que la exclusión del
matrimonio de personas del mismo sexo persigue como fin la protección de la familia y esto, en
una constitución que protege a la familia "en sus diversos tipos", no podría considerarse un fin
constitucionalmente válido. La Constitución, al garantizar la igualdad y prohibir la
discriminación, no justifica la exclusión de las parejas del mismo sexo como un fin para proteger
al matrimonio y a la familia.

109. En consecuencia, no existe finalidad constitucional alguna para excluir del matrimonio a las
parejas del mismo sexo. Esta constatación sería razón suficiente para considerar que la
interpretación restrictiva del artículo 67 de la Constitución es inconstitucional. Sin embargo, para
reforzar la interpretación más adecuada a la Constitución y para demostrar exhaustivamente la
necesidad de una interpretación favorable a los derechos, se procede a analizar el resto de
elementos del test de razonabilidad.

b. La ido11eidad

1 1 0. La idoneidad implica que la medida tomada sea adecuada para cumplir el fin constitucional.
La restricción de un derecho debe ser un medio que contribuya a alcanzar el fin constitucional.
En consecuencia, una medida no es idónea si es que no contribuye de forma alguna al fin
constitucional. Existe, pues, una relación estrecha entre el medio o la medida y el fin

26
Esta idea tiene un amplio desarrollo en la sentencia dictada por la Constitutional Court of South AfTica,
· YÜ Case CCT 60/0.J, 1 de diciembre de 20 1 5. párrafos 88 al 98.
 Sentencia No. 1 1- 1 8-CN/19 (matrimonio igualitario)
Juez ponente: Ramiro Avila Santamaría

constitucional. Si el fin constitucional se produce gracias al medio escogido. entonces éste es

idóneo.

1 1 1 . El fin constitucionalmente válido es formar una familia. El medio es el matrimonio

heterosexual y la restricción del matrimonio de las parejas del mismo sexo. Efectivamente.
mediante el matrimonio heterosexual un grupo de personas puede formar una familia y cumplir
el fin constitucional. En cuanto a la exclusión del matrimonio de parejas del mismo sexo, no es
una medida idónea para constituir y proteger la familia. Excluir no es proteger. La exclusión de
parejas del mismo sexo no contribuye de forma alguna a lograr el fin constitucional identificado.
En consecuencia, la exclusión del matrimonio a un grupo de personas que tiene diversa identidad
sexo-genérica no es una medida idónea.

c. La necesidad

1 12. Por el principio de necesidad, la medida escogida tiene que ser, entre todas las posibles a
tomar, la menos gravosa para el ejercicio de derechos, la que provoque el menos daño posible
para lograr el fin constitucional, la mejor alternativa entre las disponibles. La necesidad obliga a
enumerar las medidas existentes para cumplir el fin y compararlas; de este modo. hay medidas
que siendo idóneas pueden no ser necesarias. La medida necesaria excluye otras medidas que no
llegan a ser alternativas válidas. Por ejemplo, si lo que se requiere es errad icar una enfermedad
contagiosa (fin), una medida idónea podría ser matar a la persona contagiada (medio). Pero esta
medida idónea no es necesaria por ser gravosa a los derechos: elimina la enfermedad de las
personas pero también su vida. La necesidad requiere pensar en otras medidas. En este ejemplo
puede ser, por ejemplo, el aislam iento, el tratamiento y la cura. Sin duda, entre las medidas
posibles, la elim inación del enfermo y su exclusión son medidas gravosas; el tratamiento y la cura
resulta ser la que menos daño provoca y logra los mejores resultados.

1 13. La CADH establece un elemento importante, que puede ser leído junto con la necesidad: la
posibilidad de li mitar derechos "en una sociedad democrática " (artículo 32 de la CADH). El
elemento fundamental de una sociedad democrática es "el re:.pelo a los derechos humanos y las
libertadesfimdamentales "27• Además, una sociedad democrática no permite la discriminación:

La eliminación de toda forma de discriminación, e.1pecialmente la discriminación

de género. étnica y racial, y de las diversas formas de intolerancia, así como la
promoción y protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas y los
migran/es y el re.�pelo a la diversidad étnica, cultural y religiosa en las Américas.
contribuyen al fortalecimiento de la democracia y la participacián ciudadana
(resaltado añadido ) 1 '
. ·

1 1 4. En relación con la exclusión de las parejas del mismo sexo al matrimonio, al ser una medida
que restringe derechos, no es una medida necesaria para proteger a la familia mediante el
matrimonio. Por el contrario, extender el régimen matrimonial a más personas, entre las que están
las parejas del mismo sexo, por los n iveles de protección jurídica que ofrece, puede ser
considerado una medida necesaria para proteger la familia.

27 Organización de Estados Americanos (OEA), Carta Democrática lnteramericana. 1 1 de septiembre de

200 1 . artículo 3 .
2 K Organización de Estados Americanos (OEA), Carta Democrática Interamericano. 1 1 de septiembre de
200 1 , articulo 9.
24
 CORTE
CONSTITUCIONAL Sentencia No. J 1 - 1 8-CN/19 (matrimonio iguali tario)
DEL ECUADOR Juez ponente: R a m i ro Avila Santamaría

1 15. Por otro lado, la comprensión de la exclusión del derecho al matrimonio de un grupo de
personas por su identidad, es contraria a una sociedad democrática, incluyente, tolerante y sin
discriminación.

1 16. En cuanto a la fam i l ia, una pareja puede escoger varios medios para lograr constituirla, entre
los que se encuentran la unión de hecho y el matrimonio. La Constitución al afirmar que reconoce
"lafamilia en sus diversos tipos ", permite una pluralidad de medios no detallada en el texto para
cumplir sus fines. La especificidad del matrimonio entre hombre y mujer se debe entender como
uno de los medios entre varias posibil idades para constituir una fam ilia.

1 1 7. En consecuencia, la interpretación restrictiva del artículo 67 de la Constitución, que excluye

el derecho al matrimonio a las personas del mismo sexo, no puede en ningún caso considerarse
una medida necesaria.

d. La proporcionalidad propiamente diclta

1 1 8. La proporcionalidad propiamente dicha o estricta proporcionalidad, según nuestra

legislación, artículo 3 (2) de la LOGJCC, busca "que exista un debido equilibrio entre la
protección y la restricción constitucional." A diferencia de los otros elementos, exige mirar con
atención los derechos de otras personas o grupos que podrían afectarse por la medida en
escrutinio. En la proporcionalidad se aprecia los derechos de unos titulares con otros titulares,
cuyo ejercicio entra en colisión, tensión o podría provocar una restricción. Para que una
restricción de derechos sea legítima, la realización de otros derechos debe ser mayor o al menos
equivalente. Se trata de una comparación entre la realización de un derecho con la afectación de
otro derecho. Si la medida restrictiva tiene consecuencias desventajosas para un grupo humano
comparado con el goce o realización del grupo que ejerce derechos, entonces l a afectación al
derecho a la igualdad será mayor.

1 19. La proporcional idad propiamente dicha requiere analizar si es que el reconoctmtento

exclusivo del matrimonio entre personas heterosexuales (un sujeto de derechos), podría afectar o
afecta a los derechos de las parejas del mismo sexo (otro sujeto de derechos).

120. La medida "el matrimonio es la unión entre hombre y mujer", que es un derecho claro de
las parejas heterosexuales y que, si se interpreta restrictivamente la constitución, excluye a otro
tipo de parejas, ¿afecta a los derechos de las parejas del mismo sexo? La ley nos exige "que exista
un debido equilibrio entre la protección y la restricción constitucional ". El derecho
supuestamente protegido es el derecho de las parejas heterosexuales al matrimonio. El derecho
restringido es el derecho de las parejas del mismo sexo al matrimonio. La restricción del derecho
al matrimonio de parejas del mismo sexo debe permitir la mejor y mayor protección del derecho
al matrimonio de las parejas heterosexuales. El sacrificio al ejercicio del derecho al matrimonio
de parejas del mismo sexo es importante porque habilita el ejercicio al matrimonio de parejas
heterosexuales. Si existiese una relación causal entre el matrimonio de unos con el matrimonio de
los otros, buscar un equilibrio debido tendría sentido. Lo cierto es que e l matrimonio de las
personas heterosexuales no está condicionado de forma alguna a la prohibición o permisión del
matrimonio de las personas del mismo sexo.

Av 12 de Octubre N 1 6 114 y ¡Jdsa¡e N<coJ,I•, JHn•·<w?

(frente al parque El Arhnllto) • TPifs (�i'n·2) 1'J4 11lOO
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 Sentencia No. 1 1- 1 8-CN/19 (matrimonio ig u al itario)
Juez ponente: Ramiro Avila Santamaría

1 2 1 . En otras palabras, si es que el reconocim iento del derecho al matrimonio de personas del
mismo sexo impide o restringe el derecho al matrimonio de las personas heterosexuales, se tendría
que aplicar la proporcionalidad propiamente dicha.

122. El desconocimiento del derecho al matrimonio de las personas del mismo sexo provoca una
situación jurídica indeseable en una sociedad democrática. Por un lado, un grupo de personas
gozarían de un privilegio, que es el matrimonio exclusivo de parejas heterosexuales. Por otro lado,
otro grupo de personas tendría un derecho no solo restringido, sino anulado. Si la interpretación
del artículo 67 de la Constitución es que existe una proh ibición al matrimonio entre parejas del
mismo sexo, sin duda alguna el resultado produce un desequilibrio indeseado por el principio de
igualdad y la prohibición de discriminación: en Ecuador unos gozan del derecho al matrimonio y
otros tienen anulado el derecho al matrimonio.

123. Para que exista una justificación razonable que permita una d i ferencia en relación con el
reconocimiento y ejercicio de un derecho tan importante como el derecho al matrimonio debe
existir una afectación al derecho de otra persona. Esto es. debe existir un daño real, tangible,
medible, efectivo a las parejas heterosex�ales, o demostrarse que el reconocimiento del
matrimonio de parejas del mismo sexo ocasiona que terceros o parejas heterosexuales tengan un
impedimento, restricción o anulación al reconocim iento o ejercicio al derecho al matrimonio. No
existe evidencia empírica que demuestre que se requiere restringir el derecho de las parejas del
mismo sexo para reconocer el derecho de las parejas heterosexuales. No hay relación causa-efecto
entre el reconocimiento o restricción del matrimonio por la orientación sexual de las parejas y la
violación o restricción de derechos de las parejas heterosexuales. En otras palabras. la restricción
o anulación del derecho al matrimonio de parejas del mismo sexo no influye. no limita, no
restringe e l derecho de las parejas heterosexuales a contraer matrimonio.

124. En cambio, la interpretación que promueve el matrimonio exclusivo heterosexual sí afecta

gravemente a las parejas del mismo sexo, porque anula su derecho a acceder al matrimonio. En
términos del test de proporcionalidad, la medida que permite el matrimonio entre parejas del
mismo sexo, no afecta el derecho a las parejas heterosexuales a contraer matrimonio. Permitir el
matrimonio de parejas del mismo sexo, salvando criterios de carácter moral, religioso o de otra
índole ajena al derecho estatal laico, no afecta a las parejas heterosexuales. En cambio, la
interpretación que sugiere la prohibición del matrimonio entre parejas del mismo sexo. afecta
gravemente los derechos porque impide el ejercicio de uno de ellos.

125. En otras palabras, la interpretación que restringe el matrimonio de parejas del mismo sexo
no es una medida proporcional encaminada a proteger el matrimonio heterosexual. Al contrario,
la medida provoca un daño a las parejas del mismo sexo que es mayor al beneficio, si lo hubiere,
a las parejas heterosexuales.

126. En este sentido se ha pronunciado la Corte 1 0 1 1 :

. . . establecer un trato diferente entre la.� parejas heterosexuales y aquellas del

mismo sexo en la forma en que puedan fundar una familia -sea por una unión
marital de hecho o un matrimonio civil- no logra superar un test estricto de
igualdad pues. a juicio del Tribunal. no existe wta finalidad que sea

26
CORTE
CONSTITUCIONAL
Sentencia No. 1 1- 1 8-CN/19 (matrimonio igualitario)
DEL ECUADOR Juc:�. ponente: Ramiro Avila Santamaría

conrencionalmente aceptable para que esta distinción sea considerada necesaria

o proporcional. -'�

127. En suma, en relación con el derecho al matrimonio, la interpretación que restringe el acceso
al derecho al matrimonio de una pareja del mismo sexo es una afectación innecesaria para
garantizar el goce del derecho de las parejas heterosexuales. O, visto desde el otro lado, el
desconoci m iento del matrimonio de una pareja del mismo sexo, al anular un derecho
constitucional, produce un daño excesivo que no se compadece con beneficio alguno, puesto que
no afecta en absoluto el derecho al matrimonio de parejas heterosexuales.

1 28. En consecuencia. por todo lo dicho, en la interpretación restrictiva del artículo 67 de la

Constitución. la exclusión al matrimonio de parejas del mismo sexo no supera el test de
proporcionalidad por lo que una medida de esta índole es injustificada, discrim inatoria y es, por
tanto, inconstitucional.

2.4. La interpretación más favorable a los derechos

1 29. En cuanto a aplicar e interpretar de tal forma que se favorezca la efectiva vigencia de los
derechos, la Constitución en su artículo J I ( 5 ) establece que:

En materia de derechos y garantías constitucionales. las servidoras y servidores

públicos, administrativos o judiciales. deberán aplicar la norma y la
interpretación que más favorezcan su efecti\·a vigencia.

Aplicaciones específicas de este principio las encontramos cuando la Constitución reconoce los
derechos de las personas privadas de l ibertad (artículos 46.8 y 5 1 . 2 ) los derechos de los
trabajadores (artículo 396.3) y los derechos de la naturaleza (artícu l o 395.4).
,

130. La Constitución, complementando la noción de jerarquía formal reconocida en el artículo

425, también reconoce la jerarquía axiológica en el artículo 426:

Las juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores

públicos, aplicarán directamente las normas constitucionales y las previstas en los
instrumentos internacionales de derechos humanos siempre que sean más
favorables a las establecidas en la Constitución, aunque las partes no las invoquen
expresamente (énfasis añadido).

1 3 1 . Por la jerarquía axiológiea, si una norma de d i ferente jerarquía establece derechos más
favorables, entonces pasa a tener rango constitucional y prevalece sobre otras nonnas o
interpretaciones. En la jerarquía normativa se aprecia simplemente el lugar de la norma en la
prelación constitucional. La Constitución está sobre los instrumentos internacionales de derechos
humanos. En cambio. en la jerarquía axiológica, se aprecia el contenido de l a nonna. S i la norma
más favorable a los derechos está en el instrumento internacional, entonces prevalece al derecho
reconocido por la Constitución y se incorpora a su texto.

29 Corte IDH, Opinión Comulliva OCU/17, párrafo 220.

 Sentencia No. 1 1- 18-CN/19 (matrimonio igualitario)
Juez ponente: Ramiro Avila Santamaría

132. Para esta Corte, aplicando el criterio de favorabilidad, la norma constitucional y la norma
legal establecen una definición de matrimonio. La norma de definición "no crea ninguna
obligación, no prohíbe n i permite nada"30, contrario a lo que sucede con las normas de
prescripción, también llamadas normas de conducta, que ordenan, prohíben o permiten ciertas
acciones o actividades. En las normas de prescripción "se propone dirigir el comportamiento de
otro, o sea inducirlo a que adopte un determinado curso de acción''3 1 • U n elemento fundamental
y definitorio de la norma de prescripción, que no contiene la norma constitucional sobre el
matrimonio, es la sanción. Cuando el Código Civil establece nul idades (artículos 94 al 96}, se
refiere a las solemnidades y a la libertad y la voluntariedad que caracteriza a este tipo contrato, y
no a la definición del matrimonio, tanto es así que no existe sanción por el matrimonio entre
personas del mismo sexo o por la imposibilidad sobrcvinicnte de cumplir uno de los fines del
matrimonio.

133. La Corte IDH se enfrentó a un problema semejante cuando contrastó la definición de

matrimonio establecida en la CADH, artículo 1 7 (2), en lo que se determina que "Se reconoce el
derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio." Al respecto, la Corte IDH interpretó el
texto del siguiente modo:

... la Corte considera que si bien es cierto que éste de manera literal reconoce el
''derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y.fundar ww.familia ", esa
formulación 110 estaría planteando una definición restrictiva de cómo debe
entenderse el matrimonio o cómo debe fundarse zma familia. Para esta Corte. el
artículo 1 7. 2 únicamente estaría estableciendo de forma expresa la protección
convencional de una modalidad particular del matrimonio. A juicio del Tribunal,
esa formulación tampoco implica necesariamente que esa sea la única forma de
familia protegida por la Convención Americana (énfasis añadido).

134. De la exégesis del artículo 67, se puede afirmar que la expresión "el matrimonio es la unión
entre hombre y mujer'' permite, como se ha dicho, varias interpretac iones: i) no está reconocido
expresamente el matrimonio entre personas del mismo sexo; ii) está prohibido el matrimonio entre
personas del mismo sexo; iii) está permitido el matrimonio entre personas del mismo sexo. y del
reconocimiento explícito de la pareja heterosexual no se sigue que se deba desproteger o prohibir
el matrimonio de parejas del mismo sexo.

135. En un Estado plurinacional y en una sociedad diversa no puede existir un concepto único y
excluyente de matrimonio y se debe escoger la interpretación que permita a la mayor cantidad de
personas ejercer derechos. La interpretación restrictiva excluye a un sector de la población que
tiene una opción y una identidad sexual distinta a la heterosexual. En la interpretación más
favorable no hay exclusión alguna, tanto las parejas heterosexuales o del mismo sexo tienen
acceso a un derecho fundamental como es el matrimonio.

136. Ante varias interpretaciones, el principio de favorabilidad de los derechos ordena a escoger
la que más favorezca al ejercicio de derechos. Esto es, que no hay proh ibición al matrimonio de
parejas del mismo sexo y que, al contrario, el matrimonio de parejas del mismo sexo se
complementa con el matrimonio restrictivamente reconocido constitucional y legalmente.

3° Carlos Alchourrón y Euge n io Bu lygin, "Norma jurfdica", en Ernesto Garzón y Francisco Laporta El ,

derecho y la juslicia (Madrid: Trotta, 2000), página 1 39.

3 1 Carlos Santiago Njno, lnlroducción al análisis del derecho (Buenos Aires: Editorial Astrea. 2005). pági n a

64.
28
 CORTE
CONSTITUCIONAL
Sentencia No. 11-18-CN/19 (matrimonio igualitario)
DEL ECUADOR Juez ponente: Ramiro Avila Santamaría

2.5. El bloque eJe constitucionalidad

137. La Const i tuc i ón , en su artículo 1 1 (7). reconoce las fuentes de los derechos fundamentales
a las que una autoridad pública debe recurrir para conocer los derechos, su con ten i do y alcance:

El reconocimiento de los derechos y �aralllías establecidos en la Constitución y en

los instrumentos internacionales de derechos humanos, no excluirá los demás
derechos derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos .v
nacionalidades. que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento.

138. Del texto constitucional se despre nde que i) los derechos se encuentran en el texto de la
Constituc ión: i i ) los derechos se encuentran, además. en los instrumentos internacionales de los
derechos h u m ano s: y. i i i ) los derechos se encuentran fuera del texto constitucional y de los
instrumentos internacionales. A estos últimos se los conoce co rn o derechos innominados.

139. La comprensión de que la Constitución tiene más derechos que los expresamente
reconocidos en su texto, o que los derechos y el contenido de los derechos constitucionales se
desarrollan en instrumentos ajenos a su texto, es lo que se ha conocido como el bloque de
constitucionalidad. Así lo ha exp resado ya esta Corte en fallos anteriores:

Una constituciún puede ser normativamente algo más que el propio texto
constitucional, esto es, que las normas constitucionales . . . pueden ser más
numerosas que aquellas que pueden enco/1/rarse en el articulado de la constitución
escrita. 3}

. .. bloque de constitucionalidad (es) es el conjunto de normas que no constando en

la Constitución forma/, o sea en el texto preparado por la Asamblea Constituyente
y aprobado por el pueblo en el referéndum. forman parte de ésta porque la misma
Constitución les reconoce ese rango y papel y, por lo que se relaciona con los
derechos humanos, las listas que contengan esas normas hay que sumar a la lista
constitucional (Arts. 11.3 y 84) y, en caso de conflicto, se ha de aplicar la que de
mejor manera y más efectivamente garantice la dignidad de la persona o de la
colectividad (Arts. 1 1. 5 y 41 7
3
/
(énfasis añadido).

140. Por el bloque de constitucionalidad, los derechos enumerados en la Con sti t uc ión no son
taxativos y su reconocimiento es enunciativo. Los derechos que no constan en la Constitución se
incorporan al texto por dos vías: remisión a los instrumentos internacionales o por reconocimiento
expreso de los de rec h os innominados, entre éstos últimos están "los demás derechos derivados
de dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para su
pleno desenvolvimiento" (artículo 1 1 .7 de la Constitución).

141. En relación con el reconocimiento de derechos por remtston a los instru men tos
internacionales, las autoridades del Estado deben observar el desarrollo normativo,

J� Corte Constitucional del Ec uador. Sentencias N. 000 1-09-SIS-CC, N. 026-1 2-S/S-CC. Referencia expresa
al bloque de constituc ionalidad también se encuentra en la Sentencia N. 007-09-SEP-CC.
·-

33 Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia N. 001- 10-SIN-CC. En

el mismo sentido, Sentencias N. 004-
1-l-SCN-CC, N. 37-1-1 7-SEf'-CC, N. 001-1 8-SCN-CC.
 Sentencia No. 1 1 - 1 8-CN/19 (matrimonio igualitario)
Juez ponente: Ramiro Avila Santamaría

jurisprudencia! y doctrinario de los mecanismos de protección internacional de derechos

humanos. Son fuentes del derecho. entonces, los convenios internacionales de derechos humanos,
las declaraciones de derechos humanos, la jurisprudencia de la Corte I DH, las observaciones
generales de los comités de derechos humanos, las opiniones consultivas de la Corte IDH, los
informes de los relatores temáticos y grupos de trabajo de Naciones U nidas, las recomendaciones
del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para Jos derechos humanos, entre otros.

142. En cuanto a los derechos innominados, esos derechos, para ser aplicados, requieren ser
enunciados y reconocidos. La Constitución nos da algunas pistas para poder conocerlos. En
primer Jugar, sabemos, por el artículo 1 1 (7) que son "derechos derivados de la dignidad de las
personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para su pleno
desenvolvimiento ··. En segundo lugar, en el artículo 98, cuando reconoce el derecho a la
resistencia, determina que Los individuos y los colectivos podrán ejercer el derecho a la
"

resistencia . y demandar el reconocimiento de nuevos derecho!)· " (énfasis añadido). Finalmente,

. .

en el artículo 4 1 7, cuando establece que "en el caso de los tratados y otros instrumentos
intemacionales de derechos humanos se aplicarán los principios pro ser humano, de no
reslric:ción de derechos, de aplicabilidad direcia y de cláusula abierta" (énfasis añadido).

1 43. La CADH también reconoce una cláusula abierta que permite el reconocim iento de derechos
no expresamente reconocidos en el texto convencional, en su artículo 29 (e). cuando determina
que '"ninguna di.,posición de la presente Convención puede ser illlerpretada en el sen! ido de . . .
excluir otros derechos y garantías que son inherenles al ser humano . . . .
"

144. Estas normas, que establecen derechos innominados, se las conoce como cláusulas abierlas.
Las cláusulas abiertas permiten la evolución de los derechos y la adaptación del sistema jurídico
de protección de derechos a las nuevas realidades y a los retos que no pudieron ser previstos por
las personas que ejercieron el poder constituyente.

145. La fuente de estos derechos, entonces, se derivan de las necesidades de las personas,
comunidades. pueblos y nacional idades, y éstas suelen expresarse en las luchas de las personas,
de los movimientos sociales y de los pueblos.

146. Normalmente, los instrumentos de derechos humanos suelen poner en palabras lo que son
reivindicaciones sociales, tales corno "el derecho de la mujer a ser valorada y educada libre de
patrones estereotipados de cornportamiento:'34 Las luchas socialt:s y las reivindicaciones por la
dignidad son aquellos momentos en que se instituyen los dt:rechos, que después serán reconocidos
formalmente por las normas positivas, nacionales e internacionales. Por ello, "es indudable que
los derechos humanos son ww ele los más grandes inventos de nuestra civi/i;;ación " (énfasis
añadido).35

147. En el presente caso, se puede apreciar lucha por el reconocimiento de derechos:

. . . lenemos diez alio.\· de relación y somos quienes iniciamos en c:onjunlo con

algunos colectivos LGBTI y organizaciones lo lucha por el matrimonio civil
iguolilario, el cinco de agoslo del 2013 en el Ecuador, a por/ir ele ese clía hemos

·'4 Convención lnteramericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer
"Convención De Be le m Do Para, 1 994. artículo 6 (b).
35 Carlos Santiago Níno, Ética .r derechos humanos (Buenos Aires: Editorial Astrea. 1 989). página l .

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 CORTE
CONSTITUCIONAL
Sentencia No . 1 1 - 1 8-CN/19 (matrimonio igualitario)
DEL ECUADOR Juez ponente: Ramiro Avila Santamaría

atrm·esado 1111 1•iacrucis judicial que aún no termina, es decir, casi 6 años en el
que aún 110 ha sido reconocido nuestro derecho . . 36
.

1 48. Cuando se constata que existe un derecho fuera del texto constitucional, estamos frente a un
aparente vacío o laguna constitucional, que debe ser solucionado. Esta aparente laguna o vacío se
resuelve mediante el reconocimiento expreso. El reconocimiento lo puede hacer cualquier
autoridad del Estado en el ámbito de sus competencias. Esto es, si se requiere incorporación al
texto constitucional, el Estado los reconoce a través de la reforma constitucional, la interpretación
constitucional o la jurisprudencia constitucional. Constatado el vacío o la laguna en el sistema
jurídico, se puede incurrir en una omisión legislativa o jurisprudencial.37

149. En el caso del matrimonio, la Constitución reconoce el derecho al matrimonio a las parejas
heterosexuales y. por el bloque de constitucionalidad. también reconoce el derecho al matrimonio
de parejas del mismo sexo por la interpretación autorizada de la Corte I D H a los artículos 1 , 2,
1 1(2), 1 7 y 24 de la C A DH, desarrollada en la Opinión Consultiva OC24/ 1 7. La contrad icción
entre los dos textos normativos es, pues, un falso dilema.

150. Por el bloque de constitucionalidad, en consecuencia, el derecho al matrimonio de parejas

del mismo sexo se incorpora al texto constitucional.

2.6. La i n terpretación evolutiva y los textos normativos como instrumentos vivos

1 5 1 . Para comprender la norma en un contexto distinto al que fue creado, la interpretación

evolutiva contribuye a poner la norma en un contexto actual y globa l . Por la interpretación
evolutiva, que considera que los textos nonnativos son instrumentos vivos, la voluntad de quienes
hicieron la norma puede variar y lo que tiene que m i rar la persona i ntérprete es el contexto actual
y procurar que la norma cumpla con su objetivo y fin. De lo contrario, las nonnas no tendrían un
efecto útil y perderían su capacidad de adaptación. Las normas jurídicas no pueden congelarse en
el tiempo sino que tienen que solucionar problemas de personas en concreto y en su contexto
histórico.

1 52. Quienes interpretan la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos,

como lo establece la propia Opinión Consultiva OC24/ l 7, deben apl icar, de forma simultánea y
conjunta, el examen del sentido corriente de los términos usados en u n instrumento, los criterios
de buena fe, teniendo en cuenta el objeto y fin del tratado y también la evolución de los tiempos.38
La Corte I DH "ha reiteradamente sei'ialado que los tratados de derechos humanos son
instrumellfos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las
condiciones de vida actuales".39

153. I mportantes instituciones jurídicas que, en su momento, se creían inmodificables se han ido
adaptando en el tiempo. Así, por ejemplo, el matrimonio eclesiástico al inicio de la República
estaba vincu lado a la ciudadanía (Constitución de 1 830), años más tarde se eliminó el requisito

36 Pamela Troya y Gabriela Correa, comparecenc ia en la audiencia púb l ica,

29 de marzo 20 1 9.
n Esteban Paulón, Subsecretario de Políticas de Diversidad Sexual del Gobierno de Santa Fe, Argentina,
A micus curiae. 27 de marzo de 20 1 9.
38 IDH, Opinián Consultiva OCN/17, párrafos 55 y 56.
Corte
39 Corte IDH, Opinián Comultiva OCNI 17, párrafo 58.
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 Sentencia No. 1 1-18-CN/19 (matrimonio igualitario)
Juez ponente: Ramiro Avila Santamaría

del matrimonio eclesiástico para ser c i udadano (Constitución de 1 85 1 ), finalmente se eliminó el

requisito de estar casado para ejercer la ciudadanía (Constitución de 1 897).�0

1 54. Si se observa la evolución jurídica de la consideración de los hijos en el sistema jurídico, se

puede apreciar que "se llaman h ijos legítimos los concebidos durante el matrimonio" y se
distinguían de los hijos ilegítimos o naturales (artículos 30 y 3 1 del Código C i v i l de 1 860); en el
año 1 950 se eliminó la figura del hijo natural. En el año 1 970 se estableció que los h ijos
concebidos fuera del matrimonio ·•gozarán de los derechos establecidos en la ley" (artículo 261 ).

1 55. En relación al tratamiento jurídico-penal de personas con identidades sexo-genéricas

diversas, se puede apreciar una evolución interesante. El Estado penal izaba las relaciones
homosexuales consentidas (artículo 5 1 6 del Código Penal de 1 938). En el año 1 997, el Tribunal
Constitucional declaró inconstitucional dicha norma.4 1 De ser autores de un delito se pasó a ser
víctimas, en el año 20 1 3, cuando se aprobó el COlP, que tipificó el delito "actos de odio" (actos
de violencia en razón de sexo, identidad de género u orientación sexual).

1 56. En cuanto al matrimonio, cuando el Estado era confesional, el Código Civil consideraba que
la autoridad eclesiástica decidía sobre la validez del matrimonio (Código de 1 889); con el Estado
liberal, el matrimonio reconocido fue el civil y se introdujo el divorcio (Ley de Matrimonio Civil,
1 903).42 Las causales de divorcio se fueron añadiendo ( 1 904, 1 9 1 O, 1 9 1 2. 1 967) hasta reconocer
el divorcio por mutuo consentimiento ( 1 935), la unión de hecho ( 1 978) y la igualdad de Jos
derechos entre cónyuges ( 1 989).

157. Semejante evolución se aprecia en relación con la capacidad de la mujer dentro del
matrimonio. Las mujeres desde la creación del Código Civil, 1 860, tenían como representante
legal al marido (artículo 38 del Código Civi l); la mujer no podía, sin autorización del marido,
celebrar contrato alguno (artículo 1 3 0 del Código Civil) y ''el marido debe protección a la mujer,
y la mujer obediencia al marido (artículo 1 24 del Código Civil). Desde la reforma del año 1 989,
"toda persona es legalmente capaz'' (artículo 1 489 del Código Civil) y "el matrimonio se
constituye sobre la base de igualdad de derechos y deberes de ambos cónyuges" (artículo 1 34 del
Código Civil). En los considerandos de la reforma del Código Civil de 1 989, el Congreso
Nacional de esa época, en alusión a una interpretación evolutiva, afirmó:

... la reforma de 1970 al Código Civil, si bien significó un paso transcendental en

el propósito de 1/egar a la igualdadjurídica de los cónyuges, no logró la igualdad
lota/ de los mismos ... es indi.1pensab/e reformar el Código Civil en /o relativo a la
familia, con una concepción moderna del derecho que consagre princpios i
acordes coll la realidad actual de lluestra sociedad. . 43 (énfasis añadido).
.

4° Consejo Nacional para la igualdad de género, Amicus curiae, 26 de marzo de 20 1 9.

4 1 Tribunal Constitucional. Resolución N. 1 1 1 -97-TC.
41 Larrea Holguín considero que esta reforma normativa se produjo, por el contexto de una población
mayoritariamente católica, ·'sin que hubiera cambiado sustancialmente la configuración demográfica del
país, ni evolucionado la conciencia popular, por la simple imposición de una m i noría que subió al poder
por la fuerza de las armas. contra la voluntad mayoritaria del Estado, se impuso precipitadamente una Ley
de Matrimonio Civil . . . que hace grave injuria a los derechos de la Iglesia. de los católicos. y vulnera la
libertad de conciencia en muchos aspectos. Dicha Ley, abría la puerta al divorcio. contrario a la Ley
natural.'' En Juan Larrea Holguin. Manual elemental de derecho civil del Ecuador (Quito: Corporación de
Estudios y Publicaciones, 1 998), página 1 60.
.IJ
Registro Oficial, Suplemento N. 25-1, 1 8 de agosto de 1 989, página 3.
32
 CORTE
CONSTITUCIONAL
Sentencia No. 1 1- 18-CN/19 (matrimonio igualitario)
DEL ECUADOR Juez ponente: Ramiro Avila Santamaría

La reforma del año 1 989 lo hizo el Congreso Nacional de aquella época en el ámbito de sus
competencias, como lo podría hacer ahora la Asamblea Nacional mediante reforma constitucional
o la Corte Constitucional mediante un precedente.

1 58. La Corte Constitucional ha reconocido varios tipos de fam i l ia, corno las nucleares
trad icionales. las homoparentalcs·'\ las familias compuestas por una persona adulta.

159. La evolución sobre la concepción del matrimonio se puede encontrar tanto en el sistema
regional de derechos humanos como en el derecho comparado en la región.

1 60. En el sistema regional de protección de derechos humanos, la CADH estableció, en su

artículo 1 7 (2), que ''Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio." Este
texto normativo, aprobado en el año 1 969 y que entró en vigencia en el año 1 978, ha sido
interpretado de tal forma que ha permitido comprender a la fam i lia y al matrimonio de formas
diversas y actuales. En el caso Atala Riffo contra Chile, la Corte IDH consideró que no existe
diversidad de fam i lias y que se había constituido un núcleo fam i l iar entre una fam i l ia confonnada
por una pareja del m ismo sexo:

. . . no existe un modelo único de familia, por cuanto este puede variar. [. . .} La Corte
constata que en la Con rención Americana no se encuentra determinado un
concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege solo un modelo
'tradicional ' de la misma . �5
..

1 6 1 . F inalmente, de forma c lara y expresa, la Opinión Consultiva OC/24, al igual que ha sucedido
en la interpretación de otros derechos, considera que realiza una interpretación como instrumento
vivo y sistemática, y considera que el texto reconoce la protección de un tipo de matrimonio y
que no excluye a otros tipos de matrimonios, como las de parejas del mismo sexo, puesto que:

. . . los tratados de derechos h umanos son imtrumentos vivos, cuya interpretación

tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida
actuales. •r.

1 62. El ejercicio hermenéutico, en cuanto a la interpretación evolutiva, implica ampliar, nunca

restringir, la comprensión de los derechos a otras situaciones o a otros titulares, como es el caso
del matrimonio a personas del mismo sexo, para expandir los derechos y la comprensión de los
mismos. Lo mismo que sucede con el derecho al matrimonio, ha sucedido en otras
interpretaciones sobre los derechos, como el concepto de propiedad, de libertad de expresión, de
debido proceso, de plazo razonable.

163. El matrimonio entre un hombre y una mujer fue la regla a n i vel global en el mundo
occidental hasta el año 200 l . De la no regulación sobre el derecho al matrimonio de parejas del
mismo sexo. se pasó a al reconoci miento de la unión de hecho y de esta figura al reconocimiento
progresivo del matrimonio igual itario. Desde el año 200 1 en adelante, a la fecha, existen 29
Estados que han reconocido el matrimonio igualitario en sus sistemas jurídicos, de éstos un Estado

·1• Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia /8./-/8SEP-CC.

•5 Corte I D H . Caso Ata/a R(/Jo y nii'ias vs. Chile. Sentenc i a 24 de febrero de 20 1 2, párrafos 1 72.
.

' IDH. Opinión

, .._ 4 6 Corte IDH, Caso Trahajadores de la Hacienda Brasil Verde Vs. Brasil, párrafo 245; Corte

-\: V�-"" Consultiva OC/8/1 7, párrafo 1 87.

33
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 Sentencia No. 1 1- 1 8-CN/19 (matrimonio igualitario)
Juez ponente: Ramiro Avila Santamaría

lo ha hecho por consulta popular, 1 8 por reformas legislativas y 9 por decisiones de cortes de
justicia o cortes constitucionales47: Holanda (200 1 ), Bélgica (2003), España (2005), Canadá
(2005), Sudáfrica (2006), Noruega (2009), Suecia (2009), Portugal (20 1 0), Argentina (20 1 0),
Dinamarca (20 1 2), U ruguay (20 1 3), Nueva Zelanda (20 1 3 ), Brasil (20 1 3), Francia (20 1 3 ) Reino .

Unido (2014). Irlanda (20 1 5 ), Luxemburgo (20 1 5 ), Estados Un idos (20 1 5), Colombia (20 1 6),
México (en 3 1 estados, 2 0 1 1 -20 1 6). Finlandia (20 1 7), Alemania (20 1 7), Malta (20 1 7), Australia
(20 1 7), Austria (20 1 7), Costa Rica (20 1 8) y Taiwán (20 1 9).

164. Por este desarrollo evolutivo de las normas, la Constitución ha reconocido como un principio
fundamental de los derechos la progresividad de derechos y la prohibición de regresividad. Por
este principio, según el artículo 1 1 (8) de la Constitución:

El contenido de los tlerecllos se tlesarro/lará de manera progresiva a través de las

normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El Estado generará y
garantizará las condiciones necesarias para su pleno reconocimiellfo y ejercicio.
Será inconstitucional cualquier acción 11 omisión de carácter regresi\'0 que
disminuyu. menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos
(énfasis añadido).

Como se puede apreciar claramente de esta norma, el desarrollo normativo se lo debe hacer
legislativamente, administrativamente y judicialmente. Caso último en el que se encuentra esta
Corte Constitucional.

165. Existen personas del mismo sexo que demandan el reconoc 1 m 1 ento del derecho al
matrimonio, por considerar importante en sus planes de vida y que invocan derechos como la
dignidad, la igualdad, la identidad y las libertades. Esta exigencia, que no existía o que no fueron
consideradas al momento de plasmar los textos jurídicos. requiere poner en contexto actual la
norma constitucional y las normas legales, y adaptar su contenido e interpretación a los
requerim ientos actuales.

2.7. El derecho al libre desarrollo de la personalidad

166. El derecho al libre desarrollo de la personalidad está reconocido en la Constitución, artículo

66 (5):

. . . El derecho al libre desarrollo de la personalidad, sin 11uís limitaciones que los

derechos de los demlÍs.

167. El derecho al l ibre desarrollo de la personalidad es la facultad que tienen las personas para
autodeterm inarse, decidir sus propios fines y escoger los medios para alcanzarlo, siempre que se
respeten los derechos de las otras personas. La Corte Constitucional colombiana ha desarrollado
importante jurisprudencia para determinar el contenido y el alcance de este derecho:

... la posibilidad de adoptar, sin intromisiones ni presiones de ninguna clase, un

modelo de vida acorde con sus propios intereses, convicciones, inclinaciones y
deseos, siempre, claro está, que se respeten los derechos ajenos y el orden

47 Véase Cone I D H , Opinión Cunsu/ti\'0 OC2./11 7, párrafos 204 al 20 1 3 : también véase Lucas Ramón
Mendos, State-Sponsored Homuphobia (ILGA: Ginebra. 20 1 9), página 277.
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CONSTITUCIONAL
Sentencia No. 1 1 - 1 8-CN/1 9 (matrimonio igualitario)
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constitucional. Así, puede afirmarse que este derecho de opcwn comporta la

libertad e independencia del individuo para gobernar su propia existencia y para
disei1ar un modelo de personalidad conforme a los dictados de su conciencia, con
la única limitan/e de no causar un perjuicio social. ���

1 68. No cabe duda que dentro del l i bre desarrollo de la personalidad, una pareja del mismo sexo
pueda decidir formar una fami lia (fin) y escoger el matrimonio como una vía para lograrlo
(medio). Decidir los fines y poder escoger los medios es parte del plan de vida de las personas.

1 69. Al respecto, en la audiencia pública, se expresó la necesidad de ejercer este derecho en

relación con el matrimonio de parejas del mismo sexo:

Nos conocimos en la universidad, un simple mensaje, varias citas, y decidimos

generar un compromiso mutuo, fue un primero de noviembre del dos mil seis en el
que decidimos iniciar una relación, iniciar una aventura de vida y dentro de esta
aventura de vida estaba en nuestros planes lograr obtener el matrimonio ya sea
fuera del país o también estaba la gran ilusión de hacerlo en nuestra tierra, la que
nos vio nacer y crecer ... Tenemos los mismos derechos que tiene cualquier
ciudadano y creo que nosotros ... somos una pareja como cualquier pareja y
debemos tener los mismos derechos y ser reconocidos como tal, como esposos con
un matrimonio igualitario. que es lo que estamos solicitando. <Y

1 70. Este derecho también nos permite analizar si los límites que se han impuesto por el sistema
jurídico son razonables. En relación con el derecho al matrimonio se podría afirmar, desde una
interpretación restrictiva, que tiene un límite expreso: la opción sexual de los contrayentes. Este
límite tiene sentido, de acuerdo al artículo 66 (5), si es que afecta los derechos de los demás; esto
es, el matrimonio de parejas del mismo sexo afectaría el derecho de las parejas heterosexuales y
de ahí se desprende una l i mitación legítima. Cuando la Constitución hace referencia, en abstracto,
a "los derechos de los demás", debe entenderse que, en casos concretos, esos derechos se afectan
y se presentan daños reales, concretos, medibles, identificables, que puedan ocasionar que
terceros vean afectados su desarrollo de la personalidad. El matrimonio de una persona
homosexual, si se produjere, no generaría como consecuencia un daño real, concreto y medible a
las parejas heterosexuales.

1 7 1 . Los límites a los derechos tienen sentido cuando afectan al ejercicio de derechos de otros.
Esto suele suceder en los derechos llamados doctrinariamente como "derechos-poder". Los
derechos poder implican que sus titulares ejercen el derecho de forma excluyente y acumulativa.
Los derechos poder, que suelen ser los derechos políticos y los derechos patrimoniales, si no
tienen lím ites suelen ocasionar vulneraciones, restricciones y hasta anulación al ejercicio de
derechos de otros. De ahí la necesidad de su l i m i tación. Si los derechos políticos no tienen límites,
entonces, en extremo, se puede l legar al autoritarismo, de ahí que se pongan límites temporales
(como los períodos de cargo), condiciones para su ejercicio (como en los estado de excepción) y
hasta formas de control Uuicio político); de igual manera, si los derechos patrimoniales no
tendrían límites, se podría l legar al monopolio o al despojo, de ahí límites como la tributación, la
obligación de remunerar con mínimos o repartir util idades, el control del mercado y más.

·.15l".: 48

49
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-336-08, 1 6 de abril de 2008.
Andrés Vicente Domínguez Ojeda, comparecencia en la audiencia pública, 29 de marzo 2019.
 Sentencia No. 1 1 - 1 8-CN/19 (matrimonio igualitario)
Juez ponente: Ramiro Avila Santamaría

172. Para tener un límite basado en la orientación sexual para acceder al derecho al matrimonio,
se debería demostrar que el derecho al matrimonio es un derecho-poder. Esto es, se limita el
matrimonio a las parejas del mismo sexo porque sin esa limitación se expandiría el poder de la
pareja del mismo sexo. Y esto no sucede en relación con el matrimonio igualitario.

173. Al contrario, como suele suceder con otros derechos que son inclusivos, que se debe
procurar su universalización, que su expansión significa mayor dignificación de las personas,
como ocurre con el derecho a la educación y a la salud, limitar su acceso es restringir el libre
desarrollo de la personalidad. La comprensión del matrimonio como un derecho exclusivo de las
parejas heterosexuales es una limitación que impide el acceso a derechos que pueden significar,
si eso lo deciden las personas, mejores condiciones de vida y mayor seguridad en la protección
de la familia a través del matrimonio. Pennitir el matrimonio a parejas del mismo sexo amplía las
posibilidades de autonomía individual y del libre desarrollo de la personalidad de las personas
con diversa identidad sexo-genérica.

1 74. Cuando el ejercicio de derechos limitados no afecta a los derechos de otras personas.
entonces estamos frente a una potencial vulneración al libre desarrollo de la personalidad.
Impedir, de forma arbitraria, conseguir aspiraciones que dan sentido a la vida, como la decisión
de contraer matrimonio con personas del mismo sexo, podría constituirse como una violación al
derecho al desarrollo de la personalidad.

2.8. El derecho a la intimidad personal y familiar y el rol del Estado

1 75. La Constitución reconoce y garantiza en su artículo 66 (20): "El derecho a la intimidad

personal yfamiliar. "

Este derecho está íntimamente vinculado con el reconocido en el artículo 1 1 (2) de la CADH, que
tiene un texto semejante en el artículo 17 del PIDCP:

Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada,

en la de su familia (...)

1 76. El derecho a la vida privada y familiar exige una obligación de abstención por parte del
Estado. Toda persona tiene derecho

a ser protegida respecto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada,

su familia (... ) este derecho debe estar garantizado respecto de todas esas
. . .
m;erenc:ws y ataques . .
{(}
. ·

1 77. Por este derecho, las personas y las familias tienen derecho a organizar su vida y ejercer sus
libertades sin intromisiones estatales ilegítimas. El Estado sólo puede entrometerse cuando
expresamente lo determ ina la ley y, aun cuando lo permita la ley, su aplicación no debe ser
arbitraria. Las formas tradicionales de entender este derecho se refieren a la protección del
domicilio y de la correspondencia. No puede al lanarse un domicilio o interceptar la
correspondencia, salvo si se cumplen Jos requisitos de la legislación penal. como tener indicios

5° Comité de Derechos Humanos. Observación General N. 16. Derecho a la intimidad (artículo / 7). 1 988.
párrafo 1 .
36
CORTE
CONSTITUCIONAL Sentencia No. 1 1 - 1 8-CN/19 (matrimonio igualitario)
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de participación en un delito y tener orden de juez. De lo contrario, se configura una violación al

derecho a la vida privada y familiar.

1 78. De forma más amplia, la Corte IDH ha desarrollado el derecho a la vida privada con la
identidad y también con el libre desarrollo de la personalidad:

. . . el Tribunal ha precisado que la protección del derecho a la vida privada no se

limita al derecho a la privacidad, pues abarca una serie de factores relacionados
con la dignidad de la persona, incluyendo, por ejemplo, la capacidad para
desarrollar su propia personalidad, aspiraciones, determinar su identidad y
definir sus relaciones personales. El concepto de vida privada engloba aspectos
de la identidad física y social, incluyendo el derecho a la autonomía personal.
desarrollo personal y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros
seres humanos y con e/ mundo exterior . .. 51

179. En ese contexto, el margen de acción de una persona y de una familia es muy amplio. Las
personas y las fam ilias pueden escoger las formas de subsistencia, el lugar del domicilio, la
educación para sus hijos, escoger el trabajo, las inversiones, el ocio, los emprendimientos y más.

1 80. Como la decisión de ejercer el derecho a contraer matrimonio se trata de un asunto de la

esfera privada, que tiene que ver con un ideal personal del plan de vida adoptado por un individuo,
la validez de la norma jurídica no puede depender de la decisión mayoritaria. E l Estado sólo puede
proscribir acciones que inciden objetivamente en el bienestar de terceros. Los argumentos
utilizados para afirmar que este asunto merece ser sometido a deliberación implican asumir el
perfeccionismo moral de que hay una concepción de matrimonio más valiosa que las demás. Esto
resulta inaceptable, considerando que "el derecho a no ser coercionado sobre la base de modelos
de excelencia personal es . . . parte del grupo de derechos a priori que son condición del proceso
democrático".52 E l reconocimiento de este derecho individual, que atañe a la autonomía inviolable
de las personas, es una condición necesaria del autogobierne. Si la democracia requiere decisiones
formadas imparcialmente mediante la participación de todos y todas, el prerrequisito insoslayable
que debe verificarse es la igualdad real. De lo contrario, las parejas del mismo sexo no serían
consideradas como iguales por el mero sacrificio de su autonomía.

1 8 1 . El Estado tiene la obligación de abstenerse de intervenir en esas decisiones. La Corte IDH

incluso ha afirmado que el Estado al imponer una forma de concebir a la familia es violatorio al
derecho a la privacidad:

. . . la imposición de un concepto único defamilia debe analizarse no sólo como una

posible injerencia arbitraria contra la vida privada según el artículo 11.2 de la
Convención Americana, sino también, por el impacto que ello pueda tener en un
núcleo familiar, a la luz del artículo 1 7. 1 de dicha Convención. 53

S I Corte IOH, Caso /. V. Vs. Bolivia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párrafo 1 52;

Corte IDH, Caso Fernández Ortega y otros Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas; Corte 1 OH, Sentencia de 30 de agosto de 201 O. Serie C No. 2 1 5, párrafo 1 29, y Caso Artavia
Murillo y otros ("Fecundación in vitro") Vs. Costa Rica, párrafo 143.
S2 Carlos Nino, La constitución de la democracia deliberativa, Barce lona, Gedisa, 1 997, p. 280.
53 Corte ID H. Caso Ata/a Riff o y niñas vs. Chile. Sentencia. 24 de febrero de 20 1 2, párrafos 1 72, 1 76 y 175.
3
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182. En relación con el derecho a formar una familia y escoger el medio para lograrlo, el Estado
no debería intervenir para prohibir el matrimonio de las personas del mismo sexo. Una injerencia
de este tipo, aun siendo legal, podría considerarse arbitraria.

183. La decisión de formar una familia corresponde a la libertad propia de la vida privada de las
personas. De igual modo, el escoger el medio para formar una familia, que puede ser el
matrimonio, debería ser una decisión libre y voluntaria de las personas y no del Estado.

2.9. El derecho a la identidad y a sus manifestaciones

184. La Constitución reconoce el derecho a la identidad de la siguiente manera:

Art. 66.- Se reconoce y garantizará a las personas:(.. .)

9. El derecho a tomar decisiones libres, informadas, voluntarias y responsables

sobre su sexualidad, y su vida y orientación sexual. El Estado promoverá el acceso
a los medios necesarios para que estas decisiones se den en condiciones seguras ...

20. El derecho a la identidad personal y colectiva, que incluye tener nombre y

apellido, debidamente registrados y libremente escogidos; y conservar,
desarrollar y fortalecer las características materiales e inmateriales de la
identidad. tales como la nacionalidad, la procedencia familiar, las
manifestaciones espirituales, culturales, religiosas, lingüísticas, políticas y
sociales.

185. El derecho a la identidad tiene que ver con los atributos y las características de una persona,
que le hacen un ser único, diferente e identificable, que está intrínsecamente vinculado a la
d ignidad humana, que no admite restricción o suspensión alguna, y que se relaciona
estrechamente con el ej ercicio del resto de derechos. Así lo ha reconocido la Corte l DH :

... un derecho humano fundamental oponible erga omnes como expresión de un

interés colectivo de la comunidad internacional en su conjunto, que no admite
derogación ni suspensión en los casos previstos por la Convención Americana
sobre Derechos Humanos. Además, debe entenderse que esa protección se
encuentra establecida de forma transversal en todos los derechos reconocidos en
la Convención Americana. 5�

186. Entre los atributos que configuran la identidad de una persona se encuentran la nacionalidad,
el origen familiar y étnico, el nombre y el apellido, la adscripción ideológica, la edad, el sexo,
religión, ideología y más que se encuentran no taxativamente enumeradas en el artículo J I (2) de
la Constitución. Entre esos atributos y características se encuentra "la orientación sexual de las
personas así como su identidad de género le dan sentido a la existencia individual de los sujetos
y, por lo tan/O, el Estado debe garantizar su respeto y protección. "55

187. La identidad, por el derecho al libre desarrollo de la personalidad, puede ser flexible y
cambiar en el tiempo. La decisión de cambiar compete exclusivamente a la persona. En la

54 Corte IDH, Opinión Consultiva OC2411 7, párrafo 85.

ss Consejo Naciona.l para la i gualdad de género Amicus curiae, 26 de marzo de 20 1 9.
.

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 CORTE
CONSTITUCIONAL Sentencia No. 1 1 - 1 8- C N/ 1 9 (ma tri m o n io igualitario)
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definición de identidad y en los cambios, el Estado y otras personas no pueden entrometerse,

siempre que esas expresiones de identidad no afecten a los derechos de otras personas. En relación
con la identidad de género, la Corte I D H ha establecido que es:

... la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la
cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento.
Lo anterior, conlleva también a la vivencia personal del cuerpo y otras expresiones
de género, como lo son la vestimenta, el modo de hablar y los modales . . . el
reconocimiento de la identidad de género se encuentra ligado necesariamente con
la idea según la cual el sexo y el género deben ser percibidos como parte de una
construcción identitaria que es resultado de la decisión libre y autónoma de cada
56
persona, sin que deba estar sujeta a su genitalidad.

1 88. El reconocimiento al derecho a la identidad por parte del Estado permite el ejercicio de otros
derechos importantes, tales como el votar, el acceder a servicios básicos, e l derecho a la
circulación fuera de las fronteras. De ningún modo, por la identidad, debería suceder lo contrario,
es decir, restringir o anular derechos.

1 89. En cuanto al derecho al matrimonio, si se interpreta de forma restringida la Constitución, la

identidad sexual y de género permitiría el ejercicio del derecho solo si la identidad es heterosexual
y anularía el derecho al matrimonio si la identidad fuere homosexual.

190. Una interpretación restringida del derecho al acceso al matrimonio impediría al Estado
cumplir con su obligación de proteger la identidad y todas las consecuencias que de esa decisión
se derivan.

2.10. El derecho a la libre contratación y el contrato matrimonial

1 9 1 . La Constitución reconoce el derecho a la l ibre contratación:

Art. 66.- Se reconoce y garantizará a las personas:(.. .)

1 6. El derecho a la libertad de contratación.

192. E l derecho a la l ibertad de contratación, reconocido en la Constitución, no hace distinción

alguna sobre el tipo de contrato. Se entiende que la regulación de la contratación se encuentra
desarrollada en las leyes. Una de ellas, quizá la más importante, es el Código C i v i l . El contrato,
según el Código C i v i l , "es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o
no hacer alguna cosa" (artículo 1 454). De los múltiples contratos reconocidos en el sistema
jurídico ecuatoriano, el matrimonio es uno de los que tiene un régimen especial. Además, el
propio Código C i v i l, cuando se requiere a los efectos de la ley, establece que "a nadie puede
impedirse la acción que no esté prohibida por la ley " (artículo 8).

193. El Código Civil ha establecido que la naturaleza jurídica del matrimonio es un contrato
solemne, "por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir j untos, procrear y
auxiliarse mutuamente" (artículo 8 1 ). Teniendo en cuenta que e l contrato matrimonial tiene
especiales características que le d i ferencia de otros contratos, tales como ser una forma especial

56 Corte IDH, Opinión Consul1iva OC2411 7, párrafo 94.

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Juez ponente: Ramiro Avila Santamaría

de constituir una familia, que es considerada el núcleo fundamental de la sociedad y en el que se

encuentran, además de la voluntad, elementos afectivos y tradiciones c ulturales, conviene
destacar el aspecto consensual del contrato y las restricciones para garantizar su voluntariedad.

194. El contrato matrimonial, de acuerdo con la regulación legislativa, tiene algunas restricciones
y prohibiciones. Una restricción es que el contrato Jo pueden celebrar entre un hombre y una
mujer, si es que se interpretan las normas de forma restrictiva. Las prohibiciones se desprenden
de las causales de nul idad (artículos 95 y 96 del Código Civil): falta de libre y espontáneo
consentimiento, ser el cónyuge sobreviviente autor o cómplice de delito relacionado a la vida,
tener menos de 1 8 años de edad, estar l igada por vínculo matrimonial no d isuelto, ser parientes
por consanguinidad en línea recta o colaterales en segundo grado civil de consanguinidad.

195. Una persona con diversa orientación sexual se encuentra dentro de una restricción y podría,
si no incurre en causal de nulidad, contraer libre y voluntariamente matrimonio. Es decir, no existe
prohibición expresa para contraer matrimonio entre personas del mismo sexo. Lo que existe es
una interpretación restrictiva constitucional y legal. Como se ha visto anteriormente, esa
restricción no es una medida normativa que parece razonable por ser una diferenciación basada
en una categoría prohibida que puede, de iure y en casos concretos, discriminar.

196. La restricción de contraer matrimonio por la identidad y orientación sexual podría

constituirse en una violación a l a libertad de contratación, si se interpreta de forma restrictiva el
artículo 67 de la Constitución.

197. De todo lo dicho, se desprende que una interpretación restrictiva, en el sentido de que el
derecho al matrimonio solo puede contraerse entre un hombre y una mujer, acarrearía serias
violaciones a varios derechos reconocidos en la Constitución. Además, la interpretación literal
del texto constitucional nos lleva a una antinomia por lo que no es un método útil para respetar la
integridad de la Constitución.

198. Cuando se trata de reconocer derechos o ampliar el contenido de los derechos, la

interpretación de la Constitución debe ser extensiva. Por el contrario, cuando se trata de limitar,
restringir o anular el reconocimiento o ejercicio de derechos, la interpretación restringida no es
aceptable porque puede acarrear, en su aplicación, violaciones a los derechos.

2.1 1. El matrimonio y la unión de hecho

199. Personas que se oponen al matrimonio igualitario han sostenido que la Constitución ha
reconocido la unión de hecho, que esta figura también puede constituir acceso al derecho de
familia, genera los mismos derechos y obligaciones que el matrimonio y a la que pueden recurrir,
sin excepción ni discriminación, persona alguna. En efecto, el artículo 68 de la Constitución
dispone:

La unión estable y monogámica entre dos personas libres de vínculo matrimonial

queformen un hogar de hecho. por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias
que señale la ley, generará los mismos derechos y obligaciones que tienen las
familias constituidas mediatrte matrimonio (resaltado añadido).

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CONSTITUCIONAL Sentencia No. 1 1- 18-CN/19 (matrimonio igualitario)
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200. La unión de hecho y el matrimonio, a pesar de la declaración constitucional de que genera

los mismos derechos y obligaciones, tienen regulaciones diferentes legalmente y también
apreciaciones culturales diversas.

201. En lo jurídico, el matrimonio es un contrato solemne y la unión de hecho es un acto juríd ico
que nace de hechos; el matrimonio se celebra ante una autoridad pública, en el Registro Civil, la
unión de hecho se reconoce mediante escritura pública, ante un notario; en el matrimonio se
requiere la presencia de la pareja y testigos, en la unión de hecho solo la presencia de la pareja;
en el matrimonio se presume la paternidad del hijo o hija, en la unión de hecho no hay tal
presunción; el matrimonio termina por la muerte de uno de los cónyuges, por sentencia que
declare la nul idad, por divorcio, la unión de hecho termina por el matrimonio de una de las
personas de la pareja, por voluntad unilateral, por mutuo acuerdo; el matrimonio otorga el estado
civil de casado, la unión de hecho no; el divorcio otorga el estado civil de divorciado, la unión de
hecho considera a la persona soltera; en el matrimonio existe sucesión intestada del cónyuge
sobreviviente, en la unión de hecho no; en el matrimonio se reconoce las capitulaciones
matrimoniales, en la unión de hecho no; en el matrimonio, cuando hay divorcio y una de las
personas carece de lo necesario, tiene derecho a alimentos congruos, en la unión de hecho no; en
el matrimonio hay la figura la posibil idad de matrimonio en caso de muerte inm inente, en la unión
de hecho no.

202. Aún en el supuesto de que la legislación incluya todas las figuras jurídicas que diferencian
a la unión de hecho y al matrimonio, y reservara el nombre de unión de hecho para las parejas del
mismo sexo, o si se creara una figura diferente, del tipo "unión de hecho solemne" o "contrato
solemne de unión de pareja" o cualquier otro nombre similar para evitar que las parejas del m ismo
sexo contraigan matrimonio, estaríamos ante una exclusión ilegítima, del lado de las parejas del
mismo sexo, y de un privilegio no razonable del lado de las parejas heterosexuales.

203. La experiencia de Colombia alecciona sobre la necesidad de reconocer el derecho al

matrimonio y no una figura distinta, aún si se busca la misma protección. En el año 20 1 1 , la Corte
Constitucional de Colombia exhortó al Congreso para que, en dos años, elimine el déficit de
protección de las parejas del mismo sexo. Transcurridos los dos años, el Congreso no aprobó
reforma alguna. La Corte creó la figura del "vínculo contractual" de las parejas del mismo sexo,
mediante formalización solemne ante notarios. 57 Al no ser una figura jurídica legal, su aplicación
ha acarreado múltiples problemas. Finalmente, en el año 20 1 6, la Corte Constitucional reconoció
el derecho al matrimonio:

. . . es una contradicción evidente afirmar que las parejas del mismo sexo
constituyen familia, pero que para contraer un vínculo marital y solemne deban
hacerlo recurriendo a una figura jurídica no solo diferente de aquella aplicable
para las parejas heteroafectivas, sino con efectos jurídicos reducidos e inciertos
(contrato civil innominado). Hombres y mujeres forman parte de la especie
humana y la igualdad implica dar un trato igual a los que son iguales. Un sistema
constitucional y democrático no admite la existencia de dos categorías de
ciudadanos: unas mayorías que gozan del derecho a contraer matrimonio civil y
unas minorías que están injustamente desprovistas de éste. 58

'\

.-· .rv·
->�:; 57 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-577 del 201 1 .
58 Corte Constitucional d e Colombia, Sentencia SU-214 d e 201 6.
 Sentencia No. 1 1 - 1 8-CN/19 (matrimonio igualitario)
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204. La lección del proceso colombiano es que la derivación al parlamento, el reconocimiento

gradual del derecho al matrimonio, o la creación de una figura distinta a la unión de hecho o al
matrimonio, "no es un camino ideal pues ha supuesto muchasformas de discriminaciónjudicial.
estatul y personal de un grupo históricamente vulnerado y marginado, como son las personas
LGBTJ."59

205. Sobre figuras jurídicas con distinta denominación al matrimonio, la Corte IDH ha
determinado que:

... crear una institución que produzca los mismos efectos y habilite los mismos
derechos que el matrimonio, pero que no lleve ese nombre carece de cualquier
sentido. salm el de señalar socialmente a las parejas del mismo sexo con una
denominación que indique una lliferencia !)'ÍilO estigmatizan/e, o por lo menos
como setial de subestimación. Conforme a ello. existiría el matrimonio para
quienes, de acuerdo al estereotipo de heteronormatividad, fuesen con.l'iderados
"normales " en tanto que otra institución de idénticos efectos pero c:on otro
nombre, se indicaría para quienes fuesen considerados "anormales " según el
mencionado estereotipo. Con base en ello, para la Corte, no es admisible la
existencia de dos e:/ases de uniones solemnes para consolidar jurídicamente la
comunidad de convivencia heterosexual y homosexual, ya que se confir,uraría una
distinción fundada en la orientación sexual de las personas, que resultaría
w
discriminatoria, y por tanto incompatible con /a Convención Americana.

206. El Ecuador, según lo dispuesto por la Corte IDH, debe garantizar el acceso a todas las figuras
que existen en los ordenamientos jurídicos de cada país, y no solo la unión de hecho, para así
ofrecer y garantizar que se protegerán los distintos tipos de familias. El derecho al matrimonio
debe ser universal, cuando se cumplen los requisitos legales que protegen el consentimiento, sin
exclusiones por razones de opción o identidad sexual.

207. En lo cultural, el matrimonio, que no suele suceder con la unión de hecho, está rodeado de
múltiples ritos importantes, como la pedida de mano, la integración progresiva de dos familias, la
celebración en presencia de múltiples invitados, el hecho público de iniciar una vida en pareja,
las celebraciones de aniversarios y hasta el divorcio tiene otras connotaciones y formas sociales.
El matrimonio "tiene un efecto simbólico, la sanción y aceptación social que hace de la \'ida en
pareja y del compromiso de reconocimiento mutuo de los contrayellles. o.{¡J

208. El hecho de impedir que las parejas de un mismo sexo puedan acceder al derecho al
matrimonio, se constituye en una restricción "sumamente lesiva en función de la percepción
social que se tiene de las personas homosexuale.\'.. . .. (,]. que profundiza estereotipos, la exclusión
y la discriminación, generando en las personas con opción o identidad sexual d iversa culpa,
aislamiento social, disociación de la personalidad, estrés, depresión, baja autoestima, deserción
de actividades laborales. sociales, recreativas, ansiedad y otros trastornos. Las consecuencias,
como se puede apreciar, pueden ser fatales para el ejercicio de derechos. Como lo expresa una
psicóloga, experta en derechos humanos, que compareció mediante amicus a esta consulta de
norma:

�9 Dejusticia. Amicus curiae, presentado el 9 de mayo de 2 0 1 9, página 22.

60 Corte IDH, Opinión Consultiva 24117, párrafo 224.
61
Ana Cecilia Navas, A micus curiae. 1 de abril de 20 1 9 .
62 Ana Cecilia Navas, Amicus curiae, 1 de abril de 20 1 9.

42
 CORTE
CONSTITUCIONAL
Sentencia No. 1 1- 1 8-CN/19 (matrimonio igualitario)
DEL ECUADOR Juez ponente: Ramiro Avila Santamaría

. . . es necesario que la ley y el Estado les reconozca como ciudadanos en pleno

derecho, ya que de lo contrario la misma sociedad que los cobija sufre por ello.
La falta de reconocimiento total de instituciones tales como el matrimonio para
personas del mismo sexo implica además la difusión de estereotipos negativos
relacionados con su conducta tales como la promiscuidad, la pedofilia, la
violencia u otras conductas antisociales. Una relación de matrimonio es vista
socialmente como una relación que se supone estable de amor y cooperación
mutua yfundame de unafamilia, al no estar al alcance plenamente de las personas
GLBTI se genera la idea de que estos valores también les son ajenos.63

209. En lo administrativo, e l trámite y la percepción sobre la unión de hecho y e l matrimonio son

d i ferentes, como lo expresaron personas que comparecieron a la audiencia pública:

... nos inscribimos en la unión de hecho ... en una notaría, créanme que sacar la
cédula o renovar la cédula es un trámite mucho más cálido que haber firmado la
unión de . . . hecho. Cómo creen que nos sentimos como individuos, el generar
legalmente nuestro compromiso y amor mutuo de una manera tan fría con un
simple documento, en un ambiente, en una notaría donde era un simple trámite
administrativo, donde lo emocional y nuestra parte como pareja quedó en segundo
plano, a pesar de ello también registramos nuestra unión de hecho en el Registro
Civil, lo hicimos, lo hicimos con todo el entusiasmo y con qué nos encontramos:
con otro trámite más sin ningún tipo de vínculo emocional, es más ni siquiera
sabían cómo registrarla porque era algo novedoso de acuerdo a la persona que
nos atendió en el Registro Civil, nos hace sentir esto como ciudadanos de segunda
categoría. Cada vez que nos preguntan "¿cuál es su estado civil? " Nosotros
decimos en unión de hecho, "¿o sea son convivientes? " Nos preguntan. "No señor,
tenemos la unión de hecho ··. y "¿qué es eso? " Lamentablemente al no estar
reconocidos como un matrimonio nos sentimos como ciudadanos de segunda
categoría. M

2 1 0. Efectivamente, cualquier persona en el Ecuador puede escoger, para formar una familia, la
unión de hecho. De esta norma, sin embargo, no se deriva una obligación para las parejas del
mismo sexo de utilizar esta figura legal para acceder al derecho de la fami l ia ni tampoco podría
ser considerada como la única opción. Al ser d i ferentes regímenes jurídicos entre la unión de
hecho y el matrimonio, las personas, sin discriminación, deberían escoger l i bre y voluntariamente
la vía para formar una fami l ia. Lo que piden las parejas del mismo sexo es poder escoger, tal
como lo hacen las parejas heterosexuales:

. . . queremos decidir entre si podemos contraer el vínculo matrimonial o ejercer

una unión de hecho porque somos personas mayores que estamos plenamente
capacitados para discernir. . . 6j

'
�

1, 1
:�y 63

64
Ana Cecilia Navas, Amicus curiae, 1 de abril de 2019.
Andrés Vicente Domínguez Ojeda, comparecencia en la audiencia pública, 29 de marzo 2019.
6 5 Rubén Salazar, comparecencia en la audiencia pública, 29 de marzo 2 0 1 9.
 Sentencia No. 1 1- 1 8-CN/19 (matrimonio igualitario)
Juez ponente: Ramiro Avila Santamaría

2 . 1 2. Conclusión

211. Por todas las razones expuestas, después de haber realizado una revisión normativa y
hermenéutica sobre la definición y regulación constitucional de la familia y del matrimonio, esta
Corte considera que la norma del artículo 67, que expresa "el matrimonio es la unión entre hombre
y mujer", se complementa con la regulación e interpretación de la CADI 1, realizada por la Corte
IDH mediante la Opinión Consultiva OC24/ 1 7, que reconoce el matrimonio entre personas del
mismo sexo.

3. ¿Si la Opinión Consultiva OC-24/17 es aplicable en el sistema jurídico ecuatoriano,

cuáles son los efectos j u rídicos en relación con los operadores de j usticia y los
funcionarios públicos?

Al ser la Opinión Consultiva OC-24/1 7 un instrumento internacional de derechos humanos directa

e inmediatamente aplicable en el Ecuador, se derivan obligaciones a las distintas autoridades del
Estado. En particular: ( 1 ) el deber de adecuar el sistema jurídico a los derechos reconocidos en
instrumentos internacionales; (2) el control de convencionalidad de las autoridades estatales, en
particular de quienes ejercen jurisdicción; (3) las relaciones entre el control de constitucionalidad
y convencionalidad; (4) la responsabilidad internacional si se inobserva la Opinión Consultiva
OC24/1 7; y, en relación con la culturajurídica, (4) el reto de adecuar las prácticas.

3.1 . El deber de adecuar el sistema j u rídico a los derechos

La obligación de que el sistema jurídico tenga coherencia con los derechos, que se llama
2 1 2.
deber de adecuación, se desprende tanto del a) sistema jurídico nacional de protección de
derechos, como del b) sistema internacional de protección de derechos.

a. El deber de adecuar en el sistema nacional de protección de derechos

213. El deber de adecuar las normas y las prácticas a los derechos, se encuentra de forma clara
y explícita en el artículo 84 de la Constitución, en lo que denomina Garantías normativas:

La Asamblea Nacional y todo órgano con potestad normativa tendrá la obligación

de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los
derechos previstos en la Constitución y los tratados intemacionales, y los que
sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades,
pueblos y nacionalidades. En ningún caso, la reforma de la Constitución. las leyes.
otras normasjurídicas ni los actos del poder público atentarán contra los derechos
que reconoce la Constitución (resaltado añadido).

Del texto constitucional anterior, se desprende ( 1 ) las autoridades obligadas a adecuar; (2)
2 1 4.
el contenido de la adecuación; (3) las normas que deben ser adecuadas; ( 4) las normas a las que
hay que adecuar el sistema jurídico; y (5) el límite intangible de la adecuación normativa.

Autoridades obligadas a adecuar

2 1 5. La Constitución pone en primer lugar a la Función Legislativa, obligado primario para

adecuar la norma!iva, porque una de sus funciones primordiales es "expedir, codificar, reformar
44
 CORTE
CONSTITUCIONAL Sentencia No. l l - 18-CN/19 (matrimonio igualitario)
DEL ECUADOR Juez ponente: Ramiro Avila Santamaría

y derogar leyes" (artículo 1 20.6). Pero no es la única función ni autoridad con competencia
normativa. La Función Ejecutiva también tiene competencia normativa, cuando se le faculta a
"expedir los reglamentos necesarios para la aplicación de las leyes" (artículo 1 4 7 . 1 3). Lo propio
sucede con otras funciones y órganos estatales. La Corte Constitucional también es un órgano con
competencia normativa, cuando se establece que "ser fa máxima instancia de interpretación de
la Constitución, de los tratados internacionales de derecho humanos . . . sus decisiones tendrán
carácter vinculante " (artículo 436. 1 ). La Corte, por tanto, cuando le corresponda en uso de sus
competencias, tiene la obligación de adecuar las normas de derechos humanos al ordenamiento
jurídico ecuatoriano.

2 1 6. El rol de adecuar la Opinión Consultiva OC24/ 1 7, por estas consideraciones y en ejercicio

de sus competencias, le corresponde a la Corte Constitucional que, al conocer esta consulta de
norma, no puede ser indiferente y no puede perpetuar una exclusión y discriminación que está
prohibida por la Constitución y por los instrumentos internacionales de derechos humanos.

Contenido de la adecuación normativa

2 1 7.La adecuación, según la Constitución, es formal y material. La adecuación formal tiene que
ver con procedimientos establecidos en instrumentos jurídicos, cuando son más favorables o no
existen en el sistema jurídico. Por ejemplo, la consideración de que en procesos penales, se
"reconoce al detenido extranjero derechos individuales, entre ellos el derecho a la información
sobre la asistencia consular, a los cuales corresponden deberes correlativos a cargo del Estado
receptor."66 Esto significa la obligación de notificar al cónsul, que es un procedimiento, aunque
no lo prevea las normas procedimentales. En lo material, se trata de derechos sustantivos, como
cuando el instrumento internacional establece un derecho sustantivo no previsto en el derecho
interno, como el derecho subjetivo que tienen los jueces a la independenciajudicial 67 o el derecho
que tienen las parejas del mismo sexo a no ser discriminadas en cuanto al acceso al derecho al
matrimonio.

Normas a adecuarse

2 1 8.Las normas a adecuarse son las leyes y "las demás normas jurídicas." La palabra ley hace
referencia a las normas expedidas por la Función Legislativa.68 Las "demás nonnas jurídicas",
siguiendo la enumeración que consta en el artículo 425, se debe entender que son "la Constitución;
los tratados y convenios internacionales; las leyes orgánicas; las leyes ordinarias; las normas
regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y
las resoluciones; y los demás actos y decisiones de los poderes públicos." Cada una de esas
normas, según la Constitución, tiene autoridades con sus competencias normativas asignadas y
también sus procedimientos. Así, la obligación de adecuar la Constitución corresponde a la
Asamblea Constituyente o a la Asamblea Nacional; las leyes corresponde a la Asamblea Nacional;
los reglamentos, a la Función Ejecutiva; las ordenanzas, al Concejo Municipal. La jurisprudencia,
fuente de la que emanan normas j urídicas vinculantes, también debe ser adecuada, si corresponde,

66 Corte IDH, Opinión Consultiva OC-16199, 1 de octubre de 1 999, decisión l .

6 7 Corte IDH, Caso del Tribunal Constitucional (Camba Campos Y Otros) Vs. Ecuador Sentencia.
Sentencia de 28 de Agosto de 20 1 3, párrafos 1 97 y 198.
68
La palabra "ley" fue definida por la Corte IDH, Opinión Consultiva OC6/86, 9 de mayo de 1 986, como
"norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos legislativos
constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos, y elaborada según el procedimiento
establecido por las constituciones de los Estados Partes para la formación de las leyes."

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Av 1 2 de Oclubre N16·114 y p.JSdJC N•cold� Jm1r'IH'L
(henle al parque El Arbo11lo) • Telh (",9'l·2) 3'J4· H;<JO
www.corteconstituc1onal.gob.ec '"'"·"' cumu"'l"'ro" ,¡¡,,,. '�'''' ...,
Ou�to - Ec¡d�or
 Sentencia No. 1 1-18-CN/19 (matrimonio igualitario)
Juez ponente: Ramiro Avila Santamaría

a los instrumentos internacionales de derechos humanos, como es el caso de las opiniones

consultiva de la Corte IDH, corresponde a la Corte Constitucional y, cuando se refiere a
legislación ordinaria, a la Corte Nacional.

Las normas a las que hay que adecuar el sistema jurídico

2 19. El artículo 84 señala que la adecuación es a los derechos. Los derechos se encuentran, según
la Constitución, en tres fuentes jurídicas que las autoridades, según su competencia, tienen que
observar y acatar, como se ha analizado anteriormente: 1 ) los derechos previstos en la
Constitución: en la jerarquía formal que establece la Constitución, están desde las leyes orgánicas
hasta los actos y decisiones de los poderes públicos, las normas que tienen que ser adecuadas a la
Constitución; 2) Los tratados internacionales: cuando son normas más favorables, la Constitución
y las demás normas deben adecuarse a esos derechos. 3) Los derechos que sean necesarios para
garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades.

El límite intangible de la adecuación normativa

220. Finalmente, en el artículo 84 existe una expresa prohibición constitucional para reformar y
adecuar las normas jurídicas: no se puede atentar contra derechos reconocidos en la Constitución.
Por contrapartida, por el verbo "tendrá " de la norma constitucional con el que comienza el
enunciado, existe la obligación, no la permisión o la facultad, de adecuar la norma j urídica más
favorable, escrita o no, al sistema jurídico.

2 2 1 . De todo lo dicho, se desprende que la Corte Constitucional, al expedir normas vinculantes

a través del precedente, por el artículo 84, está obligada a adecuar en su jurisprudencia los
derechos a los instrumentos jurídicos que establecen nuevos derechos o derechos más favorables
a los reconoc idos en la Constitución.

b. El deber de adecuar lol· derechos en el sistema interamericano de protección de

derechos

222. Por su parte, la CADH, en su artículo 2, tiene una norma semejante, pero en relación con el
sistema jurídico nacional con el sistema interamericano de derechos humanos:

Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no

estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los
Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las di.\posiciones de esta Com·ención, las medidas legislativas
o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos wles derechos y
libertades.

223. Del artículo 2 de la CADH y de las interpretaciones autorizadas que ha hecho la Corte IDH
en relación con el deber de adecuación, se desprende: ( 1 ) las obligaciones internacionales que
implican adecuar las normas y prácticas nacionales a la CADH y a sus interpretaciones
autorizadas; (2) las autoridades dentro del Estado obl igadas a adecuar; (3) los mecanismos
jurídicos que los Estados deben utilizar para adecuar; (4) la oportunidad para adecuar; y, (S) el fin
de la adecuación.

46
 CORTE
CONSTITUCIONAL Sentencia N o . 1 1 - 1 8-CN/19 (mntrimonio igualitario)
DEL ECUADOR Juez ponente: Ramiro Avila Santamaría

Las obligaciones i n ternacionales y la adecuación

224. La obligación de adecuar las normas y prácticas nacionales es una obl igación general, junto
con la de respetar y proteger, que se encuentra en el artículo 1 de la Convención, que busca
garantizar de forma efectiva todos los derechos reconocidos en la CADH. La Corte IDH en
reiteradas ocasiones afirmó que esta obligación se deriva del derecho internacional:

. . . en el derecho de ¡{entes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado

que ha celebrado un convenio internacional. debe introducir en su derecho interno
las modificaciones necesarias para asegurar la ejecución de las obligaciones
asumidas. M

225. La obligación de adecuar implica ''el deber de los Estados Parte de organizar todo el
aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se maniflesla
el ejercicio del poder público de manera la/ que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre
.

y pleno ejercicio de los derechos humanos. ''70

226. La modi ficación de las normas y prácticas en el derecho interno acorde a los estándares
internacionales impl ica, a su vez, tres obligaciones: 1 ) expulsar la norma del sistema jurídico o
"suprimir toda norma contraria a la Convención''7 1 : 2) interpretar las normas del derecho interno
de manera conforme a los estándares internacionales de derechos humanosn: y. 3) aplicar y
adecuar las prácticas en los Estados. aun cuando exista adecuación formal:

" ... la existencia de una norma no ¡{aran/iza por sí misma que su aplicación sea
adecuada Es necesario que la aplicación de las normas o su interpretación, en
.

tanto prácticas jurisdiccionales y manifestación del orden público estatal, se

encuentren ajustada.,· al mismo fin que persigue el artículo 2 de la Convención "73
(resaltado añadido).

Las autoridades estatales obligadas a adecuar

227. La autoridad que está nombrada en el artículo 2 es la legislativa, al igual que la designa el
artículo 84 de la Constitución. La Función Legislativa, como se ha fi rmado. es el obl igado
primario pero no exclusivo n i siempre necesario.

228. Por la Convención y por sus interpretaciones, toda autoridad pública tiene mandato de
aplicación d irecta y no necesariamente, para la aplicación de los derechos, se requiere una norma
legal. La exigencia de reforma normativa podría afectar la vigencia y eficacia de los derechos. La
exigencia legal, entendida como la intervención de la representación popular y democrática a

69 Corte ! D I (, Caso Garrido y Baigorria Vs. Argentina. Reparaciones y Costa$. Sentencia de 27 de agosto
de 1998. Serie C No. 39, párrafo 68; y Caso Heliodoro Portugal Ys. Panamá. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparac iones y Costas. Sentencia de 1 2 de agosto de 2008. Serie C No. 1 86, párrafo 1 79.
7° Corte ID H. Opinión Consultiva OC-21114, párrafo 20 l .

71 Corte IDH, Caso Almonacid Arel/ano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006, párrafo 1 2 1 .
n Corte IDH, Caso Mendoza y otros Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones.

!\ Sentencia de 1 4 de mayo de 20 1 3, párrafo 22 1 .

�
Corte IDH. Caso Rodilla Pacheco l 's. A éxico. Excepciones Pre l i m i nares, Fondo, Reparaciones y Costas.
7J

·-l¡�
� Sentencia de 23 de noviembre de 2009. parrafo 338.

47 �
 Sentencia No. 1 1 - 18-CN/19 (matrimonio igualitario)
Juez ponente: Ramiro Avila Santamaría

través de la Función Legislativa. es imprescindible cuando se trata de restricción y limitación de

derechos. En esos casos existe lo que se conoce como reserva legal. Pero cuando se trata de
garantizar derechos y en particular de una obligación de ius cogens como es la igualdad y la no
discriminación, y de proteger y garantizar derechos de grupos humanos discriminados, entonces
la aplicación convencional es directa y no requiere necesariamente regulación legislativa.

229. El artículo 2 de la CADH menciona, además de las medidas legislativas, "o de otro
carácter. " Esto corresponde a medidas de carácter administrativo, cuyo actor es la Función
Ejecutiva, y a medidas de carácter jurisdiccional, cuyos actores son todos los j ueces con
competencia constitucional para atender cuestiones de derechos humanos. De ahí se desprende la
obligación de considerar que el Estado tiene la obl igación de organizar todo el sistema
institucional para reconocer y garantizar derechos.

230. En cuanto a las medidas administrativas, corresponde a todas las agencias y autoridades
estatales que tienen facultades reglamentarias y, primordialmente, de ejecución de normas. Entre
las normas a aplicar están tanto las constitucionales como las convencionales. En el caso concreto,
el Registro Civil es una agencia ejecutiva que podía haber aplicado las normas de la CADH a la
luz de la interpretación autorizada de la OC241 1 7.

2 3 1 . En cuanto a la obligación de adecuación jurisdiccional, en nuestro sistema jurídico los jueces

de la Función Judicial tienen el mandato de aplicar tanto las normas constitucionales como las de
instrumentos internacionales. en virtud del artículo 1 1 (7) y 426 de la Constitución.

232. La Corte Constitucional, al tener la obligación constitucional y convencional, también debe

adecuar la institución del matrimonio a los estándares internacionales en lo que le corresponde en
virtud de sus competencias. En relación con el control concreto de constitucionalidad, cuando la
Corte Constitucional conoce una consulta de norma, la LOGJCC, en su artículo 1 43 ( ! ), establece
que:

Cuando se pronuncie sobre la compatibilidad de la disposición jurídica en

cuestión con las normas constitucionales, elfallo tendrá los mismos efectos de las
sentencias en el control abstracto de constitucionalidad

233. La Corte Constitucional debe entenderse como una autoridad dentro de lo que la CADH
denomina "de otro carácter", por lo que tiene la obligación de adecuación.

Los mecanismos j u rídicos que los Estados deben utilizar para adecuar

234. El artículo 2 de la convención establece que. la Función Legislativa y demás autoridades

competentes, deben hacer la adecuación "con arreglo a sus procedimientos constitucionales. "

235. En Ecuador se puede adecuar el sistema jurídico a los derechos que se reconocen o se
deriven de la CADH por varios caminos: la reforma constitucional de ser esta necesaria, la
interpretación constitucional o la aplicación directa de la CADH por el control de
convencionalidad.

236. Cualquiera de esos caminos tienen autoridades y competencias específicas. La reforma

constitucional corresponde a la Asamblea Nacional, en unos casos, y a la Asamblea
Constituyente. en otros, que están detenninados en los artículos 44 1 al 444 de la Constitución.

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 CORTE
CONSTITUCIONAL Sentencia No. 1 l - 1 8-CN/19 (matrimonio igualitario)
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Para una reforma y una modificación al texto de la Constitución se requiere seguir este camino
que está vedado a la Corte Constitucional.

237. Cuando hay violaciones concretas a derechos reconocidos en la Constitución y en los

instrumentos internacionales, se puede plantear la acción de protección ante cualquier juez o jueza
del lugar en el que se origina el acto u omisión que viola derechos, de confonnidad con los
artículos 86 y 8 8 de la Constitución.

238. Cuando se trate de control abstracto de constitucionalidad, por acciones de

inconstitucionalidad o consulta de norma, o control concreto, por procesos de selección y revisión,
u otras competencias, la Corte Constitucional, según el artículo 436 de la Constitución, puede
adecuar el sistema jurídico interno a los derechos y garantías reconocidos en instrumentos
internacionales de derechos humanos.

239. La CADH hace una remisión al sistema jurídico interno de los países. En nuestro país se
puede hacer reformas a la Constitución, lo que no corresponde a la Corte Constitucional, e
interpretaciones a la Constitución y a los tratados, como la CADH, que sí corresponde a esta
Corte.

La oportunidad para adecuar

240. La oportunidad de la adecuación de los derechos requiere un análisis particular. En primer

lugar, i) considerar si el derecho al matrimonio de parejas del mismo sexo, a la luz de la igualdad
y la prohibición de discriminación, exige la reserva de ley; en segundo lugar, ii) considerar si cabe
un régimen de transición para la adecuación nonnativa.

i. La reserva de ley para reconocer derechos

241. La reserva de ley es una garantía formal mediante la cual se considera que la Función
Legislativa tiene competencia exclusiva para tratar una cuestión i mportante como la regulación
de ciertos derechos. Además, es una garantía reforzada de los derechos y se encuentra claramente
prevista para establecer delitos y penas y también para crear tributos. Se trata de una garantía,
dentro de un estado democrático y de derechos, para evitar que de forma autoritaria se impongan
cargas a las personas o restricciones indebidas a los derechos.

242. Cuando se trata del reconocimiento de derechos, del desarrollo de su contenido, del
mejoramiento de las condiciones para el ejercicio o garantías de derechos, no se requiere reserva
legislativa o desarrollo nonnativo. Por ello, la Constitución en múltiples nonnas considera que
los derechos serán de inmediata y directa aplicación. De lo contrario, los derechos no serían
exigibles, no tendrían efecto útil, no podrían ser ejercidos por sus titulares. De exigirse siempre
reserva de ley, se establecería una condición inadecuada que tornaría inútil el reconocimiento
constitucional de derechos.

243. Se ha argumentado, con relación a esta consulta de nonna, que la única forma de adecuar el
sistema jurídico interno es a través de una refonna constitucional, que el tema requiere

:� �·
deliberación parlamentaria y que, en consecuencia, la adecuación corresponde exclusivamente a
la Asamblea Nacional o a la Asamblea Constituyente. A l respecto, la persona representante del
, Registro Civil afirmó que "no es factible /a aplicación de manera di,.cla de lo Opin
..
1,.

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Juez ponente: Ramiro Avila Santamaría

Consultiva 2-111 7 sin que medie reforma constitucionar'7�. y la persona representante de la

Procuraduría General, en el mismo sentido, sostuvo que "es necesaria una reforma constitucional
que modifique la institución de/ matrimonio señalada en el artículo 67 de la Constitución. "75

244. Sobre lo expuesto caben cuatro precisiones. La primera es que no es necesaria una
modificación del texto constitucional sino considerar, por el bloque de constitucionalidad y por
una interpretación sistemática, evolutiva e integral, que el texto de la Constitución se
complementa con el de la CADH, interpretada por la OC24/I 7. La reforma constitucional para
reconocer el matrimonio de parejas del mismo sexo sin duda alguna es conveniente pero no es
necesaria. Cuando los derechos han sido reconocidos en instrumentos internacionales o por un
órgano con competencia y autoridad para interpretarlos, el reconocim iento en el texto
constitucional no resulta ind ispensable. La reforma constitucional no es un requisito previo para
la vigencia o el goce efectivo de los derechos sin discriminación.

245. La segunda es que no hace falta debates ni consensos, o sea remisión al órgano parlamentario
para discutir sobre el ejerc icio de derechos, para evitar una exclusión irrazonable y una
discriminación a un grupo humano que tiene protección constitucional. Al respecto, la Corte IDH
ha determinado:

. . . este Tribunal ha indicado que "la falta de un consenso al interior de algunos

países sobre el respeto pleno por los derechos de las minorías sexuales no puede
ser considerado como un argumento válido para negarles o restringirles sus
derechos humanos o para perpetuar y reproducir la discriminación histórica y
estructural que estas minorías han sufrido. El hecho de que ésta pudiera ser
materia controversia/ en algunos sectores y pafses, y que no sea necesariamente
materia de consenso no puede conducir al Tribunal a abstenerse de decidir, pues
al hacerlo debe remitirse única y exclusivamente a las estipulaciones de las
obligaciones intemacionales contraídas por decisión soberana de los Estados a
través de la Convención Americana. -r.

246. La tercera es que, desde que se expidió la Opinión Consultiva OC24/ 1 7, el 24 de noviembre
de 201 7, la Asamblea Nacional ha tenido la obligación de adecuar el sistemajurídico nacional a
las normas de la CADH y a los derechos reconocidos por la interpretación autorizada por parte
de la Corte IDH. A la fecha no existe siquiera iniciativa legislativa alguna. En consecuencia, se
ha producido ya una omisión injustificable por parte de la Asamblea Nacional, cuyas
consecuencias podría derivar en responsabilidad internacional del Ecuador ante el Sistema de
Protección Internacional de Derechos Humanos. De ahí la necesidad de que la Corte
Constitucional interprete de tal modo la Constitución para prevenir potenciales violaciones a
derechos que puedan ser conocidos por órganos de derechos humanos competentes y cumplir con
la obligación de adecuación.

247. Finalmente, las normas y las prácticas discriminatorias no deben ser convalidadas por
procedimiento legislativo alguno ni aún por procesos de democracia directa. Una norma o práctica

7J Alex lván Bravo Bajafta, en representación de Vicente Taiano, Director General del Regi stro Civil,
Identificación y Ccdulación, comparecencia en la audiencia pública, 29 de marzo 2 0 1 9.
n Marco Proafto, en representación de lftigo Salvador, Procurador General del Estado, comparecencia en

la audiencia pública, 29 de maT?.o 2 0 1 9.

76 Corte IDH, Caso·A tala Riffo )' niñas \'S. Chile. Sentencia. 24 de febrero de 20 1 2, párrafo 92; Corte 1 DH.

Caso Duque vs. Colombia. Sentencia de 21 de noviembre de 2 0 1 6, párrafo 1 23 .

50
CORTE
CONSTITUCIONAL Sentencia No. 1 1 - 1 8-CN/19 (matrimonio igualitario)
DEL ECUADOR .Juez ponente: Ramiro Avila Santamaría

discriminatoria aprobada democráticamente estaría en contra de la obligación general de respetar

y garantizar derechos sin discriminación, que consta en el artículo 3 ( 1 ) de la Constitución. En
este sentido, someter los derechos de las minorías a las decisiones de las mayorías no es
''

constitucional ni acorde a un sistema democrático y por el contrario, agrava la situación de

vulnerabilidad del grupo marginado y puede conducir a nuel (tsformas de discriminación. ..
' --

248. La interpretación constitucional se la puede ejercer a través de varios mecanismos, que se

encuentran en las competencias de los jueces en general cuando ejercen competencias
constitucionales, y de la Corte Constitucional en particular, en virtud del artículo 436 ( 1 ) de la
Constitución .

. . . ser la máxima inslanc:ia de interpre/ación de la Cons/ ilución. de los /rolados

intemacionales de derechos humanos ralificados por el Estado ecua/oriano. a
/ravés de sus die/ámenes y se111encias. Sus decisiones lendrán carác1er vinculan/e.

ii. La transición paro el reconocimienlo del derecho al matrimonio de parejas del

mismo sexo

249. La Corte I O H, en relación con e l derecho al matrimonio de parejas del mismo sexo ha
expresado en la OC24/ 1 7 :

. . . es/a Corte no puede ignorar que es posible que algunos Estados deban vencer
dificultades institucionales para adecuar su legislación interna y extender el
derecho de acceso a la institución matrimonial a las personas del mismo sexo, en
especial cuando median formas rígidas de reforma legislativa, susceptibles de
imponer un trámite no exento de dificultades políticas y de pasos que requieren
cierto tiempo. Dado que estas reformas son fruto de una evolución jurídica,
judicial o legislativa, que ¡·a abarcando otras zonas geográficas del continente y
se recoge como interpretac ión progresiva de la Convención, se insta a esos
Estados a que impulsen realmente y de buena fe las reformas legislativas,
administrativas y judiciales necesarias para adecuar sus ordenamientos,
interpretaciones y prácticas internos.

De cualquier manera los Estados que aún no garanticen a las personas del mismo
.
sexo su derecho de acceso al matrimonio, están igualmente obligados a no violar
las normas que prohíben la discriminación de estas personas, debiendo por ende,
garantizarles los mismos derechos derivados del matrimonio, en el entendimiento
7x
que siempre se trata de una situació11 transitoria (énfasis añadidos).

250. La Corte ! O H reconoce que el proceso de adecuación normativa no es automático y que no

basta con la mera expedición de la Opinión Consultiva OC24/ 1 7 . Por la falta de adecuación
inmediata, de iure. los Estados no incumpl irían las obligaciones internacionales que se derivan de
las interpretaciones de la Corte IDH a la CADH.

251. La Corte IDH también reconoce que pueden existir dificultades institucionales para la
adecuación integral del sistema jurídico interno a los estándares internacionales. Efectivamente,

77 Dejusticia. Amicus curiae, presentado el 9 de mayo de 2 0 1 9. página 4-5.

?K
Corte 1 OH. Opinión Consultiva OCNI1 7. párrafos 226 y 227.
 Sentencia No. 1 1- 1 8-CN/19 (matrimonio igualitario)
Juez ponente: Ramiro Avila Santamaría

por ejemplo, para adecuar la Constitución a la interpretación de la CADH realizada por la

OC2411 7, se requiere un procedimiento riguroso, rígido, con múltiples controles y con requisitos
especiales para que proceda la reforma, de conformidad con los artículos 44 1 al 444 de la
Constitución. Este procedimiento requiere formalidades, debates y tiene tiempos prolongados y
flexibles.

La Corte IDH, en un caso en que consideró que un Estado debía modificar su constitución para
adecuar a la CADH y a la interpretación de la Corte JDH, decidió que '"el Estado debe modificar
. .
_¡
su oruenanuento ;un'd"1co mterno, en un p1azo razonable... "79.
•

252. La Corte JDH ··insta a esos Estados a que impulsen realmente y de buena fe la.\· reformm;
legislativas, administrativas y judiciales", lo que quiere decir que reconoce que para aplicar la
interpretación auténtica de la CADH no se requiere exclusivamente reformas legislativas, sino
que pueden ser adecuaciones administrativas y judiciales: y que también, en todos esos
mecanismos, se pueden presentar dificultades institucionales. El momento de adecuación
normativa, defacto, cuando se produjeren hecho que puedan considerarse actos por aplicación de
normas o de interpretaciones inconstitucionales, es el momento en que tiene que tomarse la
decisión. Si la decisión se basa en una norma o en una interpretación que pueda generar una
diferencia de trato, basado en una categoría sospechosa y que restringa o anule el ejercicio de un
derecho, si no hay una justificación razonable, estamos sin duda alguna ante una d iscriminación,
aún si no se ha adecuado la Constitución o las normas secundarias; es decir, estaríamos ante una
violación de derechos fundamentales.

253. En relación con las adecuaciones administrativas, entonces, correspondería al Registro Civil
realizar las adecuaciones cuando le corresponda. Esto es, cuando una pareja del mismo sexo acuda
a registrar su matrimonio. Las autoridades del Registro Civil, según lo manifestaron en la
audiencia pública, actuaron de forma "apegada a derecho en cumplimiento a lo que establece el
artículo 67 de la Constitución de la República, artículo 52 de la Ley Orgánica de Gestión de la
Identidad y Datos Civi les, 8 1 de la Código Civil y demás normativas conexas." Además,
argumentaron que no es de aplicación directa la OC24/1 7 y que "con su actuar tampoco han
conculcado derecho constitucional ni fundamental alguno."80

254. Esta Corte, en relación con un desalojo y al derecho a la vivienda, en cuanto a la

responsabilidad de una agencia el ejecutivo y de la policía, y a los estándares que se derivan de
instrumentos internacionales de derecho humanos, consideró:

. . . queda claro que las autoridades administrativas . . . , al resolver los procesos

sometidos a su conocimiento, se encontraban y se encuentran obligados a aplicar
directa e inmediatamente la Constitución en su sentido material . . . este concepto
incluye el texto constitucional, los instrumentos internacionales en maleria de
derechos humanos . . . lo dicho implica que autoridades administrativas ... -como en
este caso el intendente de policía- eslán en el tleber inexcusable de interpre/ar
toda la normaliva que les corresponde aplicar . . . a la luz de las normas que
componen la Conslitución material . . .' � ' (énfasis añadido).

79 Corte ID H. Caso "La última tentación de Cristo " (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile. Punto resolutivo
4. página 39.
80 Alcx Iván Bravo BajaJ1a, en representación de Vicente Taiano, Director General del Registro Civil,

Identificación y Cedulación, comparecencia en la audiencia pública. 29 de marzo 2019.

81
Corte Constitucional del Ecuador, Semencia N. 098-1 7-SEP-CC.
52
 CORTE
CONSTITUCIONAL Sentencia No. 1 1 - 1 8-CN/19 (matrimonio igualitario}
DEL ECUADOR Juez ponente: Ramiro Avila Santamaría

Esta Corte consideró que el intendente tenía "el deber inexcusable" de aplicar instrumentos
internacionales de derechos. Bajo el mismo razonamiento, al Registro Civil le correspondería
aplicar la OC241 1 7.

255. Esta Corte entiende que, por el control de constitucionalidad y de convencionalidad, toda
autoridad pública está obligada a aplicar las normas constitucionales, las convencionales y las que
se reconocen en los instrumentos internacionales de derechos humanos. De este modo, el Registro
Civil tenía la obligación de aplicar la CADH y la interpretación derivada de la OC2411 7. Sin
embargo, por la i nterpretación restrictiva de la Constitución y de las leyes que definen el
matrimonio y, además, la aún insuficiente cultura jurídica, que es precisamente uno de los
obstáculos que impiden la aplicación directa de la Constitución y de otros instrumentos jurídicos
de derechos humanos, el retraso de la aplicación del matrimonio igualitario resulta comprensible.

256. En relación con los jueces y juezas, cuando en uso de sus competencias constitucionales,
conocen garantías constitucionales, tienen la obligación de brindar tutela efectiva a las personas
víctimas de violaciones a sus derechos. Como se ha visto, los derechos que se pueden invocar y
aplicar no solo son los reconocidos en la Constitución, sino también los que se deriven de
instrumentos internacionales de derechos humanos y más que se deriven de la dignidad humana.
En esta forma de adecuación de los instrumentos jurídicos internacionales, la práctica
jurisdiccional ha tenido dificultades. En algunos casos se ha negado el derecho al matrimonio de
personas del mismo sexo interpretando restrictivamente la Constitución y las leyes pertinentes.
En otro caso, como el presente, se ha suspendido el caso y se ha consultado a la Corte. En el
debate en la audiencia y en Jos medios de comunicación se han expresado múltiples opiniones,
unas a favor y otras en contra en relación con e l derecho al matrimonio igualitario, que reflejan
estas dificultades que menciona la Corte IDH en la OC2411 7.

257. La Corte Constitucional cuando conoce y resuelve, en ejercicio de sus competencias, sobre
la aplicación de normas en casos concretos, la j urisprudencia vinculante respecto a garantían
constitucionales (artículo 436.6}, las acciones públicas de constitucionalidad (artículo 436.2}, la
absolución de una consulta de norma (artículo 428), como es el caso, o cuando ejerce otra
competencia otorgada por la Constitución o la ley, entonces ese es el momento, cuando conoce la
demanda, el pedido o selecciona un caso, de adecuar la normativa interna a los instrumentos
internacionales de derechos humanos.

258. Postergar la adecuación normativa, cuando la Corte Constitucional ejerce sus competencias
constitucionales, significaría incumplir el artículo 84 de la Constitución y el artículo 2 de la
CADH, y d ilatar innecesariamente el respeto y garantía de los derechos humanos que son
obligaciones generales del Estado que emanan del artículo 1 de la CADH.

El fin de la adecuación

259. La finalidad de la adecuación, según el artículo 2 de la CADH, es realizar todas las reformas
e interpretaciones en el sistema jurídico interno "que.fueren necesarias para hacer efectivos tales
derechos y libertades". No es la adecuación por e l mero cambio normativo n i a través de un
procedimiento legislativo, sino hacer e fectivos los derechos, de ahí la necesidad de adecuar de la
r-. manera más eficiente y oportuna.
. lA" -./
·- \�/
 Sentencia No. 1 1- 1 8-CN/19 (matrimonio igualitario)
Juez ponente: Ramiro Avila Santamaria

260. La adecuación es un medio para lograr el ejercicio de derechos. Esos medios, por el margen
de apreciación que tienen los Estados, son de l ibre configuración constitucional. Pero el fin está
claro y no es negociable democrática o soberanamente por los Estados. En este sentido, si un
medio no es adecuado para lograr el fin de respetar y garantizar derechos, simplemente no puede
n i debe ser utilizado. El medio tiene que ser efectivo. En el caso de esta consulta, por las
competencias constitucionales de esta Corte, el medio efectivo es esta sentencia.

261. La Asamblea Nacional y los demás funcionarios, tienen, en los ámbitos de sus competencias
constitucionales y legales, el deber de cumplir con lo dispuesto por esta Corte y por la Corte IDH.

3.2. El control de convencionalidad

262. El control de convencionalidad surge de la obligación que tienen los Estados de cumplir con
los tratados internacionales que ha ratificado soberanamente.

263. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones
Internacionales o entre Organismos Internacionales ( 1 988), recoge dos principios fundamentales
para entender el control de convencionalidad:

Artículo 26.- Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por
ellas de buenafe.

Artículo 27.- l. Un Estado parle en un tratado no podrá invocar las disposiciones

de s u derecho interno como justificación del incumplimiento de/ tratado."

El primero, denominado pacta sunt servanda, es una garantía para el cumplimiento de los
tratados; el segundo, el compromiso de asumir de buena fe las obl igaciones internacionales. Los
tratados internacionales, en otras palabras, son normas jurídicas imperativas entre Jos Estados, en
virtud del derecho internacional público.

264. En relación con la interpretación del texto del tratado por parte de un órgano establecido por
el mismo tratado, como es el caso de la Corte IDH, hay que ir al mismo texto convencional, que
establece que es el órgano que tiene competencia "sobre todos los casos relativos a la
interpretación o aplicación de esta Convención" (artículo 62 . 1 ) . De forma explícita, el CADH
reconoce dos competencias a la Corte: la contenciosa (artículo 62.3) y la consultiva (artículo
64. 1 ):

Los Estados miembros de la Organización podrán consultar a la Corte acerca de

la interpretación de esta Con ve nción o de otros tratados concernientes a la
protección de los derechos humanos en los Estados americanos.

265. El control de convencionalidad del Estado para cumplir con los tratados debe entenderse
tanto del texto, contexto y propósito como de las interpretaciones que hagan sus órganos.

266. En el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, el control de

convencionalidad ha ido evolucionando. La primera sentencia que desarrolló la doctrina fue en el
afio 2006:

54
CORTE
CONSTITUCIONAL Sentencia No. 1 1 - 1 8-CN/19 (matrimonio igualitario)
DEL ECUADOR Juez ponente: Ram i ro Avila Santamaría

La Corte es consciente que losjueces y tribunales internos están sujetos al imperio

de la ley y, por ello. están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el
ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha rat ificado un tratado
internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato
del Estado, también están sometidos a ella. lo que les obliga a velar porque los
efectos de las disposiciones de la Con vención no se vean mermadas por la
aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de
efectosjurídicos. F.n otras palabrus, el Poder Judicial debe ejercer una especie de
"control de com·encionalidad " entre las normas jurídicas internas que aplican en
lo.\ casos concretos y la Cmn•encián A mericcma sobre Derechos Humanos. En esta
tarea. el Poder Judicial debe tener en cuenta 110 solamente el tratado, !J'illo
también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana,
intérprete tí/tima de la Convención Americana (resaltado añadido). "2

267. La Corte 101 1, en adelante, ha ido precisando las obligaciones que se derivan del control de
convencionalidad y que esta Corte Constitucional las adopta: a) el control de constitucionalidad
se complementa con el de convencionalidad y hay que hacerlas de oficio; b) el control de
convencionalidad lo hacen las autoridades públ icas en el marco de sus competencias; e) el control
de convencionalidad es de tratados y de las interpretaciones de sus órganos; y, d) el control de
convencionalidad también se aplica en las opiniones consultivas .

a. El control de con.\·titucionalidad se complementa con el de convencionalidad y hay

que hacerlas de oficio

268. La Corte IDH ha establecido que:

. . . los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de

constitucionalidad, sino también "de convencionalidad" ex officio entre las
normas internas y la Convención Americana ... RJ

... todos sus órganos, incluidos sus jueces, tamb ién están sometidos a aquél, lo cual
les obliga a 1·elar por que los efectos de las dispos ic ion es de la Convención no se
vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto yfin. L osjueces
y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en
la obligación de ejercer ex officio un "control de convencionalidad" entre las
normas internas y la Coni'C'nción Americana . . .
Fu

269. De estas interpretaciones, se deriva que todo operador judicial, y esto debe incluir no solo a
jueces y j uczas, sino también a fiscales y a personas que se dedican a la defensa pública, deben
conocer y api icar, en lo que corresponda, los estándares desarrollados por la Corte IDH del mismo
modo que lo harían con los preceptos constitucionales.

82
Cone I D H. Caso Almonacid Arel/ano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006, párrafo 1 24.
8J
Cone IDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado A/faro y otros) Vs. Perú. Excepciones
Preliminares. Fondo. Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de Noviembre de 2006, párrafo 1 28 .
84 Cone I D H , Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 20 1 O, párrafo 225 .
 Sentencia No. 1 1 - 1 8-CN/19 (matrimonio igualitario)
Juez ponente: Ramiro Avila Santamaría

b. El control de convencionalidad lo hacen las autoridades públicas en el marco de sus

competencias

270. La Corte I D H en un inicio consideró que quienes, dentro del Estado, hacían control de
convencionalidad eran los jueces y juezas. Luego se fue ampliando a los operadores de justicia,
al poder legislativo, fuerzas armadas y finalmente consideró que todos los órganos y funcionarios
de Estado tienen la obligación de realizar el control de constitucionalidad: 8�

. . . la protección de los derechos humanos constituye un límite infranqueable a la

regla de mayorías. es decir, a la esfera de lo "susceptible de ser decidido " por
parte de las mayorías en instancias democráticas. en las cuales también debe
primar un "control de convencionalidad " . . . que es función y tarea de cualquier
autoridad pública y no sólo del Poder Judicial .. 116 (resaltado ai'i adido) .
.

2 7 1 . Las autoridades públicas deben actuar dentro del marco d e sus competencias y de acuerdo
con los procedimientos determinados en el derecho interno de cada Estado:

Losjueces y órganos vinculados a la administración dejusticia en todos los niveles

están en la obligación de ejercer ex officio un "control de convencionalidad" entre
las normas internas y los tratados de derechos humanos de los cuales es Parle el
Estado, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las
regulaciones procesales correspondientes . . 117 (énfasis aí1adido).
.

272. Esto quiere decir que autoridades administrativas, como el Registro Civil, y judiciales, como
el Tribunal que hizo la consulta, deben aplicar las normas convencionales siempre que tengan, en
los casos que conocen, competencias explícitas y procedimientos adecuados. En otras palabras.
una autoridad civil no puede ejercer labores jurisdiccionales n i tampoco legislativas en razón del
control de convencionalidad, pero tiene la obligación de cumplir y aplicar las normas vigentes,
en particular los derechos reconocidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales
de derechos humanos.

c. El control de convencionalidad es de instrumentos intemacionales de derechos

humanos y ile las interpretaciones de sus órganos

273. El alcance del control de convencionalidad es sobre todo de tratados de derechos humanos
y de los instrumentos internacionales de derechos humanos de los que el Ecuador es parte. No es,
por tanto, un control solo sobre los instrumentos del Sistema Interamericano, sino también que

8� Corte IDH, Caso Heliodoro Portugal Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo. Reparaciones y
Costas. Sentencia de 1 2 de agosto de 2008, párrafo 1 806; Corte 1 01-1, Caso Radilla Pacheco Vs. México.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2009, párrafo
3397; Corte IDH, Caso Fernández Ortega y otros. Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 201 O, párrafo 236; Corte ID H. Caso Rosendo Cantzí y otra Vs.
México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 1 de agosto de 20 1 O, párrafo
2 1 9; Corte IDH, Caso Liakat Ali AlibtL\" Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 30 de enero de 2014, párrafo 1 5 1 .
86 Corte ID H. Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 201 1 .

párrafo 239.
87 Corte !DI l . Caso Gudiel Alvarez y otros ("Diario Militar ') Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y

Costas. Sentencia de 20 noviembre de 2 0 1 2. párrafo 330.

56
CORTE
CONSTITUCIONAL Sentencia No. l l - 1 8-CN/19 (matrimonio igualitario)
DEL ECUADOR Juez ponente: Ramiro Avila Santamaría

debe entenderse de los tratados e instrumentos que se derivan de otros sistemas, como el de
Naciones Un idas o del S istema Andino de Integración en relación con normas de derechos
humanos.

274. Muchos tratados tienen órganos de apl icación e interpretación de sus normas. En el caso de
la CADH es la C I DH y la Corte IDH. En otros, como por ejemplo la Convención de los Derechos
de los Niños es el Comité de Derechos de los Niños; en el de la CEDA W es su Comité; el del
Pacto de Derechos Civi les y Políticos es el Comité de Derechos Humanos. El control de
convencionalidad debe hacerse tomando en cuenta lo expresado en el texto como lo resuelto en
casos o interpretaciones de los tratados real izado por los órganos de supervisión del tratado .

d. El control de convencionalidad es complementario y mhsidiario

275. El control de convencionalidad se complementa al control de constitucionalidad. Toda

autoridad pública, en el ámbito de sus competencias, debe observar tanto la Constitución como la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, como la CADH y la jurisprudencia de la Corte ID! 1, y
cuando corresponda, según la convención, la doctrina desarrollada por los mecanismos de
protección i nternacional de derechos humanos. Lo que no dicen las normas o interpretaciones
nacionales, se complementa con las normas y las i nterpretaciones de órganos internacionales de
derechos humanos.

276. El control de convencionalidad es subsidiario. En primer lugar Jo tienen que hacer las
autoridades nacionales y, en su defecto, en segundo lugar, intervienen los mecanismos y
organismos internacionales de derechos humanos.

La Corte IDH ha reconocido estos principios en los siguientes términos:

... el control de convencionalidad es una obligación propia de todo poder, órgano

o autoridad del Estado Parte en la Convención, los cuales deben, en el marco de
sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes,
controlar que los derechos humanos de las personas sometidas a su jurisdicción
sean respetados y garantizados. Así adquiere sentido el mecanismo convencional,
el cual obliga a todos los jueces y órganos judiciales a prevenir potenciales
violaciones a derechos humanos, las cuales deben solucionarse a nivel interno
teniendo en cuenta las interpretaciones de la Corte Interamericano y, solo en caso
contrario, pueden ser considerados por ésta, en cuyo supuesto ejercerá un control
1111
complementario de convencionalidad.

e. El control de convencionalidad derivado de las opiniones consultivas

277. Se ha dicho que la Opinión Consultiva era una interpretación obligatoria respecto al Estado
que consulta. En el caso de la OC24/ 1 7 obligaría exclusivamente a Costa Rica.89

278. La competencia consultiva tiene como legitimado activo a los Estados y a los órganos de la
Organización de Estados Americanos (artículo 64). En el procedimiento de consulta, recibida la

88 Corte lDH, Caso Gelman Vs. Uruguay. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la
Corte lnteramericana de Derechos Humanos de 20 de marzo de 20 1 3, párrafo 72.
89 Carlos Arsenio Larco, Amicus curiae, 2 de abril de 20 1 9, parágrafo IV.
 Sentencia No. 1 1- 1 8-CN/19 (matrimonio igualitario)
Juez po n en t e: Ramiro Avila Santamaría

solicitud de consulta, el Secretario de la Corte lDH transmite a todos los Estados miembros, a
todos sus órganos pertinentes (artículo 73 del Reglamento de la Corte l D H ) y a todas las personas
o instituciones interesadas, suele recibirse las opiniones en audiencias públicas y las opiniones
tienen un formato de sentencia interpretativa que se hace conocer a todos los Estados. Esto denota
que la interpretación no compete exclusivamente al Estado que consulta, sino a todos los
miembros.

279. La Corte IDH ha considerado que tanto la j urisprudencia de casos contenciosos como las
opiniones consultivas comparten el propósito de proteger los derechos de los seres humanos y
que son una fuente que contribuye a lograr el eficaz respeto y garantía de los derechos humanos.
De ahí que, para hacer el control de convencionalidad, debe observarse también las opiniones
consultivas:

... la Corte estima necesario recordar que, conforme al derecho internacional,

cuando un Estado es parte de un tratado internacional, como la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, dicho tratado obliga a todos sus órganos,
incluidos los poderes judicial y legislativo , por lo que la violación por parte de
alguno de dichos órganos genera responsabilidad internacional para aquél. Es
por tal razón que estima necesario que los diversos órganos del Estado realicen el
corre:;pondiente control de convencionalidad, también sobre la base de Jo que
se1iale en ejercicio de su competencia no contenciosa o consultiva, la que
innegablemente comparte con su competencia contenciosa el propósito del sistema
interamericano de derechos humanos, cual es, "la protección de los derechos
fundamentales de los seres humanos. 90

280. Esta Corte ha reconocido ya la obligación de hacer control de convencionalidad, en el marco

de aplicar el derecho más favorable en el sistema jurídico ecuatoriano:

... el control de constitucionalidad no debe ser visto como el único mecanismo a

ser implementado por la Corte sino que además se debe tener en cuenta la
existencia del control de convencionalidad como el mecanismo por medio del cual
los jueces nacionales pueden efectuar el análisis de una norma, tomando en
consideración la Convención Americana de Derechos Humanos, las sentencias
que dotan de contenido a la Convención emitidas por la Corte lnteramericana
de Derechos Humanos y todos aquellos instrumentos intemacionales de
derechos humanos ratificados por el Ecuador, en suma, aquello que se denomina
el ius comune interamericano91 (resaltado añadido).

281. Dentro del marco del control de convencionalidad, en el caso conocido como Satya, este
Corte utilizó ya los parámetros de la Opinión Consultiva OC24/ 1 7 y la consideró claramente un
instrumento vinculante de aplicación directa en el sistema jurídico ecuatoriano:

. . . la Opinión Consultiva OC 2411 7, instrumento internacional que, por expresa

disposición del artículo 424 de la Constitución de la República y por constiluir

90 Corte IDH, Opinión Consultiva OC-21114. Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la
migración y/o en -necesidad de protección internacional. Corte IDH, Opinión Consultiva OC-21/14.
Resolución de 19 de agosto de 2 0 1 4, párrafo 3 1 .
91 Corte Constitucional del Ecuador, Caso No. 0014-13-/N y acumulados No. 0023-13-!N y No. 0028- 13-

IN; Sentencia No. 003-14-SIN-CC del 1 7 de septiembre de 2014, página 1 9.

58
CORTE
CoNSTITUCIONAL Sentencia No. 1 1 - 18-CN/19 (matrimonio igualitario)
DEL ECUADOR Juez ponente: Ramiro Avila Santamaría

interpretacum oftcial del árgano interamericano encargado de determinar el

sentido y alcance de las disposiciones convencionales relacionadas con la
protección de derechos humanos. se entiende ndlterido ni texto crmstitucionnl y es
de aplicación directa, inmediata y preferente, en tanto su contenido sea más
fai'Orable para el efecti\'0 ejercicio y proteccián de derechos reconocidos . . . 'Jl
.

(énfasis añadido).

282. Por todas estas razones. las autoridades de Estado en general. y los operadores de justicia en
particular, están obligados a realizar control de convencionalidad en el marco de sus competencias
y procedim ientos. Esto es. cuando en el ejercicio de sus funciones, encuentren normas más
favorables o estándares internac ionales en los tratados, instrumentos internacionales, opiniones
consultivas. observaciones generales y más. deberán apl icar la norma que mejor efectiv ice el
ejercicio de derechos.

283. El control de convencionalidad tiene estrecha relación con el control de constitucionalidad.

La Constitución, en su artículo 1 1 ( 3 ), reconoce el control de constitucional idad y el de
convencionalidad, cuando determina que:

Los derechos y garontías establecidos en la Constitucián y en los instrumentos

internacio11ales de derechos humanos serún de directa e i11mediata aplicación por
y ante cualquier servidora o serl'idor púh/ico, administratii'O o judicial, de oficio
o a petición de parte (énfasis aíiadido).

En concordancia con esta norma, el artículo 426. reitera las fuentes de los derechos y también la
obligación de las autoridades del Estado y añade, en casos que se entiende hay antinomia, que se
aplicarán las normas más favorables:

Las juezas y jueces aworidades administrativas y servidoras y servidores

,

p úhlicos aplicarán directamellle las 11ormas constitucionales y las previstas en

,

lo.\· instrumentos internacionales de derechos humanos siempre que sean más

favorables a las establecidas en la Constitución aunque las partes no las in voq uen
,

expresamente (énfasis añadido).

284. La aplicación d irecta qu iere decir que la Constitución, como cualquier otra norma, si tiene
relación con el caso, debe ser apl icada, exista o no regulación normativa. Cuando hay una ley que
regula la Constitución, no significa que sus normas se suspenden, siguen teniendo validez y
vigencia y. junto con las leyes, cuando fuere necesario, deben ser apl icables. El juzgador debe
tratar de armonizar el sistema jurídico a través de una interpretación constitucional o, si no es
posible cuando hay antinomias, de la apl icación directa de la Constitución.

285. La aplicación inmediata quiere decir que siempre que la Constitución deba ser aplicada, no
debe suspenderse su aplicación n i tampoco condicionarse a otros factores del tipo reglamentación,
falta de ley o revisión superior.

286. Conviene precisar el alcance del control de constitucionalidad y convencionalidad. En

primer lugar. para hacer efectiva la supremacía de la Constitución y de los instrumentos de
derecho humanos más favorables. la aplicación directa de las normas constitucionales y de

9� Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia N. /8./- 18-SEP-CC. 29 de m ayo de 201 8, página 58
 Sentencia No. 1 l - 1 8-CN/19 (matrimonio igualitario)
Juez ponente: Ramiro Avila Santamaría

instrumentos internacionales es una garantía normativa que debe tener impacto jurisdiccional, de
lo contrario no tendría efecto práctico. Los operadores de justicia tienen que incorporar como
parte del sistema jurídico ecuatoriano las normas constitucionales, convencionales, la doctrina de
los mecanismos de protección internacional de derechos humanos. entre las que se encuentran las
opiniones consultivas.

287. En segundo lugar, si se les priva a los jueces y juezas de aplicar en sus casos concretos, ya
por vacíos o ya por antinomias, la Constitución y los instrumentos internacionales de derechos
humanos más favorables, el control de constitucionalidad y el de convencionalidad serian inocuos
y se dejaría sin eficacia la supremacía constitucional y la obligación de interpretar más
favorablemente los derechos.

288. La eficacia normativa de la Constitución tiene sentido cuando quienes interpretan y aplican
normas jurídicas en su trabajo cotidiano, en particular los jueces y las juezas, pueden y deben
aplicar la Constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos cuando son más
favorables. Si de lo que se trata es de proteger los derechos de las personas y de la naturaleza.
aplicar las normas constitucionales y de los instrumentos internacionales es una forma de
garantizarlos y de prevenir violaciones.

289. La Procurapuria General del Estado, en su comparecencia en segunda instancia, seglln

consta en el documento de consulta, consideró que "se pretende que el Juez ejerza funciones
exclusivas de la Corte Constitucional" (fs.S). De igual forma, el Tribunal consultante considera
que la Corte Constitucional es el "único intérprete de la Constitución" (fs. 7). También se afirmó
que el juzgador si inaplica una norma legal, prevarica.

290. Con lo dicho se pueden aclarar los equívocos enunciados. El juez y la jueza sí tienen
competencias para realizar control de constitucionalidad y de convencionalidad, como cualquier
otra autoridad pública en el ámbito de sus competencias. La Corte Constitucional es el máximo
intérprete de la Constitución y sus interpretaciones tienen el carácter de precedente. que son
normas jurídicas que tienen alcance general, abstracto y obligatorio, pero no puede ni debe ser
considerado el único intérprete. Con relación a si un juez o jueza prevarica por inobservar una
norma que considera inconstitucional y aplicar la Constitución, los operadores de justicia no
prevarican.

3.3. La responsabilidad internacional si se inobserva la Opinión Consultiva OC24/ 1 7

291. Si los Estados inobservan una norma convencional y por ello. cuando se cumplen los
requisitos y procedimientos correspondientes, puede ser declarado internacionalmente
responsable por incumplir sus obligaciones ante la comunidad internacional, no cabe duda que
esa norma es vinculante. Así expresamente lo dispone el artículo 63 ( 1 ) de la CA DI 1:

Cuando decida que hubo ,·iolación de w1 derecho o libertad protegidos en esta

Convención. la Corte dispondrá que se garantice u/ lesionado en el goce de su
derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente,
que se reparen las consecuencias de la medida o situacián que ha configurado /u
vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemni=c;ción a la parte
lesionada.

60
CORTE
CONSTITUCIONAL Sentencia No. l l -1 8-CN/19 (matrimonio igualitario)
DEL E CUADOR Juez ponente: Ramiro Avila Santamaría

292. Efecto similar a las normas de la Convención, tienen las interpretaciones en un caso y
también en una Opinión Consultiva:

. . . las opiniones consultivas son concebidas en la Convención como

pronunciamientos que permiten advertir a los Estados del riesgo que asumen,
llegado el caso, de que se les reclame y se declare su responsabilidad si su
91
proceder no se ajusta a aquellos (resaltado añadido).

293. Consecuentemente, si un caso en Ecuador en el que se desconozca lo dispuesto en una

Opinión Consultiva l lega a conocimiento de la Corte IDH, éste será declarado responsable
internacionalmente por violar sus compromisos internac ionales.

294. En concreto, la Corte I D H afirma que si Ecuador niega el derecho al matrimonio a parejas
del mismo sexo, sin advertir la obligación que deriva de su interpretación autorizada, estaría
violando las obligaciones derivadas de los artículos los artículos 1 1 , 3, 7, 1 1 .2, 1 3 , 1 7, 1 8 y 24,
.

en relación con el artículo 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

295. La Corte Constitucional tiene la obligación de respetar y garantizar los derechos reconocidos
en la Constitución y los i nstrumentos internacionales de derechos humanos más favorables y, de
este modo, prevenir la declaración de violaciones a los compromisos i nternacionales y a posibles
determinaciones de responsabilidad internacional por violar derechos humanos.

3.4. El reto de la adecuación en las prácticas

296. El deber de adecuar el sistema j urídico interno a los derechos y estándares internacionales
de derechos humanos cuando fueren más favorables, no se agota con las reformas normativas. La
exigencia i nternacional también es el cambio en las prácticas.

297. En las prácticas nos encontramos con estereotipos, con tradiciones, i ntolerancia hacia las
personas diversas que, con distintos grados de radicalización, acaban discriminando, "generando
la homofobia, lesbofobia y transfobia que impulsan los crímenes de odio . . "94 y hasta llegar a
.

violencias físicas tanto en el ámbito público como privado.

298. En relación con el derecho al matrimonio, el acceso a esta importante institución sin duda
enriquece el disfrute y goce del derecho a la fam i l ia al ampliar los titulares del derecho. Sin
embargo, el solo hecho del matrimonio no es garantía para evitar y prevenir la discriminación y
la violencia. En la vida cotidiana es i mportante cómo se relacionan las personas entre sí, el respeto,
la calidad de las relaciones, l a consideración y valoración mutua, la disminución de los niveles de
violencia95, el fortalecimiento de los vínculos afectivos, y todo esto implica ir más allá de la
adecuación formal.

299. Adecuar las prácticas a los derechos y a su contenido requiere una labor que se la hace a
través de políticas públicas d iseñadas participativamente, tal como lo prescribe el artículo 85 de

93 Corte IDH, Opinión Consultiva OC/24-1 7, párrafo 1 3 .

9� Corte IDH, Opinión Consultiva OC/2-1- 1 7, párrafo 47.
95 Según el INEC, 63.2% de mujeres en promedio han sufrido algún t ip o de violencia, de esas mujeres, el
62% sufrió violencia de género estando casada. En INEC, Violencia de género: el primer paso es no ser
una víctima más (INEC: Ecuador, 20 1 2), en http:/t www .�cuadorencifras.gob.ec//vio lenc ia-de-l!enero/
61
 Sentencia No. 1 1 - 1 8-CN/19 (matrimonio igualitario)
Juez ponente: Ramiro Avila Santamaría

la Constitución, e inspiradas en los derechos reconocidos en la Constitución y en los instrumentos

internacionales de derechos humanos más favorables.

DECISI ÓN

En mérito de lo expuesto, de conformidad con el artículo 428 de la Constitución y 1 43 de la

300.
LOGJCC, la Corte Constitucional resuelve:

l . Determinar que la Opinión Consultiva OC241 1 7, "Identidad de género, e igualdad y no

discriminación a parejas del mismo sexo. Obligaciones estatales en relación con el cambio de
nombre, la identidad de género, y los derechos derivados de un vínculo entre parejas del mismo
sexo (interpretación y alcance de los artículos 1 . 1 , 3, 7, 1 1 .2, 1 3, 1 7, 1 8 y 24, en relación con el
artículo 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos)", expedida por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos el 24 de noviembre de 20 1 7. es una interpretación auténtica
y vinculante de las normas de la CADH, que forma parte del bloque de constitucionalidad para
reconocer derechos o determinar el alcance de derechos en Ecuador.

2. Establecer que no existe contradicción entre el texto constitucional con el convencional sino
más bien complementariedad. Por la interpretación más favorable de los derechos, el derecho al
matrimonio recohocido a parejas heterosexuales se complementa con el derecho de parejas del
mismo sexo a contraer matrimonio. La Constitución, de acuerdo al artículo 67, y la Convención
Americana sobre Derechos H umanos, de acuerdo a Jos artículos l . 1 , 2. 1 1 .2. 1 7 y 24 de la
Convención, interpretada por la Corte lnteramericana de Derechos Humanos mediante la Opinión
Consultiva OC24/ 1 7, reconocen el derecho al matrimonio entre hombre y mujer y el derecho al
matrimonio entre parejas del mismo sexo.

3. Disponer que el Tribunal consultante interprete el sistema normativo a la luz de esta sentencia
y ordene que el Registro Civil registre el matrimonio de los accionantes. toda vez que no es
necesaria una reforma constitucional al artículo 67 de la Constitución de la República del Ecuador.
Tampoco son necesarias reformas previas, para el caso concreto, a los artículos 52 de la Ley

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Orgánica de Gestión de Identidad y Datos Civiles. y 8 1 del Código Civil.
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4. Notifiquese, publíquese y c ú n c�·:�,1
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PRESIDENTE

RAZ ÓN: Siento por tal que la sentencia que antecede fue aprobada por el Pleno de la Corte
Constituc ional, con cinco votos a favor de los J ueces Constitucionales Karla /\ndrade Quevedo,
_
Ramiro Avila Santamaría, Agustín Grijalva Jiménez, AJí Lozada Prado (voto concurrente),
Daniela Salazar Marín; y, cuatro votos salvados de los J ueces Constitucionales Carmen Corral
Ponce, Enrique Herrería Bonnet, Teresa Nuques Martínez y Hcmán Salgado Pesantes, en sesión
ordinaria del m iércoles 1 2 de junio de 2 0 1 - ¡:ertifico.-
'1

62
 CORTE
CONSTITUCIONAL
DEL ECUADOR

Caso N ro. 00 1 1 - 1 8-CN

RAZÓN.- Siento por tal, que el texto de la sentencia que antecede fue suscrita el día
jueves 1 3 de j unio del dos mil diecinueve, luego del procesamiento de las
observaciones recogidas en el Acta de la sesión respectiva.- Lo certifico .

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.... ,u...<.n l3erni
SECRETARIA GENERAL

AGB

Av 1 ¿ de Ocluhre N 16 1 1 4 y pasa¡t• N1r"'"'• J rnt·•u1

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 CoRTE
Voto Salvado
CoNSTITUCIONAL
Caso 1 1 -1 8-CN
DEL ECT.-\ DOH
No.

Caso No. 1 1 - 1 8-CN

Voto Salvado del Juez Hernán Salgado Pesantes

Jueces adherentes: Carmen Corral Ponce

Enrique Herrería Bonnet
Teresa Nuques Martínez

1. Me aparto del voto del Juez Ramiro Á vila Santamaría, por varias razones que se
irán analizando a continuación. Primero, considero que el análisis desarrollado
en su ponencia no se enmarca dentro d e la naturaleza j urídica d e la consulta de
norma, mecanismo de control constitucional que tiene por objeto garantizar la
supremacía de la Constitución.

2. Punto básico d e mi disidencia con el Juez ponente y con las demás J uezas y J ueces
tiene que ver con el uso y abuso de la interpretación constitucional, llevada al
extremo d e hacer desaparecer la oposición d e la Ley Suprema al denominado
"matrimonio igualitario". ¿Será una nueva forma d e ilusionismo constitucional?
Para m í es un proceso d e mutación arbitraria que destruye la supremacía de
la Ley Fundamental. 1

3. El raciocinio j urídico o lógica j u rídica nos conduce a sostener que no puede

existir una interpretación ad infinitum, que trastoque la claridad y concisión del
lenguaje formal. 2 Consideremos que si cualquier disposición constitucional de
la parte dogmática u orgánica, especialmente en la primera, puede ser cambiada
bajo la argumentación que existe una duda, sin i mportar la claridad del texto,
entraríamos e n ese proceso de mutación arbitraria.

' Los argumentos j urfdicos que sustento se fundamentan en mis conocimientos y experiencia (más de
cincuenta años de constitucionalista, doce años de juez de la Corte I D H. de los cuales 3 de vicepresidente
y 2 de presidente).
2 Para el juez constitucional que piensa que ya no estamos en la época de la interpretación exegética
debo recordarle que, este método preconizado por la respectiva Escuela, se dio en los años posteriores a
la codificación francesa (1804), para la mitad del siglo xix el método exegético cayó en desuso frente a
los aportes del doctrinario alemán Savigny, de los profesores franceses Saleilles y especialmente Gény
padre de la interpretación moderna. Ver un breve resumen en '"In troducción al Derecho" del autor. CEP
cuarta edición, 2019, pp. 1 8 3 y ss.

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Av 12 de Oclubro N16 · 114 y pasa1e NIColas J1me
(frente al p�rque El Arbo
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 Voto Salvado
Caso No. 1 1 -18-CN

4. Como j uez constitucional afirmo que m s1quiera para proteger un derecho

humano debemos convertirnos en sepultureros de la Constitución. ¡Estamos en
el Siglo XX I ! Para la vigencia de los derechos el Estado Constitucional siempre
contó con la institución de la reforma constitucional que permite modificar la
Carta Fundamental. Hay que tener presente que el j uez constitucional no es un
legislador y menos todavía legislador constituyente.

5. Por otro lado, Constitución de 2008 detalla los mecanismos aplicables para s u
interpretación cuando esta e s necesaria frente a una norma oscura o ambigua, si
la disposición no lo es no habría nada que interpretar y sería u n contrasentido
invocar la interpretación, cosa explicable sólo por razones ideológicas o
políticas. En el presente caso, el artículo 67, inciso segundo, de la Constitución
es claro y conciso: "El matrimonio es la unión entre hombrey mujer . "3 ..

6. Además, el artículo 427 establece como primera herramienta hermenéutica la

literalidad del texto normativo, en el sentido que más se ajuste a la Constitución
en s u i n tegralidad, por lo cual, la Constitución ordena que para interpretar sus
disposiciones se aplicarán, inicialmente, los métodos literal y sistemático.

7. Como fue dicho, al ser el artículo 67 de la Constitución u n precepto j urídico con

una estructura de un alto grado de concreción, esta norma no admite
interpretaciones contrarias a la literalidad de s u texto. Uno de los principios de
la hermenéutica j urídica es que no procede otorgar un sentido diverso a una
norma cuyo contenido y alcance es claro y preciso.

8. El método sistemático, según lo define la propia Ley Orgánica de Garantías

Jurisdiccionales y Control Constitucional, es aquel que busca la comprensión del
sentido de la norma ... a partir del contexto general del texto normativo, para
"

lograr entre todas las disposiciones la debida coexistencia, correspondencia y

armonía". En tal virtud, según este método, las disposiciones constitucionales
deberán ser ex¡1minadas en conjunto con el contexto general del cuerpo
normativo, es decir, sin excluir la integralidad de sus disposiciones para
garantizar su coexistencia y armonía. Y, en este caso, el siguiente artículo 68 en
su inciso final con similar claridad ratifica "La adopción corresponderá sólo a
parejas de distinto sexo. "

9. La forzada interpretación que promueve el texto del j uez ponente, no se ajusta

al artículo 427 de la Constitución. En primer lugar, desconoce la l i teralidad del
artículo 67 de la Ley Fundamental al otorgarle un sentido que no tiene, que lo

3 El juez que piensa que sí cabe la interpretación porque la norma n o incluyó la palabra "exclusivame nte"
para referirse al hom bre y mujer -en mi criterio- debe realizar un curso de hermenéutica constitucional
y general.

2
 CoRTE
Voto Salvado
CoNSTITUCIONAL
IWL ECL'.-\DOH Caso No. 1 1 - 1 8-CN

modifica por completo. Y, en segundo lugar, n o s e precautela la integralidad del

texto constitucional, porque se realiza una interpretación que desconoce y anula
otras disposiciones constitucionales, como pueden ser el artículo 68 de la
adopción, también el 69 que s e refiere a los padres y madres (paternidad y
maternidad). E incluso anula los mecanismos de reforma constitucional.

10. En síntesis, s e i n terpretó un texto constitucional ignorando su claro e inequívoco

tenor literal, l o cual provocó un menoscabo sistemático de otras normas
constitucionales, concretamente, aquellas que establecen las formas en que un
artículo de la Constitución puede ser modificado (mediante enmienda o reforma
parcial).

1 1 . Finalmente, debo recordar que l a consulta de norma permite verificar la

compatibilidad de las normas i n fra constitucionales con la Constitución o con
instrumentos internacionales de derechos humanos. Sin embargo, la Opinión
Consultiva OC 2 4 - 1 7 no constituye un instrumento internacional, inclusive,
ésta no conlleva una obligación que genere efectos di rectos y mediatos en un
Estado, pues su propio texto " .. .insta a esos Estados a que impulsen realmente y
de buena fe las reformas legislativas, administrativas y judiciales necesarias para
adecuar sus ordenamientos, interpretaciones y prácticas internos . . ". ( É nfasis me
.

pertenece).

A continuación desarrollaré mis argumentos jurídicos:

l. Supremacía y control constitucional

12. La Constitución ocupa u n nivel normativo superior en e l ordenamiento j urídico,

pues sus contenidos prevalecen respecto del resto de disposiciones y, además,
otorgan las condiciones de validez de las normas, las mismas que deberán
guardar conformidad formal y material con el texto constitucional.

1 3 . E n este orden de ideas, el artículo 424 de la Constitución de la República

establece, que:

"La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del

ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán
mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso
contrario carecerán de eficacia jurídica. "

14. A efectos d e garantizar la supremacía constitucional, se contemplan distintos

mecanismos y herramientas jurídicas. Dentro de éstas, se prevé la garantía
normativa de la Constitución, la cual se precautela por intermedio del control

114 y pasaJe N•c

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 Voto Salvado
Caso No. 1 1 - 1 8-CN

constitucional, cuyo propósito esencial es que todo órgano con potestad

normativa, e nmarque su actuación en los preceptos constitucionales, por
su condición suprema y jerárquica superior en el ordenamiento jurídico.

1 5 . La Constitución reconoce varios mecanismos de control constitucional, uno de

ellos se ejerce a través de la denominada consulta de norma.

11. La consulta de norma como u n mecanismo del control concreto de

constitucionalidad

16.EI artículo 428 de la Constitución de la Repúbli ca, dispone:

'�rt. 428. - Cuando unajueza ojuez, de oficio o a petición de parte, considere

que una norma jurídica es contraria a la Constitución o a los instrumentos
in ternacionales de derechos humanos que establezcan derechos más
favorables que los reconocidos en la Constitución, suspenderá la
tramitación de la causa y remitirá en consulta el expediente a la Corte
Constitucional, que en un plazo no mayor a cuarenta y cinco días, resolverá
sobre la constitucionalidad de la norma. "

1 7 . En tal virtud, e n el sistema ecuatoriano, la consulta de norma surge en el evento

en que un operador de justicia considera que una norma jurídica es contraria a
la Constitución o a los instrumentos internacionales de derechos humanos
cuando estos establecen derechos más favorables. De elevarse l a consulta a la
Corte Constitucional y al admitirse a trámite, este Organismo está en la
obligación de analizar la norma invocada, con l a finalidad de verificar su
com patibilidad con el texto constitucional para garantizar su supremacía.

1 8 . En cuanto al tipo de disposiciones susceptibles de ser consultadas por los

operadores de justicia, se aprecia que el artículo 428 de la Constitución se
refiere, de manera general, a cualquier ... norma jurídica ...
" ".

19.Sin embargo, esta prescripción debe ser leída en l a i n tegralidad del texto
constitucional, esto es, atendiendo a la finalidad de la consulta de norma.
Entonces, si el objeto del control constitucional es garantizar la supremacía de
la Constitución, es claro que sus disposiciones no son susceptibles de ser
controladas, pues ésta constituye su propio canon o parámetro de
constitucionalidad.

2 0 . E n nuestro ordenamiento jurídico, la Corte Constitucional está facultada para

examinar la compatibilidad de normas constitucionales únicamente en un caso

4
 CoRTE
CoNSTITUCIONAL Voto Salvado

DEL ECT.-\ DOH

Caso No. 1 1 -18-CN

puntual: e l artículo 1 0 6 de la Ley Orgánica de Garantías J u risdiccionales y

Control Constitucional, establece el control de enmiendas, reformas y cambios
constitucionales, una vez que han sido aprobadas, en cuyo caso podrá
cuestionarse solamente vicios de procedimiento ocurridos en la tramitación de
dichas modificaciones.

2 1 . Es decir, la única modalidad de control de constitucionalidad respecto de la

propia Constitución, es el que opera respecto de disposiciones que han sido
enmendadas, reformadas o incluidas mediante u n cambio d e Constitución; sin
embargo, este tipo de control es abstracto y eminentemente formal, por lo
que nada tiene que ver con la consulta de norma.

22. En consecuencia, no cabe que den tro del control de constitucionalidad, el objeto
de análisis sea un precepto contenido en la propia Norma Fundamental desde su
promulgación, pues entre normas que ostentan el mismo rango - en este caso
constitucional-, no se podría solventar u n a diferencia baj o el criterio de la
supremacía jerárquica de u n precepto sobre otro\ aspecto que constituye un
fundamento esencial del control de constitucionalidad.

23. Muy distinta es l a tarea hermenéutica que poseen los Jueces e n la resolución de
casos concretos, en cuya circunstancia podrán privilegiar cierta disposición
constitucional por sobre otra, atendiendo a las particularidades específicas,
pues, por ejemplo, algún enunciado permitirá un mejor ejercicio de derechos en
la resolución de u n caso concreto. Pero este ejercicio es distinto en el control de
constitucionalidad, que confronta dos disposiciones de distinto rango para
determinar la adecuación de la i n ferior respecto de la superior.

24. Por estas razones, no puedo estar d e acuerdo con el argumento que consta en el
párrafo 1 0 de la ponencia del Juez Ramiro Ávila, que constituye la base de s u
análisis, pues sostiene q u e : "La Constitución ni la ley excluyen la posibilidad de
que esta norma jurídica [la consultada] pueda ser una norma de la misma
Constitución.". Aspecto que, por las consideraciones apuntadas, es incompatible
con l a naturaleza del control de constitucionalidad.

4 Sobre la dificultad de aplicar un criterio jerárquico respecto de normas del mismo rango,
especfflcamente disposiciones constitucionales, la doctrina advierte que: "Lo dicho ha de aceptarse salvo
que se comparta la tesis de que las normas de ciertos documentos, singularmente de las Constituciones,
tienen distinta jerarquía, de manera que, entre otras cosas, cabría hablar de normas constitucionales
inconstitucionales. Pero aquí dejaremos de lado esta tesis. ". PRIETO SAN CHIS, Luis. justicia Constitucional
y Derechos Fundamentales. Madrid, Editorial Trotta, 2014, pág. 177.
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 Voto Salvado
Caso No. 1 1 - 1 8-CN

lll. Objeto de la consulta d e norma N o . 1 1-18-CN

2 5 . La lectura de la consulta efectuada por los j ueces de la Sala Penal de la Corte

Provincial de Justicia de Pichincha, permite concluir que los consultantes
incurren en varios equívocos dentro de su petición. En ciertos pasajes pretenden
que se examine la constitucionalidad de una Opinión Consultiva emitida por l a
Corte I nteramericana de Derechos H u manos, o incluso cuestionan la
constitucionalidad de contenidos previstos e n la propia Constitución.

26. N o obstante, l a Sala de Admisión de este Organismo, examinó aquellos

argumentos y circunscribió el cuestionamiento dentro del ámbito de control
compatible con la naturaleza jurídica de la consulta de norma, como mecanismo
de control constitucional.

2 7 .Como s e aprecia del auto expedido el 6 de marzo de 2 0 1 9 por la Sala de Admisión

de la Corte Constitucional, la relevancia establecida a partir de la presente
consulta radica en el siguiente problema jurídico:

"9. De la consulta de norma presentada, se infiere que la autoridad

jurisdiccional considera que existe una antinomia entre el contenido de
los artículos 52 de la Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos
Públicos y el artículo 81 de Código Civil, y el de la Constitución de la
República del Ecuador y la Opinión Consultiva OC-24/1 7. " ( É nfasis
agregado)

2 8 . El objeto de la presente consulta de norma, por consiguiente, radica en

determinar la constitucionalidad de Jos artículos 52 de la Ley Orgánica de
Gestión de la Identidad y Datos Públicos y 82 del Código Civil. Para tal efecto, se
contrastará su contenido a la luz de la Constitución y de Jos instrumentos
internacionales de derechos humanos.

29.Así planteado e l problema por parte de la Sala de Admisión, llama la atención

que el voto del Juez ponente omita el examen de constitucionalidad de las
normas i n fra constitucionales objeto de la consulta. Por el contrario, en el
párrafo 22 de su propuesta, se limita a señalar, que: "22. Esta consulta no trata
de forma directa la constitucionalidad de los artículos 52 de la LOGJDA C, 81 del CC
y de las demás normas y reglamentos existentes que regulan a nivel
infraconstitucional el matrimonio. "

30.La Corte Constitucional debe actuar en el marco de sus competencias

constitucionales y legales, sin que, de ningún modo, pueda ejercer atribuciones
que no le han sido asignadas.

6
 CoRTE
Voto Salvado
CoNSTITUCIONAL Caso No. 1 1 -18-CN
Dl·:L ECL".-\DOH

3 1 . L a fu nción "pedagógica" de la Corte Constitucional no puede sobrepasar sus

atribuciones; es decir, si bien a este Organismo le corresponde expedir
j urisprudencia que guíe la actuación de los operadores de justicia, aquello debe
ser ejercido en el marco de las competencias constitucionales y legales. No
puede, por lo tanto, bajo pretexto de orientar la tarea j u risdiccional, actuar en
una consulta de norma atendiendo a aspectos ajenos a la naturaleza jurídica de
esta herramienta.

3 2 . Dicho aquello, y en fu nción del artículo 428 de la Constitución de la República,

se actuará de acuerdo con el objeto de la consulta de norma y lo señalado por la
Sala de Admisión de la Corte Constitucional, esto es, se confrontarán las normas
consultadas con el texto constitucional, concretamente, con el artículo 67; y,
también se examinará si la Opinión Consultiva OC-24/ 1 7 es un instrumento
internacional de derechos humanos susceptible de ser contrastado mediante
una consulta de norma.

IV. N o rmas jurídicas objeto de la consulta de norma

33. Las normas cuya constitucionalidad se consulta, disponen:

Código Civil:

"Art. 81.- Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y

una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse
mutuamente."

Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Públicos:

"Art. 52.- Autoridad ante quien se celebra e inscribe el matrimonio. El

matrimonio es la unión entre un hombre y una mujer y se celebra e
inscribe ante la Dirección General de Registro Civil, Identificación y
Cedulación. Fuera del territorio ecuatoriano, se celebra e inscribe ante el
agente diplomático o consular, si al menos uno de los contrayentes es
ecuatoriano.
La autoridad competente, antes de la celebración de un matrimonio, deberá
verificar el registro personal único de los contrayentes y que estos estén
legalmente habilitados para contraer matrimonio civil, de lo cual se dejaró
constancia en el acta respectiva. La falta de esta solemnidad ocasionaró la
sanción administrativa, civil y penal de la autoridad que celebró el
matrimonio, sin perjuicio de la nulidad del matrimonio a la que pueda
haber lugar, de conformidad con la Ley. " ( É nfasis agregado)

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Tel's ¡�:13-2) 3941-8
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www. corteconstitucional.gob.ec
 Voto Salvado
Caso No. l l - 18-CN

V. Disposiciones constitucionales o de instrumentos

internacionales de derechos humanos presuntamente
vulneradas

34. E n el análisis que prosigue, se examinará, inicialmente, el contenido de la

disposición constitucional invocada por los operadores consultantes; y,
posteriormente, se revisará el estatus jurídico de la Opinión Consultiva OC 24-
1 7, para efectos de establecer si ésta puede ser concebida como un instrumento
internacional de derechos humanos.

Norma constitucional invocada por los consultantes

3 5 . EI artículo 67 de la Constitución de la República, dispone:

"Art. 67.- Se reconoce la familia en sus diversos tipos. El Estado la protegerá

como núcleo fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que
favorezcan integralmente la consecución de sus fines. Estas se constituirán
por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y
oportunidades de sus integrantes.

El matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre

consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus
derechos, obligaciones y capacidad legal. "
( É nfasis añadido)

36. En este contexto, de la lectura de la norma constitucional, se desprende que ésta

versa sobre dos aspectos: i. La familia; y, i i . La institución del matrimonio.

3 7 . Respecto de la familia, se observa que el constituyente la reconoce en sus

diversos tipos, que podrán constituirse por vínculos j u rídicos o de hecho.
Adicionalmente, la norma se refiere acerca de la institución del matrimonio, que
constituye una de las formas de configurar una familia, sin que ésta sea la única.

38.En el supuesto caso que sea necesario aplicar los métodos de i n terpretación
reconocidos en la propia Ley Suprema para comprender el sentido del inciso
segundo del artículo 67 de la Constitución, acudimos -como fue dicho- al artículo
427 de la Norma Fundamental que establece:

"Las normas constitucionales se interpretarán por el tenor literal que más

se ajuste a la Constitución en su in tegralidad. En caso de duda, se
interpretarán en el sentido que más favorezca a la plena vigencia de Jos

8
 CoRTE
Voto Salvado
CoNSTITUCIONAL
DEL ECL\DOI{
Caso No. 1 1 - 1 ?-CN

derechos y que mejor respete la voluntad del constituyen te, y de acuerdo

con los principios generales de la interpretación constitucional. "

39.De esta manera, el artículo 4 2 7 de la Constitución dispone que para i nterpretar

las normas constitucionales se deberá acudir necesariamente al tenor l i teral que
más se ajuste a la i n tegralidad del texto supremo; y, únicamente, en caso de
duda, se podrán aplicar otros mecanismos d e interpretación. A continuación se
aplicarán estos métodos para comprender el sentido del precepto constitucional
objeto de análisis.

a) Método literal de interpretación constitucional

40. La Constitución de la República, con meridiana claridad, establece que el

matrimonio es la unión entre el hombre y la mujer. Al respecto, es fácil colegir
que dicha disposición no admite otra interpretación que la establecida en su
texto, pues conlleva una norma jurídica con un alto grado de concreción y
especificidad.

41. En efecto, el artículo 67, en s u segundo inciso, conceptualiza la figura del

matrimonio y, para tal efecto, detalla con suficiente determinación cuáles son los
elementos indispensables que lo configuran : i. Unión entre hombre y mujer; ii.
Libre consentimiento de las personas contrayentes; y, iii. La igualdad de sus
derechos, obligaciones y capacidad legal.

42.Esto descarta que su configuración responda a la de u n principio constitucional,

norma j u rídica que se caracteriza por tener un amplio grado de
indeterminaciónS y que, por tal motivo, requiere otros mecanismos
hermenéuticos para establecer su sentido.

43 . Por el contrario, el inciso segundo del artículo 6 7 d e la Constitución de la

República, posee claridad conceptual, que facilita s u comprensión ya que no
existe duda sobre su alcance. Bajo estas características de l a norma, es evidente
que su interpretación debe ser efectuada siguiendo su literalidad pero sin
descuidar la i n tegralidad del texto constitucional.

44.Si un enunciado normativo es claro y su sentido puede obtenerse sin n i nguna

complejidad hermenéutica, el método literal es idóneo para comprender el
alcance del precepto. Por el contrario, si u n a disposición posee u n elevado nivel
de ambigüedad, vaguedad e indeterminación, se exigirá, para u n a adecuada

s GUASTlNI, Riccardo. lnterpretary argumentar. Madrid: Centro d e Estudios Polfticos y Constitucionales.

2014, pág. 187.

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 Voto Salvado
Caso No. 1 1 - 1 8-CN

interpretación, acudir a otros mecanismos diversos y adecuados según el tipo de

norma.

45.Por lo tanto, si n o existe duda sobre el alcance de una norma constitucional, es

idóneo, conforme con la propia Constitución, seguir su sentido gramatical y
sistemático.

46.En el caso que nos ocupa, la i n terpretación gramatical es el medio apropiado

para analizar una disposición como la prevista en el inciso segundo del artículo
67 de la Constitución de la República, porque aquella prescripción está
estructurada con la inclusión de todos los elementos que componen la figura del
matrimonio, definido como la unión entre un hombre y una mujer.

b) Método sistemático de interpretación constitucional

47.Adicionalmente, la i n terpretación de preceptos constitucionales también debe

sustentarse en una mirada sistemática del texto constitucional, pues el sentido
y alcance de las normas de la Constitución tendrá que ajustarse a la integralidad
de su texto.

48.Este método de interpretación parte de la premisa de que el ordenamiento

jurídico concebido constituye una unidad sistemática, lo cual provoca que las
normas deberán guardar un orden y armonía externa e interna, es decir, los
distintos cuerpos de normas deberán mantener coherencia entre sí, pero
además, sus disposiciones estarán concatenadas y, solo en ese contexto integral,
deberán ser entendidas.

49.Al respecto es oportuno recordar lo dicho por Norberto Bobbio:

"Entendemos por sistema una totalidad ordenada, o sea un conjunto de

entes, entre los cuales existe cierto orden. Para poder hablar de orden es
necesario que los entes constitutivos no estén tan solo en relación con el
todo, sino que estén también en relación de coherencia entre sí."
( É nfasis añadido)6

SO.Por este motivo, con acierto, el artículo 3 numeral S de la Ley Orgánica de

Garantías J u risdiccionales y Control Constitucional define a la interpretación
sistemática como el método que busca la comprensión del sentido de la norma
"... a partir del contexto general del texto normativo, para lograr entre todas las
disposiciones la debida coexistencia, correspondencia y armonía. ".

6 BOBBIO, Norberto. Teoría General del Derecho. Bogotá: Editorial Temis, cuarta edición, 2013, pág. 180.

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51. En consecuencia, la i n terpretación sistemática exige estudiar el sentido y el
alcance de una norma en su contexto general, lo cual incluye l a obligación de
examinar todas las normas y su fi nalidad según la Constitución, a fin de
resguardar la coexistencia de las disposiciones j urídicas que la i n tegran.

52. Por lo tanto, en aplicación de este método hermenéutico, la Constitución es un

cuerpo normativo que contiene en un orden sistemático prescripciones que
deben ser leídas integralmente, esto es, en u n contexto general, por lo que es
inadmisible cualquier interpretación que anule ciertas normas constitucionales,
desconociendo su texto en su integralidad.

53. La interpretación que otorga el juez proponente no es armónica como lo exige

la Constitución, pues otorga un alcance que la norma no tiene, desconociendo
que u n cambio de esta magnitud solo puede ser efectuado a través de un
proced i m i ento de reforma o modificación constitucional, en los términos
previstos en las mismas normas de la Constitución.

54. Al respecto, la Constitución de la República prevé en su texto las reglas aplicables

para su modificación. Los artículos 441, 442 y 444 de la Norma Suprema,
establecen a la enmienda, reforma parcial o cambio de Consti tución, como
únicas modalidades para efectuar una modificación a sus preceptos. Efectuar
una interpretación de una norma constitucional, en desmedro de las
prescripciones aplicables para modificar la Constitución, implica dar una
interpretación asistemática, q u e ignora el contexto general de la Norma
Suprema.

55. Por todas las razones antes expuestas, el artículo 6 7 de la Constitución, en lo

concerniente al matrimonio, no admite otra i n terpretación plausible, pues su
texto es claro y permite vislumbrar su real sentido y alcance a partir de una
lectura gramatical que se ajusta a la integralidad de la Constitución, como lo
ordena su artículo 427.

e) Sobre la improcedencia de emplear el método evolutivo en este caso

56.En la doctrina especializada, se conceptualiza a este mecanismo de

interpretación, de la siguiente manera:

"El Derecho envejece o, visto desde otra perspectiva, el cambio social se

muestra más rápido que el cambio normativo. Por eso, este argumento
ordena que los enunciados jurídicos se interpreten teniendo en cuenta
no la realidad que contempló el autor de la norma, sino la realidad del
tiempo en que ha de ser aplicada y, por tan to, dando relevancia a los

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Caso No. 1 1 · 18-CN

cambios culturales, políticos, tecnológicos, etc., que hayan podido

producirse. En ocasiones, esos cambios pueden ser de tal entidad que la
norma resulte obsoleta y caiga en desuso, pero, en principio, lo que supone
este argumento es que la norma se aplique, si bien atendiendo a la
nueva realidad.'? (É nfasis añadido)

57.La interpretación evolutiva, consecuentemente, busca adecuar u n precepto

normativo a una realidad no prevista o conocida al momento en que fue
instituida la norma, ... con el objeto de no hacerlas inoperantes o ineftcientes ... "B.
"

N o cabe acudir inj ustificadamente a este mecanismo de i nterpretación a menos

que se evidencie que, a l momento en que se expidió la norma, n o se preveían
determinadas circunstancias sociales, culturales o de cualquier otra índole.

58. Lo contrario, esto es, pretender modificar totalmente el sentido del texto de una
norma bajo el pretexto del método evolutivo, sin que medie n i ngún tipo de
justificación, podría derivar en u n fraude a l a Constitución, pues supondría una
reforma a su texto a través de u n mecanismo -interpretación· no previsto para
tal efecto, desconociendo las herramientas propias para la modificación de la
Constitución.

59. Respecto del mal uso del método evolutivo para interpretar preceptos
constitucionales, corresponde indicar que la doctrina especializada ha señalado
que:

"... la doctrina en cuestión supone una notable estabilidad de los

documentos constitucionales: no tiene sentido cuando el texto que debe
interpretarse sea nuevo, y pierde toda fuerza de persuasión cuando el
texto es reciente.

(. . .) este punto de vista conlleva un grave problema. Comúnmente, las

Constituciones son reformables. La reforma constitucional sirve para
adaptar el texto normativo a las cambiantes circunstancias. Pero la
reforma constitucional es competencia exclusiva de ciertos órganos que
operan de acuerdo con ciertos procedimientos (. . .) Bien visto, esto
constituye una violación a la propia Constitución (a aquéllas de sus
normas que regulan la reforma constituciona/) ''9. ( É nfasis añadido)

7 PRIETO SANCHÍS. Luis. Apuntes de Teoría del Derecho. Madrid: Editorial Trotta, octava edición, 2014,
pág. 272.
8 Ley Orgánica de Garantías jurisdiccionales y Control Constitucional. Artículo 3 numeral 4.
9 GUASTINI, Riccardo. La Interpretación de las Normas jurídicas. Quito: Centro d e Estudios Carbonell,
Cevallos Editora jurídica, 2015, pág. 86.

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60. En tal virtud, si lo que se pretende es sustituir o modificar u n precepto

constitucional, el método evolutivo no puede ser empleado en reemplazo de la
reforma de la Constitución, puesto que, esta herramienta hermenéutica
únicamente procederá si el significado actual de u n texto constitucional es
distinto que en el momento de su creación, debido a una nueva realidad social
i m perante.

6 1 . De n o mediar ningún supuesto que justifique una nueva i nterpretación de

carácter evolutiva, corresponde modificar l a Constitución por intermedio de la
reforma de su texto, ya que se requerirá que sus incorporaciones o cambios
tengan la misma legitimidad de origen, es decir, q ue provengan del poder
constituyente derivado o llamado también constituyente constituido.

62. No corresponde acudir a una interpretación evolutiva si no se justifica que la

realidad e n la cual se pretende aplicar la norma constitucional, ha s ufrido una
modificación de tal magnitud que hace necesario otorgar una nueva
interpretación. Por el contrario, si l o que se busca es modificar el texto
constitucional, se debe necesariamente aplicar los mecanismos de reforma.

63. Por lo tanto, el artículo 67 de la Constitución de la República, aprobado mediante

referéndum en el a ñ o 2008, no requiere ser interpretado a través del método
evolutivo, pues: i. Su contenido es claro; ii. No existe duda sobre su sentido y
alcance; y, iii. No se j ustifica ninguna causa por la que corresponda efectuar una
interpretación evolutiva, pues la figura del matrimonio fue discutida y
establecida de esta manera en el año 2008, s i n que en l a actualidad, exista una
nueva realidad que j ustifiquen tal interpretación.

64. Dicho esto, y en aplicación de los métodos i n terpretativos previstos en el artículo

427, es fácil colegir que el matrimonio, tal como está concebido en este momento
en la Constitución, supone la unión entre un hombre y u n a mujer.

65. En función de aquello, las normas objeto de l a presente consulta no contravienen

el texto constitucional invocado por los Jueces de la Sala Penal de la Corte
Provincial de Justicia de Pichincha, pues en plena armonía con la Constitución,
reconocen el matrimonio como una figura entre u n hombre y u n a mujer.

66. La Corte Constitucional, a través de la consulta de norma, ejerce control de

constitucionalidad, es decir, este Orga nismo no puede actuar investido de poder
constituyente para sustituir o reformar el texto constitucional, pues la
Constitución dispone claramente cuáles son las vías para su modificación y los
órganos competentes.

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Caso No. 1 1 -1 8-CN

Naturaleza de las opiniones consultivas

67.Una vez descartada la contradicción entre la Constitución y las normas

secundarias, corresponde examinar si las opiniones consultivas (OC) son
instrumentos internacionales de derechos hu manos, pues, como se indicó, el
argumento de los consultantes es que los preceptos legales contravienen l a
Opinión Consultiva O C 24/ 1 7 expedida p o r la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (Corte IDH).

68. E l artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos H umanos (CADH) l0,

otorga a l a Corte I D H la potestad consultiva.

69. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados define el término

"tratado" como ... un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados
"

y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos

o más instrumentos conexosy cualquiera que sea su denominación particular... '11

70.De acuerdo a la doctrina, una de las características esenciales de la existencia

de los tratados es l a existencia de una "... manifestación de voluntad común de
dos o más sujetos de derecho internacional con capacidad suficiente ... "12• En este
orden de ideas, los Estados deben declarar su voluntad de someterse a los
acuerdos que derivan de los tratados e instrumentos internacionales.

71 .Ahora bien, los tratados pueden tener diferentes denominaciones, así, por
ejemplo, "convención", "protocolo': "pacto': "convenio" entre otros. D e igual
forma, el término instrumento internacional resulta una referencia genérica
aplicable a diferentes formas de voluntad de los Estados, las cuales pueden o no
generar obligaciones j urídicamente vinculantes para los mismos.

7 2 . Este es el caso de las "declaraciones': que si bien contienen una expresión de

voluntad de los Estados suscriptores, no poseen la fuerza vinculante de un
tratado. En cualquier caso, l o que se debe resaltar es que un instrumento
internacional consiste en u n medio para la manifestación del acuerdo de
voluntades de dos o varios Estados.

10 "Artículo 64
1. Los Estados miembros de la Organización podrán consultar a la Corte acerca de la interpretación de esta
Convención o de otros tratados concernien tes a la protección de los derechos humanos en los Estados
americanos. Asimismo, podrán consultarla, en lo que les compete, los órganos enumerados en el capítulo X
de la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires.
2. La Corte, a solicitud de un Estado miembro de la Organización, podrá darle opiniones acerca de la
compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados instrumentos internacionales. •
11 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 23 de mayo de 1969, Art. l .
12 BARBERIS, julio A. El Concepto de Tratado Internacional, http:
//www.corteidh.or.cr/tablas/ r1646l.pdf,p. 1 4

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CoNsTtTUCIO AL
DIJ . ECL'. \ D O H
Caso No. 1 1 - 18-CN

7 3 . Como recoge la doctrina especializada ... por su naturaleza convencional, nacida

"

del acuerdo de voluntad de dos o varios Estados {el negotium) como por su
carácter escrito (el instrumentum), los tratados ofrecen un marco preciso a los
instrumentos internacionales . . . "13.

74. En este sentido, el denominado "lnstrumentum" o "Instrumento" viene a ser "el

elemento formal de un tratado, por oposición al "negotium" que corresponde al
contenido del acuerdo. "14 Asimismo, cabe agregar que según enseña la doctrina,
el término "tratado" designa a la vez el contenido del acuerdo construido entre
las partes, es decir, el acuerdo per se, y al instrumento en el que se formaliza el
acuerdo. La Convención de Viena precisa que un mismo tratado puede
comprender "dos o más instrumentos. " 15

75. Por consiguiente, es indispensable hacer una clara distinción entre lo que el
Derecho Internacional Público considera como "instrumento", de aquello que
vendrían a ser opiniones consultivas. De allí que las OC, al ser un
pronunciamiento d e la Corte I D H dentro de procedimientos no contenciosos,
no pueden ser consideradas como "instrumentos" según los artículos 424 y
4 2 5 de la Constitución del Ecuador. Esto por cuanto las OC carecen del elemento
consensual (negotium), en razón de que no nacen de la voluntad de los Estados,
sino de la declaración unilateral (y, por a ñ adidura, no vinculante) de un
Tribunal internacional.

76. En tal virtud, l a O C tend ría que considerarse como " ... un medio auxiliar para la
determinación de las reglas del derech o . . . "16, o también como medios de
"... contexto, guía y apoyo, pero no como fuente principal. "17

7 7 . Cabe advertir en este sentido que, en la parte considerativa de sus sentencias

en casos contenciosos, la Corte I DH emplea indistintamente los criterios
emitidos en sentencias previas o en OC, con lo que se puede concluir que para
la Corte sus OC constituyen una especie de jurisprudencia, no siendo vistos
como instrumentos internacionales en el sentido de los artículos 4 2 4 y 425 de
la Constitución del Ecuador.

n DECAUX, Emmanuel & de FRAUVILLE, Olivicr. Droit lnternational Public. Paris: Dalloz, 2008, p. 40
(traducción del juez ponente).
u lbid. p. 60.
1 s QUOC. D., N., DAILLIER, Patrick & PELLET, Alain. Droit lnternationa/ Public. Paris, LGDJ, 1992, p. 1 1 8
(traducción del juez ponente).
16 Estatuto de la Corte I n ternacional de justicia, articulo 38, numeral l, letra d.
11 BENAVIDES-CASALS, María Angl!lica. El efecto ergo omnes de las sentencias de la Corte Interamericano
de Derechos Humanos, lnternational Law, Revista Colombiana.

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Caso No. ll-18-CN

Finalidad de las opiniones consultivas

78.La Corte I D H ha abordado reiteradamente la fi nalidad del ejercicio de su

competencia consultiva. En este sentido, se pueden identificar tres formas de
actuar de las OC. E n primer lugar, se establece que éstas permiten a la Corte
interpretar la normativa en materia de derechos humanos. Al respecto, en la OC-
2 5 / 1 8 de 3 0 de mayo de 2 0 18, se señala l o siguiente:

"El propósito central de dicha función consultiva es que la Corte

Interamericano emita una opinión acerca de la interpretación de la
Convención Americana o de otros tratados concernientes a la
protección de los derechos humanos en los Estados americanos,
fijando de este modo su ámbito de competencia. En esta línea, la Corte ha
considerado que el artículo 64. 1 de la Convención. al referirse a la facultad
de la Corte de emitir una opinión sobre "otros tratados concernientes a la
protección de los derechos humanos en los Estados americanos': es amplio
y no restrictivo lB". ( É nfasis añadido).

79.Desde ya, se puede afirmar que el objeto de l a O C no es ordenar a los Estados

medidas concretas para cumplir con sus obligaciones sino establecer una guía
para que ellos tomen decisiones en esta materia que sean respetuosas de los
derechos h u m a n os.

80. En segundo lugar, y en conex10n con la forma de actuar que se acaba de

mencionar, la OC-22 de 26 de febrero de 201 6 resalta que las opiniones
consultivas permiten realizar control de convencionalidad preventivo:

"El propósito central de la función consultiva es obtener una interpretación

judicial sobre una o varias disposiciones de la Convención o de otros
tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los
Estados americanos. En este orden de ideas, las Opiniones Consultivas
cumplen, en alguna medida, la función propia de un control de
convencionalidad preventivo. "19 ( É nfasis añadido).

18 Corte IDH. La institución del asilo y su reconocimiento como derecho humano e n el Sistema
Interamericano de Protección, OC-25/18 (30-05-2018), párr. 15. Véase también: Restricciones a la Pena
de Muerte, OC-3/83 (8-9-1983). Serie A, No. 3, párr. 22; OC-24/ 17, párr. 54; Corte IDH. Titularidad de
derechos de las personas jurídicas en el Sistema I nteramericano de Derechos Humanos, OC-22/16 (26-
02-2016), párr. 26.
19 Corte IDH. Titularidad de derechos de las personas jurídicas en el Sistema Interamericano de
Protección, OC25/18 (30-05-2018), párr. 30.

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CoNSTITUCIONAL Caso No. 1 1 -1 8-CN
DEL ECL'. \ D O H
8 1 . E n tercer lugar y en di recta relación con lo anterior, l a emisión de OC ha sido
abordada como una vía que facilita la plena protección y efectividad de los
derechos humanos dentro del ámbito doméstico de los Estados. 2o

8 2 . Final mente, la Corte I D H ha resaltado en su j u risprudencia la i m portancia

j u rídica de las OC, dado que las mismas constituyen "un servicio que la Corte está
en capacidad de prestar a todos los integrantes del sistema interamericano, con el
propósito de coadyuvar al cumplimiento de sus compromisos internacionales
sobre derechos humanos"21• Por otro lado, s u efecto útil es "auxilia(r) a los Estados
y órganos en la aplicación de tratados relativos a derechos humanos, sin
someterlos al formalismo y a las sanciones inherentes al proceso
contencioso22". ( É nfasis añadidos).

83. En el mismo orden de ideas, la jurisprudencia de l a Corte ha reiterado 23 que, a

través de esta vía se puede " ... coadyuvar a los Estados Miembros y a los órganos
de la OEA para que cumplan de manera cabal y efectiva sus obligaciones
internacionales en materia y definan y desarrollen políticas públicas en derechos
humanos"u. ( É nfasis añadido).

84.Dentro de lo mencionado, si se observa el término "coadyuvar", el sentido

jurídico definido por la Corte IDH promueve que los Estados ... definan y "

desarrollen políticas públicas de derechos humanos': y "la búsqueda de la

determinación de medidas que resulten adecuadas y pertinentes"; se puede
afirmar que son los propios Estados los entes encargados de determinar la forma
en que se cumplirán sus obligaciones en materia d e derechos humanos.

20 Véase OC 2 1 / 1 4 párr. 3 1 ; O C 24/17, párr. 27M; OC·l/82, Párr. 21 y punto decisivo primero; Corte ID H.
La institución del asilo y su reconocimiento como derecho humano e n e l Sistema Interamericano de
Protección, OC-25/18 (30-05-2018), párr. 30.
21
Corte IDH. Control de legalidad del ejercicio de las atribuciones de la C I D H , O C- 1 9 /05 (28- 1 1 -2005),
párr. 18; Condición jurídica y Derechos de los M i grantes Indocumentados, párr. 64; Condición ju rídica y
DDHH del Niño, párr. 34 y el Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las
Garantías del Debido Proceso Legal, párr. 64.
22 Corte I D H . Control de legalidad del ejercicio de las atribuciones de la C ! D H , OC-19/05 (28-1 1-2005),
párr. 18; Condición jurídica y Derechos de los M igrantcs I ndocumentados, párr. 64; Condición Jurídica y
DDHH del Niño, párr. 34 y el Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular ene 1 Marco de las
Garantías del Debido Proceso Legal, párr. 64.
2J Véase OC- 1 /82, párr. 25; OC-2 1 / 14, párr. 29; OC-22/16, párr. 2 1 .
24 Corte IDH. "Otros tratados" objeto d e l a función consultiva d e l a Corte (Art. 6 4 d e l a CADH). OC-1/82
(24-09-1982). Serie A No 1 , párr. 25; Corte I D H . Identidad de género, e igualdad y no discrimi nación a
parejas del mismo sexo obligaciones estatales en relación con el cambio de nombre, la identidad de
género, y los derechos derivados de un vínculo entre parejas del mismo sexo, OC 2 4 / 1 7 (24- 1 1 - 2 0 1 7),
párr. 22.

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Caso No. 1 1 -18-CN

Efectos d e las opiniones consultivas

85. La Corte I D H ha señalado que las O C pueden considerarse j u risprudencia

interamericana, no obstante, no es posible atribuir a ellas el carácter de
vinculante ínter partes que poseen las sentencias derivadas de los casos
contenciosos. Aun así, la Corte IDH, les atribuye "efectos jurídicos innegables. " zs

86. N o ha sido posible identificar dentro de l a j u risprudencia interamericana una

definición de "vinculante". Según l o sostenido por una parte d e l a doctrina, dicho
término se puede relacionar con la obligatoriedad de los fallos de l a Corte. En
este sentido, l a CADH establece que "... /os Estados Partes en la Convención
se
comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean
partes... "26 ( É nfasis añadido).

8 7 . La anterior disposición se refiere a la obligatoriedad de cumpli r con lo decidido

por la Corte I D H dentro de un caso sometido a su jurisdicción y es de la propia
competencia contenciosa a la que se refiere a "casos" y "partes". Esta reflexión
sería concordante con el estándar interamericano ya mencionado de que las
opiniones consultivas no tienen el efecto vinculante de las sentencias.

BB.Como ya se indicó anteriormente, las OC tienen por objeto establecer una guía
para que Jos Estados adopten medidas de cumplimiento de sus obligaciones que
sean respetuosas con los derechos humanos. En este sentido, como explica
Néstor Pedro Sagüés:

"El Estado local puede válidamente abonar, en su legislación constitucional

o infraconstitucional, recetas jurídicas diferentes a las gestadas por la Corte
interamericana que cuando -cabe repetir- resultaren más generosas para
el individuo, prevalecerán sobre la Opinión Consultiva"n.

89.En vista de l a ausencia de explicaciones acerca del significado de l a expresión

"efectos jurídicos innegables", dentro de la doctrina se han dado intensos debates
acerca de si las opiniones consultivas son vinculantes o no. Así, por ejemplo,
H i tters manifiesta que:

"... en síntesis puede sostenerse que esta específica función interpretativa

que cumple (la Corte IDH), si bien no es vinculante en sentido propio, su
fuerza ... se apuntala en la autoridad científica y moral de la Corte, y tienen

lS Corte IDH. Informe de la CIDH, OC-15/97 ( 1 4- 1 1 - 1997), párr. 26.

z6 CADH, Art. 68 numeral l .
2 7 SAGÜÉS, Néstor Pedro. Las opiniones consultivas de l a Corte lnteramericana, en el control de
convencionalidad, Pensamiento Constitucional, No. 20, 2015, pág. 2 8 1 .

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CoNsTITUCIONAL Voto Salvado

DEL ECL\DOH
Caso No. 1 1 -18-CN

efectos jurídicos innegables para todo el modelo regional y en particular

para el Estado que lo solicitó . " 28
. .

90. Desde una perspectiva similar, Ventura y Zovatto sostienen que:

"... no debe en efecto, olvidarse que las opiniones consultivas de la Corte,

como las de otros tribunales internacionales, por su propia naturaleza, no
tienen el mismo efecto vinculante que se reconoce para sus sentencias en
materia contenciosa en el Artículo 68 de la Convención . "29 ..

9 1 . Por otro lado, Faúndez Ledesma considera que las OC de la Corte ! O H sí deberían
tener un pleno carácter vinculante, sin embargo de Jo cual no puede dejar de
"
reconocer q u e ... los dictámenes que pueda evacuar la Corte en respuesta a las
consultas que se formulen, si bien son vinculantes para todos los Estados partes de
la Convención, no se pueden ejecutar internamente del mismo modo previsto en la
Convención respecto a las sentencias. "30

92.Adicionalmente, a estas referencias y criterios doctrinarios se debe expresar que

la opinión consultiva OC 24/17 "insta " a los Estados a efectuar las
modificaciones i n ternas correspondientes, lo cual ratifica que no tiene un efecto
directo y mediato.

93.En tal virtud, al no tratarse de un instrumento i n ternacional, las OC no

constituyen un parámetro de constitucionalidad que sirva para contrastar
normas del ordenamiento j urídico a través de la consulta de norma, según lo
dispone el artículo 428 de l a Constitución.

Consideraciones finales

94.Antes de concluir mi apreciación j u rídica sobre el problema planteado en este

caso, debo insistir que la finalidad del control de constitucionalidad no es
referirse sobre la conveniencia o no de las disposiciones constitucionales, sino
precautelar su texto.

95. En función de aquello, la única manera de establecer u n a modificación a la figura

del matrimonio, diferente a la prevista en el inciso segundo del artículo 67 de la

20 HITTERS, ¡ uan Carlos ¿Son vinculantes los pronunciamientos de la Comisión y de la Corte Interamericano
de Derechos Humanos? (control de convencionalidad y constitucionalidad), Revista Iberoamericana de
Derecho Procesal Constitucional, No 10, 2008, pág. 150.
29 VENTURA ROBLES, Manuel. La Naturaleza de la Función Consultiva de la Corte Interamericano, pág.
150.
Jo PA Ú NDEZ LEDESMA, Héctor. El Sistema Interamericano de Protección de Derech os Humanos. Aspectos

institucionales y procesales. I nstituto Interamericano de Derechos Huma nos, San José, 2004, pág. 993.

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 •

Voto Salvado
Caso No. 1 1 - 18-CN

Ley Suprema, es a través de un procedimiento de reforma constitucional y no

por medio de diversas interpretaciones que a la postre nos llevan a una
mutación arbitraria. La Función Legislativa es el órgano competente para dicha
reforma, es decir, la Asamblea Nacional.

96.En cuanto a la consulta de norma y en función de todo lo expresado, estimo que

no existe incompatibilidad entre las disposiciones consultadas y el artículo 67
de la Constitución de la República. No cabe efectuar un pronunciamiento sobre
la constitucionalidad de la Opinión Consultiva OC 2 4- 1 7 ni de la propia norma
constitucional, por lo que no cabe efectuar un criterio al respecto.

íÁ
Dr. Hernán algad
PRESIDENTE
��
Pesantes
1

RAZÓN: Siento por tal que el voto salvado que antecede, fue emitido el 1 2 de junio de
2019 por el Juez Hernán Salgado Pesantes, y cuenta con la adhesión de los Jueces
Constitucionales Carmen Corral Ponce, Enrique Herrería Bonnet y Teresa Nuques
Martínez.

20
 CORTE
CONSTITUCIONAL Sentencia N" 1 1 - 18-CN/ 19
DEL ECUADOR Voto concurrente del juez AH Lazada Prado

Quito, D . M . , 26 de junio de 20 1 9 .

Sentencia N° 1 1 - 18-CN/19

Caso W 1 1 - 18-CN (matrimonio igualitario)

Voto concurrente del juez Alí Lozada Prado

l. Formulo el presente voto concurrente porque, si bien estoy de acuerdo

con la decisión de la Sentencia, discrepo de su fundamentación, sobre todo, en
lo que atañe a los efectos de la Opinión Consultiva OC-24 / 1 7 (en adelante, OC-
24) respecto de los operadores de justicia y los funcionarios públicos (véase,
sección IV.3 de la Sentencia) . Las razones de mi discrepancia se expusieron en
las deliberaciones del Pleno de la Corte Constitucional, mismas que expongo a
continuación.

2. Es indiscutible que la Convención Americana sobre Derechos Humanos

(en adelante, CADH) obliga a sus Estados Partes a " respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda
persona que esté sujeta a su jurisdicción" (art. 1 . 1 ) y , en el caso de que dicho
ejercicio "no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro
carácter", a " adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las
disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que
fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades" (art. 2) . El
incumplimiento de las mencionadas obligaciones trae consigo la
responsabilidad intemacionalidad del Estado, cuyo establecimiento compete a
la Corte Interamericana de Derechos Humanos (art. 63. 1 ; en adelante, Corte
IDH).

3. Si bien esto es así para todos los Estados Partes, lo que de esto resulte
para los órganos de esos Estados no es algo uniforme, sino que va a depender,
como lo determina el citado articulo 2 , de la estructura institucional establecida
por la Constitución de cada Estado: su sistema de autoridades, competencias y
procedimientos.

4. Es por ello que el llamado control de convencionalidad (comprensivo no

solo del texto de la CADH, sino también la jurisprudencia de la Corte IDH) es

{. . j una obligación propia de todo poder, órgano o autoridad del Estado Parte en la
Convención, los cuales deben, en el marco de sus respectivas competencias y de las
.

regulaciones procesales correspondientes, controlar que los derechos humanos de

las personas sometidas a su jurisdicción sean respetados y garantizados1
{Énfasis añadidos).
1

l Caso Gelman us. Uruguay, Sentencia 20 de marzo de 20 13, párr. 72.

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 Sentencia No 1 1-18- CC/19
Voto concurrente del juez Alí Lozada Prado

5. Hay marcos constitucionales diversos en el ámbito interamericano. Unos

son más permeables que otros a la incorporación de estándares convencionales
en el derecho interno. En el caso de los menos permeables, la incorporación de
algunos de esos estándares requieren de procedimientos especialmente
agravados como la reforma constitucional, los que han sido ordenados en
determinados casos por la Corte IDH2•

6. En el caso de nuestra República, el contenido constitucional está

vertebrado por un tejido axiológico (de principios, fines y valores de justicia)
que subyace al mero documento constitucional -compuesto por 444 artículos
y varias disposiciones complementarias-, aunque, al mismo tiempo, lo
trasciende; de ahí que nuestra Constitución conceda supremacía
constitucional, no solo a los principios, fmes y valores cardinales que se
contienen en ella, sino también a los incorporados en " los tratados
internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan
derechos más favorables a los contenidos en la Constitución" (art. 424), así como
a "los demás derechos derivados de la dignidad de las personas, comunidades,
pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento",
aunque no estén consagrados en documento autoritativo alguno (art. 1 1 .7).
Aquel tejido axiológico, por consiguiente, hace del Ecuador un Estado "de
derechos" y "de justicia", como didácticamente lo explicita el artículo 1 de
nuestra Carta Suprema. Y es, también, aquel tejido axiológico constitucional el
que da sentido, unidad y cohesión al llamado "bloque de constitucionalidad"; el
que no se comprendería a cabalidad si la Constitución se redujese al mero texto
dictado por la autoridad constituyente.

7. Por estas particularidades normativas, en Ecuador, la referida

permeabilidad es plena: todo lo "convencional" es "constitucional"; por lo que el
control de convencionalidad no es sino parte del control de constitucionalidad.

8. Ahora bien, lo anterior no implica, ni lógica ni jurídicamente, que en

Ecuador todos los órganos del Estado sean igualmente competentes para
controlar la constitucionalidad y, por ende, la convencionalidad. (Sobre esta
última, como se vio, son claros el artículo 2 de la CADH y la citada
jurisprudencia de la Corte IDH).

9. Contrariamente a lo que sostiene el voto de mayoría (párrs. 2 1 9 a 22 1 ) ,

la Corte Constitucional n o e s un "órgano con potestad normativa" en los
términos del artículo 84 de la Constitución: la Corte no prescribe (o, como dice
el voto, "expide") normas jurídicas, lo que hace es interpretarlas. La distinción
entre ambas cosas es la misma que hay entre ley y precedente en cuanto fuentes
de Derecho. No cabe confundir ambas categorías. Por tanto, ese articulo no
concede competencia a la Corte para "adecuar" el ordenamiento jurídico intemo

2 Caso "La Última Tentación de Criston (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile, Sentencia de 5 de febrero
de 2001, párrs. 72 y 1 03.4. Caso Caesar us. Trinidad y Tobago, Sentencia de 1 1 de marzo de
2005, párr.. 133.

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 CORTE Sentencia No 1 1-18- CC/19
CONSTITUCIONAL Voto concurrente del juez Alí Lozada Prado
DEL ECUADOR

al derecho interarnericano. Ella es competente, simple y llanamente, para

interpretar la Constitución en su conjunto (incluido el bloque de
constitucionalidad) y "aplicar" los derechos fundamentales ya contenidos en
ella.

10. Ciertamente, los articulas 1 1 .3 y 426 de la Constitución prescriben:

[Constitución/ Arl. 1 1 .- [. . .}
3. Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos
internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante
cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de
parte.
{Constitución/ Art. 426.- Todas las personas, autoridades e instituciones están sujetas
a la Constitución.
Las }uezas y Jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos,
aplicarán directamente las normas constitucionales y las previstas en los instrumentos
internacionales de derechos humanos siempre que sean más favorables a las
establecidas en la Constitución, aunque las partes no las invoquen expresamente.
Los derechos consagrados en la Constitución y los instrumentos internacionales de
derechos humanos serán de inmediato cumplimiento y aplicación. No podrá alegarse.falta
de le.!J o desconocimiento de las normas para justificar la vulneración de los derechos .ll
garantías establecidos en la Constitución, para desechar la acción interpuesta en su
defensa, ni para negar el reconocimiento de tales derechos.

Pero no es menos cierto que, en cambio, el articulo 428 de la Constitución

preceptúa:

{Constitución/ Arl. 428.- Cuando una jueza o juez, de oficio o a petición de parte,
considere que una norma _jurídica es contraria a la Constitución o a los instrumentos
internacionales de derechos humanos que establezcan derechos más favorables que los
reconocidos en la Constitución, suspenderá la tramitación de la causa y remitirá en
consulta el expediente a la Corte Constitucional, que en un plazo no mayor a cuarenta y
cinco días, resolverá sobre la constitucionalidad de la norma.
Si transcurrido el plazo previsto la Corte no se pronuncia, el perjudicado podrá
interponer la acción correspondiente.

1 1 . Si nos limitásemos a leer estos preceptos en su literalidad, es decir, si

adoptásemos un enfoque formalista de la interpretación constitucional, nos
veríamos frente a una antinomia constitucional insuperable, atribuible a un
aparente defecto en la redacción del texto constitucional.

12. Sin embargo, si lo examinamos desde la perspectiva -ya referida- de

que la Constitución constituye, no solo un documento expedido por la autoridad
constituyente, sino un tejido axiológico de principios, fmes y valores,
observarnos que la aparente incompatibilidad mutua entre los textos transcritos
refleja una tensión al interior del antedicho tejido axiológico, propia de todo

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 Sentencia N" 1 1-18- CC/19
Voto concurrente del juez Alí Lozada Prado

Estado constitucional: cuando una autoridad pública debe tomar una decisión,
en ocasiones se ve en medio de dos fuertes exigencias contrapuestas entre sí:
por un lado, (i) la de atender a razones sustantivas: principios, fmes y valores
relativos, sobre todo, a derechos fundamentales; y por otro, (ii) la de atender a
razones institucionales: principios, fmes y valores como la democracia, la
seguridad jurídica o el imperio de la ley. Estas últimas razones, entonces,
responden a que en el Derecho hay que, primafacie, respetar los dictados de la
autoridad, lo que no significa, obviamente, ignorar la pretensión de justicia,
también esencial en la práctica jurídica.

1 3 . El peso de las razones de uno y otro tipo van a variar dependiendo del
caso. Cuando las razones sustantivas son muy superiores a las institucionales,
como, por ejemplo, cuando existen reglas constitucionales perentorias en que
dichas razones se concretan, cabe perfectamente la aplicación directa de dichas
reglas incluso por parte de las autoridades administrativas. Si, por ejemplo, a
una autoridad penitenciaria le es entregada una persona "sin una orden escrita
emitida por jueza o juez competente" y no se trata de un delito flagrante, dicha
autoridad tiene la obligación de aplicar de manera directa el artículo 77.2 de la
Constitución y de negarse a admitir a esa persona en el respectivo centro de
privación de libertad, aunque existiera un reglamento que le obligase a lo
contrario. Esto es así porque hay una regla constitucional que perentoriamente
establece lo que la autoridad tiene que hacer en aquel supuesto de hecho.

1 4 . Pero, en la medida en que varíe el balance de razones sustantivas e

institucionales, variará t�bién la competencia material de los órganos del
Estado para la aplicación directa de la Constitución; cuya determinación puede
ser compleja, como se ve, en materia de control de constitucionalidad (no se
trata de establecer si el Registro Civil tiene competencia para casar, sino de si la
tiene para casar a parejas del mismo sexo) . Según cómo varíe el indicado
balance de razones , la competencia para aplicar directamente la Constitución
(y, por tanto, los instrumentos internacionales de derechos humanos) quedará
atribuida: o solamente a la Corte Constitucional; o también a la Corte Nacional;
o también a los órganos judiciales comunes. De manera que si alguna de las
autoridades públicas mencionadas, por fuera de esos limites, aplicara
directamente la Constitución incurriría en activismo judicial o, lo que es peor,
en activismo administrativo.

1 5 . En el caso bajo examen, tanto el Registro Civil, Identificación y

Cedulación como los órganos judiciales que conocieron la acción de protección
en que se originó esta consulta de norma estaban vedados competencialmente
para autorizar el matrimonio entre dos personas del mismo sexo,
principalmente por dos razones:

1 5. 1 . Los artículos 8 1 del Código Civil y 52 de la Ley Orgánica de Gestión de

Identidad y Datos Civiles claramente prescriben que las parejas del mismo sexo
no tienen el poder jurídico de contraer matrimonio. Lo que genera para las
referidas autoridades la obligación de deferir a la ley, a su presunción de

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 CORTE
Sentencia N" 1 1-18- CC/19
CONSTITUCIONAL
Voto concurrente del juez Alí Lozada Prado
DEL ECUADOR

constitucionalidad, respaldada por la democracia, la seguridad jurídica y el

imperio de la ley.

1 5 . 2 . Todavía más, la señalada presunción de constitucionalidad tiene apoyo

-al menos aparente- en el art. 67 de la Constitución: la inconstitucionalidad
de la ley no es algo obvio, lo que se manifiesta en la votación dividida que ha
tenido la Corte Constitucional en este caso.

1 6 . De ahí que se explica que el tribunal de la Sala Penal de la Corte Superior

de Justicia de Pichincha formulara a la Corte la presente consulta de norma,
en aplicación del articulo 428 de la Constitución.

1 7 . En consecuencia, las autoridades administrativas y judiciales

concernidas se encontraban frente a un obstáculo institucional: los artículos 8 1
del Código Civil y 5 2 de la Ley Orgánica de Gestión de Identidad y Datos Civiles.

18. Finalmente, para arribar a la decisión del voto de mayoría, es preciso que
la Corte concluya -como este voto concurrente lo hace- que dichas
disposiciones legales son, en el caso concreto, inaplicables, por cuanto el
derecho de las parejas del mismo sexo a contraer matrimonio forma parte del
bloque de constitucionalidad ecuatoriano en virtud de la OC-24; cuya
observancia le está impuesta a la Corte Constitucional, no solo porque la misma
Corte IDH ha establecido la obligación de tener en cuenta, como parte del
control de convencionalidad, su propia "jurisprudencia"\ y sus propios
"precedentes o lineamientos"4, sino también por estas tres razones: (i) porque la
Corte IDH es la intérprete última de la CADH, de acuerdo con el articulo 62.2
de esta; (ü) porque dicha Corte tiene la exigencia racional de universalizar hacia
el futuro sus ratios decidendi, es decir, las consideraciones en que fundamenta
sus actos jurisdiccionales, de manera que podría apartarse de ellas en lo
venidero solamente si aporta razones suficientes para hacerlo; y (iü) porque la
Corte IDH es el órgano jurisdiccional competente para establecer la
responsabilidad de un Estado Parte por la violación de la CADH, de acuerdo con
el articulo 63 . 1 de esta. , ..-·

zada Prado
JUEZ ONSTITUCIONAL

J Caso Almonacid Arellano y otros us. Chile, Sentencia de 26 de septiembre de 2006, párr. 124.
4 Caso Gelman us. Uruguay, ibíd, párr. 69.

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 CORTE
CONSTITUCIONAL
DEL ECUADOR

RAZÓN: Siento por tal. que el día de hoy 26 de j unio de 20 1 9. se remitió a Secretaría
General el voto concurrente suscrito por el _jua constitucional A l í Lozada Prado.
dentro de la causa N.0 1 1 - 1 8-CN: sin embargo. se deja constancia que la sentencia
emitida por el Pleno del Organismo. dentro del caso en mención. fue notificada a las
partes procesales el 1 3 de junio de 20 1 9. conforme consta en los documentos que
obran del proceso.- Lo certifico.- Quito. 26 de j u n i o de 2 0 1 9.-

Av 12 d t' 0 <tut•rc Nt b - 1 1 4 '1 p.1S.1W N < ull·, J•n"11<'/

(frente al pdl<jlll' El ArtH>Itlo) . lo•lfo., 1 r,,,\ ,' 1 \'q 1 U•'11
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Constitucionalismo en Ecuador
 PENSAMIENTO JURÍDICO CONTEMPORÁNEO n.º 5

CORTE CONSTITUCIONAL PARA EL PERÍODO DE TRANSICIÓN

Constitucionalismo en Ecuador

Agustín Grijalva Jiménez

Quito - Ecuador
 Grijalva Jiménez, Agustín
Constitucionalismo en Ecuador / Agustín Grijalva Jiménez. 1ª ed.- Quito: Corte
Constitucional para el Período de Transición, 2011. (Pensamiento jurídico contemporá-
neo, 5)
290 p.; 15x21 cm + CD-ROM
ISBN: 978-9942-07-050-0
Derechos de Autor: 036558
1. Derecho constitucional - Ecuador. 2. Historia del derecho. 3. Justicia constitucional. 4.
Garantías constitucionales y derechos constitucionales. I. Título. II. Serie.
CDD: 342.866 CDU: 342(866) LC: KHK2919.G7 2011 Cutter-Sanborn: G857
Catalogación en la Fuente: Biblioteca Corte Constitucional
Corte Constitucional
para el Período de Transición

Centro de Estudios y Difusión del Derecho

Constitucional (CEDEC)

Patricio Pazmiño Freire

Presidente de la Corte Constitucional
para el Período de Transición

Juan Montaña Pinto

Director Ejecutivo del CEDEC

Dunia Martínez Molina

Coordinadora de Publicaciones del CEDEC

Agustín Grijalva Jiménez

Autor

Miguel Romero Flores

Corrector de Estilo

Juan Francisco Salazar

Diseño de Portadas

Corte Constitucional
Av. 12 de Octubre N16-114
y Pasaje Nicolás Jiménez. 2º piso.
Tels.: (593-2) 2565-177 / 2565-170
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Imprenta: RisperGraf C.A.

Quito, Ecuador, septiembre 2011

Todos los derechos reservados. Esta obra no expresa ni compromete el criterio de los jueces de la Corte
Constitucional. Se autoriza su reproducción siempre que se cite la fuente.
 A mi hijo
David Francisco, luz de cada día.

5
Índice

Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
Patricio Pazmiño Freire

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

CAPÍTULO 1
PANORAMA GENERAL

I. Panorama básico de la nueva Constitución.

Principales innovaciones en la
Constitución ecuatoriana de 2008 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
1. Rol del Estado en la economía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
2. Derechos y garantías . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
3. Plurinacionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28
4. Nuevas funciones: participación y función electoral . . . . . . . . 31
5. Organización territorial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32
II. El fundamento constitucional de la nueva economía . . . . . . . . . . . 35
1. La economía social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
2. La economía solidaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
Primer principio: el ser humano como sujeto y fin . . . . . . . 37
Segundo principio: el equilibrio en la relación
sociedad-estado-mercado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
Tercer principio: la armonía con la naturaleza . . . . . . . . . . . 42
Cuarto principio: el sumak kawsay . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
Quinto principio: la economía social
y solidaria y plurinacionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
 CAPÍTULO 2
DERECHOS

I. Derechos humanos y democracia:

complementariedades y tensiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
1. Las tensiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
2. Las complementariedades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56
3. Políticas públicas y derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58
II. Régimen constitucional de la biodiversidad, patrimonio natural
y ecosistemas frágiles; y recursos naturales . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
1. Biodiversidadd, soberanía, interés público y nacional . . . . . . . 69
2. Desarrollo y áreas intangibles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74
3. Propiedad, ambiente y agua . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
4. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
5. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88
III. El Estado plurinacional e intercultural en
la Constitución ecuatoriana de 2008 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
1. Constitucionalismo plurinacional e intercultural . . . . . . . . . . . 91
2. Plurinacionalidad e interculturalidad en Ecuador . . . . . . . . . . 96
2.1. La Constitución de 1998 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96
2.2. ¿Plurinacionalidad o interculturalidad? . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
2.3. Avances y límites en el fortalecimiento
de los derechos colectivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
2.4 La jurisdicción indígena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105
IV. Problemas sociojurídicos de la familia
transnacional en Ecuador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
1. Matrimonio, residencia y migración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110
2. Patria potestad y migración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
3. Familia, derechos sociales y migración . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120
V. Voto de la mujer y extensión del sufragio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
1. Modernización Juliana y sufragio, 1925-1944 . . . . . . . . . . . . . 124
1.1. El voto de la mujer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128
1.1.1. Antecedentes históricos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128
1.1.2. El liberalismo y el voto de la mujer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
1.1.3. El establecimiento del voto femenino en 1929 . . . . . . . . . . . . 137
1.1.4. El voto femenino en las constituciones
posteriores a la de 1929 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142
1.2. Representación de las minorías . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144
1.3. La representación funcional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148
1.3.1. La Constitución de 1929 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148
1.3.2. La Constitución de 1945 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
1.3.3. La Constitución de 1946 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
1.3.4. La Constitución de 1967 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152
2. La Gloriosa y la libertad electoral, 1944-1972 . . . . . . . . . . . . . 152
2.1. La creación de organismos electorales independientes . . . . . . . 156
2.2. Las constituciones posteriores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158
2.3. El voto obligatorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
3. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164

CAPÍTULO 3
JUSTICIA CONSTITUCIONAL

I. Evolución histórica del control

constitucional en Ecuador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169
1. Soberanía parlamentaria (1830-1945) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172
2. Surgimiento y desarrollo
del Tribunal Constitucional (1945-1996) . . . . . . . . . . . . . . 177
3. Desafíos de institucionalización
(1995 hasta la actualidad) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184
3.1. Las reformas de 1995 y 1996
y la Constitución de 1998 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184
3.2. Los tipos de control constitucional
en la Constitución de 2008 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188
4. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192
II. Independencia, acceso y eficiencia
de la justicia constitucional en Ecuador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195

1. Independencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196
1.1. ¿Qué es independencia? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196
1.2. Importancia política de la independencia
de la Corte Constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201
1.3. Independencia judicial y democracia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204
2. Acceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
2.1. Acceso formal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206
2.2. Acceso material y social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209
3. Eficiencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212
4. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214

III. Interpretación constitucional, jurisdicción ordinaria

y Corte Constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215

1. De la soberanía parlamentaria al control constitucional . . . . . . 215

2. La Corte como intérprete máximo de la Constitución . . . . . . . 219
2.1. ¿Cuántos intérpretes tiene la Constitución? . . . . . . . . . . . . . . . 219
2.2. La Corte Constitucional no es órgano consultivo . . . . . . . . . . 222
3. Interpretación constitucional y derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . 226
4. Interpretación constitucional y justicia ordinaria . . . . . . . . . . . 230
4.1. Las garantías jurisdiccionales y la jurisprudencia
vinculante de la Corte Constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . 231
4.2. La acción extraordinaria de protección . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233
4.3. El debido proceso constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235

IV. Las garantías constitucionales en Ecuador: doctrina

y evolución en las constituciones de 1998 y de 2008 . . . . . . . . . 237

1. El concepto de garantía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238

2. Tipologías doctrinarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240
2.1. Garantías según su alcance: primarias y secundarias . . . . . . . . . 240
2.2. Según los sujetos que las prestan:
garantías institucionales y sociales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240
2.2.1. Las garantías políticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242
2.2.2. Garantías jurisdiccionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244
3. Las garantías en la Constitución ecuatoriana de 1998 . . . . . . . 244
 4. Las garantías en la Constitución de 2008 . . . . . . . . . . . . . . . . 249
5. Un primer balance de las garantías jurisdiccionales . . . . . . . . . 253
5.1. La acción de protección . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255
5.2. La acción extraordinaria de protección . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257
5.3. El hábeas corpus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259
5.4. La acción de incumplimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260
5.5. Acceso a la información pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261
5.6. Hábeas data . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261
6. Cambios en la cultura constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261
7. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264
V. La acción extraordinaria de protección . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267
1. Antecedentes históricos y proceso constituyente . . . . . . . . . . . 267
2. La Constitución de 2008 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274
3. El debido proceso constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276
4. Las relaciones entre casación y control constitucional . . . . . . . 277
5. La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales
y Control Constitucional (LOGJCC) . . . . . . . . . . . . . . . . . 278
5.1. Requisitos de la demanda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279
5.2. Admisibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281
6. Medidas cautelares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284
7. Efectos sobre autos y sentencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285
8. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286
9. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286

Fuentes de los ensayos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289

Presentación
Patricio Pazmiño Freire

Recuerdo que una de las primeras cosas que me enseñaron en la escuela,

o por lo menos, una de las primeras cosas que me interesó cuando comen-
cé mi educación primaria fue el del uso y función del adjetivo. A mí me
dijeron, y a muchos de mi generación, que el adjetivo califica al sustanti-
vo. En ese momento no entendí bien lo que eso significaba. Más adelante,
ya en la secundaria, comprendí que calificar era darle valor a algo, en este
caso al sujeto y a la acción; y ya nunca más lo olvidé.
Si alguien hoy me preguntara cuáles son los adjetivos que ilustran, que
permiten comprender este tiempo turbulento en que vivimos, yo respon-
dería, sin vacilación: confusión y esperanza. Nos han dicho, y yo creo fir-
memente que transitamos por los caminos de la transformación; que esta-
mos construyendo una nueva vida para Ecuador. Y a muchos, esa situa-
ción nos da fuerza para vivir y esperanza para enfrentar el futuro. Yo por
ejemplo creo que desde hace algunos años, los ecuatorianos estamos
empeñados en una transformación cultural: la revolución pacífica de los
derechos. Creo también que para que esa transformación llegue a buen
puerto se requiere de una serie de cambios institucionales ineludibles.
Además estoy convencido, aunque con vacilaciones y errores, que hemos
caminado un buen trecho de esta ronda pedregosa por el cambio.
También considero, y no quiero dejar de decirlo, que nos falta mucho por
construir y consolidar; y que por eso, a pesar de las diferencias políticas
que a veces nos amargan y nos separan, debemos estar hoy más alertas y
unidos que nunca en la construcción y consolidación de aquello que nos

13
une, que no es otra cosa que ese nuevo país que buscamos y anhelamos
todos.
Constitucionalismo en Ecuador, el libro de Agustín Grijalva, que la
Corte Constitucional, por intermedio de su Centro de Estudios, presenta
hoy al público, no habla precisamente de esa ilusión y de esa esperanza
por un Ecuador distinto, aquel dibujado por la Constitución de 2008,
donde el Estado tenga como finalidad de su accionar y límite último la
eficacia de los derechos. Es un libro importante, no solo porque condensa
el pensamiento y las esperanzas de un jurista ecuatoriano progresista, que
vive y piensa en el Ecuador, sobre este proceso de cambio cultural y jurí-
dico, sino porque también refleja sus limitaciones y contradicciones; y en
medio de eso, nos da pistas, nos alerta, sobre el camino a seguir, y sobre
aquellos “malos pasos” que deberíamos evitar, de ser posible.
Agustín Grijalva presenta una visión panorámica, pero no por ello
superficial, del constitucionalismo ecuatoriano y sus retos, desarrollada en
tres capítulos. En el primero, el autor ofrece al lector una visión general
del modelo constitucional vigente con especial interés y atención en la lla-
mada Constitución económica y en el fundamento constitucional de la
nueva economía.
En el segundo capítulo, titulado “Derechos”, Grijalva estudia la rela-
ción derechos humanos y democracia y los retos del régimen constitucio-
nal en algunos temas importantes, todavía no resueltos, o a su modo de
ver no bien resueltos por los constituyentes de Montecristi: la relación del
Estado y el modelo económico con la biodiversidad, los vacíos de la regu-
lación constitucional y legal de la familia, sorda a juicio del autor, a los
cambios e incidencia de la globalización y migración; y al rol de la mujer
en la vida política ecuatoriana, en su opinión, todavía subordinado a
pesar de la transversalización constitucional y legal del principio de igual-
dad y no discriminación.
El capítulo final, a mi juicio el más importante, es un estudio teórico,
pero también un examen crítico de uno de los elementos básicos del
nuevo modelo constitucional ecuatoriano: la justicia constitucional y sus
principales retos, la correcta comprensión y alcance de la interpretación
constitucional; y la evolución y nuevos desafíos de las garantías constitu-
cionales. Temas que son condición sine qua non para la efectividad de la
Constitución y que nos interpelan a todos, especialmente a aquellos que

14
como yo, tenemos la grave responsabilidad de estructurar y conducir la
justicia constitucional ecuatoriana en estos tiempos turbulentos de la
transición.
Personalmente coincido en mucho de lo que esboza Grijalva en este
libro y comparto algunas de sus preocupaciones; en otros casos veo en sus
planteamientos algo de idealismo y de cierta falta de comprensión del
proceso histórico, político e institucional que vivimos. El constituciona-
lismo pospositivista que defiende la Constitución, y que muchos de noso-
tros asumimos con entusiasmo, nos enseña que el derecho, y el derecho
constitucional en particular, si es que quiere ser normativo y transforma-
dor, no puede alejarse de las condiciones y los contextos en que se desa-
rrolla. No es lo mismo el constitucionalismo en Alemania, en Francia, en
EE.UU., o más cerca, en Colombia que en nuestro país y en nuestras con-
diciones, y eso a veces olvida Grijalva en sus páginas.
Aún así, reconozco en el libro de Agustín un intento serio y pondera-
do de poner al debate algunos elementos de ciertas teorías trasnacionales
del derecho que circulan hoy día por la región, con algunos asuntos capi-
tales para todos los ecuatorianos; y esta es la razón que explica que su obra
ha sido publicada por el Centro de Estudios y Difusión del Derecho
Constitucional bajo nuestra iniciativa.
Ahora corresponde al lector crítico realizar sus propias relaciones de
esta publicación, justo homenaje al esfuerzo y constancia académica del
autor. Invito a estudiar y debatir Constitucionalismo en Ecuador para
seguir construyendo colectivamente una cultura y práctica jurídica más
democrática, más constitucional.

Patricio Pazmiño Freire

Presidente de la Corte Constitucional para el Período de Transición

15
Introducción

Lo que Ricardo Guastini ha llamado el proceso de constitucionalización,1

es decir, la irradiación gradual de la Constitución sobre el Derecho, las
instituciones y la política, es sin duda uno de los fenómenos jurídico-polí-
ticos que marcan nuestra época.
Este proceso, no obstante, no es lineal, no está exento de profundas
contradicciones e incluso retrocesos. La Constitución para abrirse camino
y regir como norma jurídica suprema debe sobrepasar los arraigados con-
ceptos y métodos legalistas del positivismo clásico, la renuencia de la clase
política, incluso de sectores democráticos, a limitar sus decisiones
mediante derechos y procedimientos constitucionales. La constituciona-
lización, por otra parte, implica gestar una institucionalidad que asegure
la eficacia de tales derechos.
Los artículos compilados para esta publicación, aunque escritos en
diversos tiempos, tiene en común esta preocupación por los términos del
proceso de constitucionalización en Ecuador. Preocupación que se ha orien-
tado a dos planos principales: el de los derechos y el de la justicia consti-
tucional.
Para introducir el estudio de estas dos grandes temáticas, la obra pre-
senta primero un panorama básico sobre las innovaciones de la
Constitución de 2008, con algún énfasis en los cambios de tipo económi-
co. Posteriormente, la sección de derechos aborda sus relaciones con la
_____________
1 Guastini, Ricardo. “La constitucionalización del ordenamiento: el caso italiano”. Estudios de teo-
ría constitucional. México, D.F., UNAM-IIJ-Fontamara, 2001.

17
 Introducción

democracia, la evolución histórica de los derechos políticos, especialmen-

te de la mujer, en Ecuador, los derechos culturales, ambientales y nuevos
desafíos a derechos de los miembros de las familias transnacionales.
La segunda sección del libro expresa preocupaciones de orden orgáni-
co referidas especialmente a la justicia constitucional y a la justicia ordi-
naria. En efecto, la constitucionalización de un sistema jurídico y político
no es posible sin jueces, cortes y garantías adecuados. La efectividad de la
Constitución requiere un andamiaje institucional más allá del aspecto
normativo pero en estrecha relación con este. En particular, el fortaleci-
miento de un Tribunal o Corte Constitucional constituye un componen-
te básico de un sistema constitucionalizado en cuanto tal Corte implica
un órgano de cierre que provee de un sistema de unificación de jurispru-
dencia. Así mismo, la Corte Constitucional colabora o debe colaborar
sustancialmente en encauzar dentro del marco constitucional la actividad
de legisladores, jueces y en general autoridades públicas.
En estos artículos busco escapar de la mera exégesis de las normas estu-
diadas. Se pretende tanto una crítica interna, proveniente de una dogmá-
tica que no se limite a la descripción de instituciones, sino que examine
su coherencia jurídica y valores; como busco también una crítica externa,
proveniente de la interrelación de estas normas con variables históricas,
políticas y culturales.
El presente libro aparece en un momento de importantes desafíos para
el constitucionalismo ecuatoriano, así que mi intención y anhelo con la
presente publicación es contribuir en algún grado en dirección positiva en
este proceso. En efecto, el constitucionalismo ecuatoriano se mueve
actualmente entre múltiples y hasta paradójicos desarrollos. En todo caso
algo positivo a destacar es su actual apertura a enfoques y conceptos
modernos, más críticos e interdisciplinarios, respecto a los cuales es nece-
saria una recepción adecuada, y cuya incidencia se proyecta sobre el
Derecho ecuatoriano en general.
La adecuación de esta recepción depende en mi opinión de varias con-
diciones: 1) que los nuevos enfoques e instituciones sean correctamente
entendidos, estudiados y de ser del caso aplicados; 2) que sea una recep-
ción activa pero crítica, es decir, que no haya una adopción mecánica de
ideas y experiencias de otras latitudes que no responden a nuestra realidad,
pero que por otro lado, como sucede en los sistemas constitucionales más

18
 Introducción

desarrollados, nos comuniquemos más activamente con la circulación

internacional de doctrina, de jurisprudencia e instituciones; 3) que este
proceso provea las bases para una cada vez mejor y más original produc-
ción doctrinal, jurisprudencial y legislativa.
En definitiva, ninguna Constitución será nueva ni adquirirá mayor
vida si no vamos renovando el constitucionalismo y la cultura jurídica del
país. Pongo a consideración de los lectores este libro con la esperanza y la
convicción de que cada vez esta tendencia renovadora será más fuerte,
más sólida técnica y argumentativamente, cada vez más comprometida en
la defensa de los derechos y la democracia.
Debo destacar el decisivo apoyo financiero que para la producción de
varios de estos ensayos he recibido tanto de la Universidad Andina Simón
Bolívar, como del Centro de Estudios Latinoamericanos de la
Universidad de Pittsburgh, en Estados Unidos.
No puedo finalizar sin agradecer sentidamente al Centro de Estudios
y Difusión del Derecho Constitucional y en particular a su director, Juan
Montaña Pinto y a Dunia Martínez, por su entusiasmo y generosidad al
impulsar la publicación de esta obra.

Agustín Grijalva Jiménez, PhD

19
 Capítulo 1

Panorama general
Panorama básico de la nueva
Constitución. Principales
innovaciones en la Constitución
de Ecuador de 2008

Se analizan a continuación cinco temas claves en la nueva Constitución

de Ecuador, apuntando en cada caso los avances, retrocesos o vacíos res-
pecto a la Constitución ecuatoriana anterior, codificada en 1998.
En Ecuador, como en otros países de América Latina, los partidos tra-
dicionales vienen sufriendo fuertes reveses electorales. La elección de
Rafael Correa como presidente de la República, en enero de 2007, expre-
sa justamente esta crisis puesto que su campaña se basó en la crítica a estos
partidos, la oposición a las políticas neoliberales y la propuesta de convo-
catoria a una consulta popular para elegir a una Asamblea Constituyente.
La consulta se realizó en abril de 2007 y los resultados apoyaron la con-
vocatoria a esta Asamblea, la cual preparó el proyecto de Constitución. El
28 de septiembre de 2008 este proyecto fue aprobado con 64 por ciento
de los votos válidos, convirtiéndose en la nueva Constitución de Ecuador,
la cual contiene 444 artículos. Es una Constitución que recoge, en buena
parte, instituciones y derechos de la Constitución codificada de 1998,
pero al tiempo presenta un desarrollo más detallado y una serie de inno-
vaciones importantes, parte de las cuales se reseñan a continuación.

1. Rol del Estado en la economía

La Constitución de 2008 fortalece el rol del Estado en la economía, el

cual según la Carta política debe orientarse a garantizar el ejercicio de los

23
 Agustín Grijalva Jiménez

derechos constitucionales. Para el efecto, se considera que el Estado debe

desarrollar una adecuada planificación.
Mientras la Constitución ecuatoriana anterior, codificada en 1998,
incluía en sus artículos 254 y 255 disposiciones mucho más generales
sobre planificación económica y social, la actual Constitución especial-
mente en sus artículos 275, 279 y 280 fortalece el sistema nacional de pla-
nificación, destacando su carácter participativo y su funcionamiento en
distintos niveles de gobierno y territoriales; crea además un Consejo
Nacional de Planificación y dispone la formulación de un Plan Nacional
de Desarrollo vinculado al presupuesto del Estado. Este plan es obligato-
rio para el sector público e indicativo para los demás sectores.
En la Constitución de 1998 se hacía referencia a distintos tipos de
empresas, indicando que su propiedad y gestión podía ser privada, públi-
ca, mixta, comunitarias o de autogestión. La Constitución de 2008 con-
sidera a cada una de estas como formas de organización económica (arts.
283 y 319), vinculadas a distintos tipos de sectores financieros (art. 208)
y tipos de propiedad (art. 321). Entre estas formas de organización eco-
nómica, la Constitución da preeminencia a la economía pública y a la
comunitaria, que la Constitución de 2008 llama popular y solidaria.
En cuanto a la economía pública, la Constitución actual regula más
detalladamente que la de 1998, la organización y control de las empresas
públicas (art. 315). A este tipo de empresas corresponde la gestión de sec-
tores estratégicos como energía, telecomunicaciones, recursos naturales
no renovables, entre otros, así como la prestación de servicios públicos
(arts. 313 y 314). Solo excepcionalmente y mediante ley estas prestacio-
nes pueden delegarse a empresas mixtas, comunitarias o privadas (art.
316).
Respecto a la economía popular y solidaria agrupa a sectores coopera-
tivistas, asociativos y comunitarios, se rige por su propia ley (art. 284), sus
productos tienen prioridad en las compras públicas, y en las políticas esta-
tales tanto comerciales (art. 306) como financieras (art. 311).
A pesar del fortalecimiento de la economía pública y solidaria, la
Constitución de 2008 no deja de reconocer la importancia del mercado
(arts. 283, 304 numeral 6, 336 numeral 2). No obstante, se prioriza el desa-
rrollo de la producción nacional (arts. 304, 319 numeral 2) y de los peque-
ños y medianos productores (art. 306) mediante políticas de promoción a

24
 Panorama básico de la nueva Constitución

las exportaciones y desincentivos específicos a las importaciones, así como

políticas de precios que protejan la competencia (art. 335).
Con relación al sistema monetario, cambiario, crediticio y financiero
la nueva Constitución establece un cambio respecto a la Constitución de
1998 al eliminar la autonomía del Banco Central, y convertirlo en un
órgano de instrumentos de las políticas que sobre esta materia dicte el
Ejecutivo. Así mismo, las actividades financieras pasan a ser consideradas
un servicio de orden público, con miras a un control y regulación más
estricta.
En general las ideas de mayor igualdad y de redistribución son reite-
radas a lo largo del texto constitucional de 2008, por ejemplo al referirse
a los objetivos del régimen de desarrollo (art. 276 numeral 2), la soberanía
alimentaria (art. 281 numeral 4), la política fiscal (art. 285) y tributaria
(art. 300). Hay que destacar también el mayor desarrollo de los derechos
económicos y sociales en comparación al texto de 1998.
En opinión de los críticos, estos mecanismos solo tienden a distorsio-
nar los mercados y generar ineficiencia económica, con los consiguientes
costos sociales. En cambio, quienes apoyaron el proceso constituyente
ven en este intervencionismo estatal instrumentos concretos para lograr
que los mecanismos de mercado atiendan a objetivos sociales y naciona-
les.
En realidad el Estado social no admite que la Constitución en general,
y la Constitución económica en particular, prescindan de orientaciones
fundamentales para el sistema económico con miras a realizar la igualdad
material y los derechos sociales. El proyecto de Montecristi busca sin
duda esta conexión, pero no por ello deja de caer en imprecisiones técni-
cas y excesos reglamentaristas.

2. Derechos y garantías

La nueva Constitución de Ecuador en general desarrolla el contenido de

muchos derechos establecidos en la Constitución de 1998, agregando
además otros nuevos. Adicionalmente vincula y relaciona los derechos
sociales a la noción andina de sumak kawsay o buen vivir, así como al
modelo de desarrollo. Sin pretender ser exhaustivo, se pueden enunciar

25
 Agustín Grijalva Jiménez

algunas de las innovaciones importantes a este respecto.

Entre los derechos nuevos o de mayor desarrollo pueden destacarse
especialmente los derechos de las personas y grupos de atención priorita-
ria (art. 35). Allí se incluyen los derechos de adultos mayores, migrantes,
embarazadas, menores de 18 años, jóvenes, personas con discapacidad,
personas con enfermedades catastróficas, privadas de la libertad, y usua-
rias y consumidoras. En estos casos, la Constitución desarrolla derechos
que atienden a las diferencias y especial condición de los miembros de
estos grupos.
Por otra parte la Constitución, sin dejar de reconocer los derechos
civiles, desarrolla los derechos sociales y ambientales. Así por ejemplo,
puede citarse el derecho al agua (art. 12), a la alimentación y soberanía
alimentaria (art. 13), la universalización del derecho a la seguridad social
(art. 34), un desarrollo más detallado del derecho a la salud (art. 32). Se
incluye además, como una innovación importante los derechos de la
naturaleza (art. 71). También los derechos de participación y de los pue-
blos indígenas adquieren un alcance mayor, el cual se expone en las sec-
ciones sobre economía y plurinacionalidad.
Entre los cambios que han sido señalados como retrocesos respecto a
1998 puede incluirse la definición del matrimonio como unión exclusi-
vamente de un hombre como una mujer, una limitación que la
Constitución de 1998 no contenía (arts. 68 y 69). Por otra parte, si bien
la nueva Constitución establece mayores derechos para el trabajo autóno-
mo e informal, amplía en cambio la posibilidad de excepciones a la con-
tratación y negociación colectiva (art. 326, numeral 13).
La Constitución de 2008 elimina las clasificaciones tradicionales de
derechos. Lo hace con el propósito de enfatizar el carácter complementa-
rio y la igual jerarquía de todos los derechos constitucionales.1 Así, por
ejemplo, elimina la clásica división de derechos civiles, políticos, y econó-
micos, sociales y culturales. En su lugar utiliza una división puramente
temática (derechos de participación, derechos de libertad, etc.). Incluso al
referirse a los derechos colectivos, la Constitución de 2008 los denomina
“derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades”, para así desta-

1 Trujillo, Julio César y Ramiro Ávila Santamaría. “Los derechos en el proyecto de Constitución”.
Análisis. Nueva Constitución. Quito, Ildis, 2008, pp. 68-85.

26
 Panorama básico de la nueva Constitución

car que también otros derechos pueden exigirse eventualmente de forma

colectiva. Según el artículo 10 son titulares de estos derechos las personas,
comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos; por tanto, como lo
indica el artículo 11, todos los derechos pueden exigirse de forma indivi-
dual o colectiva.
Esta universalización de la capacidad para reclamar derechos se corro-
bora también en una ampliación y desarrollo de las garantías constitucio-
nales. Las garantías en sentido amplio son los medios de los que disponen
los ciudadanos para hacer efectivos sus derechos constitucionales. La
Constitución de 2008 amplia y fortalece estas garantías.
La Constitución codificada en 1998 desarrollaba especialmente las lla-
madas garantías jurisdiccionales, es decir, una serie de acciones jurídicas
ante los jueces para reclamar ante la violación de derechos; entre estas
acciones pueden mencionarse el amparo, el hábeas corpus y el hábeas
data.
La Constitución de 2008 mantiene estas garantías, pero además incor-
pora otras tanto jurisdiccionales como no jurisdiccionales. Entre las juris-
diccionales se agregan a nivel constitucional el acceso a la información
pública (art. 91) y la acción de cumplimiento (art. 93); además se crea el
amparo o tutela contra sentencias judiciales (arts. 94 y 437) prohibida en
la Constitución de 1998.
Además de estas garantías jurisdiccionales, la Constitución de 2008
considera como garantías de los derechos la propia actividad legislativa y
en general de producción de normas (art. 84), la realización de políticas
públicas (art. 85) y la participación ciudadana (art. 85 inciso final).
Se ha observado que al establecer la Constitución de 2008 un amplio
catálogo de derechos, especialmente de carácter social, y al fortalecer las
garantías para exigirlos, es está colocando sobre el Estado una presión o
demanda inmanejable en términos presupuestarios.
Efectivamente, la nueva constitución ecuatoriana posibilita el interpo-
ner amparo —a la cual la Carta llama acción de protección—, incluso
contra políticas públicas cuando estas violan derechos constitucionales
(art. 88). De esta forma se relativiza la división de poder y se abre la posi-
bilidad de judicializar las políticas públicas si estas no responden o violan
los derechos de los ciudadanos.
Esta crítica es relativa por cuanto el hacer efectivos los derechos socia-

27
 Agustín Grijalva Jiménez

les es un objetivo definitorio del Estado social, aunque ello se realice solo
progresivamente, atendiendo así a la realidad presupuestaria. En aquellos
casos en que las actuaciones o políticas estatales atenten contra estos dere-
chos, es necesario que los ciudadanos cuenten con la posibilidad de recla-
marlos ante los jueces.

3. Plurinacionalidad2

El movimiento indígena ecuatoriano viene desarrollando desde los años

ochenta una definición de los pueblos indígenas como nacionalidades y
la consiguiente necesidad de un Estado plurinacional, la cual implica un
reconocimiento de la diversidad cultural que se proyecta institucional y
políticamente en la estructura del Estado. Esta autodefinición se recono-
ció incluso en la Constitución de 1998, cuyo artículo 83 hacía referencia
a “los pueblos indígenas, que se autodefinen como nacionalidades de raí-
ces ancestrales.”
La Constitución ecuatoriana de 1998 definía ya al Estado ecuatoriano
como pluricultural y multiétnico. Aunque esta fórmula podría verse
como culturalista y estática frente al énfasis más político y de interacción
cultural de la Constitución de 2008 al declarar al Estado plurinacional e
intercultural, lo cierto es que la Constitución de 1998 establecía también
un amplio catálogo de derechos colectivos y diversas referencias a las cul-
turas indígenas en materias como idiomas, salud o educación; derechos y
referencias que la Constitución de 2008 aumenta y enriquece.
En cuanto al contenido de los derechos colectivos, las principales
innovaciones respecto a la Constitución de 1998 tienen que ver primero
con la inclusión de nuevos derechos colectivos tales como el derecho a no
ser objeto de racismo ni discriminación (art. 57, numerales 2 y 3), a man-
tener sus sistemas jurídicos propios3 (art. 57, numeral 10), constituir y
mantener sus propias organizaciones (art. 57 numeral 15), el derecho a ser
consultados antes de la adopción de medidas legislativas que puedan afec-
tarlos (art. 57, numeral 17), la limitación de actividades militares en sus

2 Parte de esta sección se basa en Grijalva, Agustín. “El Estado plurinacional e intercultural en la
Constitución ecuatoriana de 2008” publicado en el capítulo 2 de este libro.
3 La Constitución de 1998 ya lo mencionaba pero no expresamente en el catálogo de derechos
colectivos.

28
 Panorama básico de la nueva Constitución

territorios (art. 57, numeral 20), el derecho a que la diversidad cultural se

refleje en la educación pública y en los medios de comunicación, y a tener
sus propios medios (art. 57, numeral 21), y los derechos de los pueblos
en aislamiento voluntario (art. 57, inciso final).
Por otra parte, algunos derechos colectivos ya establecidos en la
Constitución de 1998 fueron ampliados y enriquecidos. Así por ejemplo,
el derecho a conservar las prácticas indígenas de manejo de la biodiversi-
dad que ya constaba en el artículo 84, numeral 6 de la Constitución de
1998 se complementa con la obligación del Estado de establecer y ejecu-
tar programas de este tipo en coordinación con las comunidades (art. 57,
numeral 8). Así mismo, el derecho del artículo 84, numeral 14 en la
Constitución de 1998 a participar con representantes en organismos ofi-
ciales, se amplía al de participar en el diseño de planes y políticas públicas
que les afecten (art. 57 numeral 16). En otros casos, los derechos colecti-
vos se desarrollan fuera de su sección específica, cuando la Constitución
regula temas de salud, educación, patrimonio cultural, etc.
Respecto a la salud, los artículos 32, 57 numeral 12, 358, 360, 362,
363 numeral 4 contienen elementos normativos ya no solamente de reco-
nocimiento de las medicinas indígenas y ancestrales, como en la
Constitución anterior4 de 1998, sino además el mandato constitucional
de buscar su complementariedad con la medicina occidental y de su inte-
gración en la red pública integral de salud. El artículo 362 es el que desa-
rrolla más extensamente este principio al establecer: “La atención de salud
como servicio público se prestará a través de las entidades estatales, priva-
das, autónomas, comunitarias y aquellas que ejerzan las medicinas ances-
trales alternativas y complementarias.” En definitiva en esta materia se
fortalece el principio de interculturalidad.
También en lo relativo a educación se fortalece la interculturalidad.
Este principio ya constaba brevemente enunciado en el artículo 66, inciso
2, de la Constitución de 1998. Sin embargo, el artículo 28 de la nueva
Constitución especifica el principio en estos términos: “Es derecho de
toda persona y comunidad interactuar entre culturas y participar en una
sociedad que aprende. El Estado promoverá el diálogo intercultural en sus

4 El artículo 44 de la Constitución codificada en 1998 establecía que el Estado “reconocerá, respe-

tará y promoverá el desarrollo de las medicinas tradicional y alternativa, cuyo ejercicio será regu-
lado por ley.” La Constitución de 2008, por cierto, elimina tal referencia a la regulación por ley.

29
 Agustín Grijalva Jiménez

múltiples dimensiones.”
La Constitución ecuatoriana de 2008 introduce ciertos cambios en
materia de justicia indígena respecto a la Constitución de 1998. Los cam-
bios más importantes tienen que ver con la participación de las mujeres
en los sistemas jurisdiccionales indígenas, así como la vinculación de
jurisdicción y territorio (ambos en el art. 171). Como se dijo, también es
importante la disminución de las limitaciones a la jurisdicción indígena,
pues la Constitución de 1998 incluía entre estas a la Constitución, los
derechos humanos, la ley y el orden público, mientras que la
Constitución de 2008 hace referencia solo a la Constitución y los dere-
chos humanos. El artículo 189 aclara que los jueces de paz no podrán pre-
valecer sobre la justicia indígena.
Pese a estos y otros avances en estos derechos colectivos, el derecho
colectivo al autogobierno no fue reconocido en los términos explícitos
propuestos por el proyecto de Constitución de la Conaie.5 Por otro lado,
las normas constitucionales de integración de circunscripciones territoria-
les indígenas (art. 257) plantean diversas interrogantes. Tampoco el plan-
teamiento de reconocer al quichua y el shuar como idiomas oficiales en
términos de igualdad con el castellano fueron aceptados por la
Constituyente.
En cuanto a la transformación institucional, el proyecto de
Constitución de la Conaie planteaba la integración de un Legislativo o
Asamblea Plurinacional, en la cual los pueblos y nacionalidades indígenas
tuvieran sus propios representantes, siguiendo así los modelos de las
Constituciones de Bolivia, Colombia y Venezuela. La Constitución de
2008 no adoptó este criterio manteniendo a este respecto las nociones de
representación política de la Constitución de 1998.
Otro debate cuyo resultado fue percibido por varias organizaciones
indígenas como fallido hace relación a los efectos del derecho de consulta
previa de los pueblos indígenas acerca de la explotación de recursos natu-
rales en sus territorios. En todo caso, un análisis constitucional completo
al respecto deberá incluir también la normativa internacional pertinente.

5 Este proyecto establecía en el artículo 34, numeral 2: “Derecho al autogobierno en sus territorios
y tierras comunitarias e individuales y de posesión ancestral de conformidad a su derecho consue-
tudinario, así como a disponer de los medios para financiar sus funciones autónomas”.

30
 Panorama básico de la nueva Constitución

4. Nuevas funciones: participación y función electoral

A diferencia de la Constitución codificada en 1998 que establecía la clá-

sica división en legislativo, ejecutivo y judicial, la Constitución de
Montecristi establece cinco funciones, ya que a las funciones clásicas agre-
ga la de participación ciudadana y la función electoral.
La Constitución de 2008 fortalece la participación de los ciudadanos
en general en la gestión pública, pero especialmente en cuanto a fiscaliza-
ción y lucha contra la corrupción.
En contraste, en la visión de los opositores al proceso constituyente,
los nuevos mecanismos de participación o no aportan en realidad mayor
novedad o constituyen en realidad mecanismos de control del Estado
sobre la sociedad.
La Constitución de 1998 ya establecía una Comisión de Control
Cívico de la Corrupción que receptaba denuncias contra presuntos deli-
tos para solicitar a las autoridades judiciales su juzgamiento y sanción (art.
220). La Constitución de 2008 transfiere estas funciones y crea otras nue-
vas a una nueva función del Estado, con igual jerarquía que las funciones
ejecutiva, legislativa, judicial y electoral, denominada Función de
Transparencia y Control Social (art. 204).
El principal organismo dentro de esta nueva función es el Consejo
Nacional de Participación Ciudadana y Control Social (art. 207). Los
miembros del Consejo de Participación son designados mediante concur-
so a realizarse luego de un proceso de impugnación de los candidatos,
bajo veeduría ciudadana. Entre las funciones del Consejo se destacan la
lucha contra la corrupción, promover la participación de los ciudadanos,
y designar al Defensor del Pueblo, Defensoría Pública, Fiscal General,
Contralor General y miembros del Consejo Nacional Electoral y
Tribunal Contencioso Electoral (art. 208).
El artículo 100 de la nueva Constitución establece además la posibili-
dad de organizar otros muchos mecanismos de participación ciudadana,
tales como audiencias públicas, cabildos populares, asambleas, consejos
consultivos, observatorios y veedurías a efectos de aprobar planes de desa-
rrollo en las diversas instancias territoriales e institucionales del Estado
ecuatoriano. Así mismo, se crean Consejos Nacionales de Igualdad, inte-
grados por representantes de la Función Ejecutiva y de la sociedad civil,

31
 Agustín Grijalva Jiménez

cuya función es combatir la discriminación, marginación y exclusión.

En esa misma línea, se fortalece lo que la nueva Constitución denomi-
na democracia directa, mediante la ampliación de la revocatoria del man-
dato a todas las autoridades públicas (art. 105), así como la ratificación y
mayor regulación constitucional de la iniciativa de la ciudadanía para pre-
sentar proyectos de ley (art. 103).
Respecto a la Función Electoral, la Constitución de 1998 establecía ya
un Tribunal Supremo Electoral pero este no constituía una función y
reunía en un solo órgano las competencias de administración y organiza-
ción electoral y la resolución de litigios electorales. En contraste, la nueva
Constitución considera a lo electoral como una de las funciones del
Estado, y divide a esta función en dos organismos distintos, el Consejo
Nacional Electoral, que se ocupa de la organización de las elecciones, y el
Tribunal Contencioso Electoral, que es un órgano jurisdiccional para
resolver litigios electorales.
En general la nueva Constitución busca fortalecer la participación,
pero los mecanismos y reglas para lograrlo no quedan del todo claros, al
menos a nivel del texto constitucional. Se trata de un complejo sistema de
concejos u otros organismos y actividades ciudadanas. Varias de estas fun-
ciones, especialmente en cuanto a designación de funcionarios han sido
transferidas del Legislativo a la nueva función de transparencia y control
social, habrá que esperar a su implementación para poder realizar una
evaluación más concreta de sus alcances.

5. Organización territorial

En Ecuador se han producido durante la última década interesantes expe-

riencias de gobiernos locales, especialmente en ciudades pequeñas y
medianas. Estas experiencias de gobiernos locales en cuanto a planifica-
ción, participación y desarrollo no se han articulado, sin embargo, a pro-
cesos de planificación nacionales. La Constitución de 2008 pese a diversas
deficiencias en cuanto a técnica legislativa en esta materia, abre oportuni-
dades para avanzar en este sentido.
El Ecuador en la nueva Constitución se divide territorialmente en

32
 Panorama básico de la nueva Constitución

regiones, provincias, cantones y parroquias rurales (art. 242). En cada una

de estas unidades territoriales la Constitución de 2008 establece distintas
formas de gobiernos autónomos descentralizados: los consejos regionales,
los consejos provinciales, los concejos municipales o en el caso de algunas
ciudades, consejos metropolitanos, y las juntas parroquiales rurales (art.
238). Se permite la asociación en mancomunidades de un mismo tipo de
entidades territoriales. Adicionalmente, existen regímenes territoriales
especiales por razones ambientales, étnico culturales o demográficas (art.
242).
La nueva Constitución por un lado fortalece al Estado central pero,
por otro, robustece también a gobiernos locales y cantonales como son las
juntas parroquiales, y los municipios, abriendo además la posibilidad de
—para el caso ecuatoriano— un nuevo nivel territorial basado en gobier-
nos regionales integrados por la asociación de provincias colindantes (art.
244).
El fortalecimiento del Estado central se produce mediante el de sus
competencias pues a aquellas asignadas de forma exclusiva en el artículo
226 de la Constitución de 1998, que eran defensa, seguridad, relaciones
internacionales y políticas económicas, añade otras como por ejemplo
planificación, migración o gestión de empresas públicas (art. 261).
En la Constitución de 1998, la descentralización se producía solo una
vez que una entidad seccional lo solicitaba luego de demostrar que tenía
capacidad operativa para asumir nuevas competencias. La nueva
Constitución, en cambio, define competencias exclusivas del Estado cen-
tral y de cada tipo de gobierno autónomo, si bien la Carta incurre en
algunas duplicaciones de competencias.
Una crítica a la nueva Constitución ha sido la de que los gobiernos
regionales vienen a complicar la ya compleja organización territorial
establecida en la Constitución de 1998, que en la Carta de Montecristi
se mantiene en sus términos básicos. También es necesario definir con
más claridad los alcances de las facultades legislativas de los diversos tipos
de gobiernos autónomos, especialmente considerando que el Ecuador se
declara en el artículo 1 de la misma Constitución como un Estado uni-
tario.
Así, por ejemplo, el artículo 425 de la nueva Constitución establece que

33
 Agustín Grijalva Jiménez

las normas dictadas por gobiernos regionales tienen mayor jerarquía que
los decretos y reglamentos dictados por el Presidente de la República. En
todo caso, la nueva carta atribuye a la Corte Constitucional competencia
para conocer conflictos de competencias de este orden.

34
El fundamento constitucional
de la nueva economía*

El artículo 283 de la Constitución declara que la economía ecuatoriana es

social y solidaria (ESS), y define algunos principios y enunciados que con-
tribuyen a diferenciarla de otros sistemas económicos.

El sistema económico es social y solidario; reconoce al ser humano como

sujeto y fin; propende a una relación dinámica y equilibrada entre sociedad,
Estado y mercado, en armonía con la naturaleza; y tiene por objetivo garan-
tizar la producción y reproducción de las condiciones materiales e inmateria-
les que posibiliten el buen vivir.

A continuación se examinan cada uno de estos conceptos a fin de diluci-

dar, desde la base constitucional, el alcance del sistema económico que
establece la Constitución.

1. La economía social

La economía social enfatiza la participación democrática de quienes apor-

tan con su trabajo en la gestión de los procesos productivos, y al mismo
tiempo la distribución equitativa de sus frutos entre todos ellos; propugna
la primacía del trabajo sobre el capital y la provisión de bienes y servicios
de óptima calidad a los consumidores, mediante un intercambio según

* Este artículo se elaboró con la colaboración del doctor Julio César Trujillo.

35
 Agustín Grijalva Jiménez

las reglas del precio justo y de respeto a la diversidad étnica y cultu-

ral.
En el caso ecuatoriano, puesto que el sistema económico en su con-
junto es definido como de economía social o mixta, ello implica que la
participación en la producción debe llevarse a cabo no solo mediante las
formas cooperativas de organización productiva, sino además con la con-
currencia de los sectores estatal y privado de la economía.
La economía social puede ser vista como el desarrollo del tipo de eco-
nomía requerida por un Estado social y democrático que proclama la
Constitución en el artículo 1, y que tiene como fundamento el derecho y
principio de igualdad material y formal para cuya consecución en el artí-
culo 11, numeral 2, de la misma Constitución se determina que “El
Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad
real a favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de
desigualdad”.
El principio de igualdad material o real, no obstante, como lo ha
advertido Garrorena, puede entrar en tensión e incluso en contradicción
con el mercado y la propiedad capitalista, en tanto estos tienden a la acu-
mulación indefinida a favor de los dueños del capital, subordinando
siempre a quienes proveen su conocimiento y trabajo en el proceso pro-
ductivo.1 Esta subordinación del trabajo al capital es la fuente de la cró-
nica desigualdad material y mucho más si se organiza el mercado hacia el
mismo fin. Por tanto, la profundización del principio de igualdad mate-
rial puede y lleva a la regulación del mercado y a la democratización tanto
de la propiedad como de las decisiones en pos de una economía efectiva-
mente más igualitaria que corresponda a los fines del Estado social.
Otro pilar del Estado social está dado por los derechos económicos,
sociales y culturales. En la Constitución de Montecristi se profundiza la
tendencia creada en la Constitución de 1998, de otorgar a todos los dere-
chos igual jerarquía. Pero la plurinacionalidad y los derechos sociales, en
particular, están vinculados estructuralmente al régimen de desarrollo
(art. 275, numeral 3), a la economía social y solidaria (art. 283), al régi-
men del buen vivir (art. 340) y las políticas públicas y servicios públicos

1 Garrorena, Ángel. El Estado español como Estado social y democrático de derecho. Madrid, Editorial
Técnos, 1991.

36
 El fundamento constitucional de la nueva economía

deben servir para garantizarlos (art. 85). En esta línea, el fortalecimiento

de los derechos sociales corresponde al Estado social y a la economía soli-
daria.

2. La economía solidaria

Las relaciones de intercambio utilitario que se producen en el mercado no

agotan toda la gama de relaciones económicas posibles, todas las cuales
deben girar en torno a la cooperación, la reciprocidad, la redistribución,
etc. Desde el punto de vista de la ESS, la introducción progresiva de soli-
daridad en los procesos económicos, incluyendo los de mercado, tiende a
generar procesos de eficiencia sistémica o social.
Inscrita en esta línea, la Constitución de Montecristi erige la solidari-
dad como un principio económico que viene a redimensionar conceptos cla-
ves como son la productividad y la competitividad. Productividad y com-
petitividad que, según el artículo 284, numeral 2, deben tener carácter
sistémico, es decir, deben responder no solo a expectativas y necesidades
de la unidad de producción en particular, sino de toda la economía y la
sociedad en su conjunto. En igual sentido, el artículo 320, numeral 2,
hace referencia además de la productividad sistémica, a la complementa-
riedad de todos los sectores, a la valoración del trabajo y la eficiencia eco-
nómica y social.
La dimensión de solidaridad en la economía se expresa de múltiples
formas. Así, por ejemplo, entre las responsabilidades de las ecuatorianas y
ecuatorianos se establece en el artículo 83, numeral 9, el “practicar la jus-
ticia y la solidaridad en el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de bie-
nes y servicios”.

Primer principio: el ser humano como sujeto y fin

Tanto la Constitución de Montecristi como el Plan Nacional de

Desarrollo plantean un modelo de desarrollo y una economía cuyo eje y
fin es la realización de las capacidades del ser humano. Este enfoque guar-
da correspondencia con el enfoque de derechos sobre el desarrollo, para

37
 Agustín Grijalva Jiménez

el cual garantizar los derechos humanos constituye el objetivo,2 límite y

parámetro de evaluación de las políticas públicas, las cuales son concebi-
das en la Constitución como un tipo de “garantía” de los derechos; es
decir, como medio concreto para su realización.3 El enfoque de derechos
impide un diseño institucional orientado exclusivamente al crecimiento o
la estabilidad macroeconómica, puesto que requiere explicitar de manera
concreta el modo cómo determinada política o institución pública pro-
yecta concretar ciertos derechos.
La Constitución de 1998 (arts. 242 y 243) establecía que la economía
social de mercado debía responder a principios y objetivos de solidaridad,
sustentabilidad e igualdad de derechos. Por tanto, más que en la procla-
mación de los derechos como objetivos de la economía, lo que diferencia
a la economía social y solidaria de la economía social de mercado son los
medios que se constitucionalizan para efectivizarlos. En la Constitución de
1998 el mercado, aunque formalmente regulado por el Estado, es el pro-
ceso central del sistema económico, como queda claro en el artículo 244,
que establece que “dentro del sistema de economía social de mercado” le
corresponde al Estado regular, planificar, promover actividades económi-
cas e incluso emprenderlas por sí mismo cuando lo requiera el interés
general. Este grado de intervencionismo estatal en el mercado diferencia,
a su vez, la economía social de mercado del paradigma principal del libre
mercado, propio del liberalismo decimonónico y del neoliberalismo
reciente.4
En contraste, en la economía social y solidaria que proclama la
Constitución de 2008, el mercado pierde esa centralidad en el sistema
económico para convertirse en un mecanismo más, junto con otras for-
mas de intercambio justo y de organización económica de tipo comuni-
tario, público, autónomo o mixto, según el artículo 319. No es el afán de
lucro el móvil del sistema económico, sino la armonía en las relaciones de
los seres humanos entre sí, con la naturaleza y las futuras generaciones; a
esos objetivos deben tender todas las formas de organización económica

2 Artículo 275, numeral 2.

3 Artículo 85.
4 Para una diferenciación constitucional entre la economía social de mercado y economía neolibe-
ral, véase Grijalva, Agustín y José Vicente Troya. “Elementos para un Derecho de la Competencia
en Ecuador”. Revista Foro (Quito), 1, Corporación Editora Nacional (2003).

38
 El fundamento constitucional de la nueva economía

y así garantizar los derechos constitucionalmente reconocidos y una cre-

ciente participación, conforme los artículos 319 y 320.

Segundo principio: el equilibrio en la relación sociedad-estado-mercado

Una premisa de la ESS para que se dé una relación equilibrada entre

sociedad, mercado y Estado es la valoración de la dimensión económica
de experiencias sociales tales como el cooperativismo, el trabajo autóno-
mo, las redes de productores y de comercio justo, las empresas autoges-
tionadas, entre otras. La ESS implica una profundización de la democra-
cia en el plano económico. A diferencia de las economías centradas en el
mercado, la ESS valora y promueve la participación democrática de las
personas y los colectivos en los procesos económicos en que actúan. En
otras palabras, a las relaciones del Estado con el mercado, la economía
solidaria añade la sociedad como el escenario en el que actúa el mercado
y a cuya paz debe contribuir abriéndose a la participación equitativa de
todos en la producción, distribución y circulación. A esta democratiza-
ción de la economía se refiere el artículo 320 de la Carta política que dis-
pone que: “En las diversas formas de organización de los procesos de pro-
ducción se estimulará una gestión participativa, transparente y eficiente”.
En la búsqueda de esa relación dinámica y equilibrada entre sociedad,
Estado y mercado se procura reinstaurar el sentido de lo público en la ges-
tión estatal mediante la planificación participativa y descentralizada que
establecen los artículos 279 y 280. Además le corresponde al Estado (art.
277) regular las actividades económicas, asumirlas directamente cuando
tienen un carácter estratégico (art. 313), y promover especialmente aque-
llas actividades económicas que hagan efectivos los derechos conforme al
artículo 319.
En cuanto al mercado, la Constitución lo reconoce y promueve, en
tanto guarde esa relación dinámica y equilibrada con la sociedad y el
Estado. Es decir, dispone que sea funcional a los objetivos del Estado
constitucional, social y democrático. De este modo, el artículo 284,
numeral 4, se refiere al fomento del intercambio justo y complementario
de bienes y servicios en mercados transparentes y eficientes; el artículo
304, numeral 1, plantea el fortalecimiento de los mercados internos; el

39
 Agustín Grijalva Jiménez

artículo 304, numeral 6, busca evitar las prácticas monopólicas y oligopó-

licas, especialmente en el sector privado de la economía.
En cuanto al Estado, la ESS no se limita a la proclamación formal de
la regulación del mercado, sino que además fortalece tanto la planifica-
ción como el sector público de la economía. En esto se diferencia radical-
mente de la formulación de la Economía Social de Mercado de la
Constitución de 1998.
La Constitución de Montecristi otorga gran importancia a la planifi-
cación. Mientras la Constitución de 1998 incluía (arts. 254 y 255) dispo-
siciones generales sobre la planificación económica y social, la Carta polí-
tica vigente en sus artículos 275, 279 y 280 fortalece el Sistema Nacional
de Planificación, que parece deberá estar conformado por el Consejo
Nacional de Planificación y los consejos de planificación de los gobiernos
autónomos descentralizados; aunque se destaca la participación de la ciu-
dadanía en la conformación del Consejo Nacional, hemos de entender
que igual participación de la ciudadanía se ha de garantizar en los conse-
jos de planificación de los gobiernos autónomos, porque solo así se puede
lograr que el sistema —y no solo uno de sus órganos— sea participativo,
como dispone el artículo 279. Además el trabajo de todos estos órganos
de planificación debe ser tal que lo local esté articulado a lo nacional y
viceversa.
La ejecución del Plan se asegura mediante la vinculación de lo previsto
con la asignación de recursos en el Presupuesto General del Estado y es la
Asamblea Nacional la responsable de que eso sea así y los órganos encar-
gados de aprobar el presupuesto de los gobiernos autónomos descentrali-
zados se encargarán de que los presupuestos de estos gobiernos financien
los planes de desarrollo local.
Tanto el Plan Nacional de Desarrollo como los planes locales son obli-
gatorios para el sector público e indicativo para los demás sectores.
El Sistema de Planificación y el Plan Nacional de Desarrollo estable-
cen los objetivos de la política económica que son a la vez los medios para
el fin último que es el establecimiento de un sistema económico social y soli-
dario (arts. 283 y 284), avanzar hacia el mismo fin persigue la política fis-
cal (art. 285), igual que la monetaria, cambiaria, crediticia y financiera
(art. 302), la política comercial (art. 304) y de inversiones públicas (art.
339), entre otros.

40
 El fundamento constitucional de la nueva economía

La planificación además de descentralizada y participativa (art. 279),

debe coordinar las diversas formas de organización económica, de modo
que todas se orienten al tipo de desarrollo que determina la Carta política;
debe promover o desincentivar diversas formas de producción, no de
modo arbitrario sino conforme estas respondan objetivamente a crear las
condiciones para que todos gocen efectivamente de los derechos consti-
tucionales, el sumak kawsay, la sostenibilidad y productividad sistémica,
valoración del trabajo y eficiencia económica y social (art. 319).
El Estado social y democrático de derecho tiene varias funciones ade-
más de las tradicionales de legislar, ejecutar y administrar justicia. De
estas nuevas funciones nos interesan ahora las económicas, y de estas se
destaca la gestión de los sectores estratégicos que están constituidos por
las telecomunicaciones, recursos naturales no renovables, el transporte y
la refinación de hidrocarburos, la biodiversidad y patrimonio genético, el
espectro radioeléctrico, el agua y, en general, lo que por su trascendencia,
de acuerdo con la ley, tenga decisiva influencia económica, social, política
y ambiental (art. 313).
Para realizar las actividades que requiere la gestión de estos sectores, lo
mismo que para organizar y mantener en funcionamiento los servicios
públicos, el Estado tiene facultades para constituir y administrar empresas
públicas (art. 315); puede delegarlas a las empresas mixtas en las que
tenga mayoría accionaria y, solo por excepción y mediante ley, a la
empresa privada o a empresas de economía solidaria y popular. La ley,
además de autorizar la delegación, deberá fijar los plazos y límites de ella
(art. 316).
En definitiva, la ESS no es una economía centralmente planificada o
estatista, pues reconoce y apoya las formas de organización económica
comunitaria gestadas en la sociedad, incluyendo la autogestión de los tra-
bajadores; mantiene el mercado aunque fuertemente regulado, preserva la
propiedad privada, garantiza la libertad de empresa y en general el sector
privado de la economía. Incluso las empresas públicas (art. 315) tienen
autonomía financiera, económica, administrativa y de gestión, si bien se
hallan bajo supervisión de organismos técnicos. El artículo 334 promueve
el acceso equitativo a factores de producción, evitando su concentración
o acaparamiento.

41
 Agustín Grijalva Jiménez

Tercer principio: la armonía con la naturaleza

La Constitución de 2008 fortalece decididamente el principio de la armo-
nía con la naturaleza. Los derechos de la naturaleza (arts. 71, 72, 73 y 74)
expresan el principio de que el desarrollo y el sistema económico no pue-
den ser asumidos como procesos externos o aislados de la naturaleza. A su
vez, la naturaleza no puede ser reducida a fuente de recursos naturales
para ser extraídos, transformados y consumidos en el proceso productivo.
Los procesos económicos se generan siempre en el marco de ecosistemas,
hay por tanto una relación intrínseca y estructural entre economía y natu-
raleza. No se trata solamente de preservar los recursos naturales o un
ambiente sano para las generaciones futuras sino, además, de respetar los
ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos naturales como
realidades valiosas en sí mismas, más allá de su utilidad para los seres
humanos (art. 271).
Cuando la Constitución hace referencia a que al sistema económico
solidario busca la armonía con la naturaleza (arts. 283 y 275 numeral 3),
este enunciado no puede entenderse sino en relación con una economía
en la que la producción y el consumo no se convierten en procesos depre-
datorios de la naturaleza, sino que atienden a su existencia, mantenimien-
to y regeneración conforme al artículo 71 de la Constitución.
Tampoco podría entenderse tal equilibrio —pues sería inaplicable—
como limitación absoluta de la actividad productiva. De hecho, luego de
que se consagran los derechos de la naturaleza (art. 71 y 72), se determina
que “las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades tendrán dere-
cho a beneficiarse del ambiente y de las riquezas naturales que les permi-
tan el buen vivir.” (art. 73)
La Constitución de Montecristi reconoce tanto la dimensión ambien-
tal inherente a toda actividad económica, como las necesidades humanas
de intercambiar bienes, energía e información con el medioambiente,
pero en términos que permitan la continuidad tanto de los seres humanos
como de los ecosistemas en que estos existen, con los que se relacionan, y
de los que finalmente también son parte. En este sentido el ideal de buen
vivir constituye un principio ético estructurante de la nueva economía. El
buen vivir supone formas de trabajo, comercio y consumo que necesaria-
mente consideren la dimensión ambiental atendiendo tanto a los dere-
chos de las personas como a los de la naturaleza.

42
 El fundamento constitucional de la nueva economía

La Constitución enfatiza en el fomento de la producción y la produc-

tividad, especialmente nacional (art. 284, numeral 2), actividad produc-
tiva que no puede hacer abstracción de la búsqueda de una relación equi-
librada con la naturaleza. Así por ejemplo, se refiere a que la política eco-
nómica debe fomentar la “incorporación del valor agregado con máxima
eficiencia, dentro de los límites biofísicos de la naturaleza…” (art. 284,
numeral 4). Además, establece como objetivo el “mantener la estabilidad
económica, entendida como el máximo nivel de producción y empleo
sostenibles en el tiempo” (art. 284, numeral 7), y se promueve el “consu-
mo social y ambientalmente responsable” (art. 284, numeral 9).
Se trata, entonces, de enmarcar la producción y consumo en la concep-
ción del buen vivir, esto es, en una relación armoniosa y equilibrada con
la naturaleza. La descripción de este tipo de economía y del modelo de
desarrollo que integra se halla condensada en el artículo 395, numeral 1:

El Estado garantizará un modelo sustentable de desarrollo, ambientalmente

equilibrado y respetuoso de la diversidad cultural, que conserve la biodiversi-
dad y la capacidad de regeneración natural de los ecosistemas, y asegure la
satisfacción de las necesidades de las generaciones presentes y futuras.

A fin de concretar este tipo de relación entre sistema económico y natu-

raleza, la Constitución establece (art. 14) el derecho humano a vivir en un
medioambiente sano generando así un vínculo entre economía, derechos
humanos y ecología. En esta misma línea, se desarrolla un amplio capítu-
lo (arts. 395 al 415) relativo a la biodiversidad y los recursos naturales,
donde se formulan lineamientos de políticas, principios e instituciones
constitucionales que por todo lo dicho son relevantes para la política y el
modelo económico.

Cuarto principio: el sumak kawsay

El buen vivir ha sido criticado por su amplitud, indefinición y por ser

supuestamente extraño a la cultura de la mayoría de la población. Sin
embargo, la Constitución provee elementos que perfilan una definición y
su relación con algunos valores actualmente universalizados mediante los

43
 Agustín Grijalva Jiménez

derechos humanos. Así, se establece que “El buen vivir requerirá que las
personas, comunidades, pueblos y nacionalidades gocen efectivamente de
sus derechos, y ejerzan responsabilidades en el marco de la interculturali-
dad, del respeto a sus diversidades, y de la convivencia armónica con la
naturaleza” (art. 275, párr. 3). Aquí se deja entender que el buen vivir es
un valor, un fin u horizonte que comprende el respeto a la diversidad, el
ejercicio de los derechos y responsabilidades constitucionales y otros,
como el derecho a la paz consigo mismo y con todo el entorno físico y
humano en el que se desenvuelve la vida humana.
Tanto el régimen de desarrollo como el sistema económico tienen
como objetivo y condición el buen vivir. En otras palabras, la economía
social y solidaria plantea una nueva relación estructural entre economía y
derechos, entre los seres humanos entre sí y de estos con el universo. En
esta nueva relación, los derechos son elementos constitutivos del buen
vivir, y la economía es un medio para efectivizar los derechos, de modo
que estos han de respetados en todas las fases de ella. Hinkelammert y
Mora lo han expresado en estos términos:

El reconocimiento del ser humano como sujeto viviente, la corporalidad del

sujeto, sus necesidades y derechos, han de ser el punto de referencia básico,
fundamental, para la evaluación de cualquier racionalidad económica y de
toda organización económica institucionalizada. Y no —como es la norma
dominante— la eficiencia abstracta o cualquiera de sus derivaciones…5

Esta subordinación de la economía a los derechos profundiza el proceso

de desmercantilización de los derechos. Tal cual lo ha planteado Ferrajoli,
hay un ámbito de la vida social, la de los derechos constitucionales que
deben sustraerse del mercado, pues de otra forma se reducen a mercan-
cías y no puede asegurarse su efectividad y universalidad. Derechos como
la salud o la educación son negados como tales cuando se los reduce a
servicios al alcance solo de quienes pueden pagarlos.6

5 Hinkelammert, Franz y Henry Mora Jiménez. “Por una economía orientada hacia la reproduc-
ción de la vida”. Iconos, 33 (Quito), enero 2009.
6 Ferrajoli, Luigi. “La Democracia Constitucional”. Desde otra mirada. Comp. Christian Courtis.
Buenos Aires, Eudeba, 2001.

44
 El fundamento constitucional de la nueva economía

En términos económicos, esta concepción puede expresarse del modo

siguiente:

Estas visiones de la economía social y solidaria comparten la visión de privi-

legiar los valores de uso respecto del valor de cambio, lo que implica valorar
los bienes y servicios por su contribución a la reproducción de las comunida-
des, y no por los mecanismos usuales del mercado capitalista vinculados al
bajo costo y al alto margen de ganancia. Esto implica avanzar en la desmer-
cantilización de los principales bienes y servicios que garantizan la vida
humana.7

Para la ESS igualmente no solo que los derechos no deben subordinarse

al mercado, sino que el mercado y cualquier otro mecanismo de inter-
cambio debe organizarse en términos que sean compatibles con el respeto
a la dignidad de la persona humana y sirven al goce y ejercicio de los dere-
chos de los participantes en el intercambio y de todos los miembros de la
comunidad y de esta como tal. Como se dijo, la economía social y solida-
ria reconoce como su sujeto y fin, al ser humano, en cuanto individuo y
a la comunidad en tanto colectividad de seres humanos iguales y con un
destino común que no pueden realizarlo aislados ni de los unos en perjui-
cio de los otros (art. 283).
El Estado de bienestar y su forma constitucionalizada, el Estado social,
habían proclamado formalmente los derechos y objetivos sociales como
propósitos de la economía, por ejemplo, los artículos 242 y 243 de la
anterior Constitución. No obstante, en esta concepción el mercado sigue
siendo la clave del conjunto del sistema económico que funciona en torno
a la empresa capitalista, mientras que otras formas de organización eco-
nómica de la sociedad como las cooperativas, asociaciones, comunidades,
trabajo doméstico o trabajo autónomo son marginales y el Estado es el
poder que regula las relaciones de los sujetos del sistema y actor subsidia-
rio que actúa fundamentalmente frente a las fallas del mercado.
En la ESS, la empresa capitalista ha de perder centralidad en el sistema
económico y se convierte en un agente más que deberá convivir con la
empresa comunitaria, asociativa cooperativa, mixta y con la empresa

7 Quiroga, Natalia. “Economía feminista, social y solidaria. Respuestas heterodoxas a la crisis de

reproducción en América Latina”. Iconos (Quito), 33 (enero 2009).

45
 Agustín Grijalva Jiménez

pública que se constituirá siempre que sea necesaria para emprender en

actividades que por su trascendencia y magnitud tengan decisiva influen-
cia económica, social, política o ambiental y que, por lo mismo, en manos
de la empresa capitalista podrían ser una amenaza para la democracia
política, económica y social. Esta intervención de la empresa pública no
ha de implicar descuido ni abandono de los sectores estratégicos y los ser-
vicios públicos que le son propios per se.
Para asumir las actividades que por su trascendencia y magnitud ten-
gan decisiva influencia económica, social, política o ambiental, el Estado
podrá decretar la expropiación de instalaciones, bienes y medios de pro-
ducción que estuvieran en manos de los otros sectores de la economía,
siempre previa valoración justa, indemnización y pago a sus anteriores
propietarios.
El artículo 283 establece que el objetivo del sistema económico es el
buen vivir, principio que —como se ha dicho— comprende los derechos
constitucionales en general (art. 275, numeral 3), y a los derechos sociales
en particular (arts. 12-34). El ejercicio de esos derechos perfila, según el
preámbulo de la Constitución, “una nueva forma de convivencia ciuda-
dana, en diversidad y armonía con la naturaleza”. Estos derechos, a su vez,
requieren para su materialización de una institucionalidad pública
mediante el régimen del buen vivir (arts. 340 al 415).
En consecuencia, el buen vivir no implica una igualación en la priva-
ción de condiciones y medios para una vida adecuada o de igualdad en la
pobreza, como algunos dicen con el propósito de desacreditar al nuevo
régimen económico que propicia la Constitución de Montecristi. Por el
contrario, la economía debe “garantizar la producción y reproducción de
las condiciones materiales e inmateriales” que la hagan posible (art. 283).
Se trata, entonces, de una calidad y condiciones de vida que efectivamen-
te potencien el desarrollo del ser humano, en términos sociales y ambien-
tales adecuados; el buen vivir consiste en crear oportunidades y medios
para que todas las personas accedan a esa calidad de vida que incluye la
vida digna (art. 66, numeral 2) y además la armonía en las relaciones
sociales y con la naturaleza.
Ese horizonte ético-económico implica una crítica al consumismo, a la
instrumentalización del trabajo humano y a la depredación de la natura-
leza. No excluye la iniciativa y la superación individual, sino que asegura

46
 El fundamento constitucional de la nueva economía

que estas contribuyan al mejoramiento social. Así, se garantizan los dere-

chos a la propiedad (art. 66, numeral 26), a la contratación (art. 66,
numeral 16) que cuando las partes del contrato no sean iguales ha de
intervenir el Estado para fijar los límites que protejan la dignidad y los
derechos del más débil, la libertad de trabajo (art. 66, numeral 17), y “a
desarrollar actividades económicas, en forma individual o colectiva, con-
forme a los principios de solidaridad, responsabilidad social y ambiental”
(arts. 66, numeral 15 y 278, numeral 2).
El buen vivir no es una vida pobre, sino una vida rica en un sentido
más profundo e integral, digna en lo material, trascendente en lo social y
espiritual, sensible a la diversidad cultural y a la naturaleza. Le correspon-
de al Estado crear las condiciones adecuadas para su factibilidad, aunque
la realización cabal de este principio está también librada a la creatividad
de la autonomía individual.

Quinto principio: la economía social y solidaria y plurinacionalidad

El Estado plurinacional significa, entre otras cosas, que en su territorio

coexisten diversas culturas que el desarrollo no puede desconocer ni des-
truir, sino respetar y adoptar medidas que las impulsen y enriquezcan, de
aquí que la Constitución coherentemente dispone que el desarrollo ha de
“proteger y promover la diversidad cultural y respetar sus espacios de
reproducción e intercambio; recuperar, preservar y acrecentar la memoria
social y el patrimonio cultural” (arts. 276, numeral 7).
De otra parte, una de las dimensiones del desarrollo es la economía y
en esta la producción de bienes y servicios, lo mismo que su consumo
ocupan primerísimo lugar y en ellos ha de manifestarse el respeto a la plu-
rinacionalidad cuando se trate de garantizar el derecho a la alimentación
(art. 13), o de alcanzar la soberanía alimentaria (art. 281), de la misma
manera que al fomentar o promocionar la incorporación de valor agrega-
do a los productos extraídos o recogidos de la naturaleza o a los frutos del
trabajo humano (art. 284, numeral 4), mediante el aprovechamiento y
progreso de la diversidad de saberes, ciencia y tecnología.
Así mismo, el buen vivir es coexistir y comunicarse permanentemente,
en un plano de igualdad las diversas culturas que supone la interculturalidad

47
 Agustín Grijalva Jiménez

y el respeto a la diversidad previstas en el artículo 275, numeral 3. De

hecho, la noción del buen vivir (sumak kawsay) como filosofía de vida y
concepto ético hunde sus raíces en las culturas de los pueblos andinos.
Buena parte de la actividad económica de los pueblos indígenas está
vinculada a la economía popular y solidaria, entendida como sector. La
Constitución de Montecristi incluye normas relativas a la propiedad
comunitaria indígena (art. 57, numeral 4), el uso de recursos naturales
que se hallan en sus territorios (art. 57, numeral 5), la participación
comunitaria en la gestión de la educación (art. 348, numeral 2) o la salud
(art. 342), o en la gestión ambiental (art. 395, numeral 3), donde los pue-
blos indígenas evidencian prácticas solidarias desarrolladas.

48
Capítulo 2

Derechos
Derechos humanos y democracia:
complementariedades y tensiones1

Introducción

Democracia2 y derechos humanos son dos dimensiones relacionadas entre

sí de muy diversas formas. Pueden ser vistas como complementarias, pero
también como realidades en fuerte tensión y hasta contradicción.
En cuanto realidades complementarias, puede plantearse, aunque no
sin discusión, que solo procesos democráticos de decisión pueden legiti-
mar políticamente estos derechos. Por tanto tales derechos, o al menos su
vigencia, surgirían de la deliberación y el consenso de los afectados e inte-
resados.3 Pero a su vez, los derechos también pueden ser vistos como con-
diciones indispensables para el ejercicio democrático. Así, libertades
como las de pensamiento, expresión, reunión o asociación serían requisi-
tos ineludibles no solo para que pueda existir democracia, sino para que
esta a su vez cree condiciones de justicia social.4

1 Ponencia presentada en la Conferencia Latinoamericana sobre Derechos Humanos, Democracia

y Emancipación, realizada en Quito del 21 al 23 de mayo de 2008.
2 La acepción de democracia prevaleciente en este ensayo tiene relación con mecanismos de parti-
cipación ciudadana directa y deliberativa. Cuando no nos referimos a esta acepción calificamos a
la democracia como representativa o electoral.
3 Esta es una idea fuerza en las concepciones de democracia deliberativa. Para una ilustración puede
verse Habermas, Jürgen. “Derechos Humanos y Soberanía Popular”. La Democracia en sus textos.
Rafael del Águila, Fernando Vallespin y otros. Madrid, Alianza Editorial, 1998.
4 En este sentido Amartya Sen ha destacado, por ejemplo, que los derechos políticos y liberales bási-
cos tienen a más de un valor intrínseco otro instrumental en cuanto mejoran las posibilidades de
los ciudadanos de expresar y defender sus demandas, incluyendo sus necesidades económicas, así
como un papel constructivo en la conceptualización misma de estas necesidades. Véase Sen,
Amartya. “La importancia de la democracia”. Desarrollo y libertad. Bogotá, Editorial Planeta,
2001.

51
 Agustín Grijalva Jiménez

En cuanto realidades en tensión, los derechos humanos pueden ser

vistos como límites a la democracia, especialmente si esta última se
entiende como voluntad política de la mayoría. Los derechos humanos,
al expresar valores fundamentales quedarían sustraídos de las esferas
tanto del mercado como del poder, integrando una zona de lo que no se
discute.5 Los derechos humanos, en tal sentido erigirían, frente a estas
mayorías coyunturales, vallas en principio infranqueables de defensa de
las minorías y de los individuos frente a la mayoría. Estos derechos vienen
a constituir lo que Ferrajoli ha llamado una democracia sustancial, esto es
un sistema en el cual los principios formales de la democracia política
sobre quién y cómo se decide, es decir, el principio de soberanía popular
y la regla de mayoría, quedan subordinados a principios sustanciales
expresados en los derechos constitucionales, es decir, subordinados a lo
que no es lícito decidir y a lo que no es lícito no decidir.6
¿Son entonces los derechos y la democracia complementarios o con-
tradictorios? En este ensayo se plantea que la respuesta a este interrogante
depende en primer lugar de la forma como entendamos derechos huma-
nos y como entendamos democracia. Así, por ejemplo, se argumenta que
las formas plebiscitarias y populistas de democracia pueden efectivamente
ser contrarias a los derechos humanos. Así mismo, las concepciones indi-
vidualistas y neoliberales sobre los derechos humanos, al no considerar a
estos como resultados de la interacción social sino simples límites natura-
les frente a la comunidad, son contrarias a la participación y deliberación
democrática de los ciudadanos.
Sin embargo, derechos humanos y democracia operan de forma com-
plementaria cuando ambos se entienden como procesos sociales cruzados
por relaciones de poder que pueden y deben transformarse continuamen-
te en búsqueda de mayor igualdad. Bajo tal concepción estos derechos
son a la vez condición, cauce y resultado de la participación democrática,
puesto que mediante esta participación los ciudadanos definen, legiti-
man, ejercen y exigen tales derechos.
Un área clave en que se vuelve visible esta confluencia positiva entre
derechos humanos y democracia, y a la que aquí nos aproximamos, es el

5 Ferrajoli, Luigi. “La Democracia Constitucional”. Desde otra mirada. Comp. Christian Courtis.
Buenos Aires, Eudeba, 2001.
6 Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantías: la ley del más débil. Madrid, Editorial Trotta, 2001.

52
 Derechos humanos y democracia: complementariedades y tensiones

de la participación ciudadana y las políticas sociales. Actualmente múlti-

ples teorías y prácticas de desarrollo han adoptado como componente
estructural tanto el enfoque de derechos, especialmente de derechos socia-
les, como el de la participación ciudadana. Sin embargo, como veremos,
no es cualquier enfoque de derechos ni cualquier visión de la participa-
ción las que pueden coexistir y enriquecerse mutuamente. El plantea-
miento central del artículo es el de que una concepción efectivamente
democrática de los derechos humanos, la participación y las políticas
sociales destaca sus complementariedades sobre sus tensiones.
En una primera parte, el ensayo sintetiza algunas de las dificultades
que desde la teoría democrática y el constitucionalismo se han destacado
en las relaciones entre derechos humanos y democracia. Una segunda
parte aborda las complementariedades, con especial atención al caso de la
participación y las políticas sociales, así como de la movilización política
y judicial. Finalmente, a modo de estudio de caso, se formulan algunas
observaciones sobre la consulta y el consentimiento previo en el Ecuador.

1. Las tensiones
Tanto del lado de la teoría democrática como del constitucionalismo se
ha destacado que entre democracia y derechos humanos hay tensiones e
incluso oposiciones.7 Desde el constitucionalismo Luigi Ferrajoli, por
ejemplo, ha llegado a plantear que estos derechos delimitan el campo de
lo que no debe discutirse,8 un campo por tanto sustraído a la deliberación
y voluntad expresadas por mayorías políticas coyunturales. Para Ferrajoli,
la democracia misma requeriría que los derechos humanos funcionen
como sus límites a efectos de evitar que aquella degenere en lo que llama
una democracia plebiscitaria, una tiranía de la mayoría que terminaría
por erosionar los derechos que sirven de base a la propia democracia.
A la democracia plebiscitaria Ferrajoli ha opuesto lo que ha denomi-
nado democracia constitucional, un sistema jurídico-político en que la

7 Véase por ejemplo Gargarella, Roberto. “Las amenazas del constitucionalismo: constitucionalis-
mo, derechos y democracia”. Los derechos fundamentales. Marcelo Alegre et al. Buenos Aires,
Editores del Puerto, 2003. También Gargarella, Roberto. “Constitución y Democracia”. Derecho
constitucional. Susana Albanese et al. Buenos Aires, Editorial Universidad, 2004.
8 Ferrajoli, Luigi. “La Democracia Constitucional”. Desde otra mirada. Comp. Christian Courtis.
pp. 260-261.

53
 Agustín Grijalva Jiménez

voluntad de la mayoría se halla canalizada y limitada por derechos huma-

nos y por tanto universales, indisponibles e imprescriptibles, establecidos
en el Derecho Internacional y en una Constitución relativamente rígida,
esto es, que no se puede reformar sino por un procedimiento o mayoría
especial. Puesto que las leyes y las políticas públicas son o pueden ser
expresiones de mayorías políticas, estas leyes y políticas no pueden violar
los derechos humanos y, por tanto, también se hallan sometidas a la
Constitución. En este marco son fundamentalmente los jueces, y en últi-
ma instancia la Corte Constitucional, los que imponiendo el Derecho
tanto al poder estatal como al mercado deben resguardar esta supremacía
de los derechos y en general de la Constitución. De esta forma, sostiene
Ferrajoli, los derechos están o deben estar excluidos tanto de los avatares
de la política como del mercado.
Esta idea de excluir a los derechos de la discusión ciudadana no es vista
con buenos ojos por muchos demócratas. Así, Roberto Gargarella ha rei-
terado sus dudas respecto a lo que el ve como mitos del constitucionalis-
mo, tales como la idea de que la Constitución y los derechos que ella con-
sagran representen sean realmente expresión de un pacto primigenio, un
consenso axiológico excepcional o un contrato que se convalida tácitamen-
te a lo largo de varias generaciones.9 Por el contrario, plantea Gargarella,
las constituciones históricamente han sido con frecuencia instrumentos de
imposición, de exclusión y dominación de ciertas minorías sobre las mayo-
rías.10 Siendo así, una verdadera democracia implica que las nuevas gene-
raciones y los ciudadanos en general puedan discutir, definir y exigir cons-
tantemente sus derechos, en una suerte de constituyente permanente.
Desde esta crítica democrática instituciones como una Corte
Constitucional o la rigidez de la Constitución tienden a limitar negativa-
mente el activo influjo que los ciudadanos deben tener en la definición y
exigencia de sus derechos. Desde esta visión una Corte Constitucional y
los jueces constituirían una elite desprovista de legitimidad democrática
para reemplazar a los ciudadanos en la toma de decisiones que les corres-
ponde. En cuanto a la rigidez de la Constitución, ella implica una suerte

9 Gargarella, Roberto. Constitucionalismo vs. Democracia. Buenos Aires, 2005 (texto no publicado,
enviado por el autor).
10 Gargarella, Roberto. Las amenazas del constitucionalismo: constitucionalismo, derechos y democracia.

54
 Derechos humanos y democracia: complementariedades y tensiones

de condena a las nuevas generaciones para que vivan conforme a lo deci-

dido por las anteriores, en ocasiones décadas o siglos antes. Este debate
tiene consecuencias prácticas de orden social, político e institucional.
En lo social y político, un énfasis absoluto sobre la supuesta voluntad
de la mayoría y una relativización radical de los derechos de minorías e
individuos o de los derechos en general, podría generar el riesgo plantea-
do por Ferrajoli, esto es el surgimiento de una democracia plebiscitaria.
En efecto, no toda participación es democrática puesto que esta puede
reproducir las estructuras y relaciones de dominación que se pretenden
cambiar, inhibiendo la condición de sujetos de quienes participan y con-
virtiéndolos más bien en objetos de control social y político.
Nuria Cunill11 ha sumarizado y analizado múltiples casos, en América
Latina y en otras partes del mundo, en que las expresiones supuestamente
mayoritarias o participativas han servido no para transformar relaciones
de poder y redistribuir recursos más igualitariamente, sino para legitimar
el statu quo e incluso facilitar reformas conservadoras. De hecho, durante
los años noventa las reformas constitucionales que en América Latina
introducen mecanismos de participación directa como la iniciativa legis-
lativa popular, el referéndum, el plebiscito y múltiples mecanismos de
democracia participativa, coinciden con los procesos de reducción del
Estado y transferencia de sus recursos y competencias al sector privado. Y
es que en muchas ocasiones la participación ciudadana ha sido reducida
a un mecanismo puramente funcional a las necesidades de información y
gestión de la burocracia o a las necesidades de control corporatista de
gobiernos populistas y autoritarios, e incluso de dictaduras.12

11 Cunill Grau, Nuria. Repensando lo público a través de la sociedad. Caracas, Editorial Nueva
Sociedad, 1997. Sobre las reformas constitucionales en los noventa en América Latina, Cunill
destaca que: “las reformas recurrentes se orientan a la introducción de las figuras de la iniciativa
popular en la formación de las leyes y del referéndum en el nivel nacional, concebidos como dere-
chos políticos de participación ciudadana. La Constitución de Argentina, reformada en agosto de
1994, incluye ambas figuras como derechos, y así también ocurre en las nuevas constituciones de
Perú (Septiembre de 1993), y de Colombia (Octubre de 1991). Previamente habían sido incor-
poradas en la Constitución de Brasil, promulgada en Octubre de 1988” (p. 83).
12 Un ejemplo muy claro de lo primero es el caso del gobierno de Fujimori, mientras que la segunda
situación es ejemplificada bien por el gobierno de Pinochet. Ambos, en mayor o menor medida,
apelaron a la participación de la sociedad civil como una justificación de procesos de privatización
y desmantelamiento del Estado.

55
 Agustín Grijalva Jiménez

El precisar en qué condiciones la participación es realmente democrá-

tica y conducente a la efectivización de derechos humanos tiene especial
importancia hoy en América Latina. Varios de los gobiernos que se pre-
sentan como progresistas en la región vienen organizando consejos ciuda-
danos de diversa índole. Es necesario estudiar críticamente estas experien-
cias a efectos de determinar de qué forma transforman o reproducen rela-
ciones de poder y redistribuyen recursos. Una condición clave a tomar en
cuenta es la evaluación de cómo estas formas de organización popular se
relacionan con el Estado y, específicamente, con el gobierno de turno. Sin
derechos habilitantes las experiencias participativas degeneran en mecanis-
mos de control político con efectos excluyentes y autoritarios, es decir,
con efectos contrarios a lo que implica el fortalecimiento de la democra-
cia.
En el aspecto institucional, la forma como se conciba la relación entre
derechos y democracia puede ser decisiva para responder preguntas como
las siguientes: ¿deben establecerse procedimientos fáciles para la reforma
de la Constitución y de los derechos? ¿No es esto lo más democrático? ¿O
es un riesgo para la propia democracia? ¿Deben o pueden los ciudadanos
definir constantemente sus derechos? ¿Y si este referéndum permanente
es posible, los derechos salen fortalecidos o debilitados?
Para responder preguntas como estas, es necesario en realidad diluir
primero una falsa dicotomía: la alternativa entre mantener los derechos
estáticos o cambiarlos permanentemente. En la práctica social los dere-
chos se configuran mediante la deliberación que se ubica entre estas dos
polaridades, puesto que mantienen un contenido básico o mínimo pero
al mismo tiempo son objeto de constante desarrollo y regulación en sus
significados, alcances y formas de aplicación, mediante la labor de legis-
ladores, jueces, gestores de políticas públicas y por supuesto múltiples
fuerzas sociales y políticas. Es esta estructura dual de los derechos en
cuanto a ser punto de partida y horizonte lo que permite que ellos encua-
dren y al tiempo habiliten las dinámicas democráticas.

2. Las complementariedades

En realidad, entre derechos humanos y democracia hay más comple-

56
 Derechos humanos y democracia: complementariedades y tensiones

mentariedades que contradicciones. Pero estas complementariedades se

evidencian una vez que precisamos un sentido democrático radical tanto
en la noción de derechos como en la de democracia.
La primera y más obvia relación está dada por el hecho de que la
democracia, aun concebida limitadamente como procedimiento de elec-
ción de autoridades y políticas públicas, no es posible sin el ejercicio efec-
tivo de los derechos políticos. El sufragio mismo es un derecho humano
y este se halla estructuralmente vinculado a otros derechos como las liber-
tades de reunión, asociación, de opinión, de información.
Aunque en teoría el elector puede ser visto como un agente aislado
que racionalmente escoge entre diversos candidatos,13 en la práctica polí-
tica el proceso electoral implica múltiples procesos sociales de intercam-
bio de información, campañas, debates, movilizaciones y tomas de posi-
ción de los diversos grupos organizados de la sociedad, todos estos son
procesos sociales que implican el ejercicio de derechos políticos. Por otro
lado, la propia ampliación del derecho de sufragio y de otros derechos
políticos ha sido con frecuencia resultado de presiones democráticas por
parte de sectores excluidos como, por ejemplo, los no propietarios, las
mujeres y grupos étnicos.
Por otra parte, los derechos deben cumplir también una suerte de fun-
ción endógena respecto a la participación. Es decir, deberían asegurar
condiciones habilitantes de la deliberación, condiciones por las cuales no
se reproduzcan discriminaciones de género, étnicas, generacionales, eco-
nómicas al interior de la comunidad participante; y que por otro lado se
reconozcan las diferencias relevantes para lograr una deliberación adecua-
da y una igualdad real.14 Esta habilitación de condiciones deliberativas es
necesaria puesto que las diferencias y relaciones de poder asimétricas a
nivel social tienden a reproducirse al interior de estas comunidades. En
síntesis, los derechos políticos son claramente condiciones mínimas de la
democracia, y a la vez son resultado de ella.
La oposición absoluta de democracia y constitucionalismo, supone que
la discusión democrática para ser tal debe ser libérrima, no debe sujetarse

13 Schumpeter, Joseph Alois. Capitalism, socialism, and democracy. 2ª ed. New York, London,
Harper & brothers, 1947.
14 Fung, Archon. Deliberation before the revolution: toward an ethics of deliberative democracy in an
unjust world.

57
 Agustín Grijalva Jiménez

a presupuestos, condiciones ni límites fijados por derechos preestablecidos.

Subyace a esta concepción la visión de democracia exclusivamente como
procedimiento, desembarazada de cualquier definición sustancial o valor
permanente, puesto que todo estaría sujeto a una libre discusión. Sin
embargo, como lo han admitido varios teóricos democráticos,15 la demo-
cracia, sea electoral o participativa, se levanta justamente sobre al menos
un derecho como es el de igualdad, entendida como el respeto efectivo a
la autonomía y derecho de toda persona a participar en la definición de
las normas y políticas que inciden en su vida.16 Por tanto, como se expuso,
los derechos actúan a la vez como condición, límite y resultado del pro-
ceso democrático.
Otro ejemplo de los derechos humanos como antecedente y resultado
del proceso democrático está dado por los procesos constituyentes. Para
integrar una constituyente realmente democrática es necesario respetar los
derechos ciudadanos a elegir, a ser elegido, a expresarse, a organizarse, etc.
La Constituyente, incluso si se declara de plenos poderes, no puede ni
debe convertirse en una fuente de violación de los derechos humanos,
puesto que consiste justamente en un proceso político y social para decla-
rar y desarrollar tales derechos que, por cierto, son la parte esencial de cual-
quier Constitución democrática. Y al mismo tiempo, las constituyentes
mediante una nueva Constitución repositivizan estos derechos en el siste-
ma jurídico y político nacional, los perfilan y regulan en sus líneas básicas.
En definitiva, este proceso democrático funciona sobre la base de estos
derechos; uno de sus resultados claves es la expresión de estos derechos.

3. Políticas públicas y derechos humanos

Otro campo en el cual es notoria la complementariedad entre derechos

humanos y democracia es el de las relaciones entre participación y políti-

15 Gargarella, Roberto. Constitucionalismo vs. democracia. Buenos Aires, 2008 (texto no publicado,
enviado por el autor).
16 Held, David. Modelos de democracias. Madrid, Alianza Editorial, 1996. Especialmente el capítulo
9.
17 Véase, por ejemplo, Hopenhayn, Martin. Desigualdades sociales y derechos humanos: hacia un pacto
de protección social. Santiago de Chile, documento de la Cepal, 2006.

58
 Derechos humanos y democracia: complementariedades y tensiones

cas públicas. Actualmente, tanto algunas teorías sobre el desarrollo17

como las prácticas de varios organismos internacionales18 vienen adoptan-
do el enfoque de derechos humanos en la concepción y ejecución de polí-
ticas sociales. Este es un giro importante porque implica un cuestiona-
miento a la separación entre políticas públicas y derechos humanos. Este
nuevo enfoque genera una comunicación mutuamente enriquecedora de
los ámbitos de los hechos y de las normas, proveyendo a las políticas de
sentidos y parámetros normativos, y otorgando a las normas una mayor
capacidad de incidencia sobre la realidad social.
En efecto, los derechos humanos y en especial los derechos sociales
pueden y deben ser criterios consistentes de diseño, ejecución y evalua-
ción de las políticas públicas, y en especial de las políticas sociales. Víctor
Abramovich19 ha planteado que si bien los derechos humanos por sí mis-
mos no pueden definir un modelo de desarrollo, ellos si pueden constituir
marcos conceptuales para orientar las políticas sociales y, en general, las
políticas de desarrollo. También ha destacado que el enfoque de derechos
concibe a los ciudadanos no como beneficiarios de programas discrecio-
nales de asistencia social, sino como titulares con poder propio para exigir
política y judicialmente que se desarrollen políticas que no solo respeten
sus derechos mediante la omisión de ciertas conductas, sino que partici-
pen en el diseño de las medidas positivas a que está obligado el Estado
para efectivizar estos derechos.
Si los derechos humanos pueden ser marcos conceptuales de políticas
públicas, estos marcos conceptuales no son solo necesarios y útiles para el
Estado. Como lo muestran varias experiencias en América Latina, son las
organizaciones y movimientos sociales los que participan en la definición
misma de los derechos y los que pueden exigir que tales políticas sirvan a
los derechos.

Primer ejemplo: la seguridad y soberanía alimentaria

En la experiencia relativamente reciente, demandas como las de soberanía

alimentaria y derecho al agua por parte de los campesinos e indígenas del

18 Pueden mencionarse en este sentido a la Cepal y el PNUD, entre otros.

19 Abramovich, Víctor. “Una aproximación al enfoque de derecho en las estrategias y políticas de
desarrollo”. Revista de la Cepal, 88 (abril 2006): 35-49.

59
 Agustín Grijalva Jiménez

continente, ciertamente proveen elementos para enriquecer los derechos

y políticas sobre alimentación. Al respecto es ilustrativa la siguiente
información:
El concepto de soberanía alimentaria es una ampliación de los principios de
seguridad alimentaria que nace de los movimientos campesinos e indígenas
centroamericanos que cuestionan los programas de ayuda alimentaria pro-
movidos por la cooperación bilateral y multilateral. De acuerdo con este
nuevo enfoque, el tema del hambre y la desnutrición ya no pueden ser abor-
dados desde una perspectiva asistencialista sino, más bien, desde la participa-
ción activa de los diferentes tipos de actores sociales e institucionales a través
de los siguientes componentes: la valorización y desarrollo de las pequeñas
unidades de producción campesinas e indígenas, la generación de empleo e
ingresos, la reorientación de los programas de alimentación escolar, la elabo-
ración y ejecución de políticas públicas, y el control social para el fortaleci-
miento de las capacidades locales y nacionales mediante la educación y la ges-
tión de conocimientos.20

Como se aprecia en este caso, los campesinos e indígenas han contribuido

a renovar el derecho a la alimentación. En este proceso han tomado como
base, desarrollado y a su vez cuestionado el concepto de seguridad alimen-
taria, por el cual se entiende “el acceso por todas las personas en todo
momento a los alimentos necesarios para una vida sana y activa”.21 En el
caso ecuatoriano han sido organizaciones como la Conaie, la Fenocin y
otras organizaciones indígenas y campesinas las que han insistido en la
noción de soberanía alimentaria y en las limitaciones actuales de la regu-
lación legal del derecho a la alimentación establecida en la Ley de
Seguridad Alimentaria y Nutricional, expedida en abril de 2006 y vigente
hasta el día de hoy. En el actual proceso constituyente las mencionadas
organizaciones han tenido un papel clave en la introducción del concepto
en las propuestas de textos constitucionales.
En efecto, cuando la participación funciona como una real reconfi-
guración de relaciones de poder puede ser el medio político adecuado
para asegurar esta conexión entre derechos y políticas. Es mediante la

20 Ildis. Las izquierdas y la constituyente. Programa constitucional. Quito, 2007.

21 Añón, María José. “El derecho a no padecer hambre y el derecho a la alimentación adecuada, dos
caras de la misma moneda”. Derechos sociales: instrucciones de uso. Comps. Víctor Abramovich, M.
J. Añón y Christian Courtis. México, Editorial Fontanamara, 2006.

60
 Derechos humanos y democracia: complementariedades y tensiones

participación que los ciudadanos se convierten en titulares, promotores

y defensores activos de sus derechos. Reconociendo la importancia de la
participación ciudadana para el real ejercicio de los derechos humanos,
ciertos sectores de la doctrina constitucional hablan hoy de garantías
sociales de los derechos,22 puesto que estos derechos no se garantizan solo
mediante ciertos procedimientos judiciales como el amparo o mediante
normas parlamentarias como la rigidez de la Constitución sino que es la
participación directa e indirecta de los ciudadanos la que también resulta
decisiva para efectivizarlos.
En tanto derecho en sí mismo y como garantía de los demás derechos
humanos, la participación realmente democrática puede ayudar a evitar
que las políticas sociales degeneren en asistencialismo o en una pluralidad
de programas sociales temporales e inconexos.23 La expresión de las nece-
sidades de los ciudadanos en forma de derechos no es un mero cambio
semántico, una simple traducción, sino que debería implicar la inscrip-
ción de estas demandas ciudadanas en una lógica específica de redistribu-
ción de recursos y de poder en términos reales de igualdad.24 Así, por
ejemplo, los principios de universalidad e igualdad de los derechos socia-
les son estructuralmente contrarios a las prácticas clientelares, cuya discre-
cionalidad no solo que es incompatible sino que constituye una violación
misma a la igualdad en el derecho; el principio de complementariedad de
los derechos impone una visión integral de las políticas sociales, como por
ejemplo en el caso de la salud, que no puede ser vista como aislada de
derechos y políticas relativas al trabajo, la educación, la vivienda o el
medioambiente. Mientras que principios como los de progresividad y no
regresividad constituyen parámetros obligatorios de inversión y prioriza-
ción en el gasto público y en las políticas fiscales. Cuando las políticas son
contrarias a estos derechos y principios, la participación y movilización
ciudadana pueden recurrir a toda la legitimidad simbólica que los dere-
chos y sus principios proveen; pueden además apelar a los procedimientos
e instituciones estatales diseñados para actuar frente a su violación, inclu-
yendo las acciones judiciales.

22 Pisarello, Gerardo. Los derechos sociales y sus garantías. Madrid, Editorial Trotta, 2007.
23 Bustelo, Eduardo S. “La política social sin política”. Ponencia presentada en el Seminario
Internacional de Políticas Sociales e Institucionalidad Pública, organizado por la Universidad
Andina Simón Bolívar. Quito, 28-30 abril 2008.
24 Ibíd.

61
 Agustín Grijalva Jiménez

Esta complementariedad entre derechos sociales y políticas públicas

canalizada mediante la participación ciudadana no significa que derechos
y políticas sean idénticos, que se asimilen mutuamente dando lugar a su
indiferenciación. Las políticas son los diversos medios, estrategias y técni-
cas entre los cuales se puede escoger para concretar los derechos. En otras
palabras, los derechos son los fines de las políticas, y por tanto los condi-
cionan en esta importante medida sin eliminar las diversas alternativas
políticas para su consecución.
A nivel constitucional los derechos tienden a formularse predominan-
temente como principios, es decir, como directrices genéricas y abstractas,
lo cual provee un apreciable margen de interpretación que hace posible el
ulterior desarrollo legislativo y político de estos mismos derechos. Es en la
legislación y en las políticas públicas que estos derechos se concretan en
reglas, es decir, en normas específicas que detallan titulares, conductas y
sanciones, excluyendo aquellas regulaciones claramente contrarias a los
fines y valores que los derechos a nivel constitucional han establecido.

Segundo ejemplo: la consulta y el consentimiento previo

La actual discusión constituyente sobre consulta y consentimiento previo

constituye un caso ilustrativo de la vinculación entre participación, dere-
chos sociales y políticas públicas. La idea de que los pueblos indígenas
interesados y afectados por proyectos de desarrollo deben ser consultados
pero que la decisión corresponde al gobierno, y que por tanto no es
correcto hacer referencia al consentimiento previo de estos pueblos, revela
que la participación, como lo ha indicado Cunill, puede ser consultiva o
resolutiva. Mientras que la primera se orienta a proveer de información,
legitimación y eficiencia al gobierno, la segunda busca efectivamente
redistribuir el poder confiriendo a los potenciales afectados un poder de
veto. La transición de la consulta al consentimiento es justamente uno de
los avances que introducen las nuevas constituciones de Bolivia y
Venezuela, así como la Declaración de la ONU sobre Pueblos Indígenas
respecto del Convenio 169 de la OIT. El texto pertinente de la
Declaración establece lo siguiente:

62
 Derechos humanos y democracia: complementariedades y tensiones

Artículo 32

1. Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y elaborar las priorida-

des y estrategias para el desarrollo o la utilización de sus tierras o territorios y
otros recursos.
2. Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos
indígenas interesados por conducto de sus propias instituciones representati-
vas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar
cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, par-
ticularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de
recursos minerales, hídricos o de otro tipo.

El consentimiento, como poder de veto, propicia un proceso deliberativo

que la mera consulta sin efectos vinculantes no puede generar. El poder
de veto implica la suspensión del proyecto de desarrollo y por tanto los
involucrados e interesados, para superar ese veto deben proveer informa-
ción y razones en cantidad y calidad adecuada. Esto es algo a lo que no se
verían compelidos frente a una consulta finalmente intrascendente.
Para que exista deliberación al interior de las comunidades afectadas
este consentimiento, según el artículo 32 de la Declaración de la ONU,
debe ser previo, libre e informado. Es decir, por una parte se deben res-
petar los derechos humanos de pensamiento, expresión, reunión, etc. que
hagan posible el proceso decisorio. Por otra parte, se debe proveer opor-
tunamente la información necesaria y adecuada para discutir y decidir.
Este es, por tanto, un proceso muy distinto a la manipulación de la comu-
nidad, la cual desinformada, dividida o amenazada se ve compelida a
aceptar.
Sin condiciones adecuadas no puede haber deliberación y, por tanto,
tampoco hay ni consulta ni consentimiento. Pero, como se ha dicho, el
consentimiento marca con mayor claridad las consecuencias políticas de
la participación. Si las comunidades afectadas no otorgan su consenti-
miento, el proyecto se suspende, pero esta decisión no es definitiva puesto
que pueden existir otros intereses e incluso derechos en juego. Es necesa-
ria, entonces, una decisión final que con todos los elementos de juicio
evalúe si la falta de consentimiento es justificada, si se están violando dere-
chos humanos. Podría incluso suceder que se otorgue el consentimiento

63
 Agustín Grijalva Jiménez

por parte de los afectados, pero que sus derechos, los de otros ciudada-
nos, o las condiciones de existencia de ecosistemas únicos, se hallen efec-
tivamente en riesgo y, por tanto, otros ciudadanos pidan la revisión de
la decisión.
Esta situación muestra como participación y judicialización pueden
combinarse en la defensa de derechos. En este caso, la decisión final debe-
ría ser tomada por la Corte Constitucional luego de un detenido examen
jurídico y técnico que determine si existen o no daños o riesgos para los
derechos humanos y la naturaleza. En este proceso decisorio, la Corte no
debe encerrarse en un análisis formalista y abstracto, sino que debe en rea-
lidad abrir un nuevo foro de deliberación que conduzca a la decisión más
razonable en torno a la protección de derechos.
En efecto, es necesario avanzar también en una profunda reconceptua-
lización de lo que son los derechos, los jueces, los tribunales y los proce-
dimientos judiciales. Hoy en día, estos procesos también pueden ser vis-
tos bajo el lente de la participación deliberativa, procesos en los cuales los
afectados presentan ante los jueces sus pruebas y argumentos, no solo para
defender sus derechos individuales sino valores y principios sociales cris-
talizados institucionalmente en la forma de derechos.
¿Significa esto último que en casos como estos nos veremos avocados
a un gobierno de los jueces? Como hemos dicho, los jueces en esta pers-
pectiva son quienes inician nuevos procesos deliberativos, tanto en el
espacio formal del proceso judicial como en el informal de la opinión
pública. Pero además las limitaciones a esta posibilidad están diseñadas en
el propio sistema constitucional y democrático. Así, por ejemplo, existe la
posibilidad de un amplio consenso político a nivel parlamentario que
derive en una reforma a la Constitución y, por tanto, una virtual revoca-
toria de una decisión de la Corte Constitucional. Una medida que, por
cierto, cualquier tribunal de este tipo debe evitar decididamente a efectos
de librarse de una fuerte deslegitimación.
Este último aspecto plantea un asunto final, que quisiéramos al
menos mencionar como hipótesis al terminar en este ensayo: la necesidad
de que la participación se entienda articulada, aunque no subordinada a
la institucionalidad del Estado. Es el Estado el que puede y debe crear
condiciones y ambientes para el desarrollo autónomo de la participación,
el que mediante normas e instituciones propicia o inhiba la influencia de

64
 Derechos humanos y democracia: complementariedades y tensiones

los ciudadanos en la defensa de sus propios derechos. Esta relación con el

Estado es la que puede marcar la diferencia entre una participación bajo
el enfoque derechos y una participación corporatista o clientelar. Estas
alternativas en la América Latina de hoy en día ciertamente no se ubican
solo en el plano de la teoría democrática, sino en el de la historia misma.

65
Régimen constitucional
de la biodiversidad, patrimonio
natural y ecosistemas frágiles;
y recursos naturales

Introducción

La soberanía en la Constitución ecuatoriana está formulada en términos

relativos, ello implica que esta potestad del Estado se halla externamente
limitada por el Derecho internacional e internamente limitada por la pro-
pia Constitución, y en especial por los derechos que ella establece.
Adicionalmente hay que precisar que el titular de la soberanía no es el
gobierno sino el pueblo, el que ejerce la soberanía mediante un complejo
de órganos públicos con competencias constitucionales específicas, así
como mediante formas de participación ciudadana directa. Estos postu-
lados tienen consecuencias relevantes en materia ambiental, puesto que
implica que ningún gobierno puede violar los derechos internacionales y
constitucionales ambientales aduciendo su ejercicio de soberanía sobre los
recursos naturales.
Las limitaciones constitucionales a la soberanía se ejemplifican clara-
mente en el caso de la prohibición de explotación de recursos naturales
no renovables en zonas protegidas e intangibles. Aunque la Constitución
autoriza excepcionalmente el desarrollo de actividades extractivas en estas
áreas, también establece rigurosos estándares y procedimientos que asegu-
ren la validez constitucional formal y material de una decisión de las auto-
ridades públicas en este sentido. En todo caso, estos actos de autoridades
públicas, al igual que toda norma, están sujetos a control constitucional
previo y posterior a su adopción.

67
 Agustín Grijalva Jiménez

En el caso de zonas intangibles en que habitan pueblos en aislamiento

voluntario, la Constitución realiza de forma directa una ponderación de
derechos que proscribe definitivamente toda actividad económica, priori-
zando así la sobrevivencia física y cultural de estos pueblos. Otra ponde-
ración de derechos, directamente realizada por la Constitución, es la rela-
tiva al derecho al agua, en tanto se prioriza expresamente la sustentabili-
dad de los ecosistemas y el consumo humano. También, en el caso de la
propiedad privada y comunitaria, de áreas biodiversas, la Constitución
impone a la propiedad una función ambiental, en tal sentido, la sujeta a
un sistema institucional bajo su rectoría.
En otras situaciones en que los derechos constitucionales ambientales
puedan entrar en conflicto con otros derechos constitucionales es necesa-
rio realizar un proceso de ponderación sea mediante ley o mediante la
jurisprudencia constitucional. Para el efecto, hay que tener en cuenta que
la Constitución ecuatoriana otorga igual jerarquía y considera como com-
plementarios a los derechos, por lo que cualquier regulación a un derecho
debe ser realizado en función del adecuado ejercicio de otro, y del mayor
ejercicio posible de todos los derechos. En todo caso, cualquier limitación
debe ser razonable, proporcional y necesaria.
En general, el principio de efectividad de los derechos constitucionales
determina que la estructura institucional y los procedimientos estableci-
dos a nivel constitucional constituyan necesariamente medios de realiza-
ción de estos derechos, y en ningún caso mecanismos para justificar su
violación. La aplicación de este criterio en materia ambiental es esencial
para ir consolidando una institucionalidad realmente funcional respecto
de la protección ambiental.
Ciertamente el desarrollo es un objetivo que la Constitución reconoce
y alienta, pero lo conceptúa no solo como crecimiento económico, sino
de forma integral y sustentable, exigiendo que la actividad económica sea
un medio de realización de derechos, y no solo asegure la disponibilidad
de recursos naturales para generaciones futuras, sino además la conserva-
ción, reproducción y desarrollo de la naturaleza como realidad valiosa en
sí misma, más allá de los efectos inmediatos y directos del daño ambiental
sobre los seres humanos.
El presente documento desarrolla algunas ideas para discusión en
torno a tres secciones: 1) biodiversidad y soberanía, interés público y

68
 Régimen constitucional de la biodiversidad

nacional; 2) desarrollo y áreas intangibles; 3) propiedad, ambiente y agua.

En todos estos temas se analiza de qué forma los derechos constituciona-
les ambientales limitan y se ven limitados por otros principios y derechos
constitucionales. El nivel del análisis es el propio del Derecho constitu-
cional, cuya generalidad y abstracción es al mismo tiempo una ventaja y
una limitación, en cuanto permite trazar criterios de interpretación sisté-
mica de leyes y otras normas jurídicas en base a derechos constitucionales,
pero con frecuencia sin los niveles de especificidad y concreción propios
de las normas infraconstitucionales.

1. Biodiversidad, soberanía, interés público y nacional

La noción de soberanía requiere diversas precisiones antes de ser relacio-

nada adecuadamente con los derechos ambientales y de la naturaleza.
Estas precisiones se refieren a los siguientes aspectos: a) su titular, b) su
alcance, c) su actualidad.

a) El titular de la soberanía es el Estado, y más exactamente el pueblo,

entendido como comunidad política asentada en un territorio. La
soberanía entonces no corresponde primordial ni exclusivamente al
Ejecutivo, sino a una entidad más amplia y compleja, del cual este es
solo uno entre varios órganos públicos. En el caso ecuatoriano, la
Constitución de 2008 en su primer artículo establece que la soberanía
radica en el pueblo, pero que la ejerce mediante los órganos del poder
público y las formas de participación directa establecidas en la misma
Carta. En consecuencia, el Presidente, la Asamblea o cualquier otro
órgano no es en realidad titular de la soberanía, sino que todos los
órganos públicos en su conjunto son medios a través de los cuales esta
es ejercida.
Debe además destacarse el vínculo explícito que la Constitución desa-
rrolla entre soberanía y participación de los ciudadanos. Estos no
renuncian totalmente a la soberanía al nombrar sus representantes,
primero porque según este artículo el fundamento de la autoridad es
siempre y solamente la voluntad del pueblo, y segundo porque los
propios ciudadanos también ejercen la soberanía mediante los meca-
nismos de participación directa que la Constitución establece.

69
 Agustín Grijalva Jiménez

b) Respecto a su alcance, debe destacarse que la soberanía hoy en día

tiene un carácter relativo, tanto en su dimensión externa (respecto a
otros Estados) como en su dimensión interna (respecto a otros poderes
al interior de un Estado). La soberanía de un Estado frente a otros
Estados y la comunidad internacional es un valor y poder real pero
limitado por el Derecho internacional, y más radicalmente por el
Derecho internacional de los derechos humanos. También procesos
como el desarrollo de una comunidad internacional y la necesidad de
paz entre los Estados,1 la interdependencia económica y en general la
globalización, el desarrollo de la integración supranacional y de orga-
nizaciones transnacionales han venido a relativizar la dimensión exter-
na de la soberanía. En cuanto a su dimensión interna, los propios
derechos constitucionales, la descentralización, el federalismo, las
autonomías y el autogobierno de pueblos indígenas han venido tam-
bién a contribuir a esta relativización. La noción de Estado Nacional
vinculada estructuralmente a la noción de soberanía absoluta como
poder centralizado e ilimitado dentro de un territorio viene a ser cues-
tionada frontalmente por la noción de un Estado Plurinacional.2
Los problemas y derechos ambientales limitan también la noción
absoluta de soberanía. Los más graves problemas ambientales de hoy
en día tienen carácter global, tal es el caso por ejemplo de la ruptura
de la capa de ozono, el calentamiento del planeta, la acidificación de
los mares o la pérdida de biodiversidad. Otros problemas, aunque ubi-
cados regionalmente, involucran a dos o más estados, y tienen tam-
bién consecuencias planetarias, como sucede con el deterioro de la
Amazonia. Puesto que estos problemas son supranacionales, las solu-
ciones, incluyendo la normativa e institucionalidad para afrontarlos,
tienen también una dimensión supranacional, volviendo la actuación
aislada o autárquica de un Estado simplemente insuficiente.

1 La Carta de las Naciones Unidas de 1945 contiene ya el principio de obligaciones internacionales

asumidas por estados igualmente soberanos. Otros instrumentos tempranos de Derechos
Humanos como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 1, numerales 1 y
1), ratifican la soberanía de los estados, incluyendo su poder para disponer de sus riquezas y recur-
sos naturales sin perjuicio de sus obligaciones jurídicas internacionales.
2 He analizado este efecto del Estado plurinacional para el caso ecuatoriano en este libro, capítulo 2,
“El Estado plurinacional e intercultural en la Constitución ecuatoriana de 2008”.

70
 Régimen constitucional de la biodiversidad

c) Sobre su actualidad, hay que decir que aunque relativizada, la sobera-

nía sigue siendo una realidad y un concepto de gran vigencia. Los esta-
dos continúan siendo sujetos claves de la comunidad internacional, y
bajo su poder se estructuran los sistemas políticos y económicos nacio-
nales plasmados en las constituciones. De hecho, en América Latina
asistimos a una reactivación de la soberanía como una reacción y rei-
vindicación contra la condicionalidad de los organismos financieros
internacionales, la actuación irregular de algunas transnacionales y la
injerencia de poderes extrarregionales. En el caso ecuatoriano, la sobe-
ranía ha adquirido incluso expresiones más específicas al constitucio-
nalizarse las nociones de soberanía alimentaria (art. 281), energética y
en general económica (art. 284, numeral 3), incluso referida al endeu-
damiento público (art. 290, numeral 2).
En materia ambiental, el artículo 3 del Convenio sobre la Biodiversidad
Biológica establece que los estados tienen el derecho soberano de explotar
sus propios recursos en aplicación de su propia política ambiental, pero el
Convenio en sí mismo contiene una serie de medidas, parámetros y juris-
dicciones a los cuales se someten los Estados suscriptores en una suerte de
autolimitación de su soberanía.
En definitiva, la noción absoluta de soberanía ha sido conceptual e
históricamente superada, puesto que, como sostiene Zagrebelsky,3 resulta
simplemente incompatible con el Estado Constitucional moderno, pues-
to que la centralización, unicidad y supremacía de la soberanía absoluta
no pueden coexistir con la diversidad, participación, internacionalización
y derechos propios de un Estado constitucional y democrático, como lo
concebimos hoy en día. A ellos habría que añadir la fuerte interdependen-
cia económica de todos los países. Es, por tanto, esta noción relativa de
soberanía la que hallamos en la actual Constitución de Ecuador.
La noción relativa de soberanía se caracteriza o debe caracterizarse
entonces no por su debilidad o precariedad, sino por constituir un prin-
cipio orientado necesariamente a la defensa de lo público, del interés
social y, al mismo tiempo, por la integración de cada Estado a la comu-
nidad internacional y al Derecho internacional, con las limitaciones a la
soberanía que ello implica.

3 Zagrebelsky, Gustavo. El derecho dúctil. Madrid, Editorial Trotta, 2005.

71
 Agustín Grijalva Jiménez

En este marco, la soberanía en su nueva dimensión continúa siendo

un principio necesario y valioso mediante el cual los países en desarrollo
pueden defender la gestión sustentable de los recursos en sus territorios
frente a los poderes transnacionales privados y frente a la injerencia inde-
bida de otros Estados. Se trata en definitiva de una soberanía constitucio-
nalizada e internacionalmente responsable. Este principio, como todo
principio constitucional bien entendido, no debe ser una mera declara-
ción retórica sino una directriz jurídica efectiva para la legislación y las
políticas públicas, y traducirse en prácticas tan específicas como el carác-
ter público de las evaluaciones de impacto ambiental o de las consultas
previas, a veces indebidamente realizadas por empresas privadas, o la
regulación estatal del agua, áreas protegidas y zonas intangibles.
El artículo 400 de la Constitución ecuatoriana establece que el Estado
ejerce soberanía sobre la biodiversidad, la cual se declara de interés públi-
co. Puesto que la soberanía se ejerce no solo mediante el Ejecutivo,4 sino
a través de múltiples órganos del poder público y de la participación
directa de los ciudadanos (art. 1), la Constitución establece que para la
ratificación o denuncia de tratados internacionales que afecten la biodi-
versidad del país y en general comprometan el patrimonio natural, se
requerirá la aprobación previa de la Asamblea Nacional (art. 419, nume-
ral 8); en el caso de la ratificación se requiere además un dictamen previo
de efecto vinculante de la Corte Constitucional, el cual debe revisar la
constitucionalidad del tratado (art. 438). A su vez, el artículo 403 incluye
una prohibición expresa de que el Estado ecuatoriano suscriba convenios
o acuerdos de cooperación lesivos al manejo sustentable de la biodiversi-
dad. Pero no solo el Ejecutivo, la Asamblea, los gobiernos locales y la
Corte Constitucional son órganos públicos de ejercicio de la soberanía
sobre la biodiversidad. En el caso de actividades estatales o privadas que
puedan afectar al ambiente, la Constitución prevé la consulta a las comu-
nidades involucradas (art. 398), incluyendo disposiciones específicas para
los pueblos indígenas (art. 57, numerales 7 y 17).

4 En este sentido el artículo 147, numeral 17, de la Constitución que establece que el Presidente
de la República debe “velar por el mantenimiento de la soberanía” no debe entenderse como que
excluye de esta responsabilidad a otros órganos públicos.

72
 Régimen constitucional de la biodiversidad

Se plantea en todo caso la pregunta de si puede haber una contradic-

ción entre el “derecho” soberano de un Estado a explotar sus recursos
naturales y otros derechos constitucionales, tanto de las personas como de
la naturaleza. En efecto, el problema se plantea cuando existe desacuerdo
sobre la viabilidad o el impacto ambiental de una actividad económica o
un proyecto de desarrollo. Si hay quienes afirman que estos efectos violan
los derechos constitucionales y los derechos de la naturaleza, se plantea un
problema de constitucionalidad de los actos o normas de explotación de
estos recursos.
Antes del análisis es necesario precisar términos, puesto que no existe
desde una perspectiva técnico-constitucional un “derecho humano a
explotar recursos naturales”. Los derechos constitucionales se ejercen
frente o contra el Estado, como un límite a sus actos o como una exigen-
cia de prestaciones públicas jurídicamente exigibles. En consecuencia, el
Estado en cuanto tal es sujeto obligado al cumplimiento de tales derechos
y no titular de los mismos. Se sigue que en general no existe propiamente
un “derecho a explotar” estos recursos frente a otros derechos potencial o
realmente afectados, sino un ejercicio soberano del uso y gestión de tales
recursos, una potestad pública que sin embargo está claramente limitada
por la propia Constitución y, en particular, por el derecho de los seres
humanos a un medioambiente sano, los derechos de la naturaleza y por
los principios constitucionales ambientales.
Lo que puede suceder es que la explotación de recursos naturales se
plantee como un medio para ejercer o efectivizar ciertos derechos tales como
el derecho a una vida digna (art. 66, numeral 2), el derecho al trabajo (art.
33), a la libertad de empresa y contratación (art. 66, numeral 16), al libre
tránsito y elección de residencia (art. 66, numeral 14), a desarrollar acti-
vidades económicas (art. 66, numeral 15) o el derecho a la propiedad (art.
66, numeral 26), etc. En efecto, es fácil imaginar y encontrar situaciones
en que estos derechos deben ser regulados o limitados a efectos de prote-
ger tanto el derecho a vivir en un medioambiente sano (art. 66, numeral
27) como los derechos de la naturaleza (arts. 71 al 74). La propia
Constitución al referirse a varios de ellos aclara que deben ejercerse con
responsabilidad ambiental.

73
 Agustín Grijalva Jiménez

2. Desarrollo y áreas intangibles

La Constitución crea un régimen de desarrollo (art. 275) en el cual se

integra un sistema económico social y solidario orientado al ejercicio de los
derechos constitucionales (art. 283). ¿Cómo resolver entonces conflictos
reales o aparentes entre, por un lado, el derecho a un medioambiente
sano, los derechos de la naturaleza y, por otro, derechos constitucionales
como los antes mencionados además de otros derechos sociales y econó-
micos cuya realización es el objetivo del desarrollo? ¿Hay contradicción
entre derechos constitucionales ambientales y desarrollo?
En cuanto a su concepción económica, la Constitución ecuatoriana
no concibe el desarrollo como contradictorio sino como estructuralmente
vinculado a un modelo sustentable. En la Constitución el crecimiento
económico, pese a su importancia no es más que una de las varias dimen-
siones del desarrollo integral, pues este se expresa en un régimen complejo
que incluye dimensiones culturales, sociales y ambientales (art. 275),
orientado a efectivizar el buen vivir y los derechos constitucionales,5 entre
los cuales hay que incluir el derecho a vivir en un medioambiente sano
(art. 276, numeral 4), y los derechos de la naturaleza (arts. 71 al 74).
Ello no significa que el crecimiento económico haya sido proscrito
(crecimiento cero) pues la propia Constitución hace referencia a “incen-
tivar la producción nacional, la productividad y competitividad sistémi-
cas” (art. 284, numeral 2), así como “promocionar la incorporación de
valor agregado con máxima eficiencia, dentro de los límites biofísicos de
la naturaleza y el respeto a la vida y a las culturas” (284, numeral 4). Es
decir, el crecimiento económico debe siempre realizarse en términos sus-
tentables.
Se trata entonces de un sistema económico subordinado a y en fun-
ción de la realización de los derechos de personas y colectividades (desa-
rrollo humano), los cuales son componentes centrales del principio del
buen vivir. Las diversas formas de organización económica (privada,
pública, comunitaria, etc.) deben entonces orientarse a estos objetivos,

5 He desarrollado un análisis algo más detenido del modelo constitucional económico en Ecuador
en el artículo escrito con Julio César Trujillo: “El fundamento constitucional de la nueva econo-
mía”, publicado en el capítulo 1 de este libro.

74
 Régimen constitucional de la biodiversidad

propios del Estado social, y, en consecuencia, la viabilidad constitucional

de explotación de recursos naturales puede ir, conforme a los grados y
tipos de impacto ambiental, desde el aprovechamiento sustentable (art.
74) hasta la prohibición absoluta de toda actividad económica en zonas
intangibles habitadas por pueblos indígenas en aislamiento voluntario
(art. 57, numeral 21).
Con relación a los potenciales conflictos entre derechos constituciona-
les, no es posible establecer jerarquías fijas y definitivas entre los derechos cons-
titucionales ambientales y otros derechos, tanto por razones conceptuales
como positivas.6
Las razones conceptuales hacen relación a la naturaleza y estructura de
los derechos, los cuales adoptan la forma de principios, es decir, normas
jurídicas cuyas antinomias no se resuelven con la invalidación definitiva
de una de ellas, sino con la ponderación o ajuste en el ejercicio de dere-
chos en conflicto, de forma que uno de ellos se subordina o limita frente
a otro pero siempre en el marco de circunstancias concretas o casos espe-
cíficos, salvo que haya sido el propio legislador el que mediante ley haya
regulado un derecho mediante una ponderación general, pero igualmente
razonable, necesaria y proporcional.
Así, por ejemplo, en el caso de zonas intangibles, la facultad estatal de
explotar recursos naturales y el derecho a realizar actividades económicas
(art. 66, numeral 15) debe, en principio, ceder frente a los derechos
ambientales y de la naturaleza, debido a la imposibilidad objetiva de una
no afectación severa a los ecosistemas o culturas allí existentes. Estos
estándares de protección ambiental pueden ser menos excluyentes en
otras áreas de recursos naturales, donde es posible desarrollar actividades
económicas con un menor impacto ambiental utilizando tecnologías ade-
cuadas. Hay entonces criterios de proporcionalidad y razonabilidad a
tener en cuenta por legisladores, jueces y demás autoridades públicas.
En cuanto a las razones positivas, la Constitución en el artículo 11
establece que “todos los principios y los derechos son inalienables, irre-
nunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía”. En

6 Para una introducción a la ponderación de derechos constitucionales, véase Vila Casado, Iván.
Nuevo derecho constitucional. Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2002. Una visión más
compleja especialmente de la ponderación y la ley se encuentra en Prieto Sanchís, Luis. Justicia
constitucional y derechos fundamentales. Madrid, Editorial Trotta, 2003.

75
 Agustín Grijalva Jiménez

consecuencia, dado un conflicto entre derechos constitucionales solo

cabe sopesarlos para el caso concreto a efectos de determinar una limita-
ción razonable, proporcional y necesaria de uno de ellos frente a otro u
otros, conforme a los principios de la propia Constitución. Esta limita-
ción no puede en ningún caso invalidar el derecho limitado de forma
definitiva y con efectos generales. Así, por ejemplo, la exclusión de activi-
dades económicas en zonas intangibles, no invalida de forma general, en
otras zonas, los derechos al trabajo, a la actividad económica, a la circula-
ción, residencia, etc., sino que los limita específicamente en la zona decla-
rada intangible.
El Derecho constitucional moderno se caracteriza justamente por una
hermenéutica orientada a la concretización, es decir a la consideración de
los actores y contextos reales y específicos en los cuales las normas se apli-
can, a efectos de lograr la mayor optimización posible de los derechos,
incluso si algunos de ellos registran tensiones o contradicciones entre sí.
De esta forma, no es lo mismo, por ejemplo, la regulación de la actividad
económica orientada a la explotación de recursos renovables que la de
recursos no renovables, o el desarrollo de esta actividad en zonas intangi-
bles de alta biodiversidad o en donde habitan pueblos indígenas, que en
otras áreas que no albergan estos ecosistemas o en las cuales no habitan
estos pueblos. También deberá considerarse el grado y tipo de relación de
estos pueblos con el resto de la sociedad ecuatoriana. En este sentido, los
estudios de impacto ambiental son de gran importancia,7 aunque para
ciertos tipos de áreas y actividad económica la propia Constitución ha
formulado ya claras prioridades.
El artículo 407 establece como regla general la prohibición de activi-
dades extractivas de recursos no renovables en áreas protegidas y zonas
declaradas intangibles. Sin embargo, de forma excepcional estos recursos
pueden explotarse cuando el Presidente de la República solicita a la
Asamblea Nacional una declaratoria de interés nacional. La Asamblea, a
su vez, podría convocar a consulta popular. María Amparo Albán8 ha
notado que esta excepción a la prohibición de actividades extractivas no

7 Su utilidad puede extenderse incluso ulteriormente, una vez producido el daño, como parámetro
para liquidación de sus costos y de viabilizar las reparaciones a que hubiere lugar.
8 Albán, Maria Amparo. “El tema ambiental en el nuevo Derecho Constitucional Ecuatoriano”. La
Constitución Ciudadana. Comp. Diego Pérez Ordoñez. Quito, Santillana, 2009.

76
 Régimen constitucional de la biodiversidad

constaba en la Constitución de 1998 sino solo a nivel legal, mientras que

en la actual Carta fundamental consta a nivel constitucional, disminuyen-
do así el nivel de protección. Ciertamente, la Constitución debe ahorrar
excepciones pues se corre el riesgo de restar efectividad a sus propias pres-
cripciones. En todo caso, puesto que la excepción está positivizada con-
viene dilucidar sus alcances procedimentales y materiales.
En el Derecho ecuatoriano la definición de zona intangible se ha rea-
lizado solo a nivel infralegal, más precisamente mediante los decretos pre-
sidenciales 551 y 552 de 1999, sobre la base de los cuales se las define
como:

Espacios protegidos de excepcional importancia cultural y biológica en los

cuales no puede realizarse ningún tipo de actividad extractiva debido al valor
que tienen para las generaciones presentes y futuras. Por lo tanto, son zonas
que no pueden ser destinadas a las actividades mineras, de extracción de
madera, de colonización o cualquier otro tipo de actividad que pueda poner
en riesgo tanto a la diversidad cultural como a la biológica que en ellas se ha
desarrollado.

Pero no solamente el concepto de zona intangible y de áreas protegidas

consta solo a nivel infraconstitucional, sino que la propia creación y deli-
mitación de estas áreas se realiza mediante decretos ejecutivos e incluso
mediante acuerdos ministeriales. Ello deriva en la práctica en la ineficacia
y violación de las normas constitucionales, puesto que fácilmente
mediante modificaciones discrecionales a los límites de las zonas prote-
gidas puede ignorarse los objetivos de preservación ambiental y cultural
al que apuntan las normas constitucionales. Esta práctica implica tam-
bién violaciones formales a la Constitución puesto que al afectar tales
delimitaciones a derechos constitucionales, opera necesariamente la
reserva de ley orgánica establecida en los artículos 132 y 133 de la Carta
fundamental.
Si en el área protegida o zona intangible viven comunidades que pue-
den ser afectadas por el impacto ambiental, antes de la petición del
Presidente debe realizarse la consulta previa que la Constitución ordena
en el artículo 398. Esta disposición incluye un derecho general a consulta
previa, informada y oportuna a todas las comunidades potencialmente
afectadas, y mal podría interpretarse que tal derecho no existe en el caso

77
 Agustín Grijalva Jiménez

de comunidades que viven en zonas para las cuales se han planteado altos
estándares de protección o en que estén en juego extracción de recursos
no renovables.9 De existir oposición mayoritaria de la comunidad puede
decidir, según el artículo 398 de la Constitución, la instancia administra-
tiva superior.
Hay, sin embargo, al menos dos problemas constitucionales respecto
a los efectos de la consulta. Primero, según el artículo 32 numeral 2 de la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas, suscrita por el Ecuador, la consulta debería orientarse a “obte-
ner su consentimiento libre e informado antes de suscribir cualquier pro-
yecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente
en relación con el desarrollo, la utilización, o la explotación de recursos
minerales, hídricos o de otro tipo”. De hecho, en el caso específico de los
pueblos indígenas, el artículo constitucional 57, numeral 7, solo establece
que “si no se obtuviere el consentimiento de la comunidad consultada, se
procederá conforme a la Constitución y la ley”.
Un segundo problema constitucional consiste en que la decisión de la
instancia administrativa superior a la que se refiere el artículo 398 de la
Carta fundamental no puede ser superior ni contraria a la Constitución y
a los derechos constitucionales y del Derecho internacional, por lo que
quedan abiertas a los ciudadanos las garantías y acciones constitucionales
que les permitan cuestionar la constitucionalidad de tal decisión.
En el caso de explotación de recursos no renovables en áreas protegi-
das y zonas intangibles no puede decidir cualquier autoridad administra-
tiva, puesto que la propia Constitución faculta exclusivamente al
Presidente de la República para iniciar un proceso de excepción bajo peti-
ción a la Asamblea Nacional. En todo caso, solo una vez realizada la con-
sulta a las comunidades potencialmente afectadas puede el Presidente
proseguir con la petición referida en el artículo 407, ya que la facultad de
realizar esta petición no elimina el derecho constitucional a la consulta de
aquellas comunidades.
Hay que destacar que la solicitud del Presidente de la República a la
Asamblea referida en el artículo 407 es una “petición fundamentada”. No
nos referimos entonces a una competencia por la que el Presidente por sí

9 La única excepción, por razones lógicas, sería la de los pueblos en aislamiento voluntario (art. 57,
numeral 21).

78
 Régimen constitucional de la biodiversidad

mismo, de forma discrecional y autónoma, pueda decidir sobre el inicio

de actividades extractivas. Por otra parte, la fundamentación que la
Constitución requiere no puede ser la simple enunciación de razones,
sino que debe ser una fundamentación jurídica y técnica constitucional-
mente admisible.
En efecto, la Asamblea Nacional, según el artículo 407, deberá evaluar
que la autorización de explotación beneficiará al “interés nacional”. Este
interés es una noción genérica, incluso vaga, pero ciertamente el “interés
nacional” en ningún caso puede conducir a la violación de derechos cons-
titucionales. En otras palabras, una excepción incluso a nivel constitucio-
nal, no puede ser entendida en el sentido de autorizar la violación de dere-
chos. La inadmisibilidad de tal violación se consolida aun más al constatar
que la propia Constitución en el artículo 400 declara a la propia conserva-
ción de la biodiversidad y todos sus componentes como de interés público.
Expresado de otra forma: aunque el Presidente y la Asamblea según la
propia Constitución pueden impulsar actividades económicas en zonas
protegidas e intangibles, para que estas decisiones sean constitucional-
mente válidas deben seguir no solo los procedimientos respectivos, es
decir no solo ser formalmente válidas, sino que tales decisiones deben ser
materialmente compatibles con la Constitución en el sentido de que se
fundamente objetivamente de qué forma tales actividades apuntan a una
mayor y mejor realización de derechos constitucionales, lo cual constituye
el núcleo del interés público y nacional.
En este punto es pertinente recordar que justamente un aspecto esen-
cial de cualquier Estado constitucional moderno es el de subordinación no
solo formal o procedimental de los actos y normas de toda autoridad
pública a la Constitución, sino su subordinación material, es decir, la con-
formidad de todos estos actos y normas a los derechos constitucionales, de
los cuales deben ser su realización y nunca medios de su violación.10 Así,
por ejemplo, el Presidente de la República puede colegislar o declarar

10 Esta es, por ejemplo, la distinción que hace Ferrajoli entre un Estado regido por leyes dictadas
siguiendo el procedimiento constitucional (principio de legalidad formal) y un Estado constitu-
cional en que a más de seguir estos procedimientos, se dictan leyes compatibles materialmente
con la Constitución y los derechos, o se invalida a las que no lo son (principio estricto de legali-
dad). Para una aproximación, véase Ferrajoli, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal.
Madrid, Editorial Trotta, 2001, especialmente el capítulo final.

79
 Agustín Grijalva Jiménez

Estados de excepción, pero para ello no solo requiere seguir los procedi-
mientos constitucionales (validez formal), sino hacerlo en conformidad
con los derechos establecidos en la carta (validez material).
En términos de garantías esto significa que incluso producida la decla-
ratoria de interés nacional por parte de la Asamblea, este acto o los actos
administrativos del Presidente están sujetos, como todo acto de autoridad
pública, a control constitucional y, por tanto, serían susceptibles de la
acción de protección o la acción de inconstitucionalidad, según sea el caso
y especialmente en cuanto se produzcan violaciones a derechos constitu-
cionales.
Esta situación se ve verificada y fortalecida cuando se considera la
vigencia de tratados internacionales de derechos humanos y ambientales
ratificados por el Estado ecuatoriano, los cuales por remisión de la Carta
fundamental tienen rango constitucional. La protección ambiental o cul-
tural reconocida por el Estado ecuatoriano mediante estos tratados no
pueden quedar sin efectos sino mediante la denuncia formal del tratado,
lo cual reviste particulares dificultades en materia de derechos humanos.
Mientras el tratado esté vigente ni el Presidente ni la Asamblea puede des-
conocerlo mediante una declaratoria. Adicionalmente conforme al prin-
cipio pacta sunt servanda establecido en la Convención de Viena sobre los
tratados, el Ecuador está obligado a cumplir los tratados que suscribe y no
puede invocar disposiciones de su derecho interno para justificar su
incumplimiento.
Una situación de este tipo podría presentarse al querer justificar la
explotación de recursos no renovables en áreas intangibles. La excepción
establecida en el artículo 407 es una disposición del derecho interno ecua-
toriano, si bien de jerarquía constitucional, pero no puede servir de justi-
ficación para incumplir obligaciones internacionales contraídas por el
Estado ecuatoriano, tales como el Convenio sobre la Biodiversidad
Biológica, la Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de los
Pueblos Indígenas y otros instrumentos internacionales similares.
En todo caso, no es admisible el contraargumento de que la
Constitución debe prevalecer sobre los tratados internacionales de dere-
cho humanos, como lo sugeriría una lectura fragmentada de la primera
parte del artículo 424 que establece la supremacía de la Constitución. El
contraargumento no es admisible porque es la propia Constitución la

80
 Régimen constitucional de la biodiversidad

que, en la segunda parte de este artículo, otorga a los tratados internacio-

nales de derechos humanos incluso mayor jerarquía que la Constitución
cuando tales tratados establezcan derechos más favorables que esta. Aun
más el artículo 395, numeral 4, consigna el principio in dubio pro natura
por razón del cual en caso de duda de la norma o interpretación aplicable
prevalece la más favorable a la protección de la naturaleza.
Finalmente, la decisión de explotar recursos no renovables en zonas
intangibles puede ser sometida a consulta popular. Hay que precisar que
esta facultad no es exclusiva de la Asamblea, como podría sugerirlo una
lectura aislada del artículo 407, sino que también el Presidente de la
República y la ciudadanía tiene esta facultad constitucional, en cuanto
sigan el procedimiento del artículo 104. Debe notarse que aun en el caso
de consulta popular existe un control previo sobre la constitucionalidad
de las preguntas, que debe realizarlo, según este mismo artículo, la Corte
Constitucional.
Una situación específica pero relacionada es de la explotación de
recursos no renovables que afecten a los pueblos indígenas y eventual-
mente a comunidades afroecuatorianas y montubias (art. 57 numerales 7,
8, 12, 17 y 21). Puesto que en estos casos se halla además en juego la
diversidad sociocultural, la cual en un Estado plurinacional e intercultural
está constitucionalmente protegida, la Carta fundamental establece varias
disposiciones específicas. Entre ellas debe destacarse el caso del artículo
57, numeral 21, que hace referencia a los territorios de los pueblos en ais-
lamiento voluntario; la Constitución establece que “en ellos estará vedada
todo tipo de actividad extractiva”. En consecuencia, en estos casos no
procede la excepción por petición presidencial prevista en el artículo 407
y analizada anteriormente.11
En el caso de explotación de recursos renovables la Constitución autori-
za la explotación económica pero siempre en términos sustentables. Así, por
ejemplo, el artículo 406 establece que el Estado regulará la conservación,
manejo y uso sustentable, recuperación y limitaciones de dominio de los
ecosistemas frágiles y amenazados. Igualmente para zonas con regímenes

11 Para un análisis y conclusión concurrente en el caso de pueblos en aislamiento voluntario en la

zona del ITT véase Melo, Mario, Isabela Figueroa y Norman Wray. “Estudio de los Aspectos
Jurídico-Constitucionales de la Propuesta ITT”. Informe de consultoría presentado al Programa
de Naciones Unidas para el Desarrollo. Quito, marzo 2009.

81
 Agustín Grijalva Jiménez

territoriales especiales, como el caso de las Islas Galápagos y la Amazonia,

se asegura un acceso preferente de los residentes a los recursos naturales y
actividades ambientalmente sustentables (arts. 258 y 259).
Los “derechos de la naturaleza” merecen mención aparte por su nove-
dad y complejidad. En otro trabajo12 hemos destacado que los artículos
71, 72, 73 y 74 de la Constitución, que establecen los derechos de la
naturaleza, expresan el principio constitucional de que el desarrollo y el
sistema económico no pueden ser vistos como procesos externos o aisla-
dos de la naturaleza. Esta no puede ser reducida a mera fuente de recursos
naturales para ser extraídos, transformados y consumidos en el proceso
económico. Los procesos económicos se generan siempre en el marco de
ecosistemas, hay por tanto una relación intrínseca y estructural entre eco-
nomía y naturaleza. No se trata entonces solamente de preservar recursos
naturales o un medioambiente sano para las generaciones futuras, sino
además, según el artículo 271, de respetar los ciclos vitales, estructura,
funciones y procesos evolutivos naturales.
La discusión teórica en torno al fundamento y necesidad de los dere-
chos de la naturaleza puede ser indefinida,13 puesto que estos derechos
descansan sobre un esfuerzo de cambio de paradigma desde una visión
antropocéntrica hacia otra biocéntrica.14 En todo caso, al hallarse positi-
vizados por la Constitución ecuatoriana tienen necesariamente el efecto
de elevar los estándares de protección ambiental. En virtud de los dere-
chos de la naturaleza el daño ambiental, para ser tal, no requiere implicar
una afectación inmediata y directa sobre los seres humanos.15 Es decir,
no se requiere una violación patente del derecho humano a un medio-

12 Trujillo, Julio César y Agustín Grijalva. “El fundamento constitucional de la nueva economía”,
publicado en el capítulo 1 de este libro.
13 Para una aproximación a este debate véase Crespo, Ricardo. “La naturaleza como sujeto de dere-
chos: ¿símbolo o realidad jurídica?”. CEDA. Temas de Análisis (septiembre 2009). Internet.
www.ceda.org.ec.
14 Véase al respecto el texto clásico de Cullinan, Cormac. Wild law: a manifesto for earth justice.
United Kingdom, The Gaia Foundation, 2003.
15 Decimos afectación directa e inmediata porque en el paradigma biocéntrico, el daño ambiental
siempre supone una afectación a los seres humanos, aunque fuere indirecta o mediata, dada la
concepción de la especie humana, en el marco de este paradigma, como integrada al ecosistema
tierra. En consecuencia, en último análisis los derechos de la naturaleza son también derechos
humanos en cuanto apuntan a las condiciones naturales necesarias para la sobrevivencia de la
especie humana.

82
 Régimen constitucional de la biodiversidad

ambiente sano, sino que la sola disrupción dañosa de los procesos natu-
rales de los propios ecosistemas, aun sin afectar supuestamente a los seres
humanos, constituye una violación a la Constitución. Contrario a lo que
se afirma, esta noción objetiva o institucional del daño ambiental no es
en realidad tan extraña al Derecho como lo atestigua la existencia de deli-
tos ambientales en que se sancionan conductas destructivas del ambiente
aunque no se afecte directa e inmediatamente a población humana.16

3. Propiedad, ambiente y agua

La propiedad en la Constitución ecuatoriana es al tiempo un derecho

constitucional y una institución del régimen de desarrollo. Como derecho
constitucional está incluida entre los derechos de libertad de las personas,
en el artículo 66, numeral 26, justamente antes de la disposición que esta-
blece el derecho a vivir en un ambiente sano (art. 66, numeral 27). A más
de la propiedad privada se reconocen otras formas de propiedad, tales
como la pública, comunitaria, cooperativa y mixta (art. 321). Por otra
parte, la propiedad no solo es un derecho constitucional sino también una
institución económica, componente objetivo del régimen de desarrollo
(art. 275), y por ello se encuentra incluida en los artículos 321 al 324 en
la sección relativa a este régimen.17
Esta naturaleza dual de la propiedad, la de ser derecho subjetivo e ins-
titución objetiva se proyecta también al ámbito ambiental. A diferencia
de la Constitución de 1998 que hacía referencia solo a la responsabilidad
social de la propiedad, la actual Carta política establece la función y res-
ponsabilidad ambiental de la propiedad en todas sus formas (arts. 66
numeral 26 y 321), lo cual puede derivar incluso a la expropiación y
control de áreas por parte de las municipalidades y por razones de orden

16 Por ejemplo, el Código Penal ecuatoriano a partir del artículo 437 claramente diferencia tipos en
que se afecta al ambiente, y otros en que esta afectación del ambiente perjudica además a la salud
humana, sancionando ambos, aunque con mayor rigor a las conductas que afectando al ambiente
también perjudican la salud de las personas.
17 Para un análisis de la propiedad en la Constitución de 2008 véase Egas, Pablo. “La Propiedad”.
La nueva Constitución del Ecuador: Estado, derechos e instituciones. Eds. Santiago Andrade, Agustín
Grijalva y Claudia Storini. Quito, UASB/CEN, 2009.

83
 Agustín Grijalva Jiménez

ambiental (art. 376).

Anteriormente, en el apartado dos, destacamos justamente que los
derechos constitucionales se ajustan o limitan (regulan) mutuamente.
Este ajuste puede realizarlo la propia Constitución o formularse vía legis-
lativa o jurisprudencial. La función ambiental de la propiedad es justa-
mente un caso de mutuo condicionamiento creado por la propia
Constitución entre dos derechos, el derecho de propiedad y el derecho a
un medioambiente sano, y en el caso ecuatoriano a este último deberían
añadirse los derechos de la naturaleza.
Por otra parte, en el apartado uno de este trabajo destacamos el carác-
ter limitado pero activo de la soberanía. Ahora podemos subrayar la fun-
ción limitante de la soberanía en su dimensión interna, en otras palabras
la forma como el Estado y específicamente sus órganos públicos regulan
la propiedad a efectos de que cumpla su función social y ambiental.
Es en este sentido que el artículo 406 hace referencia a que el Estado
regulará “la conservación, manejo y uso sustentable, recuperación y limi-
taciones de dominio de los ecosistemas frágiles y amenazados”. En efecto,
es necesario distinguir, por un lado el derecho de dominio privado o
colectivo sobre recursos naturales18 y, por otro, el ejercicio soberano que
tiene el Estado sobre la biodiversidad expresada o plasmada en esos bienes
(art. 400), de lo cual derivan justamente estas limitaciones legítimas al
dominio. En esa línea la Constitución de 2008 integra el concepto de
patrimonio natural (arts. 3 numeral 7, 404). Esta es una situación en algu-
na medida comparable a la del patrimonio cultural tangible e intangible
del cual es titular el Estado independientemente del dominio que sobre
algunos bienes puedan ejercer los particulares, dominio que se encuentra
limitado y regulado en virtud de tal patrimonio (arts. 379 y 380).
A efectos de regular y preservar la biodiversidad la Constitución crea
mediante el artículo 405 un Sistema Nacional de Áreas Protegidas, en el
cual se integran subsistemas comunitarios y privados, en tanto el conjun-
to del sistema se halla, según este artículo, bajo rectoría y regulación del
Estado. Se ha observado que existe una aparente contradicción entre esta

18 Se excluyen, por ser de propiedad exclusiva del Estado, según los artículos 317 y 408, los recursos
naturales no renovables y los productos del subsuelo, yacimientos minerales e hidrocarburos y
otras substancias cuya naturaleza sea distinta de la del suelo.

84
 Régimen constitucional de la biodiversidad

disposición y la incluida en el artículo 397, numeral 4, según el cual “El

manejo y administración de las áreas naturales protegidas estará a cargo
del Estado”. Corresponde aclarar que el manejo y administración del
Estado corresponde al subsistema estatal, mientras la rectoría y control se
realiza respecto a los demás subsistemas.19
Consecuentemente, en el caso de los propietarios particulares y comu-
nitarios de áreas biodiversas, el Estado tiene la potestad y el deber según
el artículo 405 de garantizar “la conservación de la biodiversidad y el
mantenimiento de las funciones ecológicas” puesto que estas áreas de pro-
piedad privada integran el Sistema Nacional de Áreas Protegidas, y la bio-
diversidad y el patrimonio genético constituyen incluso sectores estraté-
gicos (art. 313) y bienes de interés público (art. 14, numeral 2) respecto
de los cuales los propietarios privados y comunitarios están obligados a
cumplir regulaciones específicas de gestión ambiental por parte del
Estado. Esta facultad regulatoria del Estado solo puede ser la objetiva-
mente necesaria para la conservación de la biodiversidad, puesto que tal
facultad se halla a su vez limitada por los derechos constitucionales que
conservan los propietarios privados y comunitarios que la Constitución
también garantiza en tanto cumpla su función ambiental (arts. 57 nume-
ral 4, 66 numeral 26, 321). En definitiva, de la noción relativa de sobe-
ranía, que es la que la Constitución adopta, deriva un ejercicio constitu-
cionalmente regulado de las potestades públicas, cuya orientación y limi-
taciones se hallan básicamente en los derechos constitucionales.
Un derecho constitucional novedoso es el derecho al agua, reconoci-
do en el artículo 12. Esta disposición además establece que el agua cons-
tituye patrimonio nacional estratégico de uso público. Cuando el artículo
12 declara que el derecho humano al agua “es fundamental e irrenuncia-
ble” incurre en una caracterización innecesaria. El concepto de “derecho
fundamental” no encaja bien en la Constitución de 2008, puesto que
hace relación a los sistemas constitucionales en que se diferencia entre
derechos fundamentales y otros derechos constitucionales, como por
ejemplo en las constituciones colombiana y española. Esta diferenciación
generalmente guarda relaciones con el sistema de garantías constitucio-

19 Melo, Mario, Isabela Figueroa y Norman Wray. “Estudio de los aspectos jurídico constituciona-
les de la Propuesta ITT”. Informe de consultoría presentado al Programa de Naciones Unidas
para el Desarrollo. Quito, marzo 2009.

85
 Agustín Grijalva Jiménez

nales,20 puesto que con frecuencia se puede interponer tutela o amparo

solo contra la violación de derechos fundamentales.
En contraste, la Constitución ecuatoriana de 2008 declara que todos
los derechos constitucionales son interdependientes y tienen igual jerar-
quía (art. 11, numeral 6), mientras el artículo 88 establece que la acción
de protección tiene por objeto la protección de todos los derechos cons-
titucionales, de los cuales debe exceptuarse solo aquellos para los que la
propia Constitución crea garantías específicas, como el hábeas corpus en
el caso del derecho a la libertad. En definitiva, en el caso ecuatoriano
puede afirmarse que esta categoría es inaplicable al tener todos los dere-
chos la misma jerarquía.
En consecuencia, los posibles conflictos entre el derecho al agua y
otros derechos, incluyendo los derechos de la naturaleza, deben resolverse
sobre la base de los criterios de ponderación mencionados anteriormente,
y que conviene en este punto sintetizar: 1) determinar si la propia
Constitución incluye una ponderación por la cual un derecho está limi-
tado por otro en función del mayor ejercicio posible de los derechos; 2)
establecer si el legislador ha realizado una ponderación general entre estos
derechos mediante ley; 3) desarrollar una jurisprudencia constitucional
que elabore la ponderación de derechos para casos específicos y como pre-
cedente de casos similares. En todos los casos la ponderación debe ser
razonable, proporcional y necesaria.
En el caso del derecho al agua hay que destacar que la Constitución
realiza ya una suerte de ponderación al establecer que la sustentabilidad
de los ecosistemas y el consumo humano tendrán prioridad en el uso y
aprovechamiento del agua (art. 411, numeral 2). En este sentido, otros
derechos, como por ejemplo el de desarrollar actividades económicas (art.
66, numeral 15), lo cual implica el uso del agua para fines productivos,
puede verse legítimamente limitado frente a las arriba mencionadas prio-
ridades, y de hecho el artículo 318, numeral 4, impone como requisito la
autorización del Estado para uso del agua con fines productivos.
En el caso de conflictos entre el uso del agua para sustentabilidad de

20 En un artículo, en coautoría con Mario Melo, examiné las garantías constitucionales del derecho
al medioambiente bajo la Constitución de 1998, lo cual puede ser útil para una comparación con
la actual Constitución. Véase Grijalva, Agustín y Mario Melo. “Constitución y responsabilidad
por daño ambiental”. Revista Ruptura (Quito), 51, PUCE (2007).

86
 Régimen constitucional de la biodiversidad

los ecosistemas y el uso para consumo humano, habría que determinar

múltiples aspectos tales como el impacto ambiental y el impacto social en
el caso específico, la existencia de tecnologías sustentables, la posibilidad
de fuentes de agua alternativas, etc. Solo una evaluación en este nivel
específico de acuerdo con indicadores técnicos y normas legales constitu-
cionalmente adecuadas puede proveer la ponderación constitucional con-
ducente a la mayor efectivización de derechos.
Otro aspecto que puede destacarse del derecho al agua es su inclusión
entre los derechos del buen vivir (ambiente, educación, vivienda, salud).
Estos derechos corresponden a lo que doctrinariamente se conocen como
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC). Los DESC se
caracterizan, aunque no de forma exclusiva, por su relación directa y
estructural con las políticas públicas, y en el caso del agua ello se expresa
en el artículo 314 que hace del Estado el responsable de la provisión de
agua potable y de riego.
Igual que en el caso de la explotación de recursos no renovables en
zonas intangibles la gestión del agua debe responder en todos los casos,
independientemente de la composición del órgano de gestión, a los pro-
cedimientos y a los parámetros materiales que el derecho al agua y otros
derechos constitucionales implica.

4. Conclusiones

La Constitución ecuatoriana de 2008 probablemente se halla entre las

constituciones que establecen mayores estándares de protección ambien-
tal a nivel comparado. En ella, la dimensión ambiental se desarrolla trans-
versalmente incluyéndose en el contenido de otros derechos y como una
dimensión de múltiples procesos de la actividad económica, se incluyen
principios como los de precaución, responsabilidad objetiva, consulta
previa, el in dubio pro natura, etc. Se protegen a pueblos en aislamiento
voluntario en zonas intangibles y se restringen actividades extractivas en
zonas biodiversas. Se establece el derecho al agua, y disposiciones relativas
a la biósfera, la ecología urbana y energías alternativas. Se llega incluso a
declarar los derechos de la naturaleza.
No obstante, la propia Constitución establece algunos procedimientos

87
 Agustín Grijalva Jiménez

que podrían llevar a desarrollar actividades económicas violatorias de

estos derechos y principios, como son las decisiones administrativas para
explotar recursos no renovables en zonas intangibles o contra la voluntad
de comunidades afectadas.
Esta paradoja no puede resolverse aceptando que la Constitución
autoriza excepcionalmente la violación de derechos. Puesto que el fin del
Estado y el núcleo de la Constitución son los derechos, las decisiones
administrativas deben ser formal y materialmente compatibles con los
mismos. Un postulado central del constitucionalismo actual es el princi-
pio de efectividad de los derechos mediante el desarrollo de garantías de
diverso orden. En consecuencia, una Constitución no puede ser interpre-
tada en el sentido de autorizar la violación de derechos constitucionales,
por ser contrario a su propio sentido y función.

5. Bibliografía

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cional ecuatoriano”. La Constitución ciudadana. Comp. Diego
Pérez Ordoñez. Quito, Santillana, 2009.
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 Régimen constitucional de la biodiversidad

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Prieto Sanchís, Luis. Justicia constitucional y derechos fundamentales.
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Zagrebelsky, Gustavo. El derecho dúctil. Madrid, Editorial Trotta, 2005.

Legislación

Código Penal de Ecuador.

Constitución de Ecuador, 2008.
Constitución Política de Ecuador, 1998.

89
El Estado plurinacional
e intercultural en la Constitución
ecuatoriana de 2008

Este artículo analiza la proyección constitucional de los cambios introdu-

cidos en la Constitución ecuatoriana de 2008, que establece un Estado
plurinacional e intercultural, respecto a la Constitución de 1998, la cual
establecía un Estado pluricultural y multiétnico. Aunque el análisis abor-
da de forma general varias temáticas que estos principios constitucionales
cruzan transversalmente, el énfasis se ubica en los derechos colectivos y
específicamente en la administración de justicia indígena. En su primera
parte, el artículo explora elementos conceptuales constitutivos de un
constitucionalismo plurinacional. En la segunda parte, se refiere específi-
camente al caso ecuatoriano.

1. Constitucionalismo plurinacional e intercultural

La diversidad cultural es, sin duda, uno de los desafíos centrales que
afronta el constitucionalismo actual. Ello se debe a los problemas teóricos
y prácticos planteados por la coexistencia de grupos humanos con diver-
sas culturas en el territorio de un mismo Estado. Tal coexistencia cuestio-
na ciertas versiones de conceptos centrales como los de nación, ciudada-
nía o igualdad, conceptos que a su vez fueron pensados en el marco de los
proyectos de Estados nacionales,1 los cuales han desconocido a los pue-

1 El debate sobre estos temas ha aflorado aun en Europa, la cuna misma del concepto de Estado
Nacional, incluso en países como Alemania, donde la unidad y homogeneidad han marcado el
pensamiento político de un importante sector de constitucionalistas.

91
 Agustín Grijalva Jiménez

blos indígenas sea ignorándolos o pretendiendo integrarlos en una cultura

nacional homogénea.
La diversidad cultural no es solo un cuestionamiento externo al siste-
ma de derechos que una Constitución establece, sino que se asienta fuer-
temente sobre varios de estos mismos derechos. Así, por ejemplo, incluso
bajo algunas constituciones europeas que no reconocen a las minorías
derechos colectivos de identidad cultural, y para las cuales todos los dere-
chos constitucionales son individuales, el derecho a la libertad religiosa de
los inmigrantes y su contexto comunitario ha llevado a plantearse este
problema, como ha sucedido por ejemplo en Alemania con el Tribunal
Constitucional y su jurisprudencia.2
Por otra parte, otros Estados, como por ejemplo Suiza, Bélgica,
Canadá, Bolivia o en un sentido más limitado España,3 reconocen su plu-
rinacionalidad. En efecto, la discusión sobre plurinacionalidad se halla
presente también en Asia y África, evidenciando el fuerte cuestionamien-
to político y teórico a la concepción liberal de una sola nación como rea-
lidad coincidente con un solo Estado, y planteando frente a ella la coexis-
tencia democrática de varias naciones o nacionalidades en el marco de un
mismo Estado.4
Para el constitucionalismo latinoamericano la diversidad cultural
implica un desafío aún mayor y de connotaciones propias. Bajo la presión
de los movimientos indígenas y en un esfuerzo de legitimación que pro-
blematiza su indudable impronta neocolonial, varios Estados latinoame-
ricanos han constitucionalizado, bajo fórmulas variables, el derecho a la
diversidad cultural y a la identidad. Tal reconocimiento ha incluido
expresiones culturales claves de los pueblos indígenas, por ejemplo, sus
idiomas, territorios y sistemas de autoridad y normativos.
El Ecuador en particular es un caso interesante en el contexto latino-
americano porque desde 1998 evidencia un desarrollo importante del

2 Denninger, Erhard y Dieter Grimm. Derecho constitucional para la sociedad multicultural.

Madrid, Editorial Trotta, 2007.
3 La Constitución española no reconoce el carácter plurinacional del Estado, pero en el artículo
2 incluye una fórmula cercana a esto al reconocer y garantizar el derecho a la autonomía de las
nacionalidades que integran España.
4 Sousa Santos, Boaventura de. La reinvención del Estado y el Estado plurinacional. Santa Cruz
(Bolivia), Cenda, 2007, pp. 17-18.

92
 El Estado plurinacional e intercultural en la Constitución ecuatoriana de 2008

reconocimiento de la diversidad cultural a nivel constitucional formal.

Este desarrollo, sin embargo, no se ha expresado de forma proporcional
en las políticas públicas, la legislación y la jurisprudencia. La
Constitución de 1998 estableció un amplio catálogo de derechos colecti-
vos de los pueblos indígenas, pero no llegó a dictarse casi ninguna norma-
tiva legal al respecto, el Tribunal Constitucional generó una magra juris-
prudencia y la mayoría de instituciones públicas actuaban como si tal
normativa constitucional no existiera.5
El constitucionalismo plurinacional es o debe ser un nuevo tipo de
constitucionalismo basado en relaciones interculturales igualitarias que
redefinan y reinterpreten los derechos constitucionales y reestructuren la
institucionalidad proveniente del Estado Nacional. El Estado plurinacio-
nal no es o no debe reducirse a una Constitución que incluye un recono-
cimiento puramente culturalista, a veces solo formal, por parte de un
Estado en realidad instrumentalizado para el dominio de pueblos con cul-
turas distintas, sino un sistema de foros de deliberación intercultural
auténticamente democrática.
Lo que James Tully ha llamado constitucionalismo moderno,6 es decir el
constitucionalismo liberal clásico, basado en la igualdad formal ante la
ley, el Estado nacional centralizado y la ciudadanía culturalmente homo-
génea,7 ha sido cuestionado en múltiples aspectos por el propio desarrollo
histórico y conceptual del propio constitucionalismo.
Un primer cuestionamiento al constitucionalismo moderno afloró
con el surgimiento del Estado social y sus implicaciones: los derechos
sociales y la concepción material del principio de igualdad. El Estado
social implicó el explícito reconocimiento de las diferencias con miras a

5 Dos importantes excepciones a esta inefectividad de las normas constitucionales han sido los
programas interculturales en salud y educación, aunque es discutible cuando haya contribuido
la Constitución de 1998 a estos procesos.
6 Tully, James. Strange multipliciy. Constitutionalism in an age of diversity. Cambridge University
Press, 1997. Véase también Boaventura de Sousa Santos, op. cit.
7 Un análisis jurídico interesante sobre la crisis actual de la ciudadanía como homogeneidad y su
actual desarrollo como derecho a la diferencia puede hallarse en Salazar Benítez, Octavio. “El
derecho a la identidad cultural como elemento esencial de una ciudadanía compleja”.
Constitución y cultura: retos del derecho constitucional del siglo XXI. Gerardo Ruiz-Rico y Nicolás
Pérez. Valencia, Tirant lo Blanch, 2005.

93
 Agustín Grijalva Jiménez

lograr una igualdad más real, también la visualización de sujetos de dere-

cho distintos a los individuos, y de derechos distintos a los individuales.8
Con el Estado social los grupos y los individuos concretos comenzaron a
exigir del Estado acciones positivas para lograr una igualdad real, lo cual
contrasta con los individuos abstractos y el Estado limitado al dejar hacer
y dejar pasar propio del constitucionalismo liberal clásico.
Un segundo cuestionamiento provino del federalismo, de las formas
descentralizadas de Estado y de la integración entre Estados. El federalis-
mo significa la institucionalización de la coexistencia de múltiples juris-
dicciones, múltiples normativas, múltiples identidades bajo un mismo
Estado; en tal sentido constituye una limitación a la centralización y
homogenización del poder estatal central. Esa misma orientación, de
forma más moderada, caracteriza a los procesos de descentralización y
autonómicos. Por otra parte, también la integración de los Estados y la
consiguiente relativización de su soberanía nacional han tenido un efecto
equivalente.
El Estado plurinacional e intercultural marca un paso más en este pro-
ceso. Como el Estado social y el Estado federal, descentralizado o integra-
do el Estado plurinacional e intercultural, no implica necesariamente la
secesión sino su transformación estructural. El constitucionalismo pluri-
nacional no puede sino ser profundamente intercultural, puesto que a él
le corresponde constituirse en el ámbito de relación igual y respetuosa de
distintos pueblos y culturas a efectos de mantener las diferencias legíti-
mas, eliminar o al menos disminuir las ilegítimas y mantener la unidad
como garantía de la diversidad.9
El desarrollo del Estado plurinacional e intercultural, sin embargo, no
ha carecido de tensiones, contradicciones, retrocesos y paradojas. De
hecho, una versión o fase del mismo, que se ha venido a denominar

8 Abramovich, Víctor y Christian Courtis. “Introducción, la estructura de los derechos sociales y

el problema de su exigibilidad”. Los derechos sociales como derechos exigibles. España, Trotta,
2002, pp. 15-47.
9 A este respecto son sugestivas las palabras de Alain Touraine quien identifica en la democracia
cultural esta nueva versión de igualdad como ámbito que hace posible la diferencia entre indi-
viduos y entre pueblos. “Es en el extremo opuesto de todo principio universal que se debe bus-
car un principio de igualdad, en la voluntad y en el esfuerzo de cada uno por ser diferente a
todos los demás, por crearse una vida particular.” Touraine, Alain. Igualdad y diversidad – Las
nuevas tareas de la democracia. México, Fondo de Cultura Económica, 2000.

94
 El Estado plurinacional e intercultural en la Constitución ecuatoriana de 2008

Estado multicultural, se caracteriza por la integración formal de dimensio-

nes étnicas y culturales en los textos constitucionales. Se trata de un reco-
nocimiento culturalista que abstrae a los pueblos y nacionalidades indíge-
nas de sus concretas condiciones políticas y económicas. Esta abstracción
lleva al Estado multicultural a un contrasentido puesto que niega o al
menos subvalora las condiciones mismas de existencia de los pueblos
cuyas culturas buscan defender y promover.10
Frente a estas limitaciones del multiculturalismo las propuestas de
interculturalidad y plurinacionalidad surgen como una crítica y una reno-
vación. Este constitucionalismo no puede sino ser dialógico, concretizan-
te y garantista.
Dialógico, porque requiere de comunicación y deliberación permanen-
te para acercarse al entendimiento del otro, del diferente. El nivel consti-
tucional cuando atañe a derechos de las nacionalidades y pueblos indíge-
nas debe operar en términos interculturales. Así, por ejemplo, los tribu-
nales constitucionales, los parlamentos, las instituciones públicas, inclu-
yendo las de defensa de derechos humanos, deben convertirse en verda-
deros foros interculturales, fundamento y expresión institucional sólidos
de una unidad real de un país, y no de su unificación basada en la opre-
sión y la discriminación.
Concretizante, porque debe buscar soluciones específicas y al tiempo
consistentes para situaciones individuales y complejas; y a su vez tales
soluciones deben derivar en generalizables para situaciones comparables.
Para lograr este encuentro entre norma y realidad social y cultural, la
interpretación constitucional debe en sí misma ser intercultural e inter-
disciplinaria. El intérprete constitucional debe recurrir a un diálogo que
le permita entender el punto de vista de una cultura distinta, para ello
debe escuchar a los involucrados y auxiliarse además de los conceptos y la
indagación empírica de las ciencias sociales, y en especial de la
Antropología Jurídica, en este sentido también hay diálogo de saberes.
Un ejemplo de esta situación es el del debido proceso, aunque esta es
una noción jurídica, no puede entenderse de idéntica forma en cualquier
cultura, un pueblo indígena puede tener un debido proceso muy distinto

10 Para un análisis de este tópico en las constituciones de los países andinos, véase Irigoyen
Fajardo, Raquel. “Vislumbrando un horizonte pluralista: rupturas y retos epistemológicos y
políticos”. Los desafíos de la interculturalidad: identidad, política y derecho. Milka Castro.
Santiago, Universidad de Chile, 2004.

95
 Agustín Grijalva Jiménez

al de la cultura hegemónica, e igual asegurar el derecho a la defensa y la

indagación de la verdad. Otro ejemplo es el del derecho a la igualdad
entre hombres y mujeres, que debe entenderse siempre en cada contexto
cultural. Igual sucede con nociones como las de trato cruel, inhumano y
degradante, tal cual lo ha evidenciado la jurisprudencia constitucional
colombiana sobre la materia.
Garantista, porque estas soluciones que surgen de la deliberación en
torno a problemas y soluciones concretas deben tener por marco la com-
presión y vigencia intercultural de los valores constitucionales institucio-
nalizados en los derechos humanos.
Los derechos constitucionales, en consecuencia, no pueden entenderse
sino como inherentemente complementarios y de igual jerarquía.
Derechos constitucionales como los de identidad individual y libre desa-
rrollo de la personalidad, religión, conciencia o expresión adquieren una
nueva dimensión puesto que incluso los individuos no pueden ejercer
tales derechos sino con relación al derecho a la cultura propia, que opera
como su condición previa. A su vez, este derecho a la cultura propia no
puede absolutizarse hasta el punto de desconocer los mínimos o núcleos
esenciales interculturalmente definidos de los demás derechos constitu-
cionales. En otras palabras, el derecho a la identidad y diferencia cultural
debe inscribirse en el marco de los derechos humanos conforme van sien-
do definidos por el Estado plurinacional.
Estas tres características aunque diferentes se complementan, se
requieren recíprocamente entre ellas, pues no hay diálogo intercultural en
abstracto y sin los derechos que crean las condiciones de igualdad y res-
peto que todo diálogo, y más aún un diálogo intercultural requiere.

2. Plurinacionalidad e interculturalidad en Ecuador

2.1. La Constitución de 1998

La Constitución ecuatoriana de 1998 definía ya al Estado ecuatoriano

como pluricultural y multiétnico. Aunque esta fórmula podría verse
como culturalista y estática frente al énfasis más político y de interacción
cultural de la Constitución de 2008 al declarar al Estado plurinacional e

96
 El Estado plurinacional e intercultural en la Constitución ecuatoriana de 2008

intercultural, lo cierto es que la Constitución de 1998 establecía también

un amplio catálogo de derechos colectivos y diversas referencias a las cul-
turas indígenas en materias como idiomas, salud o educación; derechos y
referencias que la Constitución de 2008 aumenta y enriquece.
A partir de la Constitución de 1998 debían por tanto dictarse diversas
leyes, por ejemplo, que regulen el uso oficial de los idiomas indígenas, la
coordinación de las jurisdicciones indígenas con la estatal, la educación y
salud intercultural, la regulación de las jurisdicciones territoriales indíge-
nas. Sin embargo, estos desarrollos fueron muy limitados. De inmediato
surge una pregunta: ¿por qué la Constitución de 1998 con sus importan-
tes herramientas normativas para el desarrollo de la diversidad cultural no
significó este correspondiente desarrollo institucional? La pregunta es útil
no solo para evaluar la Constitución de 1998, sino también para conside-
rar las perspectivas de la del 2008.
Ha sido en las áreas de políticas públicas en salud y educación donde
pese a diversas limitaciones puede hallarse experiencias interculturales
interesantes, quizá más bien circunscritas a ciertas localidades, pero en
todo caso concreciones de la orientación que establecía la Constitución de
1998. Por otra parte, se han creado órganos públicos especializados para
la salud y educación intercultural. Lo que resulta más dudoso es que en
tales experiencias la normativa constitucional haya tenido un rol decisivo
o siquiera importante. Más bien ha sido la propia fuerza y presión de cier-
tas organizaciones y la apertura de ciertas autoridades locales o estatales lo
que parece haber catalizado tales experiencias.
También en cuanto al reconocimiento de la organización social y polí-
tica de los pueblos indígenas se pueden destacar avances limitados. A raíz
de la Constitución de 1998 se creó el Consejo de Desarrollo de las
Nacionalidades y Pueblos del Ecuador (Codenpe), institución que pese a
las falencias que pudieren anotarse, constituye un espacio de instituciona-
lidad pública para los pueblos y nacionalidades indígenas, con cierta auto-
nomía, una Secretaría Nacional de Salud Intercultural, un presupuesto
propio, y estructuración relativamente estable en cuanto se halla regulado
mediante Ley Orgánica11 a partir del 2007.

11 Ley Orgánica de las Instituciones Públicas de los Pueblos Indígenas. Registro Oficial n.° 175,
de 21 septiembre 2007.

97
 Agustín Grijalva Jiménez

La respuesta a la falta de desarrollo de los derechos colectivos indíge-

nas es compleja e incluye variables políticas, sociales y culturales. Aquí
ensayamos solo una de las varias explicaciones, de orden institucional. A
la Constitución de 1998 no precedió ni siguió el desarrollo de un consti-
tucionalismo plurinacional e intercultural, ni un proceso de constitucio-
nalización general y efectivo. Ni los legisladores, ni el Ejecutivo, ni el
Tribunal Constitucional y otras instituciones públicas de defensa de dere-
chos humanos asumieron efectivamente en su actividad los principios
constitucionales de diversidad cultural y étnica.
Un ejemplo de esta falta de desarrollo de la Constitución es el caso de
la justicia indígena. Diez años después de dictada la Constitución de
1998 y pese a su expreso mandato respecto a dictar una ley de coordina-
ción de justicia estatal e indígena, no se concretó esta ley ni se generó casi
ninguna jurisprudencia ni institución que coadyuve a la coordinación de
las jurisdicciones indígenas y la estatal. Por el contrario, continuó la cri-
minalización de las actuaciones de las autoridades indígenas, la manipu-
lación y sustitución de la justicia indígena por agentes extraños a ella
como son las juntas campesinas, los conflictos intraculturales con los
derechos humanos y la superposición de jueces de paz sobre autoridades
ancestrales. En Colombia, con una Constitución mucho menos completa
que la del Ecuador en cuanto a reconocimiento de la diversidad cultural
y los derechos colectivos, se ha avanzado comparativamente mucho más
en materia de justicia indígena y derechos constitucionales.
Estas limitaciones muestran que sin duda el mayor riesgo para el
Estado plurinacional e intercultural es su reducción, junto con otros prin-
cipios constitucionales, a lo nominal, a una suerte de retórica constitucio-
nal inoperante o meramente legitimadora frente a las instituciones y la
sociedad. Una Constitución no es un texto cerrado, fijo, estático. Si algo
nos han enseñado la hermenéutica en general, y la hermenéutica jurídica
y constitucional en particular, es que la interpretación no es el hallazgo de
algo preexistente sino un verdadero proceso, resultado dinámico del diá-
logo entre intérprete, norma y contexto. En el caso de una Constitución
este proceso debe involucrar a actores sociales, políticos, institucionales y
técnico-jurídicos.

98
 El Estado plurinacional e intercultural en la Constitución ecuatoriana de 2008

2.2. ¿Plurinacionalidad o interculturalidad?

El movimiento indígena ecuatoriano viene desarrollando desde los años

ochenta una definición de los pueblos indígenas como nacionalidades y
la consiguiente necesidad de un Estado plurinacional, la cual implica un
reconocimiento de la diversidad cultural que se proyecta institucional-
mente y políticamente en la estructura del Estado. Esta autodefinición se
reconoció incluso en la Constitución de 1998, cuyo artículo 83 hacía
referencia a los pueblos indígenas, que se autodefinen como nacionalida-
des de raíces ancestrales.
En el último proceso constituyente ecuatoriano, sin embargo, un sec-
tor de las organizaciones indígenas en la que se incluía la Fenocin y la
Feine cuestionó la noción de plurinacionalidad como atentatoria a la uni-
dad del país, y la contrastó con la de Estado intercultural, la cual según
estas organizaciones sería un tipo de Estado adecuadamente inclusivo,
compatible con una concepción igualitaria de ciudadanía. Según este
enfoque, mientras que la plurinacionalidad enfatiza la autonomía y la
diferencia, la interculturalidad enfatiza las relaciones entre distintos y su
encuentro respetuoso y fructífero. La pregunta que surge inmediatamente
es la de si es posible tal encuentro sin condiciones políticas, instituciona-
les y jurídicas que lo hagan posible.12
La existencia de estas dos posiciones expresaron, antes que diferencias
conceptuales, distintas alianzas políticas de diferentes organizaciones
indígenas, así como diferencias en cuanto al énfasis cultural o político de
sus propuestas. Mientras que la propuesta de plurinacionalidad se relacio-
na más fuertemente con el autogobierno, la participación de los pueblos
indígenas en la explotación de recursos naturales, y su representación y
participación política en las instituciones estatales, la noción de intercul-
turalidad hace énfasis en las relaciones socioculturales individuales y
colectivas entre pueblos indígenas, y especialmente de estos, con la socie-
dad mestiza. Sin embargo, ni la propuesta de interculturalidad negaba la
dimensión de sujetos políticos y económicos de los pueblos indígenas, ni

12 Para mayor referencia sobre este debate véase Simbaña, Floresmilo. La plurinacionalidad en la
nueva Constitución. Análisis – Nueva Constitución. AA.VV. Quito, Ildis, 2008. Internet.
www.ildis.org.ec.

99
 Agustín Grijalva Jiménez

el planteamiento de plurinacionalidad desconocía el carácter esencial que

para las propias nacionalidades tiene desarrollar la interculturalidad.
Finalmente prevaleció la idea de que ambas nociones antes que con-
tradictorias son complementarias, y por tanto, ambas nociones se inclu-
yeron en la Constitución aprobada en Montecristi. En efecto, en corres-
pondencia con esta concepción, el artículo 9 de la Declaración de las
Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, que el
Ecuador suscribió y que según los artículos 10 y 11 de la nueva
Constitución tiene en Ecuador rango constitucional que dice lo siguiente:
“Los pueblos y las personas indígenas tienen derecho a pertenecer a una
comunidad o nación indígena, de conformidad con las tradiciones y cos-
tumbres de la comunidad o nación de que se trate. No puede resultar nin-
guna discriminación de ningún tipo del ejercicio de este derecho.” La
misma Declaración en el artículo 46 establece que ninguna de sus dispo-
siciones “se entenderá en el sentido de que autoriza o fomenta acción
alguna encaminada a quebrantar o menoscabar, total o parcialmente, la
integridad territorial o la unidad política de Estados soberanos e indepen-
dientes”.
En definitiva, existe por definición una abismal diferencia entre plan-
tear una reorganización del Estado de forma que exprese institucional y
políticamente la diversidad de los pueblos que lo comprenden, y cual-
quier tesis secesionista que también por definición plantea la división y
no la reestructuración del Estado. Es no solo inexacto, sino injusto atri-
buir a la mayor parte de los movimientos indígenas tendencias secesionis-
tas puesto que justamente ellos han contribuido a la definición de un
nuevo y único estado intercultural y plurinacional. Boaventura de Sousa
Santos ha resumido esta tensión y complementariedad entre diferencia e
igualdad de la siguiente forma, por cierto coincidente con las modernas
teorías constitucionales sobre el principio constitucional de igualdad:

Lo que es diverso no está desunido, lo que está unificado no es uniforme, lo

que es igual no tiene que ser idéntico, lo que es diferente no tiene que ser
injusto. Tenemos el derecho a ser iguales cuando la diferencia nos inferioriza,
tenemos el derecho a ser diferentes, cuando la igualdad nos descaracteriza…13

13 Sousa Santos, Boaventura de, op. cit., pp. 34-35.

100
 El Estado plurinacional e intercultural en la Constitución ecuatoriana de 2008

2.3. Avances y límites en el fortalecimiento de los derechos colectivos

La nueva Constitución ecuatoriana de 2008 en balance amplía y fortalece

los derechos colectivos indígenas incluidos en la Constitución de 1998.
Un primer cambio consiste en la titularidad de estos derechos. En la
Constitución de 1998 los titulares son solo los pueblos indígenas, y los pue-
blos negros o afroecuatorianos en lo que les fuera aplicable. En el artículo
56 de la Constitución de 2008 se amplían estos derechos también a las
comunidades y nacionalidades indígenas, así como al pueblo afroecuatoriano
y a los pueblos montubios.
En realidad, la Constitución de 2008 elimina las clasificaciones tradi-
cionales de derechos. Lo hace con el propósito de enfatizar el carácter
complementario y la igual jerarquía de todos los derechos constituciona-
les.14 Así, por ejemplo, elimina la clásica división de derechos civiles, polí-
ticos, y económicos, sociales y culturales. En su lugar utiliza una división
puramente temática (derechos de participación, derechos de libertad,
etc.). Incluso al referirse a los derechos colectivos, la Constitución de
2008 los denomina “derechos de las comunidades, pueblos y nacionali-
dades”, para así destacar que también otros derechos pueden exigirse
eventualmente de forma colectiva. Según el artículo 10 son titulares de
estos derechos las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y
colectivos; por tanto, como lo indica el artículo 11, todos los derechos
pueden exigirse de forma individual o colectiva.
Esta ampliación de la titularidad de los derechos implica que los pue-
blos y nacionalidades indígenas pueden eventualmente demandar como
tales no solo sus específicos derechos colectivos, sino cualquier otro de los
derechos establecidos en la Constitución. Así, por ejemplo, una naciona-
lidad indígena podría demandar contra actos violatorios de los derechos
sociales, a los cuales la Constitución denomina Derechos del buen vivir o
sumak kawsay, o los derechos de grupos de atención prioritaria (niños,
adultos mayores, mujeres embarazadas, etc.). De esta forma se impide la
práctica que venía desarrollando el Tribunal Constitucional del Ecuador
de rechazar las demandas de los pueblos indígenas por violaciones de sus

14 Trujillo, Julio César y Ramiro Ávila Santamaría. Análisis – Nueva Constitución. Quito, Ildis,
2008, pp. 70-71.

101
 Agustín Grijalva Jiménez

derechos constitucionales bajo el argumento de que carecían de legitima-

ción activa (capacidad para comparecer en juicio).
Esta universalización de la capacidad para reclamar derechos se corro-
bora también en la regulación de garantías jurisdiccionales de la nueva
Constitución. Estas garantías son los medios procesales para exigir a los
jueces que aseguren de autoridades y particulares el respeto a los derechos
constitucionales. En el artículo 86 de la nueva Constitución se ratifica
que “cualquier persona, grupo de personas, comunidad, pueblo o nacio-
nalidad podrá proponer las acciones previstas en la Constitución”.
Mediante estos principios constitucionales se intenta pasar de una justicia
constitucional altamente formalista, en que el acceso estaba fuertemente
restringido, a una amplia posibilidad de actuación por parte de todos los
ciudadanos.
En cuanto al contenido de los derechos colectivos, las principales
innovaciones respecto a la Constitución de 1998 tienen que ver primero
con la inclusión de nuevos derechos colectivos, tales como el derecho a
no ser objeto de racismo ni discriminación (arts. 57, numeral 2, y 57,
numeral 3), a mantener sus sistemas jurídicos propios15 (art. 57, numeral
10), constituir y mantener sus propias organizaciones (art. 57, numeral
15), el derecho a ser consultados antes de la adopción de medidas legisla-
tivas que puedan afectarlos (art. 57, numeral 17), la limitación de activi-
dades militares en sus territorios (art. 57, numeral 20), el derecho a que
la diversidad cultural se refleje en la educación pública y en los medios de
comunicación, y a tener sus propios medios (art. 57, numeral 21), y los
derechos de los pueblos en aislamiento voluntario (art. 57, inciso final).
Por otra parte, algunos derechos colectivos ya establecidos en la
Constitución de 1998 fueron ampliados y enriquecidos. Así, por ejemplo,
el derecho a conservar las prácticas indígenas de manejo de la biodiversi-
dad que ya constaba en el artículo 84, numeral 6, de la Constitución de
1998 se complementa con la obligación del Estado de establecer y eje-
cutar programas de este tipo en coordinación con las comunidades (art.
57, numeral 8). Así mismo, el derecho del artículo 84, numeral 14, en
la Constitución de 1998 a participar con representantes en organismos
oficiales, se amplía al de participar en el diseño de planes y políticas

15 La Constitución de 1998 ya lo mencionaba, pero no expresamente en el catálogo de derechos

colectivos.

102
 El Estado plurinacional e intercultural en la Constitución ecuatoriana de 2008

públicas que les afecten (art. 57, numeral 16). En otros casos, los derechos
colectivos se desarrollan fuera de su sección específica, cuando la
Constitución regula temas de salud, educación, patrimonio cultural, etc.
Respecto a la salud, los artículos 32, 57, numeral 12, 358, 360, 362
363, numeral 4, contienen elementos normativos ya no solamente de
reconocimiento de las medicinas indígenas y ancestrales, como en la
Constitución anterior16 de 1998, sino además como mandato constitucio-
nal de buscar su complementariedad con la medicina occidental y de su
integración en la red pública integral de salud. El artículo 362 es el que
desarrolla más extensamente este principio al establecer: “La atención de
salud como servicio público se prestará a través de las entidades estatales,
privadas, autónomas, comunitarias y aquellas que ejerzan las medicinas
ancestrales alternativas y complementarias.” En definitiva en esta materia
se fortalece el principio de interculturalidad.
También en lo relativo a educación se fortalece la interculturalidad.17
Este principio ya constaba brevemente enunciado en el artículo 66, inciso
2, de la Constitución de 1998. Sin embargo, el artículo 28 de la nueva
Constitución especifica el principio en estos términos: “Es derecho de toda
persona y comunidad interactuar entre culturas y participar en una socie-
dad que aprende. El Estado promoverá el diálogo intercultural en sus múl-
tiples dimensiones.”
Tanto en salud como en educación el desafío que se plantea es el de la
articulación de los sistemas nacionales que la nueva Constitución estable-
ce para estos nuevos derechos, con la gestión autónoma que desplieguen
las propias comunidades, pueblos y nacionalidades.
Pese a estos y otros avances en estos derechos colectivos, el derecho
colectivo al autogobierno no fue reconocido en los términos explícitos pro-
puestos por el proyecto de Constitución de la Conaie.18 Por otro lado, las
normas constitucionales de integración de circunscripciones territoriales

16 El artículo 44 de la Constitución codificada en 1998 establecía que el Estado “reconocerá, res-

petará y promoverá el desarrollo de las medicinas tradicional y alternativa, cuyo ejercicio será
regulado por ley.” La Constitución de 2008, por cierto, elimina tal referencia a la regulación
por ley.
17 Para un análisis del tema véase Catalina Vélez. Educación intercultural bilingüe y participación
Social. Quito, CARE Internacional, 2008.
18 Este proyecto establecía en el artículo 34, número 2: “Derecho al autogobierno en sus territo-
rios y tierras comunitarias e individuales y de posesión ancestral de conformidad a su derecho
consuetudinario, así como a disponer de los medios para financiar sus funciones autónomas”.

103
 Agustín Grijalva Jiménez

indígenas (art. 257) plantean diversas interrogantes. Tampoco el plante-

amiento de reconocer al quichua y el shuar como idiomas oficiales en tér-
minos de igualdad con el castellano fueron aceptados por la
Constituyente.
En cuanto a la transformación institucional, el proyecto de
Constitución de la Conaie planteaba la integración de un Legislativo o
Asamblea Plurinacional,19 en la cual los pueblos y nacionalidades indíge-
nas tuvieran sus propios representantes, siguiendo así los modelos de las
constituciones de Bolivia, Colombia y Venezuela. La Constitución de
2008 no adoptó este criterio manteniendo a este respecto las nociones de
representación política de la Constitución de 1998.
Otro debate cuyo resultado fue percibido por varias organizaciones
indígenas como fallido hace relación a los efectos del derecho de consulta
previa de los pueblos indígenas respecto a explotación de recursos natu-
rales en sus territorios. En todo caso, un análisis constitucional completo
al respecto deberá incluir también la normativa internacional pertinente.
La Constitución de 2008 además vincula la autoridad y el Derecho
Indígena a los territorios de los pueblos y nacionalidades (arts. 57, nume-
ral 9, y 171). Este es un asunto complejo puesto que excluiría la compe-
tencia de la jurisdicción indígena en razón de las personas,20 cuando en los
hechos estas autoridades resuelven muchos conflictos fuera de tales terri-
torios. En otras palabras se plantea el problema jurídico de si el requisito
de territorio es posible cumplirlo especialmente donde este no está defi-
nido, áreas en las cuales conviven indígenas y no indígenas.
Otro cambio que merece destacarse es el de la restricción de las limi-
taciones en el ejercicio de los derechos colectivos. Mientras que la
Constitución de 1998 tenía restricciones mucho más genéricas y amplias
pues incluía entre tales límites a la ley y el orden público, además de la
propia Constitución y los derechos humanos (art. 84), la Constitución de
2008 establece exclusivamente a estos dos últimos como límites a tal ejer-
cicio de los derechos colectivos (art. 57).
En todo caso, como se ha sugerido, y como demostró la experiencia
de la Constitución de 1998, las limitaciones al desarrollo de la plurina-
cionalidad y la interculturalidad vienen más de la dinámica de fuerzas

20 Es decir cuando un juez asume competencia para juzgar algo no porque el acto sucedió en
determinado territorio, sino considerando las características personales de quien ejecutó el acto.

104
 El Estado plurinacional e intercultural en la Constitución ecuatoriana de 2008

políticas y económicas que de particularidades de las normas formalmen-

te vigentes.

2.4 La jurisdicción indígena

La Constitución ecuatoriana de 2008 introduce ciertos cambios en mate-

ria de justicia indígena respecto a la Constitución de 1998.21 Los cambios
más importantes tienen que ver con la participación de las mujeres en los
sistemas jurisdiccionales indígenas, así como la ya mencionada vincula-
ción de jurisdicción y territorio (ambos en el art. 171). Como se dijo,
también es importante la disminución de las limitaciones a la jurisdicción
indígena, pues la Constitución de 1998 incluía entre estas a la
Constitución, los derechos humanos, la ley y el orden público, mientras
que la Constitución de 2008 hace referencia solo a la Constitución y los
derechos humanos. El artículo 189 aclara que los jueces de paz no podrán
prevalecer sobre la justicia indígena.
En realidad las referencias a la justicia indígena son más numerosas en
la Constitución de 2008, puesto que a diferencia de la Constitución de
1998 constan no solo en el capítulo sobre Función Judicial, sino que apa-
recen también como un derecho colectivo. El artículo 57, numeral 10,
establece textualmente que se reconoce el derecho colectivo a “crear, desa-
rrollar, aplicar y practicar su derecho propio o consuetudinario, que no
podrá vulnerar derechos constitucionales, en particular de las mujeres,
niñas, niños y adolescentes.” Es importante aclarar que esta referencia a
los derechos de las mujeres indígenas ya constaba en el artículo 211 del
proyecto de Constitución de la Conaie,22 lo cual evidencia que tal limita-
ción fue asumida y propuesta por los propios indígenas.

21 Para un análisis de la justicia indígena en la Constitución ecuatoriana de 1998 en comparación

con otras constituciones andinas, véase Irigoyen Fajardo, Raquel. El reconocimiento constitucio-
nal del derecho indígena en los países andinos. El reto de la Diversidad. Willem Assies et al.
México, El Colegio de Michoacán, 1999.
22 El artículo 211 del Proyecto de la Conaie establece: “Las autoridades de los pueblos indígenas
ejercerán funciones de justicia, aplicando normas y procedimientos propios para la solución de
sus conflictos internos, de conformidad con su derecho propio, siempre que respete la igualdad
de género y no sean contrarios a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos y garan-
tizados en ella y en los instrumentos internacionales vigentes.”

105
 Agustín Grijalva Jiménez

El artículo 171 de la nueva Constitución añade algunas normas ine-

xistentes en 1998: “El Estado garantizará que las decisiones de la jurisdic-
ción indígena sean respetadas por las instituciones y autoridades públicas.
Dichas decisiones estarán sujetas al control de constitucionalidad…” La
obligatoriedad de las decisiones de autoridades indígenas es una condi-
ción esencial para que haya verdadera jurisdicción indígena e incluso para
que esta no sea criminalizada por las autoridades estatales y la opinión
pública. Respecto al control constitucional sobre la jurisdicción indígena,
este solo podría tener por función ubicar el ejercicio de esta jurisdicción
en el marco de una comprensión intercultural de los derechos constitu-
cionales. Su función no es la de desvirtuar la autonomía y diferencia cul-
tural que la propia Constitución reconoce y garantiza a esta jurisdicción.
Para el efecto, la Corte Constitucional deberá asegurar en su funciona-
miento institucional algunas formas de análisis o diálogo intercultural.
El problema más complejo que plantea la nueva Constitución en
materia de justicia indígena, como se anotó, es el de vinculación entre
jurisdicción y territorio indígena. En el caso de las nacionalidades y pue-
blos amazónicos y ciertas poblaciones de la Costa estas normas constitu-
cionales pueden ser operativas. Sin embargo, la exigencia de un territorio
definido para ejercer jurisdicción en el caso de la región interandina
puede generar graves dificultades. Esta región se caracteriza por la convi-
vencia de indígenas y mestizos tanto en zonas rurales como en las ciuda-
des. En otras palabras, no hay, sino por excepción, la continuidad y deli-
mitación territorial a que hace referencia la norma constitucional.
La dificultad de delimitar los territorios indígenas, especialmente en la
región interandina, quedó ya evidenciada a partir de la anterior
Constitución. La Constitución codificada de 1998 estableció que
mediante ley podían crearse circunscripciones territoriales indígenas. Sin
embargo, y pese al intento por formular ciertos proyectos de ley, no llegó
a concretarse ninguna circunscripción de este orden. Actualmente, el artí-
culo 257 de la Constitución de 2008 mantiene tales circunscripciones,
añadiendo que para integrarse es necesaria la aprobación de su conforma-
ción por al menos dos terceras partes de los votos válidos en la respectiva
circunscripción. Si se consideran votos válidos los de los indígenas que
residen en cierta área, queda la pregunta antropológica de si la identidad
o pertenencia a la comunidad de quienes viven fuera de tal área se diluye
por haber cambiado su residencia.

106
 El Estado plurinacional e intercultural en la Constitución ecuatoriana de 2008

Otro interrogante que la Constitución de 1998 planteaba y que la del

2008 mantiene es el relativo a la exigencia de que los conflictos sean inter-
nos a los pueblos, comunidades o nacionalidades para que puedan ser
resueltos por la jurisdicción indígena. El término conflicto interno es bas-
tante general y no es claro si se refiere por ejemplo a actos realizados den-
tro de un territorio indígena, a conflictos solo entre indígenas o a conflic-
tos interétnicos que afecten directamente a la comunidad. Esta indefini-
ción tiene trascendencia práctica puesto que un gran número de conflic-
tos tienen lugar entre personas de la comunidad y otras personas ajenas a
ella, como en los casos de abigeato y robo en general. Es necesario enton-
ces que la ley o la jurisprudencia constitucional diluciden estos problemas
procesales.
Hay que señalar también que al igual que la Constitución de 1998, la
Carta del 2008 dispone en el artículo 171, inciso segundo, dictar una ley
que coordine la justicia indígena y la justicia estatal. Se trata básicamente
de una ley procesal que distribuya competencias. Otras constituciones
latinoamericanas contienen similar disposición en cuanto a dictar tal ley,
pero ni Ecuador ni estos países la han dictado. Al respecto hay que señalar
que tal coordinación, como se infiere de lo antes expuesto, no depende
solo de una ley sino que puede y debe ser canalizada por la jurisprudencia
constitucional, y en general por una estructura institucional pública inter-
cultural.
En conclusión, la Constitución de 2008 evidencia múltiples limitacio-
nes respecto a los proyectos de Constitución de varias de las organizacio-
nes indígenas, mientras en materia de derechos colectivos evidencia cier-
tas innovaciones y desarrollos. ¿Hasta qué punto la nueva Constitución
puede marcar un tránsito del Estado formalmente multicultural a un
Estado efectivamente plurinacional e intercultural? La respuesta, por
supuesto, no se halla solo en la propia Constitución sino sobre todo en la
forma como la sociedad ecuatoriana, sus instituciones y las propias orga-
nizaciones indígenas den vida a esta Constitución.

107
Problemas sociojurídicos
de la familia transnacional
en Ecuador1

Tras las regulaciones jurídicas sobre la familia en el Ecuador subyace un

modelo de familia que supone la residencia de todos sus miembros en un
mismo lugar. A partir de este supuesto se regulan legalmente relaciones
como las de matrimonio, divorcio, patria potestad o sociedad conyugal.
En los hechos, miles de familias ecuatorianas son familias transnacionales,
es decir, tienen dos o más países como lugares de residencia, puesto que
padres e hijos, o miembros de la pareja, se han distanciado y viven sepa-
rados por fronteras internacionales aunque mantienen sus lazos familiares
mediante las tecnologías de comunicación, remesas, visitas y, en muchas
ocasiones, un proyecto migratorio común.
La desterritorializacion que caracteriza a las familias transnacionales da
lugar a situaciones diferenciadas o específicas con relación a la familia tra-
dicional, tales como la maternidad transnacional, tensiones intrafamilia-
res como, por ejemplo, conflictos de pareja, conflictos respecto al cuidado
y crianza de los hijos e incluso en las relaciones entre los familiares adultos
que permanecen en el país de origen. El marco jurídico ecuatoriano, sin
embargo, parte del supuesto de una residencia común y generalmente
resulta disfuncional para contribuir a la solución de este tipo de conflic-
tos, y en ocasiones incluso los agudiza.

1 Agradezco a a la economista Clementina González, experta en migraciones del Cespla de la

Universidad de Cuenca, y al padre Hernán Rodas y las esposas de migrantes de la Casa del
Migrante de Paute (Azuay), quienes contribuyeron mediante entrevistas realizadas en septiembre
del 2008 con información para este texto.

109
 Agustín Grijalva Jiménez

El Derecho ecuatoriano ha sido reformado en términos muy parciales

con relación a las nuevas demandas que implica ser un país de alta movi-
lidad humana, tanto como país de salida y como país receptor. Así, por
ejemplo, las reformas del año 2006 a los artículos 440 literal A y 440 lite-
ral B del Código Penal, tipifican y sancionan el tráfico ilegal de migrantes
(coyoterismo), incluyendo los casos de menores de edad. También el
Código de la Niñez y la Adolescencia, como se expone más adelante,
incluye cierta regulación respecto a patria potestad sobre menores de edad
hijos de personas migrantes. Pero en general, la legislación ecuatoriana
sobre migración y extranjería es incompleta o anacrónica.
La nueva Constitución de Ecuador, aprobada mediante referéndum
en septiembre de 2008, dedica una sección específica sobre movilidad
humana, reconoce explícitamente en el artículo 40, numeral 6, la existen-
cia de familias transnacionales y protege los derechos de sus miembros.
Esta norma se ratifica de forma más genérica en el artículo 67 el cual reco-
noce diversos tipos de familia y en el artículo 69, numeral 4, en que el
Estado se obliga a prestar especial atención a las familias disgregadas por
cualquier causa.
Por tanto, la nueva Constitución ecuatoriana crea condiciones jurídi-
cas propicias para reformar la legislación de forma que se profundice y
desarrolle la normativa y políticas públicas adecuadas para contribuir a la
solución de estos conflictos y proteger los derechos de los miembros de
las familias transnacionales, de allí que en este análisis se busque combinar
el diagnóstico con la propuesta.
En el presente texto se analiza el desfase entre el modelo jurídico de
familia y la familia transnacional. Se evidencia cómo las actuales institu-
ciones jurídicas no responden a la realidad de la migración, generando así
desprotección jurídica de los derechos humanos de varios miembros de
estas familias, especialmente de los menores de edad y las esposas de
migrantes. Finalmente, se exponen algunos elementos sobre los derechos
económicos y sociales de las familias de migrantes.

110
 Problemas sociojurídicos de la familia transnacional en Ecuador

1. Matrimonio, residencia y migración

El hecho migratorio en su dimensión más básica es un proceso de movi-

lidad física, es decir, un cambio de residencia. Este cambio puede tener
importantes consecuencias sociales, culturales, económicas y también
jurídicas, no solo para la persona migrante sino para su familia. En este
apartado exploramos algunos de los efectos sociales y jurídicos. Se expo-
nen primero los conceptos de residencia y domicilio. Luego se analiza su
importancia para el matrimonio y para la relación entre padres e hijos.
En el Derecho civil ecuatoriano, la residencia se concibe como el lugar
en que una persona se establece habitualmente, es decir, constituye el
componente material del domicilio.2
El domicilio y la residencia como su componente material tienen gran
importancia para la determinación de numerosos derechos y obligaciones
de las personas. A manera de ejemplo “Basta solo señalar que materias
tales como el matrimonio, el pago, la sucesión por causa de muerte, la
competencia procesal, la aplicación de las normas de Derecho internacio-
nal privado, etc., se encuentran determinadas en muchos aspectos por
este atributo de la personalidad”.3
En general, la legislación civil ecuatoriana no es clara respecto al domi-
cilio de quienes migran definitivamente o por largos períodos. Por un
lado, podría entenderse que el emigrante que fija su residencia en otro
país por largos años ha adquirido un nuevo domicilio allí. Por otro lado,
la ley ecuatoriana determina que una persona conserva su domicilio
donde reside su familia y el asiento principal de sus negocios.4

2 Jurídicamente, el domicilio tiene además otro elemento de carácter subjetivo que consiste en el
ánimo real o presuntivo de permanecer en el lugar de residencia. De allí que el inciso primero del
artículo 45 del Código Civil define el domicilio como “la residencia, acompañada, real o presun-
tivamente, del ánimo de permanecer en ella”.
3 Parraguez Ruiz, Luis. Manual de Derecho Civil Ecuatoriano. Loja, Ediciones Universidad Técnica
Particular de Loja, 1999.
4 Artículo 51 del Código Civil: “El domicilio civil no se muda por el hecho de residir el individuo
largo tiempo en otra parte, voluntaria o forzadamente, siempre que conserve su familia y el asien-
to principal de sus negocios en el domicilio anterior. Así, confinado por decreto a un paraje deter-
minado, retendrá el domicilio anterior, mientras conserve en él su familia y el principal asiento
de sus negocios.” Nótese que una jurisprudencia creativa bien podría atender la situación de los
migrantes mediante estas normas.

111
 Agustín Grijalva Jiménez

Con anterioridad a 1989, el Código civil ecuatoriano al regular el

matrimonio establecía una noción de residencia claramente patriarcal. El
artículo 135 del Código instituía: “El marido tiene derecho para obligar
a la mujer a vivir con él, y a seguirle dondequiera que traslade su residen-
cia, salvo causa razonable y proporcionada, calificada por el juez”.
Las reformas de 1989 al Código Civil respecto al matrimonio marcan
el inicio de un período de cambio parcial en el modelo jurídico de familia
nuclear y patriarcal prevaleciente en el Derecho ecuatoriano. Con rela-
ción a la residencia la normativa hoy vigente establece que la residencia
será fijada de común acuerdo por ambos cónyuges.5 Pese a la necesidad
de este acuerdo, sigue suponiéndose que ambos cónyuges siempre com-
parten una misma residencia porque un fin del matrimonio conforme a
su definición legal es la de vivir juntos,6 de lo cual se ha derivado un deber
de convivencia o cohabitación entre los cónyuges.7 El incumplimiento de
este deber se presenta a veces incluso ilegítimamente como abandono y
por tanto como causal de divorcio.8
Es claro que el hecho migratorio y la familia transnacional cuestionan
este modelo jurídico, puesto que en tales casos los cónyuges permanecen
años separados, tienen residencias distintas y ello no implica necesaria-
mente la intención de que un cónyuge quiere abandonar al otro o haya
tomado la decisión de separarse definitivamente o divorciarse. Es decir,
no estamos ante la situación en que uno de los cónyuges se separa del otro
de forma unilateral, injustificada y definitiva, rompiendo toda comunica-
ción. Por el contrario, los estudios empíricos evidencian que con frecuen-
cia el proyecto migratorio involucra a toda la familia. El cónyuge que se
queda generalmente contribuye material y sicológicamente al proyecto de
quien migra, recibe y administra remesas para la manutención y los pro-
yectos de la familia, y mantiene constante comunicación con el cónyuge
ausente, manteniendo la aspiración de la reunificación familiar.

5 Artículo 135 del Código Civil: “Los cónyuges fijarán de común acuerdo su residencia”.
6 Ver artículo 81 del Código Civil.
7 Parraguez Ruiz, Luis. Manual de Derecho Civil Ecuatoriano. Loja, Ediciones Universidad Técnica
Particular de Loja, 1999, p. 28.
8 Artículo 110, numeral 11, del Código Civil.

112
 Problemas sociojurídicos de la familia transnacional en Ecuador

Hay que destacar también que en la sociedad ecuatoriana, y con más

fuerza en el área rural, la familia es ampliada o extensa antes que nuclear.
Este hecho condiciona todo el proceso migratorio, incluyendo la separa-
ción de las parejas y de padres e hijos. Así, por ejemplo, el cuidado de los
hijos menores por parte de los abuelos es una práctica cultural muy difun-
dida cuando la madre trabaja. En consecuencia, algunos arreglos familia-
res que surgen luego del viaje de los padres tienen, no solo una dimensión
de ruptura sino otra de continuidad que ayuda a la más fácil adaptación
de los menores. En cierta medida, la familia ampliada difundida en el
Ecuador facilita la formación de familias transnacionales.9
Sin embargo, hay casos en que el cónyuge que ha migrado con el tiem-
po forma una nueva pareja o familia en el país de destino. En tales casos
los beneficios y derechos del cónyuge que permanece en Ecuador pueden
hallarse en riesgo. Las remesas pueden disminuir significativamente o
desaparecer, la comunicación se empobrece o extingue, con lo cual tam-
bién se ven afectadas las relaciones del padre o madre ausente con sus
hijos. En casos extremos el cónyuge que ha migrado demanda subrepti-
ciamente el divorcio.10
No obstante, la investigación sobre migraciones ha identificado tam-
bién casos en los que la migración se usa como una salida a la crisis pree-
xistente de la pareja o la familia.11 La situación más frecuente es la de
esposas que sufren maltrato sistemático de sus maridos y ven en la migra-
ción una oportunidad para cambiar de vida. Aunque la crisis de estas
parejas responde a multiplicidad de factores, entre ellos puede segura-
mente hallarse las deficiencias o ausencia de políticas públicas y marcos
jurídico-normativos eficaces contra el maltrato a mujeres e hijos, la débil
situación de la efectivización de sus derechos sociales, y en general la vio-

9 Acosta, Alberto, Susana López y David Villamar. La migración en el Ecuador. Quito, Universidad
Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador, 2006, p. 186.
10 El abogado del cónyuge que ha migrado trata de mantener oculta la demanda de divorcio, publi-
cando las citaciones judiciales en diarios de baja circulación, y en general manipulando la situa-
ción para que el cónyuge demandado ni siquiera conozca de la demanda. (Entrevista a esposas de
migrantes en Paute.)
11 Sorensen, Nina. “La familia transnacional de latinoamericanos/as en Europa”. América Latina
migrante. Eds. Gioconda Herrera y Jacques Ramírez. Quito, Flacso-Ecuador, Ministerio de
Cultura, 2008.

113
 Agustín Grijalva Jiménez

lación de los derechos a la igualdad y la dignidad de todos los miembros

de la familia. Paradójicamente, cuando estas mujeres migran a otros paí-
ses y forman nuevas parejas, algunas de ellas vuelven a ser víctimas de
maltrato, en ocasiones por parte de sus esposos europeos.12
La situación de los matrimonios y en general parejas en que uno de
sus miembros se ausenta largo tiempo del Ecuador puede además afectar
la situación de los hijos menores de edad. Puesto que los imaginarios de
paternidad y pareja parecen hallarse fuertemente asociados en el caso
ecuatoriano, el divorcio o la separación definitiva pueden derivar en un
fuerte distanciamiento o incluso rompimiento de la comunicación entre
padres e hijos.13
Con relación a la situación de las parejas que no han contraído matri-
monio en Ecuador, sino que se han vinculado mediante la unión de
hecho, la ley ecuatoriana establece un régimen jurídico equivalente al del
matrimonio. En la práctica, sin embargo, estas parejas pueden afrontar las
mismas o incluso más graves dificultades que las mencionadas, en vista de
los problemas probatorios que se plantean en las relaciones jurídicas entre
cónyuges y de estos con los hijos.
Finalmente, en el aspecto institucional la creación de nuevos consula-
dos y viceconsulados, así como el fortalecimiento de los existentes consti-
tuye un cambio útil que puede contribuir a organizar mejor las relaciones
jurídico-sociales de miembros de parejas, así como padres e hijos que se
hallan en distintos países. El Proyecto de Ley para la Protección del
Migrante justamente plantea un sistema de consulados con mayores fun-
ciones y flexibilidad, que provea activamente mayor y mejor información
y protección a los migrantes y sus familias.

12 “Los estados no controlan la migración como tal pero si controlan las relaciones bajo las cuales se
desarrollan las relaciones transnacionales. En este control se incluye el ofrecer o no protección a
mujeres maltratadas en relaciones con esposos europeos. Varios países no ofrecen otra solución a
las mujeres migrantes maltratadas que la deportación, si se divorcian de un marido maltratador,
antes de cumplir ciertos años de matrimonio”. Véase Nina Sorensen, ibíd., p. 273.
13 Serrano Flores, Alexandra. “Armando rompecabezas: migración, comunicación y familia”.
Migración: mitos, propuestas y desafíos. Coord. Richard Salazar. Quito, Esquel, 2007.

114
 Problemas sociojurídicos de la familia transnacional en Ecuador

2. Patria potestad y migración

La distinta residencia de padres e hijos trae también importantes cambios

en las relaciones sociales entre estos. Uno de estos cambios tiene además
aspectos jurídicos, pues hace relación a la patria potestad14 que normal-
mente ejercen los progenitores sobre sus hijos menores de edad. En prin-
cipio, el Código Civil dispone que el hijo menor de edad tenga el mismo
domicilio de sus padres.15
En la práctica cuando solo uno de los padres ha migrado, el otro gene-
ralmente queda al cuidado de los hijos. Sin embargo, casi nunca los
padres realizan algún trámite legal antes del viaje para esclarecer en que
situación quedan los hijos. En todo caso al haber falta o inhabilidad de
uno de los progenitores, el cuidado inmediato de los hijos la asume el
progenitor que permanece en Ecuador, pero el progenitor ausente man-
tiene también la patria potestad.16 Al respecto el artículo 114 del Código
de la Niñez y Adolescencia establece lo siguiente:
Art. 114.- Improcedencia de limitar, suspender o privar la patria potestad por
razones económicas.- La circunstancia de carecer de suficientes recursos eco-
nómicos no es causal para limitar, suspender o privar al padre o a la madre
de la patria potestad. Tampoco se lo hará cuando por causa de migración
motivada por necesidades económicas, el padre, la madre o ambos deban
dejar temporalmente al hijo o hija bajo el cuidado de un pariente consanguí-
neo en toda la línea recta o hasta el cuarto grado de la línea colateral. En este
caso sólo podrá suspenderse la patria potestad para efectos de confiar la tutela
al pariente que recibió el encargo.

En consecuencia, bajo la ley ecuatoriana la patria potestad del padre o

madre que vive fuera del Ecuador en principio simplemente se mantiene

14 El artículo 283 del Código Civil ecuatoriano define a la patria potestad como “el conjunto de
derechos que tiene los padres sobre sus hijos no emancipados”. De forma más exacta y clara el
artículo 105 del Código de la Niñez y Adolescencia la define no solamente como “el conjunto de
derechos sino también de obligaciones de los padres relativos a sus hijos e hijas no emancipados,
referentes al cuidado, educación, desarrollo integral, defensa de derechos y garantías de los hijos…
”
15 Artículo 58 del Código Civil de Ecuador: “El que vive bajo patria potestad sigue el domicilio de
quien la ejerce, y el que se halla bajo tutela o curaduría, el de su tutor o curador”.
16 La legislación civil actual no contempla que la patria potestad pueda perderse por prolongada
ausencia de uno de los progenitores, como si sucedía según el artículo 321 del Código Civil, antes
de las reformas de 1989.

115
 Agustín Grijalva Jiménez

sin limitaciones, pero el juez, considerando las particularidades del caso,

podría suspenderla para otorgar la tutela de los menores a los parientes
jurídicamente autorizados y que de hecho quedan a su cuidado.
Esta regulación presenta algunos problemas. Primero, como hemos
dicho, las relaciones familiares entre padres migrantes e hijos menores que
permanecen en Ecuador generalmente no se suspenden o terminan, sino
que se transforman. Aunque padres e hijos ya no conviven surgen relacio-
nes basadas en las remesas y la comunicación, y la autoridad de los padres
sigue en muchos casos siendo relativamente reconocida. ¿Cabe entonces
suspender a los padres la patria potestad? Segundo, y en sentido contrario,
si el padre, la madre o ambos dejan de cumplir con las obligaciones que
conlleva la patria potestad mientras están ausentes, y en particular si dejan
de prestar alimentos, ¿debe mantenerse la patria potestad?
El proyecto de Ley para la Protección de las Personas Migrantes plan-
tea al respecto que en caso de migración de los padres el juez podría even-
tualmente suspender la patria potestad. En cierto sentido, algo de esta
lógica está ya contenida en el artículo 113 del Código de la Niñez al dis-
poner que la patria potestad se pierde por resolución judicial, por uno o
ambos progenitores, cuando existe manifiesta falta de interés en mantener
con el hijo o hija las relaciones parentales indispensables para su desarro-
llo integral, por un tiempo superior a seis meses.
La falta de cumplimiento de las obligaciones alimentarias de los padres
puede verificarse no solo después, sino también antes del viaje de uno o
ambos cónyuges o miembros de la pareja. Para tal situación el antes men-
cionado proyecto plantea una reforma al Código de la Niñez y
Adolescencia estableciendo la posibilidad de solicitar al juez que ordene
como medida temporal la prohibición de salir del Ecuador del progenitor
que no cumple sus obligaciones de alimentos para con sus hijos. Para este
efecto, el proyecto propone la creación de un Registro Nacional de
Obligaciones Alimentarias de las Personas Migrantes Ecuatorianas.
Por otra parte, es indudable que quienes quedan al cuidado de los
menores tienen también derechos y obligaciones respecto a ellos. Por un
lado, son estos parientes los que reciben las remesas, las cuales deberían17

17 Decimos deberían porque este no es siempre el caso. Con frecuencia el cuidado de los menores
comienza a ser visto por algunos familiares como una simple posibilidad de recibir un ingreso
extra mediante las remesas para su grupo familiar, descuidando incluso el cuidado de estos niños
y a veces hasta incurriendo en maltrato.

116
 Problemas sociojurídicos de la familia transnacional en Ecuador

ser destinadas fundamentalmente a la educación, salud y bienestar de los

niños y niñas. Por otro lado, ellos requieren cierta autoridad para educar
y orientar a los menores en el día a día.
Puesto que el cuidado de los hijos en los hechos es compartido por los
padres que han migrado y quienes han asumido el cuidado de los meno-
res, otra posibilidad sería diseñar una suerte de patria potestad comparti-
da entre padres y tutores o cuidadores. Esta posibilidad la podría decidir
el juez atendiendo a las condiciones concretas de los menores. En todo
caso, lo que resulta urgente es una intensa labor de trabajo social median-
te la cual se realice un monitoreo de las condiciones en las cuales se hallan
los hijos de migrantes, a efectos de asegurarles condiciones de crianza,
educación, salud y afecto adecuados, o si tales condiciones son negativas
contar con información para tomar las medidas legales adecuadas.
En efecto, los estudios sobre migraciones evidencian efectos tenden-
cialmente diversos según quien sea el que queda al cuidado de los hijos,
madre o padre. Cuando permanece en el país la madre, el grupo familiar
muestra mayor estabilidad, puesto que la mujer asume adicionalmente
varios de los roles paternos y se constituye en agente cohesionador de la
familia, aunque las decisiones económicas más importantes las sigue
tomando el hombre. Sin embargo, si quien migra es la madre hay mayor
propensión a cierta disgregación del grupo familiar, no es raro que el
padre incursione en el alcoholismo o inicie relaciones extramatrimoniales,
al tiempo que descuida la crianza de los hijos o simplemente entrega su
cuidado a los abuelos u otros parientes.
Este fenómeno es lo que viene denominándose maternidad transnacio-
nal, el cual aparece ligado a la feminización de la migración que caracte-
riza los flujos migratorios de los últimos años especialmente hacia España
y otros países europeos. De este modo, las diferencias de género marcan
a su vez diferencias y discriminaciones de orden laboral, cultural y jurídi-
co para las mujeres no solo por su nueva presencia en el lugar de destino,18
sino también por su ausencia en el país de origen. Si en el país de destino
su trabajo como empleadas domésticas, cuidadoras o en la industria del

18 Mestre i Mestre, Ruth M. “Mujeres a través de las políticas de inmigración en la Unión Europea
y España”. Migración, desplazamiento forzado y refugio. Ed. Programa Andino de Derechos
Humanos. Quito, Universidad Andina Simón Bolívar, 2005.

117
 Agustín Grijalva Jiménez

sexo muchas veces no es reconocido, ni priorizado y se ubica en la econo-

mía sumergida sin posibilidades de regularización ni unificación familiar,
en el país de origen sus nuevos ingresos económicos permiten a las madres
migrantes desempeñar el rol de proveedor tradicionalmente reservado al
padre. Esta situación transforma los roles en la familia y la pareja.
Por otra parte, cuando migran ambos progenitores los menores que-
dan al cuidado de abuelos, hermanos mayores, tíos, otros familiares o
amigos. En esta situación, aunque desde el punto de vista jurídico-formal,
la patria potestad pueden mantenerla los progenitores ausentes, en los
hechos las obligaciones y derechos en que esta consiste la ejercen princi-
palmente quienes cuidan a los menores.19
Como puede apreciarse, hay aquí un desfase entre la norma jurídica y
la realidad. En la vida real de la familia transnacional se genera una suerte
de patria potestad compartida, la cual no es reconocida por el derecho
ecuatoriano. En efecto, los derechos y obligaciones en el cuidado de los
hijos vienen a ser compartidos por el o los progenitores que migran y el
progenitor y las personas que se quedan al cuidado de los niños.
Por un lado, el progenitor que migra asume mediante el envío de
remesas las responsabilidades económicas del cuidado de los hijos. Esta
relación económica con frecuencia expresa simbólicamente la persistencia
de vínculos afectivos entre padre o madre e hijos,20 la cual se evidencia
también mediante su comunicación permanente por medios electrónicos.
Además, este vínculo económico significa generalmente un poder de deci-
sión del padre ausente respecto a asuntos como la educación de su hijo,
sus condiciones de alimentación y salud, o su comportamiento general.

19 Carrillo, María Cristina. “Impactos de la migración en los/las jóvenes hijos/as: Ecuador”.

Migración, desplazamiento forzado y refugio. Ed. Programa Andino de Derechos Humanos. Quito,
Universidad Andina Simón Bolívar, 2005.
20 “[E]l dinero, culturalmente constituido como una forma de poder dentro de la familia, puede lle-
gar a inscribirse como el símbolo de la autoridad parental para los jóvenes que reciben las remesas
de sus padres, el dinero incluso puede hacer de factor vinculante entre padres e hijos o entre espo-
so y esposa, permitiendo que los inmigrantes sigan ejerciendo cierta potestad sobre sus hogares en
una suerte de manejo a control remoto que se ejerce mediante el incremento o decremento del
flujo de efectivo, regalos y prebendas para los familiares, dependiendo de que estos observen la
línea de criterio, valores ideología del migrante, cumpliendo con las demandas que este hace en
función de lo que considera el ser un buen hijo o una buena esposa”. Véase Moncayo, Irina.
“Migración y sistemas familiares”. Plan migración, comunicación y desarrollo. Cartillas sobre migra-
ción, n.º 23. Quito, octubre 2006, p. 5.

118
 Problemas sociojurídicos de la familia transnacional en Ecuador

Por otra parte, el progenitor que permanece en Ecuador o la persona que

asume el cuidado de los menores, tiene una capacidad de orientación y
decisión en la cotidianidad y desarrollo de los chicos.
En todo caso, se requieren reglas claras y funcionales sobre patria
potestad para proteger mejor los derechos de los hijos de migrantes. La
ausencia de normativa de este tipo o su ineficacia empeora la situación de
los menores. Cuando al viaje sigue un proceso de disolución familiar, los
menores comienzan a pasar al cuidado de distintos parientes. En muchos
casos quedan primero al cuidado de los abuelos, para pasar luego a vivir
con sus otros abuelos, hermanos, tíos, compadres, amigos, vecinos, etc.
Esta inestabilidad en la definición de quienes quedan a su cuidado es del
todo inconveniente para su salud y desarrollo, llevando a la violación de
sus derechos humanos, pues incluso se asocia a graves condiciones de
maltrato infantil.
La inestabilidad en el cuidado de los hijos de migrantes tiene relación
con el control de las remesas. Lo que se halla en disputa en muchos casos
no es el cuidado de los niños y niñas, sino la posibilidad de, en función
de la justificación de tal cuidado, recibir el ingreso extra de la remesa, la
mayor parte de la cual es invertida en necesidades propias y no de los
menores. Tales disputas económicas fracturan gravemente a las familias
de los migrantes al generar en Ecuador conflictos entre sus parientes.
Pese a la necesidad de normas jurídicas que regulen el cuidado de los
menores, es necesaria también aplicarlas en el marco de una apreciación
de las circunstancias concretas de cada familia,21 a partir de lo cual el juez
pueda determinar las mejores condiciones para el menor. Por ejemplo, si
la ley es excesivamente rígida y otorga la patria potestad a los abuelos
maternos sin considerar las condiciones y cuidados que estos efectivamen-
te puedan proveer al menor, ello puede llevar eventualmente a perjudicar
los derechos de este.

21 Entrevista a Clementina González (Cuenca), 24 septiembre 2008.

119
 Agustín Grijalva Jiménez

3. Familia, derechos sociales y migración

La migración no siempre deriva en un mejoramiento de las condiciones

económicas de las familias. Cuando la migración se produce en condicio-
nes de ilegalidad se genera desde el inicio un vínculo con redes mafiosas
de coyotes y prestamistas los cuales realizan un verdadero asalto al patri-
monio de la familia en Ecuador, mediante deudas usurarias, hipotecas,
extorsiones y estafas.22
Así, por ejemplo, en las provincias de Cañar y Azuay, al sur del
Ecuador, es común que los coyotes-prestamistas a cambio de financiar el
viaje hagan firmar a quienes migran contratos de hipoteca y especial-
mente de compraventa de sus casas y terrenos. Al final, y en contubernio
con abogados, notarios, registradores, jueces y policías, y recurriendo si
es necesario a la amenaza y violencia, los coyotes terminan apropiándose
de estos inmuebles, incluso cuando la deuda inicial ha sido pagada en
exceso.
Este asedio al patrimonio de la familia por parte de los traficantes de
personas da lugar a numerosas violaciones de derechos humanos. Entre
ellas pueden mencionarse violaciones a los derechos a la vivienda, a la
propiedad, al debido proceso. Estas situaciones adquieren aun mayor dra-
matismo cuando son afectados los hijos de los migrantes, menores de
edad que son expulsados de sus casas para cubrir las deudas contraídas por
sus padres ausentes. En estos casos es paradójico que las propias leyes y las
instituciones públicas sean manipuladas para concretar verdaderos despo-
jos al patrimonio de la familia.
En contraste, los mayores ingresos que implican las remesas en ocasio-
nes conllevan el acceso de los familiares de los migrantes a mejores con-
diciones de vivienda, salud, educación y otros derechos sociales y econó-
micos. La migración tiene una alta incidencia en la reducción de la pobre-
za.23 Así, por ejemplo, en la provincia de Azuay, se reportan mejoras en el
acceso a servicios de salud, así como el ingreso de hijos de migrantes a

22 Barahona, Elsa y Luna Sotomayor. “Violación de los derechos de las mujeres a la vivienda, la pro-
piedad, garantías judiciales, y otros relacionados como consecuencia de la emigración”. Quito,
CDES, Tribunal de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Mujeres, 2005.
23 Para un estudio detallado, véase Acosta, Alberto, Susana López, y David Villamar. La migración
en el Ecuador. Quito, Universidad Andina Simón Bolívar, 2006.

120
 Problemas sociojurídicos de la familia transnacional en Ecuador

establecimientos privados de los que antes por su estrato socioeconómico

estaban excluidos.24 Estos establecimientos tienden a ofrecer mejor cali-
dad en la educación. No obstante, por este medio, se produce una suerte
de subsidio al Estado por parte de las remesas de migrantes, puesto que
es al Estado ecuatoriano al que le corresponde prestar estos servicios en
calidad y cantidad suficiente para hacer efectivos los derechos sociales que
la Constitución establece.

24 González, Clementina. Diagnóstico del impacto de la migración en la niñez y adolescencia en el can-

tón Cuenca. Cuenca, Cespla, Universidad de Cuenca, 2007.

121
Voto de la mujer
y extensión del sufragio

Durante el período comprendido entre 1929 y 1972 se destacan en mate-

ria electoral dos hitos fundamentales: las innovaciones de 1929 y las de
1945-1946. En ambos casos las constituciones y leyes de elecciones
correspondientes introducen importantes cambios en el sistema represen-
tativo: en 1929, el voto facultativo de la mujer alfabeta, el primer ensayo
de representación de minorías y la representación funcional; en 1945, la
creación de tribunales electorales independientes y el perfeccionamiento
de la representación de las minorías; y en 1946, el voto masculino obliga-
torio. Estas modificaciones al sistema de representación se introducen a
raíz de procesos históricos cruciales: la Transformación Juliana y la
Revolución del 28 de mayo de 1944.
Merecen también mencionarse algunas novedades introducidas en la
Constitución de 1967, especialmente el voto femenino obligatorio y la
institucionalización de los partidos políticos.
El requisito de saber leer y escribir será, no obstante, la restricción fun-
damental que subsistirá durante toda esta etapa, marginando así a grandes
sectores de la población.
En este artículo estudiaremos cada una de estas modificaciones articu-
lando los procesos normativos e históricos, e introduciendo el análisis de
las actas parlamentarias respectivas. En vista de la heterogeneidad de estas
innovaciones electorales, se expone primeramente un marco histórico
global que servirá luego de base para análisis más particulares.

123
 Agustín Grijalva Jiménez

1. Modernización Juliana y sufragio, 1925-1944

Durante la segunda década de este siglo el Ecuador había regresado, de

hecho, a un régimen político equivalente al del voto censitario de inicios
de la República; desde 1912 a 1925, el poder estatal fue monopolizado
por minúsculos sectores económicos y políticos que excluyeron a la gran
mayoría de la población y se sucedieron en el gobierno mediante el fraude
desembozado; los graves problemas económicos, especialmente la caída
de las exportaciones de cacao, desencadenaron finalmente una drástica
reacción.
El 9 julio de 1925, el presidente liberal Gonzalo Córdova fue depues-
to por un movimiento de oficiales jóvenes del Ejército. Se daba inicio a
la llamada Revolución Juliana; desde entonces el país asistió a uno de los
procesos más importantes de modernización estatal en los aspectos finan-
ciero, social, administrativo y político, lo cual se expresó en una abundan-
te e innovadora legislación.1 En el plano constitucional, como lo ha seña-
lado Hernán Salgado,2 significa la introducción en el Ecuador del consti-
tucionalismo social de la primera posguerra, en el que se desarrollan los
derechos económicos y sociales y la intervención del Estado para efectivi-
zarlos.
En el aspecto político, la Revolución Juliana significó el derrocamien-
to de la plutocracia liberal que desde 1912 se venía manteniendo en el
poder mediante el fraude sistemático y, finalmente, basándose en una
cruenta represión.3 Hay un virtual consenso entre los historiadores en
cuanto a que la transformación de 1925 resulta de la alianza de jóvenes
oficiales del ejército (el creado por el liberalismo) con emergentes sectores
medios y ciertos elementos terratenientes de la sierra. A raíz de este pro-
ceso de modernización social y estatal, Isidro Ayora convoca a la

1 Solo de 1925 a 1929 se dictaron leyes relativas al Banco Central, caja central, emisión y amorti-
zación; monedas, aduanas, bancos, hacienda, prenda agraria, impuesto a la renta, timbres,
impuesto a la propiedad rural, cheques, jubilación, registros y alcabalas, monopolio de la sal,
estanco de alcoholes, entre otras. Ver “Mensaje del Presidente Ayora a la Constituyente de 1929”.
El Comercio (Quito), 10 octubre 1929: 5.
2 Salgado, Hernán. “La Constitución de 1929 del Estado y el Reordenamiento Jurídico”. Revista
Ruptura (Quito), Asociación Escuela de Derecho de la PUCE (1985): 44.
3 En 1922 se produce la masacre obrera del 15 de noviembre, y en 1923 las fuerzas del gobierno
realizan una matanza de indígenas en la hacienda Leito.

124
 Voto de la mujer y extensión del sufragio

Constituyente de 1929, en la cual se producen las innovaciones jurídico-

electorales que vamos a estudiar.
La Constitución de 1929, dictada a raíz de esta transformación, busca
un fortalecimiento del rol, legitimidad y representatividad del Estado, y
uno de los mecanismos a que se recurre para tal propósito es la reforma
electoral: voto femenino, representación de minorías, representación fun-
cional, primeros pasos para una función electoral independiente; se pre-
tende, en definitiva, la incorporación a la vida política de los sectores
medios surgidos durante el liberalismo.
Los discursos parlamentarios de 1929 enfatizan la marginación y apa-
tía política a que había sido conducida la mayoría de ecuatorianos luego
de décadas de fraude. Igual que en 1861, ante una nueva y profunda crisis
política, hay un afán de aumentar la participación electoral mediante cier-
ta ampliación del sufragio; en este contexto el dirigente conservador
Crespo Toral no solo propone en la Constituyente de 1929 el voto de las
mujeres, sino incluso el de los analfabetos.4 El Hble. Cordero Dávila,
defendiendo tal propuesta menciona a su vez la posibilidad del voto obli-
gatorio, a base de inquietudes que son expresadas también por otros legis-
ladores:

Está en la conciencia nacional que las virtudes cívicas van desapareciendo

cada día más de entre nosotros. La ciudadanía es algo ya olvidado y casi rele-
gado en absoluto en nuestro país. Se ha llegado al caso de tener que meditar
en si sería necesario crear una multa para el que no emita su voto en las elec-
ciones; esto nos da la medida del estado en que anda el ejercicio de la ciuda-
danía…5

Evidentemente las garantías y ampliación del sufragio en 1929 se dieron

más en el plano jurídico y como proyecto político que en la práctica his-
tórica, en la cual seguiría prevaleciendo un alto abstencionismo, la margi-
nación de amplios sectores y el fraude electoral. Pero, como bien anota
Ernesto Albán, hay una diferencia fundamental con períodos anteriores:

4 Asamblea Nacional de 1928-1929. “Intervención del H. Crespo Toral”. Diario de debates, t. II,
p. 247.
5 Ibíd.

125
 Agustín Grijalva Jiménez

En estas primeras décadas del siglo XX, los sectores interesados en la vida
política habían crecido (paralelamente con el crecimiento de la población
urbana) y ya no resultaba tan fácil, para el grupo gobernante, escamotear la
voluntad popular utilizando para ello los subterfugios que permitían las leyes
y, más todavía, las prácticas electorales.6

La libertad en la elección y posterior descalificación de Neptalí Bonifaz en

1932 constituyó el primer éxito y fracaso de este esfuerzo; en esta ocasión
el desconocimiento parlamentario de los resultados electorales no fue
recibido con apatía y resignación, sino que desencadenó una sangrienta
guerra civil; la elección fraudulenta y posterior derrocamiento del gobier-
no de Martínez Mera mostró que el fraude electoral ya no podía campear
a sus anchas; la primera elección de Velasco Ibarra en 1933, cuya validez
se ha reconocido históricamente, volvió a mostrar que las elecciones podí-
an funcionar, pero los conflictos políticos, agravados por el sistema semi-
parlamentario de la Constitución de 1929, llevaron a una nueva ruptura
de la constitucionalidad.
De 1935 a 1940 se sucedieron gobiernos de facto y constitucionales de
corta duración (Pons, Páez, Enríquez, Borrero, Mosquera, Arroyo del Río,
Córdova, Moreno), luego de lo cual se reedita nuevamente el fraude en la
elección de Arroyo del Río, que junto al Protocolo de Río, son los princi-
pales antecedentes políticos de la Revolución del 28 de Mayo de 1944.
Luego de las innovaciones electorales de 1929, en las primeras eleccio-
nes libres ganadas por Bonifaz en 1931 y Velasco Ibarra en 1933, según
Rafael Quintero,7 participó un sector reducido de la población; en 1931
de una población total de 2 010 029 de habitantes hubo 62 118 sufra-
gantes, y en 1933 de una población de 2 109 787, votaron 64 664. Por
tanto, el cuerpo electoral seguía siendo bastante restringido, lo cual entre
otros factores puede atribuirse a algunos de orden jurídico, como el requi-
sito de saber leer y escribir para votar y ser elegido, cuando en el Ecuador
de esos años alrededor del 65 por ciento de la población era analfabeta, lo
cual marginaba a la gran mayoría de campesinos, obreros, artesanos, habi-
tantes pobres de las ciudades y dentro de estos sectores especialmente a las

6 Albán, Ernesto. “Evolución del sistema Electoral Ecuatoriano”. Elecciones, ideologías y problemas
políticos. Quito, Corporación Editora Nacional, 1994, p. 55.
7 Quintero, Rafael. El mito del populismo en el Ecuador. Quito, Flacso, 1980, pp. 221-237.

126
 Voto de la mujer y extensión del sufragio

mujeres, entre las cuales eran más altas las tasas de analfabetismo, lo que
a su vez limitó significativamente los efectos del voto femenino, así, por
ejemplo, en las elecciones de 1933 apenas un 12 por ciento de los votan-
tes fueron mujeres.
Por otra parte, el carácter facultativo del voto luego de décadas de
fraude y la falta de una tradición y cultura electoral generaba un alto abs-
tencionismo; según Rafael Quintero, en 1931 de 372 861 ecuatorianos
aptos legalmente para inscribirse solo lo hicieron el 41,6 por ciento y de
estos solo votaron el 40 por ciento.
En cuanto a la representación funcional “los senadores por los obreros,
campesinos e indígenas fueron elegidos por asociaciones controladas, en
una u otra forma, por las elites políticas”.8
Finalmente, puede señalarse también una serie de mecanismos electo-
rales de carácter técnico o reglamentario establecidos en la Ley de
Elecciones de 1929, que han sido estudiados por Rafael Quintero,9 y que
según este autor tuvieron un claro efecto restrictivo sobre la extensión del
electorado. Para Quintero se trata básicamente de dificultades a la ins-
cripción electoral debidas a la hora, lugar y plazo para realizarla (artículos
7, 17 y 18 de la Ley de Elecciones, 1929), costo monetario de la inscrip-
ción; establecimiento de una sola mesa electoral por parroquia urbana
para limitar la recepción de esa votación y privilegiar la de origen rural;
exigencia de inscripción en la misma parroquia del domicilio (artículo 3,
LE, 1929) y creación ad hoc de distritos electorales. Estas limitaciones
perjudicaban especialmente a sectores populares urbanos y de migrantes.
En resumen, de 1925 a 1944 la ampliación del cuerpo electoral estuvo
limitada fundamentalmente a los emergentes sectores medios que prota-
gonizaron la Revolución Juliana. Las innovaciones normativas sobre el
derecho de sufragio tuvieron un efecto limitado en su eficacia y en su uni-
versalidad.
En su eficacia puesto que si bien en el período se producen las prime-
ras elecciones libres del siglo (en 1931 y 1933), por otra parte de 1925 a
1948, es decir en 23 años se sucedieron 23 gobiernos, lo que configuró

8 Maiguashca, Juan. “La cuestión regional en la historia ecuatoriana (1830-1972)”. Ensayos genera-
les I: espacio, población, región. Ed. Enrique Ayala Mora. Quito, Corporación Editora Nacional,
1990, p. 210.
9 Rafael Quintero, op. cit., pp. 229 ss.

127
 Agustín Grijalva Jiménez

uno de los períodos de mayor inestabilidad política de la historia ecua-

toriana.
En cuanto a la universalidad del sufragio, también estuvo limitada
especialmente por su carácter facultativo y el requisito de alfabetismo, lo
que determinó que el cuerpo electoral estuviera compuesto fundamental-
mente por empleados públicos y privados, artesanos, pequeños y media-
nos comerciantes, empresarios y medianos propietarios rurales,10 mientras
los sectores populares seguían drásticamente excluidos.

1.1. El voto de la mujer

1.1.1. Antecedentes históricos

En lo relativo a la mujer, como en otros aspectos, el derecho republicano
heredó los valores e instituciones patriarcales11 del derecho colonial. Para
el derecho castellano la mujer, salvo contadas excepciones, no tenía plena
capacidad legal; si era soltera, se hallaba bajo la autoridad paterna o la
tutela de su hermano mayor o pariente masculino más próximo; si era
casada se sometía a la potestad marital. Así el derecho institucionalizaba
la dominación del hombre respecto a la mujer, dominación que aparecía
como legítima para una mentalidad según la cual las mujeres se hallaban
incapacitadas por naturaleza para ciertas funciones. En este contexto,
como lo ha señalado Capdequí,12 resultaba obvia la incapacidad femenina
para el desempeño de cargos públicos, de allí que el derecho castellano y
el republicano en su fase inicial prescindieron de regulaciones expresas al
respecto.
En este mismo sentido, otro antecedente normativo esencial lo halla-
mos en el Código Napoleónico, base del primer Código Civil ecuatoriano,

10 Maiguashca, Juan y Liisa North. “Orígenes y significado del velasquismo: lucha de clases y par-
ticipación política en el Ecuador, 1920-1972”. La cuestión regional y el poder. Ed. Rafael
Quintero. Quito, Corporación Editora Nacional, 1991, p. 71.
11 Entendemos por patriarcal el orden social en el que el género femenino se halla subordinado al
masculino. El concepto de género proviene de la antropología y hace referencia a la construcción
cultural, social y política en torno al sexo. Esta categoría es actualmente utilizada en las ciencias
sociales para distinguir las diferencias biológicas entre hombre y mujer, de las desigualdades atri-
buidas por la sociedad y la cultura.
12 Ots Capdequí, José María. El Estado Español en las Indias. México, Fondo de Cultura Económica,
1986, pp. 95 y 106.

128
 Voto de la mujer y extensión del sufragio

vigente desde 1861. El Código francés, siguiendo en esto al derecho

romano, establece la incapacidad legal de la mujer; en las discusiones
sobre el Código de Napoleón la comisión correspondiente informaba en
estos términos: “hemos resuelto […] seguir las huellas de Pothier y cata-
logar a las mujeres casadas junto con los menores de edad y los dementes.
Carecen de la capacidad de contratar sin la venia de sus esposos”.13
En el marco de esta continuidad de los valores del Derecho castellano
y de la virtual reproducción de la legislación civil francesa, el derecho pri-
vado ecuatoriano estableció la subordinación de la mujer al hombre;14
pero ninguna Constitución, exceptuando la de 1883, excluyó expresa-
mente a las mujeres de la ciudadanía y del voto, porque esta exclusión era
tan obvia para la mentalidad y valores de la época que no había necesidad
de consagrarla jurídicamente.
En efecto, desde la colonia la vida de la mujer se circunscribe al hogar,
la iglesia, el convento y el pequeño comercio; mientras que la política es
un espacio que se concibe asignado por la naturaleza a los hombres.
Cuando en 1861 se discutía la eliminación del censo de fortuna, un dipu-
tado expresaba con elocuencia estos generalizados valores decimonónicos:

La mucha universalidad no me gusta, y de que no seamos consecuentes ¿por-

qué (sic) no declaramos también que los niños pueden sufragar, puesto que
por el mero hecho de nacer han adquirido ese derecho? ¿Por qué también no
declaramos respecto de las mujeres que tienen dotes tan apreciables en su
imaginación (sic) y en su corazón?15

Como vemos, para la mentalidad de la época la posibilidad del voto feme-

nino resulta tan absurda como el otorgar el voto a los niños; a las mujeres

13 Tigar, Michael E. y Madelaine R. Levy. El Derecho y el ascenso del capitalismo. México, Siglo XXI
Editores, 1978, p. 233. Esta incapacidad relativa se mantendrá en el derecho ecuatoriano hasta 1970
en que se reforma el Código Civil, lo cual nos revela la fuerza de los valores patriarcales.
14 Es solamente en el Código Civil de 1871 cuando se otorga a la madre la patria potestad sobre sus
hijos, en caso de falta del padre; se establece igualmente la presunción de autorización del marido
para la mujer casada que ejerce públicamente una profesión o industria, y la capacidad para, a
base de tal presunción, comparecer en juicio por sí misma. En todo caso, la potestad marital
queda, por vía de la propia presunción, ratificada e incólume.
15 Intervención de Mariano Cueva en la Convención de 1861, véase Diario de debates, p. 170. Se
conserva la ortografía del original.

129
 Agustín Grijalva Jiménez

se les reconocen dotes apreciables en su imaginación y en su corazón, pero

el elector era ante todo alguien racional (de allí el requisito capacitario) y
para la ideología patriarcal la racionalidad es atributo masculino.
Por otra parte, los requisitos económicos y culturales exigidos durante
la vigencia del sufragio censitario, e incluso luego de las reformas de 1861
y 1883, marginaban a casi todas las mujeres, las cuales se hallaban limita-
das en cuanto a la propiedad y administración de bienes y soportaban los
índices más altos de analfabetismo, situación que se intensificaba entre las
mujeres de los sectores populares.
Fue en la Constituyente de 1883 cuando Luis Felipe Borja planteó
que debía aclararse expresamente en la Constitución que era ciudadano
todo ecuatoriano varón que supiera leer y escribir. Ante esta moción se
produjo un largo debate parlamentario, que plantea, a nuestro parecer,
uno de los casos más interesantes sobre las relaciones entre interpretación
jurídica e ideología16 en la historia del Derecho político ecuatoriano.
Decía a la Asamblea de 1883, el diputado Luis Felipe Borja:

Con vista del artículo 20 del Código Civil, que es terminante ¿se entiende
que la palabra ciudadano se refiere únicamente al sexo masculino? Las pala-
bras hombre, persona, niño, adulto y otras semejantes dice aquel artículo,
que en su sentido general, se aplican á individuos de la especie humana sin
distinción de sexo, se entenderán comprender ambos sexos en las disposicio-
nes de las leyes. Es, pues, evidente que habría duda muy fundada respecto de
si las mujeres pueden ejercer los derechos de ciudadanía y si un jurado elec-
toral, por ejemplo, se viera en el caso de resolver si los votos dados por muje-
res son o no válidos, tendría que resolverlo afirmativamente, ateniéndose al
sentido literal y obvio del artículo, caso de que se suprima la palabra varón.
Además, se explica porque las Constituciones anteriores al año de 1861, no
las consignaron expresamente; pues, antes de la promulgación del Código
Civil, no existía regla ninguna decisiva en este caso. Ni se diga que el Código

16 A este respecto, es sugerente el análisis de Luis Alberto Warat en el sentido de que: “No puede
haber significación sin ideología. Cuando se presenta un problema de oscuridad significativa de
una norma, en realidad se plantea un desajuste valorativo. La claridad de las ‘palabras de la ley’
surge exclusivamente de una coincidencia axiológica; si esta no existe, la norma aparece como
oscura. La interpretación de la ley es, en gran medida, un fenómeno de atribución ideológica”;
Warat, Luis Alberto y Antonio Anselmo Martino. Lenguaje y definición jurídica. Buenos Aires,
Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, 1973, p. 21.

130
 Voto de la mujer y extensión del sufragio

Civil es inaplicable al asunto de que se trata, pues todos saben que aquel
Código es ley general, ley común, aplicable a materias especiales, a falta de
leyes también especiales que las determinen.17

Las réplicas y contrarréplicas que siguieron fueron desconcertantes; varios

diputados juzgaron del todo innecesario establecer expresamente como
requisito de ciudadanía el hecho de ser varón, puesto que afirmaban que
por el sentido común y por la costumbre era obvio que cuando la
Constitución se refería a los ciudadanos se hacía referencia exclusivamen-
te a los hombres, que así se había entendido en todas las constituciones
ecuatorianas anteriores, que las mujeres nunca habían siquiera pretendido
la ciudadanía y, por tanto, era inútil y una afrenta para el sexo femenino
incluir en el artículo la palabra varón. Ante lo cual, Borja argumentó que
“ninguna injuria se les hace […] pues no están llamadas por la naturaleza,
para la política sino para el hogar”.
Estudiando las actas se aprecia el impacto que para esos años tenían en
Ecuador los movimientos sufragistas y los correlativos cambios en la doc-
trina, legislación y la participación política de las mujeres en Canadá,
Estados Unidos y Europa. Otros diputados, entre los que destaca el Hble.
Antonio Flores, exaltaron la participación femenina en la lucha contra
Veintimilla y los inicios de su incorporación en la educación y el trabajo.
Notemos entonces cómo las influencias exógenas y los cambios endó-
genos, jurídicos (especialmente el nuevo Código Civil) y extrajurídicos,
generaron nuevas posibilidades, y por tanto conflictos de interpretación.
Sobre este punto hubo representantes que plantearon, refutando a Borja,
que no se debía aplicar normas de interpretación de un Código que regu-
laba los derechos civiles, a la Constitución, cuerpo normativo superior
que regula derechos políticos. El debate al respecto nos revela, además,
que para esa fase histórica era frecuente la aplicación de normas del
Derecho civil al Derecho electoral.18

17 Convención Nacional de 1883. “Sesión del 23 de noviembre de 1883”. Diario de debates. pp.
313, 314.
18 Esta situación la ha destacado Ernesto Albán al estudiar la disposición electoral por la cual el casa-
do menor de edad podía votar, en virtud de su emancipación civil. Véase Albán, Ernesto.
“Evolución del Sistema Electoral Ecuatoriano”. Elecciones, ideologías y problemas políticos. Quito,
1994, p. 48. En las actas de 1883, efectivamente, hemos hallado debates al respecto pues se aducía
que no eran aplicables normas civiles a materias constitucionales y que, en todo caso, pese a tal
emancipación, el casado menor de edad quedaba bajo tutela y, por tanto, no se hallaba en capa-
cidad de votar.

131
 Agustín Grijalva Jiménez

En todo caso, en 1884 ningún diputado propuso el voto de la mujer;

es más, algunos que no aceptaban la inclusión del término varón, aclara-
ron expresamente que tal negativa era simplemente un asunto de técnica
jurídica y que de ninguna manera estaban proponiendo conceder la ciu-
dadanía a las mujeres. Pero el debate nos revela que el voto a la mujer,
antes impensable, ahora aparecía como una clara posibilidad, de allí que
se exigía una expresa ratificación del poder patriarcal; muy ejemplificador
en este sentido son las palabras del diputado por Pichincha, Hble.
Cevallos Salvador:

[…] que, habiendo opinado en un sentido iba á votar en otro; pues, si al prin-
cipio juzgó innecesario conservar esa palabra, porque jamás habían pretendi-
do las mujeres tener derechos de ciudadanía, puede suceder que, en lo suce-
sivo, lo pretendan, apoyadas en la discusión que ha tenido lugar en ésta H.
Asamblea. Los romanos añadió, no castigaban el parricidio, por no abrir los
ojos á los hombres, haciéndoles saber que se podía cometer ese crimen; pues,
de la misma manera nosotros no debíamos haber discutido sobre este punto,
porque hay el peligro de que las mujeres abran también los ojos, y crean que
pueden ser ciudadanos.19

Pero lo más curioso en el razonamiento de Luis Felipe Borja, arriba trans-

crito y base de la discusión, es que, efectivamente, 78 años después se pre-
sentaría exactamente la situación jurídica que él planteaba como hipóte-
sis, cuando en 1922 Matilde Hidalgo de Procel se presentó a votar y, ante
la falta de exclusión jurídica expresa, debió aceptarse su voto y desde
entonces el de todas las mujeres ecuatorianas que cumplieran los demás
requisitos de ciudadanía.
Una última observación sobre la Constitución de 1883: es singular
que sea justamente una de las constituciones que más amplía las garantías
al ciudadano en el siglo XIX y que elimina los requisitos económicos para
ser elegido, la que excluye expresamente a la mujer; tal singularidad revela
la fuerza de la secular discriminación sexual y su concreción en el
Derecho.

19 Convención Nacional de 1883. “Sesión del 23 de noviembre”. Diario de debates. p. 318.

132
 Voto de la mujer y extensión del sufragio

1.1.2. El liberalismo y el voto de la mujer

Paradójicamente, es esta exclusión expresa de 1884 la que hace que las

constituciones liberales de 1897 y 1906 puedan interpretarse en un sen-
tido positivo respecto al voto de la mujer,20 pues según estos estatutos
políticos son ciudadanos quienes reúnen los requisitos de edad y educa-
ción; ninguna de las dos constituciones se refieren al sexo como restric-
ción electoral.
Esta voluntad política de otorgar ciudadanía a la mujer, aunque no
resulta expresamente definida, puede inferirse indirectamente de varios
hechos históricos: incluso antes de dictarse la Constitución de 1897,
Alfaro había expedido el Decreto Supremo número 68, del 19 de diciem-
bre de 1895 por el cual se declaraba a las mujeres jurídicamente habilita-
das para el ejercicio de cargos públicos.21 Esta aún confusa intención cons-
ta además en las propias actas parlamentarias, por ejemplo en la sesión del
26 de octubre de 1896, cuando el diputado por El Oro, Gabriel Ullauri,
presenta una moción por la cual se incluía, junto a requisitos de edad, la
calidad de varón para ser ciudadano, esta moción es rechazada por la
Convención. Igualmente, en sesión del 3 de junio de 1897 se expresaba:

Puesto a consideración de la Cámara el Mensaje del Presidente Alfaro sobre

la situación de la mujer, el señor Gonzalo S. Córdova, diputado por Cañar
manifestó que no se debía perder tiempo ocupándose de este Mensaje y que
debía contestarse al señor Presidente de la República en el sentido de que
desde los primeros días en que se reunió la Convención en Guayaquil se ha
hecho mucho por mejorar la condición de la mujer al extremo de habérsele
concedido derechos de ciudadanía, quedando por tanto en aptitud de ejercer
cualquier cargo público, inclusive el de Ministro de Estado.22

20 Ya anteriormente Alfaro había expedido el Decreto Supremo n.° 68, del 19 de diciembre de
1895 por el cual se declaraba a las mujeres jurídicamente habilitadas para el ejercicio de cargos
públicos.
21 Lo cual se concretó inmediatamente con el nombramiento de empleadas en los correos y el esta-
blecimiento de una escuela de telegrafía para señoritas. Véase Romo Leroux, Ketty. Situación jurí-
dica y social de la mujer en el Ecuador. Guayaquil, Departamento de Publicaciones de la
Universidad de Guayaquil, 1975, p. 86.
22 Convención Nacional de 1896-1897. “Sesión del 3 de junio de 1897”. Diario de debates.

133
 Agustín Grijalva Jiménez

En efecto, uno de los propósitos de la Revolución Liberal fue la promo-

ción de la mujer, cuyas principales expresiones jurídicas las hallamos en
la legislación relativa a la creación de Normales y ampliación de oportu-
nidades educativas,23 así como en la Ley del Matrimonio Civil de octubre
de 1902, la Ley de Divorcio de 1910 y la de Emancipación Económica
de la Mujer Casada de 1911, por la cual se crea la exclusión de bienes de
la sociedad conyugal. En este marco se mantuvo inicialmente el derecho
electoral de la mujer, si bien en términos francamente ambiguos, lo cual
se explica porque este propósito de mejoramiento e incorporación de la
mujer, en cuyo contexto se planteaba su derecho al voto, coexistía con el
temor de que el sufragio femenino favoreciera abrumadoramente a los
conservadores. En esa ambigüedad había quienes entendían que el voto
femenino en ningún momento había sido aprobado y se oponían drásti-
camente a él. El análisis de Alejandro Mosquera, miembro de la sociedad
jurídico-literaria, publicado en 1903, ejemplifica este tipo de opiniones,
quizá mayoritarias:

[…] conceder el voto á la mujer sería concederlo indirectamente á otra parte

de la sociedad, á que en la actualidad generalmente se lo niega, al clero. Es
innegable el grande influjo que el sacerdote ejerce en la mujer, y el voto de
ésta no sería sino el de aquél […] En nuestro concepto esta es la razón más
poderosa para negar el voto á las mujeres, porque, desapareciendo en el los
caracteres indispensables para poder considerarlo como manifestación de la
libertad individual, débese más bien negar su ejercicio.24

Este autor presenta además otros argumentos generalizados contra el voto

de la mujer; se decía que los impuestos pesaban más sobre los hombres
que sobre las mujeres, que solo los hombres estaban obligados al servicio
militar; por tanto, siendo mayores sus obligaciones con la sociedad, les
correspondía solo a estos el derecho de sufragio; finalmente se apelaba a
los valores patriarcales más tradicionales. Mosquera planteaba que “la

23 A inicios de la Revolución se dicta la Ley de Instrucción Pública por la cual se faculta a las mujeres
para optar por grados académicos.
24 Mosquera, Alejandro. “Del Derecho de Sufragio”. Revista de la Sociedad Jurídico Literaria (Quito)
2, Imprenta de la Universidad Central (1903): 82.

134
 Voto de la mujer y extensión del sufragio

mujer que por política desatiende sus sacrosantos deberes, pierde todos
sus encantos, todos sus atractivos, y degenera en un ser despreciable”.25
Una formulación más explícita a favor del voto de la mujer comenzó
a concretarse solo en 1922, cuando Matilde Hidalgo de Procel se acercó
a inscribirse en los registros para elecciones parlamentarias; ante la duda
en torno a la posibilidad legal de que una mujer vote, el Presidente del
Concejo Municipal del cantón Machala solicitó, por intermedio del
Ministro del Interior (quien también había opinado antes a favor del voto
femenino), un pronunciamiento del Consejo de Estado, organismo que
el 9 de julio de 1924, interpretando la Constitución de 1906, entonces
vigente, resolvió por unanimidad que la mujer “es ciudadano y puede ele-
gir y ser elegida”.
La interpretación y resolución del Consejo de Estado se fundamenta
principalmente en las consideraciones siguientes:

• Es un principio de jurisprudencia universal que “cuando el sentido de

la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consul-
tar su espíritu” que “las palabras de la Ley se entenderán en su sentido
natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras”; que “las
palabras: hombre, persona, niño, adulto y otras semejantes, que en su
sentido general, se aplican a individuos de la especie humana, sin dis-
tinción de sexo, se entenderán comprender ambos sexos en las dispo-
siciones de las leyes”.
• El artículo 13 de la Constitución de 1906, entonces vigente, dice que
“para ser ciudadano se requiere tener veintiún años de edad y saber
leer y escribir” y cuando el artículo 31 dice que “para ser elector se
requiere ser ciudadano en ejercicio, etc.”. Los vocablos ciudadano y
elector, aplicando las reglas anteriores, comprenden a los individuos
de ambos sexos.
• Las restricciones para los derechos civiles y políticos “deben interpre-
tarse en sentido estricto y riguroso”. “Como el Legislador no ha creado
una […] restricción a causa del sexo, hemos de concluir que el derecho
de ciudadanía activa no se le niega al sexo femenino, siempre que los
individuos de este sexo sepan leer y escribir y tengan veintiún años”.

25 Ibíd.

135
 Agustín Grijalva Jiménez

La resolución incluye un recuento histórico sobre los requisitos de ciuda-

danía en las constituciones anteriores, y destaca que solo en la de 1883 se
dice que es ciudadano todo ecuatoriano varón que reúna los demás requi-
sitos constitucionales, justamente para evitar que en el vocablo ecuatoria-
no se comprenda a las mujeres.
De esta manera, los términos ciudadano y elector que al menos hasta
la Constitución de 1883 habían tenido el sentido natural, obvio y genera-
lizado de hombre, hasta el punto de que a nadie se le ocurrió siquiera la
posibilidad del voto femenino, para 1924 habían cambiado de significa-
ción, pues comprendían al hombre y la mujer.
En este caso la interpretación legal y el lenguaje jurídico variaron
incluso en el plano del sentido que se consideraba obvio, dado los distin-
tos contextos históricos y culturales en que se producen estas interpreta-
ciones. Notemos al respecto que el Consejo de Estado no invoca las reglas
de interpretación del Código Civil, como se había hecho en 1884, sino
los principios universales del Derecho, diferenciando así los ámbitos civil
y constitucional.
En todo caso, el mismo hecho de que haya sido necesaria la consulta
al Consejo de Estado y las discusiones parlamentarias que más adelante
analizaremos, demuestran que los términos normativos en realidad no
eran, de hecho, tan obvios, como los caracterizaban estos principios uni-
versales de interpretación.
En efecto, esta nueva interpretación normativa respecto al voto feme-
nino se genera en medio de una serie de innovadoras prácticas sociales y
cambios culturales respecto al rol de la mujer a principios del siglo XX,
en el Ecuador y otras partes del mundo: la extensión del voto y los dere-
chos de las mujeres en Europa y Estados Unidos,26 y en Ecuador la parti-
cipación femenina en la Revolución Liberal, y su incorporación a la esfera
pública en el marco de la formación de normalistas y del desarrollo sindi-
cal, así como la proclamación de los derechos económicos, sociales y cul-
turales, cuya expresión inicial la hallamos en la Constitución mexicana de

26 En los Estados Unidos el Estado de Wyoming concede el voto a las mujeres en 1869; entre 1890
y 1914 el voto femenino se extiende a otros estados occidentales de la Unión y en 1920 a la tota-
lidad del país. En Nueva Zelanda se establece en 1892, en Australia del Sur en 1894, en Noruega
en 1907, en la Federación Australiana en 1914, en Dinamarca en 1915, en Inglaterra en 1918,
en Canadá en 1920. Véase Linares Quintana, Segundo V., Tratado de la Ciencia del Derecho cons-
titucional argentino y comparado, tomos I y VII. Buenos Aires, Editorial Alfa, 1953.

136
 Voto de la mujer y extensión del sufragio

1917 y en la Constitución alemana de 1919.

Por otra parte, si bien esta nueva interpretación jurídica se produce en
medio de cambios culturales e ideológicos y de complejos intereses polí-
ticos, podemos ver cómo no se reduce a un simple reflejo de estos, sino
que el razonamiento jurídico muestra una lógica y dinámica propias, aun-
que no autárquicas.

1.1.3. El establecimiento del voto femenino en 1929

Es en la Asamblea Nacional de 1928-1929 cuando la mayoría parlamen-

taria conservadora tiene la definida voluntad política de incluir en la
Constitución, clara y expresamente, el voto de la mujer. Evitando así
todas las ambigüedades y conflictos de interpretación que se habían pro-
ducido en las Constituciones de 1897 y 1906.
Las actas de la Asamblea Nacional muestran que se aclaró de forma
explícita que “La Constitución vigente y el Proyecto [de Constitución]
[…] conceden los derechos políticos a la mujer […] la Comisión, al pre-
sentar el artículo en la forma que está, lo ha hecho tomando en cuenta
que en el término ecuatoriano están incluidos tanto el hombre como la
mujer”.27 Ya en medio del debate sobre la redacción del artículo, decía el
Hble. Moncayo:
[…] Voy a permitirme observar a la honorable Asamblea que si la idea que
se quiere expresar en el artículo, al decir que es ciudadano todo ecuatoriano
es la de incluir también a la mujer, va a quedar la disposición en los mismos
términos vagos y discutibles que tiene en la Constitución vigente (…) Sería
preferible abordar francamente el problema de los derechos políticos que se
quiere otorgar a la mujer.28

Para no dar nuevamente paso a duda alguna, el artículo 13 de la Carta

política de 1929 se formuló en los términos siguientes: “Es ciudadano
todo ecuatoriano, hombre o mujer, mayor de veintiún años, que sepa leer
y escribir”.

27 Asamblea Nacional de 1928-1929. Diario de debates. p. 212; intervención del diputado por
Pichincha, doctor Manuel María Sánchez; idéntica aclaración fue hecha en la misma sesión, por
otro miembro de la Comisión de Constitución, el Hble. Crespo Toral.
28 Ibíd.

137
 Agustín Grijalva Jiménez

Rafael Quintero al estudiar el establecimiento del voto de la mujer en

1929 constata que este no resultó, como en otros países, de la presión de
un movimiento femenino de base;29 sino que dado el predominio ideoló-
gico clerical y conservador entre el potencial electorado femenino de la
época, la adopción del voto de la mujer en 1929 respondió fundamental-
mente a los intereses de la clase terrateniente serrana y de su expresión
política: el partido conservador.
Quintero fundamenta esta afirmación en que es la mayoría parlamen-
taria conservadora la que propone y decide el voto femenino en 1929,
muestra además que varios diputados conservadores venían proponiendo
desde principios de siglo el voto de la mujer, el cual, por otra parte, se
concentraba en la Sierra,30 espacio en que prevalecía el conservadurismo.
Estos réditos electorales para el partido conservador se habrían incluso
concretado en la elección de Neptalí Bonifaz y en la primera elección de
Velasco Ibarra. Contrariamente, los liberales, al constituir las mujeres un
electorado más bien adverso, mostraron oposición al voto femenino.
La voluntad política del partido conservador para establecer el voto
femenino fue expresada claramente por uno de sus máximos dirigentes,
Jacinto Jijón y Caamaño, en el mismo año en que este se estableció:

[…] Los actos del gobierno importan, por igual, a hombres y mujeres, y tra-
tándose, no de gobernar, sino únicamente de escoger los más aptos, no encontra-
mos razón alguna para privar de este derecho a la mitad de la población; adu-
cir supuesta inferioridad mental de la mujer, sería craso error y anacronismo.
Podría, quizás, decirse que no conviene perturbar la tranquilidad femenina,
introduciendo, en su vida destinada a la maternidad y el hogar, las luchas polí-
ticas; pero éstas penetran en tan sagrado recinto, quiéranlo o no las leyes,
haya o no voto femenino.31

Las palabras de Jijón y Caamaño evidencian una percepción de las muje-

res más que como elegibles como potenciales electoras; se aprecia también

29 Quintero, Rafael. El mito del populismo en el Ecuador. Quito, Flacso, 1980, p. 241.
30 En 1932 habían 17 268 mujeres inscritas en la Sierra frente a 7 342 en la Costa; véase Rafael
Quintero, ibíd., p. 244.
31 Jijón y Caamaño, Jacinto. Política conservadora. Quito, Corporación Editora Nacional / Banco
Central del Ecuador, s/a, p. 113. Las cursivas son nuestras.

138
 Voto de la mujer y extensión del sufragio

un cambio y continuidad de valores: la mujer es vista como mentalmente

igual al hombre, pero su vida está destinada a la maternidad y al hogar;
sin embargo la política afecta al hogar, de la cual se deduce el derecho de
la mujer al voto, aunque este debe ser facultativo debido a que:

[…] las elecciones no son todavía el torneo pacífico y ordenado que debería
ser; y, en este sentido, es, quizás imprudente exponer la delicadeza femenina
a los azares de un tumulto; pero esto sería poderoso argumento para no exi-
girles que voten, mas no para privarlas del derecho de hacerlo, cuando crean
conveniente.32

Sin embargo, la adopción del voto femenino en 1929 no se puede expli-

car unilateralmente por el interés partidista conservador, puesto que tal
explicación deja latentes varias interrogantes: ¿Por qué las tendencias con-
servadoras no implantaron el voto femenino en el siglo XIX? ¿Por qué las
constituciones, leyes y resoluciones en gobiernos liberales crean antece-
dentes y una interpretación favorables al voto de la mujer, que incluso
permite algunas prácticas electorales femeninas anteriores33 a 1929?
¿Cómo explicar que la Constituyente de 1945, de mayoría liberal y socia-
lista, haya mantenido el voto femenino? ¿A qué atribuir que las asambleas
de 1929 y 1946, de mayoría conservadora, establecieron solo el voto
facultativo para la mujer y no el obligatorio?
Creemos que el interés partidista y clasista del partido conservador en
la introducción del voto femenino en el Derecho constitucional ecuato-
riano es un factor explicativo esencial, pero no único ni excluyente. Para
entender por qué esta Constitución incluye el voto femenino, a más de la
composición política de la Asamblea que la dictó, es necesario considerar
la situación en que el país se hallaba en ese momento.
Los intereses coyunturales del partido conservador confluyen en 1929
con otros factores decisivos para el establecimiento del voto femenino
como son: (1) la promoción de la mujer durante el liberalismo, incluso
en términos de antecedentes jurídicos favorables al voto femenino, como

32 Ibíd.
33 En 1924 se eligió a una mujer como miembro suplente de una municipalidad; en 1925 el gobier-
no juliano nombró a una mujer concejal de Guayaquil. Véase Quintero, Rafael. El mito del popu-
lismo en Ecuador. Quito, Flacso, 1980, p. 242.

139
 Agustín Grijalva Jiménez

quedó expuesto anteriormente; (2) la Revolución Juliana, y (3) cambios

culturales. Rafael Quintero ha destacado la confluencia de algunos de
estos factores para el establecimiento del voto femenino, enfatizando
excesivamente, en nuestra opinión, el peso de los intereses conservadores.
En efecto, las constituciones y leyes de elecciones liberales, así como
las resoluciones favorables del Ministro del Interior y del Consejo de
Estado adoptadas al respecto en 1924, durante el gobierno liberal de
Tamayo, son mencionadas en las propias actas de la Asamblea como ante-
cedentes esenciales de la crucial innovación de 1929.34
Respecto a la influencia de la Revolución Juliana, no es fortuito que el
voto femenino, establecido en los términos de la Constitución de 1929,
beneficiara no solo a los terratenientes y al Partido Conservador sino ade-
más a las mujeres alfabetas mayores de veintiún años, la mayoría de las
cuales formaban parte de los emergentes sectores medios que habían apo-
yado la transformación juliana. De hecho las primeras votantes y candi-
datas fueron justamente maestras y profesionales mujeres, educadas en el
nuevo espacio creado por la Revolución Liberal.
Hay que considerar que el voto femenino “aumentó efectivamente la
dimensión del cuerpo electoral global y marcó lo que sería la reforma elec-
toral de mayores consecuencias políticas después de 1861, cuando se
abrogó el sufragio censitario en el Ecuador”.35 Se trata, como decíamos
anteriormente, de incorporar un nuevo contingente de sufragantes, no
solo para ganar las elecciones sino para que estas y el sistema representa-
tivo en su conjunto funcionaran.

34 Curiosamente es el establecimiento del voto femenino durante el liberalismo el que aparece resal-
tado positivamente en la prensa de la época, por ejemplo en las ediciones de El Comercio del 11
de junio de 1924 y de El Telégrafo del 2 de julio del mismo año. En 1928 y 1929 estos periódicos
ni siquiera registraron la innovación del voto femenino, según pudimos constatar en la revisión
de la prensa de esos años.
35 Rafael Quintero ha demostrado que el número de mujeres inscritas de 1930 a 1933, en compa-
ración al de hombres, fue mucho menor en términos absolutos, pero aumentó más aceleradamen-
te, en términos relativos, de año en año; así entre 1931 y 1932 el aumento de la inscripción feme-
nina fue de 67 por ciento y el incremento de la inscripción masculina del 30 por ciento. Pese a
lo exiguo del número de electores respecto a la población total, sobre todo por el requisito de alfa-
betismo, este tuvo un crecimiento sostenido: 12 055 en 1930, 14 707 en 1931, 24 610 en 1932
y 29 679 en 1933. La cita y datos corresponden a Rafael Quintero. El mito del populismo en
Ecuador. Quito, Flacso, 1980, p. 246.

140
 Voto de la mujer y extensión del sufragio

El establecimiento del voto de la mujer en 1929 no es una novedad

aislada, sino que se inscribe dentro de una reforma electoral más amplia:
representación funcional, derechos de las minorías, esfuerzos iniciales de
organismos electorales autónomos. Ciertamente, tales cambios responden
también al proyecto e intereses conservadores, partido de mayoría en la
Constituyente, pero paradójicamente en lo relativo al voto femenino este
fue posible solo gracias a la promoción de la mujer impulsada por el libe-
ralismo y la Revolución Juliana. El postulado conservador del voto feme-
nino halla condiciones adecuadas en vista de que el liberalismo incorporó
en mayor grado a las mujeres en la vida pública del país, mientras que la
Revolución Juliana desplazó al sector político que no estaba interesado en
la reforma electoral.
En cuanto al tercer factor: el cambio cultural, los estudios históricos
sobre la mujer podrían aportar en este campo interesantes análisis sobre
los nuevos valores que surgieron a raíz del liberalismo respecto al rol de la
mujer. Aunque estos cambios culturales aún no han sido estudiados, son
evidentes, e indudablemente contribuyeron a establecer el voto femenino.
El propio Quintero admite la importancia del factor cultural, aunque,
contradictoriamente, no lo desarrolla en su análisis:

[…] el enorme peso histórico que tiene nuestra atrasada superestructura

ideológica (que ha transmitido una ideología de sumisión femenina glorifi-
cadora de la no participación política de la mujer) ha sido indudablemente
un factor restrictivo de su participación electoral.36

El examen de las actas nos muestra un cambio de mentalidad que abarca

a liberales y conservadores, aunque sus expectativas partidarias respecto al
electorado femenino hayan sido muy diversas. En efecto, su principal
resultado, la Constitución de 1929, no solo establece el voto femenino,
sino que, en el marco de numerosas garantías sociales y económicas, expre-
sa con gran claridad una nueva percepción cultural respecto a la mujer,
percepción aún amalgamada con prejuicios y valores patriarcales pero cier-
tamente innovadora; un artículo como el 168 de la Constitución de 1929
hubiera sido absolutamente impensable en el Ecuador del siglo XIX:

36 Ibíd., p. 248.

141
 Agustín Grijalva Jiménez

Artículo 168.- El Estado tiene obligación de dispensar a la mujer atención

preferente, tendiendo a su liberación económica. En consecuencia, velará, de
modo especial, por su educación profesional técnica, capacitándola, entre
otras posibilidades, para que pueda tomar parte activa en la Administración
pública.

1.1.4. El voto femenino en las constituciones posteriores a la de 1929

La Constitución de 1945, en el artículo 15, mantiene en iguales términos

el voto de la mujer introducido en 1929, salvo porque reduce la edad
necesaria de 21 a 18 años: “Todo ecuatoriano, hombre o mujer, mayor
de dieciocho años, que sepa leer y escribir, es ciudadano”.
Esta ratificación del voto femenino fue posible no solo porque ya se
había establecido en 1929, sino además porque objetivamente el desarro-
llo de la sociedad ecuatoriana había continuado avanzando en la incorpo-
ración de la mujer a la educación, el trabajo y la política.
La Constitución de 1946 es la que formula en términos más claros el
voto femenino; el artículo 17 dice: “Todo ecuatoriano, hombre o mujer,
mayor de dieciocho años, que sepa leer y escribir, es ciudadano, y, en con-
secuencia, por regla general, puede elegir y ser elegido o nombrado fun-
cionario público”. Esta Carta política introduce otra importante innova-
ción en el segundo inciso del artículo 22, en el que se establece que el voto
sea obligatorio para el varón y facultativo para la mujer.
Este voto femenino facultativo fue también objeto de un largo y con-
flictivo debate iniciado a raíz de la moción del entonces diputado Camilo
Ponce Enríquez, en el sentido de que constituía una discriminación que
el voto femenino fuera facultativo y el masculino, obligatorio; por lo cual,
propuso que también el voto de la mujer debía ser obligatorio.37
A la moción se replicó que a la mujer, por sus menores condiciones
educativas y biológicas y sus obligaciones en el hogar no debía exigírsele
el emitir su voto, y menos aún sancionarla si no sufragaba. Además, se
decía, de esa manera se facilitaba que las mujeres fueran maltratadas y

37 Asamblea Nacional Constituyente 1946-1947. Diario de debates. Intervención del Hble. Camilo
Ponce Enríquez.

142
 Voto de la mujer y extensión del sufragio

ultrajadas al concurrir a las juntas electorales. Otros diputados cuestiona-

ron la libertad electoral de las mujeres, cuya decisión, se decía, se subor-
dinaría a la influencia de los clérigos, de sus padres, maridos o patronos.
Quienes defendían el voto obligatorio de la mujer argumentaron que
una vez establecida en la Constitución la ciudadanía de la mujer alfabeta
mayor de edad, la consecuencia lógica e inmediata era que ejerciera el
voto en idénticas condiciones que el hombre. Además la igualdad de dere-
chos entre hombre y mujer, se afirmaba, implicaba la igualdad de deberes
correlativos.
Son dos los aspectos que, a propósito de la Constituyente de 1946 y
el voto de la mujer, queremos destacar: (1) la autonomía relativa del dis-
curso jurídico, y (2) la influencia en el proceso legislativo, en interacción
con los intereses partidistas, de la variable cultural.
Respecto a lo primero, hallamos nuevamente en varios discursos par-
lamentarios el recurso a la historia constitucional del país; un claro ejem-
plo es la intervención del diputado conservador por Bolívar, Hugo
Carvajal, quien no escatima en utilizar como argumentos las disposicio-
nes de las propias constituciones liberales:
[…] La Constitución de 1906, al consignar las garantías nacionales, en su
artículo 18 dice: “La República no reconoce empleos hereditarios, privilegios
ni fueros personales”. Y porque la Asamblea de 1946, respetuosa como la que
más, para establecer el consorcio de los derechos ciudadanos no ha querido
hacer labor sectaria, ha reconocido las instituciones liberales y ha reconocido
los preceptos de la Constitución de 1945 y seguirá reconociendo todos los
derechos de los ecuatorianos.- Continuando, el artículo 24 de la misma
Constitución de 1906, que todos los gobiernos liberales y de izquierda han
aceptado, determina: “No se reconoce fuero alguno para el juzgamiento de
las infracciones comunes; ni se pueden imponer obligaciones que hagan a
unos ciudadanos de peor o mejor condición a los demás […] estoy porque el
voto para la mujer sea facultativo y se mantenga el precepto constitucional en
la forma en que los mismos juristas liberales lo han concebido”.38

La segunda observación se refiere al hecho de que, tal como lo plantea

Quintero, para 1929 la propuesta del voto femenino, en este caso

38 Asamblea Nacional Constituyente 1946-1947. Diario de debates. Intervención del Hble. Hugo
Carvajal, p. 719.

143
 Agustín Grijalva Jiménez

obligatorio, surge de un sector de tendencia conservadora, mientras libe-

rales y socialistas se oponen a tal obligatoriedad. Pero lo que deseamos
destacar es que también hay representantes de tendencia conservadora
que se oponen a esta obligatoriedad, aduciendo fundamentalmente dife-
rencias biológicas y sicológicas entre hombre y mujer. Tal situación logra
explicar por qué existiendo mayoría conservadora no se impuso el voto
femenino obligatorio; el factor cultural, arriba expuesto, volvió a influir
decisivamente en el proceso legislativo, alterando el juego netamente polí-
tico-electoral.
Dos décadas más tarde la situación había cambiado, el período de
estabilidad constitucional y el avance educativo y laboral de las mujeres,
el surgimiento de organizaciones femeninas, así como la nueva correla-
ción de fuerzas políticas determinaron el giro. La Constitución de 1967
en el artículo 70, inciso segundo, establece una importante novedad res-
pecto al voto de la mujer: lo declara obligatorio, al igual que el del hom-
bre. La respectiva disposición dice: “El voto es deber y derecho de los ciu-
dadanos: por lo tanto, es obligatorio para el hombre y la mujer”. Tal obli-
gatoriedad se establece también en los artículos 1 y 2 de la Ley de
Elecciones de 1968. Sin embargo, el requisito de saber leer y escribir con-
tinuaría pesando como un factor discriminatorio contra las mujeres,
puesto que entre ellas se hallaban los mayores índices de analfabetismo.

1.2. Representación de las minorías

En el siglo XIX en Ecuador, como en la gran mayoría de países del

mundo, prevaleció el sistema mayoritario; cada circunscripción o colegio
electoral votaba por candidatos individualmente considerados y no por
listas de los movimientos o partidos políticos que los respaldaban;39 resul-
taba elegido quien obtuviera la mayoría, relativa en unos casos y absoluta
en otros; en este último caso, si ningún candidato obtenía mayoría abso-

39 En el siglo XIX no existen en Ecuador partidos políticos en el sentido moderno del término; no
hay organizaciones permanentes a escala nacional sino sociedades y clubes políticos que pertene-
cen a una misma tendencia y que, en los casos de mayor consolidación, van progresivamente fun-
diéndose. Recién en 1883 se produce un primer esfuerzo realmente institucional de organización
partidaria con la fundación de la Sociedad Republicana. Véase Ayala Mora, Enrique. Lucha polí-
tica y origen de los partidos en Ecuador. Quito, Corporación Editora Nacional, 1988, p. 236.

144
 Voto de la mujer y extensión del sufragio

luta en una primera vuelta, se realizaba una segunda vuelta con los can-
didatos que habían obtenido más altas mayorías relativas.
Sin embargo, los orígenes de la representación de las minorías se
remontan al siglo XIX, cuando fue establecida en la Constitución norue-
ga de 1814, defendida por algunos autores y practicada en varias regiones
de Europa. Incluso en el Ecuador, el derecho de las minorías fue procla-
mado por el Partido Republicano (conservador) en 1883 y por la
Sociedad Liberal Republicana en 1889.40
Es la Constitución de 1929 en el artículo 42 la que dispone por pri-
mera vez que en la elección de diputados, la Ley de Elecciones aplique
“un procedimiento que haga efectiva, en la práctica, la representación de
las minorías”. Se pasaba así de un sistema mayoritario a otro minoritario,
con vistas, teóricamente, a una representación parlamentaria más equita-
tiva de las diversas fuerzas políticas, las cuales para entonces se habían
reconstituido u organizado; en 1923 se había estructurado a nivel nacio-
nal el Partido Liberal Radical, en 1925 adoptaba una nueva conforma-
ción el Partido Conservador y en 1926 se había fundado el Partido
Socialista.
Para dar cumplimiento a la disposición constitucional de efectivizar la
representación de las minorías, la Ley de Elecciones de 1929 establece el
sistema de la lista incompleta o sufragio limitado, en virtud del cual los
sufragantes votaban por un número de candidatos inferior al del número
total de vacantes por llenar, con el propósito de adjudicar las vacantes res-
tantes a la primera minoría, con lo cual se excluía injustamente a las otras
minorías. De esta forma, como lo anota Tobar Donoso, la Ley de
Elecciones fue infiel al propósito de la Constitución.
En todo caso, pese a estos defectos y al retraso respecto a otros países,41
esta fue la primera vez que se ensayó un método de representación de las
minorías y de voto por listas. ¿A qué se debió tal innovación?
En cuanto a las influencias externas hay que señalar que la
Constitución de 1929 se dicta en un momento de auge de los sistemas
minoritarios en otros países; la mayoría de las constituciones europeas
posteriores a la Primera Guerra Mundial otorgan derechos a las minorías;

40 Ibíd., pp. 285 y 317.

41 Salgado, Hernán. “La Constitución de 1929 del Estado y el Reordenamiento Jurídico”. Revista
Ruptura (Quito), 1985.

145
 Agustín Grijalva Jiménez

en 1923 la Conferencia Interparlamentaria de Copenhague elabora pro-

yectos de declaraciones de derechos de las minorías y en 1925 actúa en
igual sentido el Institut de Droit International.42
Sin embargo, la asimilación de estas influencias externas se explica por
la situación interna del Ecuador en esta etapa. Como se expresó anterior-
mente, la Constitución de 1929 se genera a raíz de la Revolución Juliana,
en un momento de aguda crisis de la legitimidad y la representatividad
política, de allí que se haga cierto esfuerzo por ampliar la participación
electoral e institucionalizar el sistema representativo. En efecto, la Ley de
Elecciones de 1929 es la primera que menciona a los partidos políticos y
además les da funciones de vigilancia mediante delegados en las juntas
electorales, con el derecho de hacer observaciones y reclamos respecto a
las votaciones y los escrutinios.43
Es fundamentalmente el partido conservador el que con mayor deci-
sión impulsa la representación de las minorías, cuyos derechos proclama
en su Programa de 1925. Al respecto uno de sus líderes históricos, Jacinto
Jijón y Caamaño, expresaba el mismo año de 1929:

[…] el conservatismo sabe muy bien que, encastillándose en el sistema de las

mayorías, aun lealmente practicado, dispondría, por muchos años, de poder
omnímodo; pero a él renuncia, gustoso, en bien de la Patria, de la paz y con-
cordia entre los ecuatorianos. Conoce también que solo sometiendo sus actos
a la vigilancia de los contrarios mantendrá en sus filas, la moralidad, orden,
unión y disciplina, que son hoy, su timbre de orgullo. Y, al hacerlo, procede
con plena conciencia de que sería a él, si es que algún día, para felicidad de
la Patria le tocara regir sus destinos, a quien incumba implantar las trascen-
dentales reformas; pues ninguna ilusión abriga de que el liberalismo, cuya

42 Linares Quintana, op. cit., tomo I, pp. 66 y 70.

43 Incluso se concede a estos delegados una especie de inmunidad durante los días de elecciones, así
como, durante estos mismos días, para entrar y salir libremente de las cárceles a efectos de verificar
arrestos ilegales, este último derecho se otorga también a los directores de los partidos políticos
(art. 39 literal c, art. 41 numeral 11, art. 42 literal e, art. 133, Ley de Elecciones, 1929). Al res-
pecto, Alfredo Vera dice: “Muchas veces los gobiernos de la oligarquía liberal se negaron a recibir
los delegados, o los delincuentes que manejaban las mesas hacían de ellos caso omiso y los atro-
pellaban; pero algo se había ganado porque se creaba el antecedente del respeto al derecho de los
partidos para intervenir legalmente en la función electoral”. Vera, Alfredo. Anhelo y pasión de la
democracia ecuatoriana. Quito, Casa de la Cultura Ecuatoriana, 1948, p. 69.
44 Jijón y Caamaño, Jacinto. Política conservadora. Quito, Corporación Editora Nacional / Banco
Central del Ecuador, s/a, p. 135.

146
 Voto de la mujer y extensión del sufragio

piedra angular es el desconocimiento del sufragio, pueda realizarlas.44

Los móviles conservadores son entonces explícitos: acceder al poder por
elecciones y consolidarse mediante una estratégica concesión a la oposi-
ción liberal, mediante la representación de minorías. A este respecto tam-
poco parece eventual la adopción de la lista incompleta, por medio de la
cual se abrían posibilidades electorales al liberalismo pero no al naciente
socialismo.
La Constitución de 1945 en el artículo 19 también garantiza la repre-
sentación efectiva de las minorías; el artículo 112 de la Ley de Elecciones
de 1945 establece el método del cociente electoral para todas las eleccio-
nes pluripersonales, sin embargo el artículo 115 mantiene la fórmula de
la lista incompleta para la elección de consejeros parroquiales. Como
vemos, en 1945 la representación de las minorías se consolida y perfec-
ciona, más aún si se considera el fortalecimiento de los partidos políticos
mediante su expreso reconocimiento constitucional (arts. 58 siguientes,
Constitución política, 1945).
La Constitución de 1946 amplía la referencia a las minorías, en el artí-
culo 21 establece que: “se garantiza la representación de las minorías en
las elecciones directas, cuando se trate de elegir más de dos personas en el
mismo acto. La Ley determinará la forma en que dicha representación se
hará efectiva, y señalará, además, los casos en que se la haya de aplicar a
las elecciones indirectas”.
La Ley de Elecciones dictada en 1947 en el artículo 105 concreta la
disposición constitucional de 1946 en términos idénticos a los de la Ley
de Elecciones de 1945.
La Constitución de 1967 dedica todo un capítulo a los derechos polí-
ticos; el artículo 71 garantiza la representación proporcional en las elec-
ciones pluripersonales, mientras el artículo 74 determina que “solamente
los partidos políticos reconocidos por el Tribunal Supremo Electoral
podrán presentar listas para las elecciones pluripersonales”. De esta mane-
ra, se trata de evitar la proliferación de listas presentadas por movimientos
políticos meramente electorales, fortaleciendo el régimen de partidos,
para que sea este el que sirva de base a la representación proporcional de
las diversas fuerzas políticas.
Por su parte, la Ley de Elecciones de 1968 en el artículo 70 y siguientes
aplica también el método de cociente electoral para efectivizar la represen-

147
 Agustín Grijalva Jiménez

tación proporcional, pero introduce una serie de importantes precisiones

respecto a las elecciones pluripersonales en que intervienen solo dos can-
didatos, y regula los casos en que quedan puestos por adjudicar, una vez
asignados los que corresponden en virtud del cociente distribuidor. En
definitiva, fortalece y perfecciona la representación de las minorías.

1.3. La representación funcional

En el constitucionalismo ecuatoriano de este siglo la representación fun-

cional ocupa un lugar importante, puesto que la establecieron las
Constituciones de 1929, 1945, 1946 y 1967, es decir, cuatro de las siete
constituciones que han regido en el país. Aunque basada en una concep-
ción diversa a la representación política, objeto del presente estudio, su
importancia en nuestra historia constitucional y el hecho de haber coexis-
tido con la representación política, exige por lo menos una breve aproxi-
mación a su origen y desarrollo en el Ecuador.

1.3.1. La Constitución de 1929

La Constitución de 1929 y la Ley de Elecciones del mismo año introdu-

cen por primera vez en el Derecho constitucional ecuatoriano la represen-
tación funcional; según el artículo 33 de esta Carta política el Senado se
compone, a más de los senadores provinciales, de quince senadores de
representación funcional y un senador para la tutela y defensa de la raza
india.
Se reimplanta la elección indirecta de los senadores por provincia,
pues estos son designados por los consejos provinciales que la misma
Constitución crea y que son de elección popular.
La elección de los quince senadores funcionales fue regulada en la Ley
de Elecciones de 1929 (arts. 81 al 93). Hernán Salgado45 ha sintetizado
los diversos procedimientos de elección a dos tipos fundamentales: (1) la

45 Salgado, Hernán. “La Constitución de 1929 del Estado y el Reordenamiento Jurídico”. Revista
Ruptura (Quito), 1985: 53.

148
 Voto de la mujer y extensión del sufragio

realizada mediante voto de los delegados de instituciones o entidades

(elección indirecta), quienes se reúnen de la forma prevista por la ley y
designan al correspondiente senador; así se elige un senador por las uni-
versidades, otro por el profesorado secundario y especial, dos por el pro-
fesorado primario y normal, uno por el periodismo y las academias y
sociedades científicas, uno por la institución militar y, con ciertas varian-
tes, dos senadores por los obreros; (2) la elección, bajo supervigilancia de
los consejos provinciales, de senadores realizada por los miembros de las
asociaciones de agricultores, comerciantes, industriales y campesinos. De
esta forma se designan dos senadores por la agricultura, uno por el comer-
cio, otro por los campesinos y otro por la industria.
¿Por qué se adopta en el Ecuador de esta época la representación fun-
cional? A este respecto se señala: “la influencia del contexto internacional,
del europeo particularmente donde, en el período intermedio entre las
dos guerras mundiales, se desarrollan diversas doctrinas acerca de la repre-
sentación funcional”.46
En efecto, al revisar las actas parlamentarias de 1929 se constata cómo
son varios los parlamentarios que citan reiteradamente a Duguit y a
Posada, tratadistas que preconizaban la adopción del sistema funcional; se
constata también el impacto de nuevas prácticas políticas en otros países,
especialmente en España. En todo caso, la adopción, y sobre todo exten-
sión, de la representación funcional en el Senado, fue objeto de un largo
y en ocasiones intenso debate. Hubo legisladores que propusieron el sis-
tema funcional para la totalidad del Senado, ante lo cual se produjeron
enérgicas reacciones contrarias, pese a lo cual el nuevo sistema se impuso
mediante la presencia de 15 senadores funcionales.
Se llega así a una nueva interrogante: ¿por qué cuajan en el Ecuador
de esa época estas influencias exógenas favorables a la representación fun-
cional? En las actas se constata un afán de innovación y modernización
del sistema político, y más específicamente: un proyecto político de incor-
poración limitada de sectores sociales medios al sistema representativo.
Tal proyecto corresponde al Partido Conservador, pero además a raíz de
la crisis de 1925, constituye una necesidad objetiva del país y en tal sen-
tido goza de un relativo consenso. Así, por ejemplo, sobre la representa-

46 Ibíd.

149
 Agustín Grijalva Jiménez

ción funcional hacía notar el diputado por Guayas, doctor Rigoberto

Ortiz: “el sistema de representación ya aceptado, es una aspiración nacio-
nal; todos los partidos políticos en sus programas lo aceptan para cambiar
el régimen de representación actual que es falso”.47
En efecto, aunque en grados sumamente variables, para 1929 se había
iniciado la organización de varios de los sectores sociales y económicos a
los cuales se otorgaba representación funcional: surgían los primeros sin-
dicatos, los universitarios se habían creado una Federación Nacional en
1919, los profesores crecían en presencia y organización a partir del desa-
rrollo de los institutos normales y la educación fiscal y laica, para los años
veinte de este siglo los comerciantes ya habían fundado la Cámara de
Comercio de Quito, mientras el ejército había sido a partir de 1925 el
principal protagonista de la actividad política.
Este propósito de organización e incorporación de diversos sectores
sociales al sistema político se expresa con claridad en la Ley de Elecciones
de 1929, la cual dispone para efectos de la elección de los correspondien-
tes senadores funcionales que “los agricultores de cada cantón […] se
organicen en Sociedad Agrícola que funcionará, con carácter permanen-
te” (artículo 86, Ley de Elecciones 1929); en cuanto a los comerciantes,
estos “[…] formarán la Asociación Provincial de Comerciantes, que se
organizará con carácter permanente para la defensa de sus intereses” (artí-
culo 87, Ley de Elecciones 1929); igualmente, la ley imponía la organi-
zación permanente a nivel provincial de los industriales (artículo 88, Ley
de Elecciones 1929) y a nivel parroquial de los campesinos (artículo 90,
Ley de Elecciones 1929). Por lo demás, se otorga igual derecho de elegir
su senador a los delegados de los gremios de obreros (artículo 89, Ley de
Elecciones 1929) y de los oficiales de las unidades militares (artículo 91,
Ley de Elecciones 1929).
No se trata entonces de un mero experimento, sino que detrás de esta
innovación subyace la voluntad política de que distintos sectores de la
sociedad civil se organicen y participen en la vida política; inquietud
explicable luego de la crisis a que había conducido al país la década de

47 Asamblea Nacional de 1928-1929. Diario de debates. Intervención del diputado Rigoberto Ruiz,
sesión del 22 de diciembre de 1928.

150
 Voto de la mujer y extensión del sufragio

régimen autocrático de la plutocracia liberal.

1.3.2. La Constitución de 1945

En esta Constitución no solo que se mantienen los representantes funcio-

nales, sino que además se aumenta su número a 25 (art. 23, numeral 2,
Constitución política, 1945). En el caso de los industriales, comerciantes,
campesinos y trabajadores se duplica el número de representantes que se
les había asignado en 1929; se agregan además dos senadores por la edu-
cación particular.
A diferencia de lo establecido en 1929, la Ley de Elecciones del 45
establece la elección indirecta de la mayoría de los representantes funcio-
nales, pues encarga a delegados de las asociaciones de comerciantes, agri-
cultores, industriales y campesinos la elección de sus respectivos diputa-
dos funcionales, los cuales según la Ley de 1929 eran designados directa-
mente por los miembros de estas asociaciones.
Otra modificación es la capacidad que se otorga a las comunas de
indios y a las asociaciones indígenas para mediante sus delegados elegir su
representante funcional (art. 161, Ley de Elecciones, 1945). En 1929 el
senador por los indígenas era designado por el Consejo de Estado (art. 92,
Ley de Elecciones, 1929). Igualmente se otorga también a las clases de las
unidades militares, y no solo a los oficiales como en 1929, la facultad de
participar en la elección de su representante.
Por otra parte, a diferencia de lo establecido en 1929, la elección de
diputados funcionales se establecía ahora en el marco de un Congreso
unicameral y del voto obligatorio; para efecto de esto último la ley esta-
blece sanciones a quienes no cumplieran con el deber de sufragio.

1.3.3. La Constitución de 1946

Disminuye, en el marco de un Congreso bicameral, el número de repre-

sentantes funcionales a 12 senadores (art. 42, Constitución política,
1946). Con respecto a la Constitución de 1945, disminuye ostensible-
mente los representantes de la educación pública y los trabajadores y
suprime al representante de las organizaciones de indios.
La elección de los senadores funcionales según la Ley de Elecciones de

151
 Agustín Grijalva Jiménez

1947 es indirecta (arts. 129 ss., Ley de Elecciones, 1947).

1.3.4. La Constitución de 1967

Establece 15 senadores funcionales, dando preeminencia a los trabajado-

res (4 representantes) e incluyendo un nuevo senador por la Policía Civil
Nacional (art. 119, Constitución política, 1967). La elección indirecta de
estos senadores se halla detalladamente regulada para cada caso en la Ley
de Elecciones de 1968.

2. La Gloriosa y la libertad electoral, 1944-1972

En 1940, luego de una etapa de aguda inestabilidad política, Arroyo del

Río accede al poder mediante el fraude electoral. Este origen ilegítimo del
gobierno arroyista intensifica la oposición al régimen, el cual respondió
con medidas represivas; posteriormente, la pérdida de la mitad del territo-
rio nacional a consecuencia del Protocolo de Río convirtió en insostenible
la situación del gobierno; en 1944 la proclamación de un nuevo candidato
oficial, Miguel Angel Albornoz, y la consiguiente preparación de un nuevo
fraude, así como la prohibición de ingreso al país del candidato de oposi-
ción (Velasco Ibarra), generaron finalmente una intensa crisis política que
desembocó en los acontecimientos del 28 de mayo de 1944.
El movimiento político de 1944, conocido históricamente como La
Gloriosa, fue una movilización nacional contra el gobierno arroyista; a ella
confluyeron todos los partidos políticos (conservador, socialista, comunis-
ta, Vanguardia Revolucionaria Socialista, Frente Democrático, e incluso
un sector disidente del liberalismo), los cuales constituyeron un frente
político nacional denominado Alianza Democrática Ecuatoriana, ADE.
En la movilización de mayo participaron además estudiantes, trabajadores,
militares, mujeres y pobladores marginales de las ciudades; una de las prin-
cipales reivindicaciones que se plantearon fue la libertad electoral.
Al igual que en 1929, la reforma electoral de 1945 implicó un conjun-
to articulado de innovaciones dirigidas a garantizar y ampliar el sufragio.
En 1944 surge un acuerdo de diversos partidos y tendencias políticas en
torno a la necesidad histórica de eliminar el fraude, crear organismos elec-
torales independientes, perfeccionar la representación de las minorías
mediante el método del cociente electoral, mantener el voto facultativo de

152
 Voto de la mujer y extensión del sufragio

la mujer alfabeta, reducir la edad para la ciudadanía de 21 a 18 años,

incrementar el número de representantes funcionales e impulsar el desa-
rrollo de los partidos políticos.
La Revolución de Mayo significó un transitorio consenso no solo en
torno al derrocamiento de Arroyo y la designación de Velasco Ibarra, sino
además respecto a la libertad de sufragio y los instrumentos jurídicos para
alcanzarla. Se trata de un nuevo esfuerzo de reconstitución del sistema
representativo luego de años de fraude.
Por lo demás, resulta comprensible que fuera del interés de diversas
tendencias políticas el efectivo funcionamiento del sistema electoral,
mecanismo fundamental para el desarrollo y acceso al poder de los pro-
pios partidos.
Las actas de la Constituyente nos revelan que en este afán de garanti-
zar y ampliar el sufragio se llegó a proponer y discutir extensamente el
voto obligatorio y la concesión del sufragio al clero, a los militares (pro-
puesta de socialistas y comunistas), a los analfabetos (para la elección de
consejos parroquiales), a los ciudadanos españoles y de países andinos que
residan en el país. Este afán de lograr un consenso para estructurar un sis-
tema de representación política y su vínculo con la Revolución de Mayo
lo dejan en claro los propios protagonistas; el diputado Manuel Elicio
Flor, destacado dirigente conservador, expresaba, a nombre de su Partido:

¿Cuál es el medio esencial, lo sustancial, para que la República pueda salir del
caos en que estamos? El único medio es el respeto a la libertad electoral. La
misma Revolución de Mayo se hizo para que se respete la libertad electoral.
Si no se hubiera sentido la necesidad, los Partidos Políticos del país no se
hubieran unificado, no nos hubiéramos sublevado en masa y por eso el pri-
mer postulado de la Revolución de Mayo, es la libertad de sufragio para que
sea una de las conquistas y nunca desaparezca de la nación ecuatoriana.48

Sobre el mismo tópico un diputado de signo político contrario expresaba

a nombre de su sector:

El Partido Comunista […] cree que es necesario suprimir los vicios que más

48 Diario de Debates de la Constituyente de 1944, sesión del 6 de septiembre de 1944, t. 2, p. 494.

153
 Agustín Grijalva Jiménez

han enturbiado el ejercicio del sufragio, poner algunos remedios provisiona-

les, para que el sufragio universal sea lo más puro, democrático, y libre, y
exprese de la mejor manera posible, la voluntad y los intereses de las mayo-
rías del país […] Es indudable que el movimiento del 28 de Mayo fue una
revolución que trataba de reconstruir al país en todos sus aspectos, siendo
también un movimiento por el sufragio libre.49

Pero los conflictos políticos fueron ganando espacio sobre aquel frágil y
transitorio consenso, el cual se fue diluyendo en el progresivo enfrenta-
miento entre la Constituyente y el Ejecutivo. El presidente Velasco Ibarra
se opuso radicalmente a las atribuciones de control que la nueva
Constitución otorgaba al Congreso y al nuevo Tribunal de Garantías
Constitucionales sobre el Ejecutivo; también se mostró contrario al carác-
ter unicameral del Congreso y a las facultades de la Contraloría General
de la Nación.
Finalmente, en marzo de 1946 Velasco declaró la dictadura. En agosto
del mismo año se reunió una nueva Asamblea Constituyente en cuyas
elecciones no participaron los partidos de izquierda lo cual facilitó el pre-
dominio conservador en dicha Asamblea. Lo que nos interesa destacar es
el desfase entre el discurso político y normativo, por un lado, y la práctica
política, por otro.
La Revolución de Mayo se había hecho, entre otros objetivos, para
luchar por la libertad de sufragio, pero a los dos años, al disolver la
Asamblea, Velasco desconoce los resultados del sufragio; se convoca a
unas elecciones en las que la izquierda se automargina bajo el impacto de
la dictadura. Luego, paradójicamente, la Constituyente conservadora de
1946 expresa continuidad en el esfuerzo por mejorar el sistema electoral,
pues la Constitución de 1946 mantiene y desarrolla los nuevos organis-
mos electorales que habían sido creados por la Constituyente izquierdista
de 1945.
Pese a los conflictos políticos, la libertad electoral sigue siendo perci-
bida como una necesidad nacional, incluso en 1947, luego de que el
orden constitucional ya había sido roto. Alfredo Vera, de tendencia
izquierdista, en una obra clásica de la literatura política ecuatoriana, escri-

49 Ibíd., p. 460.

154
 Voto de la mujer y extensión del sufragio

bía interpretando la Revolución de Mayo:

El Ecuador volvió a la libertad política reconquistada en un grandioso movi-

miento patriótico de unidad nacional, con la sangre heroica de sus hijos.
Afianzar esa libertad electoral, completando el estatuto constitucional con un
sistema electoral que permita que todos los ecuatorianos y sus partidos polí-
ticos, en noble, civilizada y democrática lid, puedan aspirar a la intervención
en los organismos del Estado y a participar en la solución de las angustiosas
dificultades que nos ahogan, después de tantos años de opresión y de falsía,
es una de las tareas ineludibles de la hora presente.50

La Constituyente de 1946, de mayoría conservadora, establece el voto

masculino obligatorio. Aunque tras esta reforma se descubren, como
veremos, evidentes intereses partidarios, esta medida ampliará el electora-
do, lo cual tendrá importantes efectos políticos; dicha ampliación se con-
solida en 1968 con el voto femenino obligatorio.
Todas estas innovaciones normativas contribuyeron a la estabilidad
constitucional del período 1948-1960, la cual a su vez creó el contexto en
que esta legislación alcanzó mayor eficacia. Los cambios en el derecho
electoral junto a complejos procesos demográficos, económicos y políti-
cos generaron la expansión de la población votante entre 1948 y 1968:
El porcentaje de votantes que participaron en las elecciones se triplicó en
1948 (9,66 %) en comparación con 1933 (3,1 %). Entre 1948 y 1960 el por-
centaje de los votantes nuevamente se duplicó. Después descendió algo en
1968, aparentemente debido a que se introdujo leyes más estrictas en el regis-
tro de votantes, para prevenir duplicaciones del voto, particularmente en las
provincias de la Costa donde era común este tipo de prácticas.51

Varias investigaciones en las ciencias sociales,52 sobre todo relativas al

velasquismo, han analizado las diversas variables que produjeron esta

50 Vera, Alfredo. Anhelo y pasión de la democracia ecuatoriana. Quito, Casa de la Cultura

Ecuatoriana, 1948.
51 Maiguashca, Juan y Liisa North. “Orígenes y significado del velasquismo: lucha de clases y par-
ticipación política en el Ecuador, 1920-1972”. La cuestión regional y el poder. Ed. Rafael
Quintero. Quito, Corporación Editora Nacional, 1991, p. 132.
52 Me refiero a los trabajos ya citados de Rafael Quintero, Juan Maiguashca, Liisa North, y a la obra
El proceso de dominación política en el Ecuador, de Agustín Cueva.

155
 Agustín Grijalva Jiménez

expansión electoral. Sin embargo, los cambios normativos no han sido

suficientemente valorados, especialmente la constitución de organismos
electorales independientes, la representación proporcional y en particular
el voto obligatorio.
En cuanto a la composición del electorado, este continuó integrado
fundamentalmente por sectores medios los cuales “constituían la gran
mayoría del electorado en 1952 y aproximadamente la mitad en los años
1960”.53 Es decir que hay una progresiva pero lenta incorporación de
parte de los sectores populares, fundamentalmente campesinos, indígenas
y obreros. Nuevamente, junto a otros factores, hallamos uno de carácter
jurídico que fue decisivo en la limitación de la extensión del sufragio en
este período: el requisito de saber leer y escribir. A continuación amplia-
remos los cambios normativos de este período.

2.1. La creación de organismos electorales independientes

Como ya indicábamos, una de las principales reivindicaciones de La

Gloriosa fue la libertad electoral, lo cual explica que este movimiento polí-
tico sea el antecedente histórico inmediato de la creación, por primera vez
en el Ecuador, de tribunales electorales totalmente independientes, orien-
tados a asegurar la pureza del sufragio.
En el siglo XIX ya se había realizado uno que otro esfuerzo legislativo
por asegurar una mayor independencia de las juntas electorales, como por
ejemplo en la Ley de 1851 que establecía la designación de sus integrantes
por sorteo; en otras leyes aumentó la presencia en tales organismos de los
municipios y poderes locales y se disminuyó la injerencia del gobierno
central. En igual sentido, la Ley de Elecciones de 1929 otorgaba una
importante participación en las juntas electorales a los entonces recién
creados consejos provinciales. También en los años treinta hubo esfuerzos
de creación de organismos electorales más autónomos:54 el Decreto

53 “Orígenes y significado del velasquismo: lucha de clases y participación política en el Ecuador,

1920-1972”. La cuestión regional y el poder. Ed. Rafael Quintero. Quito, Corporación Editora
Nacional, 1991, p. 143.
54 Tobar Donoso, Julio. “El Sufragio en el Ecuador”. Revista Ruptura (Quito) 1, Asociación Escuela
de Derecho (1949): 16.

156
 Voto de la mujer y extensión del sufragio

Supremo de Elecciones expedido el 4 de mayo de 1937 crea un Consejo

Electoral Nacional, compuesto por el Ministro Fiscal de la Corte
Suprema, que lo presidía, y cuatro vocales, designados por el Ministro de
Gobierno y los Concejos de Quito, Guayaquil y Cuenca, respectivamen-
te; este organismo se mantuvo con otra composición en el Decreto
Supremo del 25 de abril de 1938; posteriormente tales funciones fueron
atribuidas al Consejo de Estado.
En todo caso, una de las principales deficiencias en la normatividad
electoral anterior a 1945 había sido mantener la intervención de funcio-
narios del Ejecutivo, generalmente tenientes y jefes políticos, en la inte-
gración de las juntas electorales parroquiales y provinciales. En cuanto a
los representantes de los municipios, frecuentemente el gobierno de turno
controlaba las elecciones de estos gobiernos seccionales, para así ejercer
dominio sobre las juntas electorales en que estos participaban mediante
delegados.
Es en 1945 cuando se elimina la presencia directa del Ejecutivo en los
organismos electorales, a efectos de garantizar la pureza del sufragio.
Además, por primera vez se crea un organismo independiente con juris-
dicción nacional (el Tribunal Superior Electoral) para dirigir en todo el
país el proceso electoral.
La Constitución de 1945 en el artículo 21 introduce una innovación
fundamental en materia electoral: la creación de un Tribunal Superior
Electoral y de sus organismos auxiliares a nivel provincial, cantonal y
parroquial; el objetivo principal del nuevo organismo era “dirigir el pro-
ceso electoral y garantizar su pureza”.
Este Tribunal se integraba con un Ministro de la Corte Suprema, un
miembro del Tribunal de Garantías designado por este, dos ciudadanos
elegidos por el Congreso y tres representantes de las tendencias políticas
de derecha, centro e izquierda, uno por cada tendencia.
El artículo 22 de esta Constitución establecía entre las atribuciones y
deberes del nuevo tribunal: la reglamentación, vigilancia y organización
de los actos electorales; el conocimiento de quejas por incorrecciones y
fraudes y la facultad de ordenar los respectivos enjuiciamientos; la reali-
zación de escrutinios y la capacidad para dictar órdenes a la Fuerza
Pública para garantizar la libertad y pureza de sufragio.
La Ley de Elecciones de 1945 dedica todo su título II a los organismos

157
 Agustín Grijalva Jiménez

electorales; a más del Tribunal Superior Electoral establece tribunales

electorales a nivel provincial, cantonal e incluso parroquial, aparte de jun-
tas parroquiales de inscripción y juntas para recibir los votos por cada
trescientos inscritos en el Registro Electoral Parroquial. El artículo 10 de
la ley establece expresamente como condición para integrar los tribunales
“no ser empleado de libre nombramiento y remoción del Ejecutivo”.
Estos tribunales y juntas son organizados por el Tribunal Superior
Electoral y en su integración se incluye a un miembro del Consejo
Provincial (en el caso del Tribunal Electoral Provincial) y del Concejo
Municipal (en el caso del Tribunal Electoral Cantonal).
Estos organismos asumen el control de todo el proceso electoral,
incluso el juzgamiento de infracciones electorales (art. 8, literal c, Ley de
Elecciones, 1945) “sin perjuicio de la competencia de los jueces comunes
cuando conozcan atentados contra el derecho de sufragio” (art. 6, Ley de
Elecciones, 1945).

2.2. Las constituciones posteriores

La Constitución de 1946 dedica toda la sección II del título IV a los tri-

bunales electorales. El artículo 23 crea el Tribunal Supremo Electoral,
con una composición distinta a la del establecido en 1945; dicho
Tribunal se integra con tres vocales designados por el Congreso, dos por
el Presidente de la República, dos por la Corte Suprema; es decir se supri-
men los representantes de las tendencias políticas y del Tribunal de
Garantías (que esta Constitución elimina). Por su parte la Ley de
Elecciones de 1947 suprime los tribunales electorales cantonales y parro-
quiales creados en 1945, también precisa y fortalece las facultades juris-
diccionales de los tribunales electorales al disponer que solo ellos “cono-
cerán de los reclamos que se interpongan respecto a cuestiones que les
están atribuidas por la Constitución y esta Ley” (art. 8, Ley de Elecciones,
1947). Refiriéndose al significativo hecho de que esta Constitución man-
tenga y desarrolle una institución generada anteriormente en una
Asamblea de signo político contrario, ha escrito Alfredo Pareja
Diezcanseco, desde su perspectiva liberal:

158
 Voto de la mujer y extensión del sufragio

[…] ha de reconocerse que esta Carta política afirma la vida democrática al

crear de manera autónoma el Tribunal Supremo Electoral. La Asamblea
Constituyente de 1946, que fue de mayoría conservadora, siguió en esto el
ejemplo de la Asamblea izquierdista de 1945, cuya Constitución es la primera
en instituir el Tribunal Electoral, aunque todavía sin la plena autonomía de
poder y funciones que claramente se expresa en 1946.55

La Constitución de 1967 dedica todo el título VI al sufragio y sus órganos;

entre los cuales a más de los establecidos en 1946 (Tribunal Supremo y
tribunales provinciales, juntas electorales) incluye a la Dirección General
de Registro Civil, Identificación y Cedulación, para el otorgamiento de
cédulas y elaboración de los registros correspondientes (art. 107,
Constitución Política, 1967). Esta Constitución mantiene la misma
forma de integración del Tribunal Supremo Electoral, establecida en la
Carta de 1946. En la Ley de Elecciones se dice que se procurará que en
los organismos electorales estén representadas todas las tendencias políti-
cas (art. 134, inciso 4, Ley de Elecciones, 1968). En la propia
Constitución se regula la integración de los tribunales provinciales y las
juntas parroquiales; si bien desde el punto de vista de la técnica legislativa
esto parece equivocado, en cuanto son asuntos que corresponde regular a
la Ley de Elecciones, constituye también una muestra de la importancia
creciente que se llegó a dar a los organismos electorales para garantizar la
libertad del sufragio.
Como ya indicamos, luego de los cambios al sistema representativo
introducidos en las constituciones y leyes de elecciones de 1945 y 1946
“el porcentaje de votantes que participaron en las elecciones se triplicó en
1948 (9,66 %) en comparación con 1933 (3,1 %). Entre 1948 y 1960 el
porcentaje de los votantes nuevamente se duplicó”.56 Además, entre 1948
y 1960, se experimentaron tanto estabilidad política como continuidad
en el régimen constitucional.
Sería del todo reduccionista atribuir este crecimiento del electorado

55 Pareja Diezcanseco, Alfredo. Ecuador: la República de 1830 a nuestros días. Quito, Editorial
Universitaria, 1979, p. 405. De hecho la creación de juntas electorales independientes había sido
uno de los puntos principales del Programa de la Asamblea Conservadora de 1925.
56 Maiguashca, Juan y Liisa North. “Orígenes y significado del Velasquismo: lucha de clases y par-
ticipación política en el Ecuador, 1920-1972”. La cuestión regional y el poder. Ed. Rafael
Quintero. Quito, Corporación Editora Nacional, 1991, p. 132.

159
 Agustín Grijalva Jiménez

solo a cambios jurídicos, pero estos sin duda contribuyeron, especialmente

la creación de tribunales electorales que daban mayor seriedad al proceso
electoral, la representación proporcional de las minorías y especialmente
el voto obligatorio. A su vez, la estabilidad política, originada fundamen-
talmente en el auge bananero, creó condiciones favorables al desarrollo de
las elecciones y a la acción de los organismos electorales.

2.3. El voto obligatorio

El voto masculino obligatorio fue adoptado por primera vez en la

Constitución de 1946, cuyo artículo 22, inciso segundo, lo establece
como un deber jurídico para el varón, en tanto lo mantiene como facul-
tativo para la mujer, diferenciación que se estudió en el apartado sobre el
voto femenino.
En igual sentido, la Ley de Elecciones de 1947 luego de declarar, en
su primer artículo, que el sufragio es un derecho político y un deber cívico
establece en el artículo 202 severas sanciones a quienes estando obligados
a inscribirse y votar, no lo hicieren sin causa justa. Estas sanciones consis-
tían en destitución, en el caso de los empleados públicos, o multa e inha-
bilidad para el desempeño de funciones públicas; las sanciones de desti-
tución e inhabilidad eran acumulativas; la ley remite a las normas regla-
mentarias la forma y trámite de las sanciones y menciona además las cau-
sas en que se justifica el no haber votado.
Por tanto, mientras las leyes de elecciones de 1929 y 1945 se limitan
a declarar al sufragio como deber cívico, la ley de 1947 lo convierte en un
deber jurídico para los hombres, cuyo incumplimiento es severamente
sancionado. En efecto, en todas las constituciones y leyes electorales ante-
riores el voto fue facultativo, en tanto se lo concebía más como un dere-
cho que como un deber.57
¿Por qué se introduce el voto masculino obligatorio en 1946? ¿Cuáles
fueron los efectos de este cambio normativo? Al revisar las actas parla-
mentarias de constituyentes anteriores se descubre que la obligatoriedad

57 Con la excepción de las Leyes de Elecciones de 1830 y 1835, como lo expusimos al estudiar el
período 1812-1861.

160
 Voto de la mujer y extensión del sufragio

del voto fue propuesta y discutida en algunas ocasiones. Así, por ejemplo,
en la Constituyente de 1944 el artículo 36 del proyecto de la Comisión
de Constitución establecía que “el voto es obligatorio para todos los ciu-
dadanos en capacidad de sufragar”, es decir no solo para el hombre, como
sería aprobado en 1946, sino también para la mujer.
Los argumentos en contra del voto obligatorio afirmaban que tal obli-
gatoriedad atentaba contra la libertad del ciudadano, se decía también
que especialmente en la población campesina no existían las adecuadas
condiciones educativas y culturales para concretar tal exigencia, y por
tanto, para sancionar su incumplimiento; que el voto constituía más un
deber cívico que jurídico y que por tanto lo que debía hacerse era educar
y concienciar a la ciudadanía. Recordemos además que para la época era
frecuente que un partido de oposición ordenase no votar a sus afiliados o
adeptos ante la realización de un fraude electoral inminente; situación
que, se afirmaba, hacía inconveniente el voto obligatorio.
Por otro lado, quienes defendían el voto obligatorio aseveraban que el
sufragio constituye la base de las instituciones democráticas, una obliga-
ción moral y política que el ciudadano tiene de aportar al bien común; en
tanto la posibilidad de abstención había generado en el país una huelga
cívica, apatía e indiferencia colectiva que el voto obligatorio podía contra-
rrestar; los ciudadanos, se afirmaba, no solo tienen derechos, sino que
estos suponen deberes. En cuanto a las dificultades del voto de los cam-
pesinos estos se irían superando en la práctica y mediante regulaciones
legales y reglamentarias adecuadas. Se planteaba también que era el abs-
tencionismo el que históricamente había facilitado el fraude electoral,
dando paso a gobiernos impopulares y, de hecho, dictatoriales.
Tras estos argumentos, sin embargo, se movían definidos intereses
político-partidarios. Es fundamentalmente el Partido Conservador el que
propugna el voto obligatorio, incluso en su Programa de 1925, y llega a
establecerlo (para los hombres) en 1946 en que tuvo mayoría parlamen-
taria. En tanto, la izquierda se opone.
Esta posición política resulta explicable. Recordemos que en 1944 los
sectores de izquierda tuvieron un significativo avance electoral, mientras
la votación conservadora había declinado; el voto obligatorio podía darle
un giro a tal situación. En efecto, incluso hasta 1950 el 71,5 por ciento
de los ecuatorianos habitaban en el sector rural; a su vez, del total nacio-

161
 Agustín Grijalva Jiménez

nal de la población, el 58 por ciento se concentraba en la sierra, región en

la cual el 59,9 por ciento vivía en el campo; por tanto, la mayoría de la
población se localizaba justamente en la zona de mayor influencia ideoló-
gica del Partido Conservador. Era lógico calcular que el voto obligatorio
podría beneficiar a los conservadores; incluso considerando que había una
gran mayoría de analfabetos, existían también semianalfabetos y analfabe-
tos a quienes se había enseñado a dibujar sus nombres y se podía obligar-
los a votar en determinado sentido. Por el contrario, liberales, socialistas
y comunistas recelaban de este potencial crecimiento electoral conserva-
dor, lo cual les llevó a oponerse a la obligatoriedad del voto.
Efectivamente en 1948, dos años luego de establecido el voto obliga-
torio, los conservadores estuvieron a punto de acceder al poder, pues su
candidato presidencial Manuel Elicio Flor perdió ante Galo Plaza apenas
por 3 000 votos. Sin embargo, durante el período obtuvieron votaciones
más altas que ningún otro partido, tanto en las elecciones parlamentarias
como en las municipales y provinciales.58
No obstante, la realidad demográfica y política que llevó a los conser-
vadores a establecer y beneficiarse del voto obligatorio no permaneció
estática; en los siguientes años las migraciones campo-ciudad, el creci-
miento poblacional de la costa sobre la sierra, el populismo, las propias
divisiones del Partido Conservador y la transformación de la clase terra-
teniente en burguesía agraria, entre otros factores, determinaron su pro-
gresiva declinación electoral.59
En una perspectiva más amplia, el sentido y las implicaciones del voto
obligatorio fueron mucho más allá del simple cálculo de potenciales votos
a favor de uno u otro partido. La obligatoriedad del voto contribuyó a
aumentar los niveles de participación política ciudadana y legitimidad del
Estado. En efecto, entre 1948 y 1960 el porcentaje de votantes se duplicó
y se afianzó la estabilidad política y la vigencia del régimen constitucio-
nal.
Los análisis históricos muestran que tal estabilidad se basó fundamen-
talmente en el auge bananero de esos años y en la nueva alianza entre bur-

58 Ayala Mora, Enrique. Los partidos políticos en Ecuador: síntesis histórica. Quito, Ediciones La
Tierra, 1989.
59 Ibíd. (En 1951 se fracciona el conservadurismo y se funda el Movimiento Social Cristiano. En
1956 surge otro grupo de derecha: ARNE.)

162
 Voto de la mujer y extensión del sufragio

guesía, terratenientes y otros sectores, así como en complejos cambios

demográficos y sociales. Sin embargo, no se ha incluido y valorado sufi-
cientemente entre todos estos factores al voto obligatorio y otras innova-
ciones de la normatividad electoral, especialmente la representación de las
minorías y la creación de organismos electorales independientes.
En efecto, la misma investigación histórica ha demostrado estadística-
mente que en la primera mitad de este siglo se produjo un alto abstencio-
nismo y que luego de las reformas electorales, especialmente del voto obli-
gatorio, tal abstencionismo disminuyó significativamente. Según Rafael
Quintero60 en 1933 un 74 por ciento de inscritos no votaron, en 1948 tal
porcentaje se redujo al 37 por ciento; de allí que este autor determine, por
ejemplo, para 1940 un coeficiente de participación electoral de 3,3 por
ciento que en 1948 subió al 9,5 por ciento. Aunque estos índices bajaron
y subieron en años posteriores, no volverían nunca a registrar índices de
abstencionismo tan bajos como los de los años treinta.
La estabilidad política vigente entre 1948 y 1960 se perdió durante los
años sesenta e inicios de los setenta. La debacle económica y la polariza-
ción de las fuerzas políticas generaron la ruptura del régimen de derecho;
los conflictos y alianzas entre burguesía mercantil e industrial, terrate-
nientes, sectores medios, militares y sectores populares generaron una
dinámica política que desbordó al sistema representativo, el cual solo en
1968 con la realización de nuevas elecciones presidenciales se reactivó
temporalmente.
Las causas de esta crisis económica y política fueron fundamentalmen-
te económicas: caída de las exportaciones de banano y café, por consi-
guiente déficit de la balanza de pagos, inflación y devaluación. La crisis
económica generó movilizaciones y protestas, clima en medio del cual en
1960 Velasco es elegido por tercera ocasión; en noviembre de 1961 al
agudizarse la crisis es derrocado y asume el poder el vicepresidente

60 Quintero, Rafael. “Restricciones del régimen electoral a la participación de los sectores populares:
el caso del Ecuador (1930-1978)”. Revista del IDIS (Cuenca) 5, Universidad de Cuenca (1978):
107 y 109. En realidad, como ya lo expusimos, el voto femenino obligatorio había sido propuesto
ya en 1946 especialmente por sectores de tendencia socialcristiana y discutida en el seno de la
Asamblea de ese año, sin embargo en esa ocasión los representantes conservadores de mentalidad
más tradicional se habían negado a aprobarla; 20 años después la progresiva incorporación social
de la mujer, el avance de sus organizaciones, y los cambios culturales y políticos crearon condi-
ciones favorables para que se establezca el voto femenino obligatorio.

163
 Agustín Grijalva Jiménez

Arosemena, el cual a su vez es depuesto en julio de 1963 por una Junta

Militar presidida por Ramón Castro Jijón; esta dictadura llega a su fin el
29 de marzo de 1966 en que un cónclave de notables elige Presidente
Interino a Clemente Yerovi, quien convoca a la Asamblea Constituyente
de 1967 en la que se expide una nueva Carta política.
La Constitución de 1967 en el artículo 70, inciso segundo, establece
el voto obligatorio de la mujer; igualmente la Ley de Elecciones de 1968
establece en el artículo uno que “el sufragio es derecho, deber y función
de los ciudadanos ecuatorianos…”, y en el artículo dos caracteriza al
voto como “acto personal y obligatorio para los ciudadanos, hombres y
mujeres”.

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165
 Capítulo 3

Justicia constitucional
Evolución histórica
del control constitucional
en Ecuador1

En Ecuador el control constitucional de la ley y de otras normas jurídicas

ha pasado por tres etapas históricas:2 1) soberanía parlamentaria (1830-
1945); 2) surgimiento y desarrollo del Tribunal Constitucional (1945-
1996); 3) desafíos de institucionalización (1996 hasta el presente).
Mientras que en los dos primeros períodos prevalece el control político de
constitucionalidad, en el tercer período hay primeros brotes de control
jurídico.
El control jurídico lo ejercen obligatoriamente los jueces basados en
normas que dan carácter jurídico tanto a valores fundamentales como a
sanciones y procedimientos específicos; jueces que están obligados en sus
fallos a argumentar y fundamentar jurídicamente su sentencia. Por tanto
se requiere de estos jueces la mayor independencia posible.
El control político, en cambio, lo realizan voluntariamente órganos polí-
ticos, como el Congreso, basados en criterios principalmente de oportuni-
dad, conveniencia y necesidad de los actos y políticas de gobierno; el ejem-
plo clásico es el juicio político por parte del Congreso contra el Presidente
de la República u otros altos funcionarios. A diferencia del control jurídico
quienes ejercen control político tienen definidas posiciones político-parti-
_____________
1 El presente ensayo fue desarrollado con apoyo del Fondo de Investigaciones de la Universidad
Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador. Agradezco muy especialmente a Johanna Romero que con
eficiente prolijidad y agudas observaciones colaboró en la revisión del contenido y forma de este
texto.
2 Los períodos presentados aquí se basan parcialmente en los sugeridos por Salgado, Hernán.
Manual de Justicia Constitucional. Quito, Corporación Editora Nacional, 2004, p. 31.

169
 Agustín Grijalva Jiménez

darias que pueden influir de forma directa y legítima en sus decisiones.

Como veremos, el problema central del control constitucional en
Ecuador es que ambos tipos de control —el jurídico y el político— no se
han diferenciado suficientemente ni en términos institucionales ni tam-
poco en la cultura política del país. El control jurídico, pese a importantes
reformas, ha funcionado muchas veces bajo la lógica del control político.
Aunque hay diferencias fundamentales entre ambos tipos de control,3
esta diferenciación no puede derivar en una separación total entre política
y derecho. Ni el control jurídico se halla absolutamente aislado de la polí-
tica en sentido amplio,4 ni el control político puede sustraerse totalmente
del derecho.
Por una parte, el control jurídico tiene una dimensión política especí-
fica, en cuanto el juez constitucional juzga sobre temas políticos basado
en normas jurídicas, y al tomar una decisión esta tiene efectos políticos.
Además, en su labor específica como jurista, el juez constitucional desa-
rrolla una compleja labor de interpretación en la cual pueden jugar un
importante rol sus valores y preferencias, puesto que interpretar no es
encontrar un único sentido preexistente en las normas jurídicas, sino par-
ticipar activamente en la construcción de tales sentidos.5
Por otro lado, el control político está también regulado por el derecho,
así por ejemplo, el juicio político implica competencias y procedimientos
formalmente establecidos desde el punto de vista jurídico aunque no
todos los criterios, ni las sanciones, ni los resultados están siempre y nece-
sariamente regulados jurídicamente.
En definitiva, la separación entre control jurídico y control político,
así como la separación entre derecho y política, es relativa pero existente.
_____________
3 Aragón, Manuel. Constitución y control del poder. Bogotá, Universidad Externado de Colombia,
1999, pp. 70-71. Véase también Salgado, Hernán. Teoría y práctica del control político. Temas de
Derecho Constitucional. AA.VV. Quito, Universidad San Francisco de Quito, 2003.
4 Con excesiva frecuencia se reduce la política a la actividad de los partidos políticos y de la clase
política, olvidando que esta es una de varias formas de política, la cual es mucho más amplia, pues
incluye diversas actividades relativas a relaciones de poder en múltiples ámbitos.
5 La bibliografía sobre interpretación constitucional es muy amplia, pero un libro muy sugerente y
polémico dado su cuestionamiento al paradigma positivista es el de Zagrebelsky, Gustavo. El dere-
cho dúctil. Madrid, Editorial Trotta, 2005. Los capítulos 6 y 7 enfatizan el tema de la interpreta-
ción jurídica. Para una visión global puede consultarse Pérez Royo, Javier. Curso de Derecho
Constitucional. Madrid, Marcial Pons, 2000, pp. 131-151.

170
 Evolución histórica del control constitucional en Ecuador

Ambos tipos de control se diferencian o deben diferenciarse, debiendo

además desarrollar sus propias lógicas y ámbitos pero no por ello ser aje-
nos a la compleja interacción entre política y derecho.
A efectos de examinar en términos más sistemáticos la evolución his-
tórica del control constitucional en Ecuador, es útil desagregar el control
constitucional jurídico en las diversas modalidades en que el mismo
puede operar. De esta manera, examinamos de forma diferenciada la evo-
lución de cada tipo de control en cada una de las etapas históricas men-
cionadas anteriormente.
El control jurídico de constitucionalidad puede desarrollarse en diver-
sas modalidades,6 de allí que la teoría constitucional haya desarrollado la
siguiente tipología, progresivamente adoptada en las ciencias políticas:

a) Control a priori: opera antes de la promulgación formal de una norma

jurídica. A manera de ejemplo podemos mencionar el control que se
ejerce sobre tratados internacionales, antes de que estos sean aproba-
dos por un Estado. De esta forma se evita que los mismos sean con-
trarios a la Constitución de ese Estado. Otro ejemplo de control a
priori es aquel por el cual el Presidente de la República objeta un pro-
yecto de ley de la Asamblea Nacional por considerarlo inconstitucio-
nal, debiendo entonces corresponder la decisión sobre la procedencia
de tal objeción a la Corte Constitucional.
b) Control a posteriori: se desarrolla luego de la promulgación de una
norma jurídica, es decir cuando esta ya está formalmente en vigencia.
Este tipo de control, a su vez, puede ser concreto o abstracto.
c) Control concreto: se lo ejerce al aplicar una norma jurídica a un caso
específico, como por ejemplo cuando un juez al resolver un proceso
ordinario inaplica una ley por considerarla inconstitucional, o cuando
la suspende y remite la cuestión de su inconstitucionalidad en consulta
al Tribunal o Corte Constitucional.
_____________
6 Para una discusión más amplia de esta tipología desde el punto de vista político en América
Latina, puede examinarse: Navia, Patricio y Julio Ríos Figueroa. “The Constitutional
Adjudication of Latin America”. Comparative Political Studies, 38, 2005, pp. 189 a 217. Para una
perspectiva jurídica, Pedro Sagues, Néstor. “Justicia Constitucional y control de la ley en América
Latina”. La Justicia Constitucional en la actualidad. Coord. Luis López Guerra. Quito,
Corporación Editora Nacional, 2002.

171
 Agustín Grijalva Jiménez

d) Control abstracto: se produce cuando se juzga la constitucionalidad de

la norma con independencia de cualquier aplicación de la misma a un
caso concreto,7 como con frecuencia lo hacen los tribunales constitu-
cionales al conocer una demanda de inconstitucionalidad.
e) Control concentrado: cuando el órgano de control es uno solo, general-
mente un Tribunal o Corte Constitucional o la Corte Suprema.
f) Control difuso: cuando el control se halla disperso entre varios órganos.
Este sistema es originario de los Estados Unidos donde los jueces en
general ejercen control constitucional.

En Ecuador, como en la mayoría de países de América Latina, se ha pro-

ducido una combinación de estos distintos tipos de control. Así, por
ejemplo, la actual Constitución establece control a priori sobre ciertos tra-
tados, y una combinación de control a posteriori tanto concreto como
abstracto, respecto de la ley y otras normas jurídicas.
A continuación se desarrolla la caracterización de cada una de las eta-
pas de la evolución del control constitucional en Ecuador, organizando la
exposición según la situación de los tipos de control en cada etapa.

1. Soberanía parlamentaria (1830 -1945)

Esta etapa se caracteriza por la dispersión del control constitucional entre

el Congreso, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia. En
todo caso es el Congreso el que mantiene el rol de intérprete final de la
Constitución. Aunque todos los textos constitucionales incluyen alguna
declaración formal —más o menos explícita— de supremacía constitu-
cional, los medios institucionales y procesales contenidos en ellos resultan
insuficientes e inadecuados para efectivizar esta supremacía.
A pesar del reconocimiento explícito de la supremacía constitucional,
durante este período prevaleció sin cuestionamientos el principio de
soberanía parlamentaria. Conforme a este principio, correspondía al
Congreso Nacional —como supuesto depositario de la soberanía popu-
_____________
7 El contraste abstracto entre normas constitucionales e infraconstitucionales no excluye la formu-
lación por parte del juez constitucional de hipótesis o la consideración de situaciones fácticas que
le permitan evaluar la eventual violación de derechos constitucionales. Véase Blasco Soto, María
del Carmen. La sentencia en la cuestión de constitucionalidad. Barcelona, Bosch, 1995.

172
 Evolución histórica del control constitucional en Ecuador

lar— interpretar de forma final y obligatoria la Constitución. En conse-

cuencia, las constituciones del período establecieron que la inconstitucio-
nalidad de las leyes y de otras normas, conocida por el Consejo de Estado
o la Corte Suprema, solo podía ser decidida de forma definitiva, con efec-
to erga omnes, por el Congreso. Esta atribución del Congreso, por tanto,
volvía meramente suspensiva las decisiones sobre inconstitucionalidad del
Consejo de Estado y de la Corte Suprema.
Control a priori: las primeras funciones de control constitucional de la
Corte Suprema ecuatoriana corresponden a esta modalidad. Las constitu-
ciones de 1869, 1878, y 1929 establecen el control a priori de la Corte
Suprema sobre proyectos de ley. Específicamente, cuando el Presidente
de la República objetaba por inconstitucional un proyecto de ley remitido
por ambas cámaras legislativas, la Corte Suprema decidía sobre su consti-
tucionalidad. Este es el tipo de control que, al menos en cuanto a sus efec-
tos jurídicos, alcanza mayor desarrollo durante este período, incluso si
consideramos el largo paréntesis en que este tipo de control fue elimina-
do, esto es entre 1878 y 1929.8
La Constitución de 1929 en el artículo 67 extendió estas facultades de
control previo de la Corte Suprema a los proyectos de ley o de decreto
objetados por inconstitucionales sea por el ejecutivo o por el Consejo de
Estado, pero que el Congreso consideraba constitucionales. En este caso
la decisión final sobre su constitucionalidad era de la Corte Suprema. Por
otra parte, en la Constitución de 1929 el Consejo de Estado también era
partícipe del control a priori, puesto que el Presidente debía obligatoria-
mente oír al Consejo antes de decidir sobre la sanción de la ley (art. 119,
numeral 1). Si el Consejo consideraba el proyecto de ley como inconsti-
tucional, el Presidente estaba obligado a objetarlo, luego de lo cual se ini-
ciaba el mecanismo ante el Congreso y la Corte Suprema descrito ante-
riormente (art. 67). En definitiva, en 1929 existía un control a priori
anterior y posterior a la objeción presidencial, radicado el primero en el
Consejo de Estado y el segundo en la Corte Suprema.
Control a posteriori abstracto: durante todo el siglo XIX solo la
Constitución de 1851 se refiere en términos generales a un mecanismo
_____________
8 Salgado, Hernán. Manual de Justicia Constitucional. Quito, Corporación Editora Nacional, 2004,
p. 38.

173
 Agustín Grijalva Jiménez

específico de control constitucional a posteriori, distinto al control que

ejercía el propio Congreso.9 Esta Constitución en el artículo 82 atribuye
al Consejo de Estado la facultad de “1.- Velar sobre la observancia de la
Constitución y de las leyes, dirigiendo al Ejecutivo, bajo su responsabili-
dad, en caso de omisión, las reclamaciones correspondientes hasta por
segunda vez; y dar cuenta a la Asamblea Nacional en su próxima reu-
nión”. Nótese que la expresión “dirigiendo al Ejecutivo, bajo su respon-
sabilidad” revela que este control se concibió exclusivamente respecto al
Ejecutivo, no respecto al Congreso, pues justamente este debía conocer y
resolver tales reclamaciones si el Ejecutivo no las observaba.10 La disposi-
ción es, pues, consistente con el principio de soberanía parlamentaria en
materia de interpretación constitucional que esa misma Constitución
establecía en el artículo 136 y por el cual solo la Asamblea Nacional podía
interpretar la Constitución o resolver cualquier duda sobre el alcance de
sus disposiciones. Por otra parte, tal control opera exclusivamente respec-
to a leyes, no se hace mención de otro tipo de normas jurídicas.
Ninguna otra constitución en el siglo XIX contiene una disposición
similar. Solo a vuelta de siglo, en 1906, la Constitución de ese año vuelve
a incluir una disposición de este tipo sobre control a posteriori en el artí-
culo 98, numeral 1. A diferencia de la Constitución de 1851, en 1906 se
otorga al Consejo de Estado la atribución para excitar al cumplimiento de
la Constitución no solo al Ejecutivo, sino también “a los tribunales de
justicia y a las demás autoridades”. Adicionalmente, el Consejo debe
“proteger las garantías constitucionales”.
Conviene recordar en este punto que el Consejo de Estado en el
Ecuador del siglo XIX fue fundamentalmente un órgano consultivo y ase-
sor del Presidente de la República.11 Sin embargo, algunas constituciones
de la primera mitad del siglo XX ampliaron sus funciones jurisdiccionales.
Así, la Constitución liberal de 1906 fortaleció las atribuciones constitu-
cionales del Consejo al encargarle la protección de derechos fundamen-
_____________
9 Ordóñez, Hugo. El Tribunal Constitucional Ecuatoriano. Quito, Pudeleco, 2006.
10 Hernán Salgado, op. cit., pp. 34-35.
11 Luis Fernando Torres, por ejemplo, llega a esta conclusión a partir del examen de actas del
Consejo de Estado durante las dos primeras décadas del siglo XX. Véase Torres, Luis Fernando.
Legitimidad de la justicia constitucional. Quito, Librería Jurídica Cevallos, 2003, pp. 92-93.

174
 Evolución histórica del control constitucional en Ecuador

tales. No obstante, su poder estaba limitado a la simple excitativa a aque-

llos órganos que violaren estos derechos. Una debilidad de competencias
que se proyectará más allá de este período en el constitucionalismo ecua-
toriano.
Es la Constitución de 1929 la que fortalece las facultades de control
constitucional del Consejo de Estado al darle a este la potestad no solo de
velar por la observancia de la Constitución y de las leyes (art. 117, nume-
ral 1), sino además la atribución de declarar nulos por inconstitucionales
decretos y reglamentos (art. 117, numeral 2).12 Resultan destacables en
esta Constitución dos aspectos: 1) el efecto jurídico de la declaratoria del
Consejo en cuanto a decretos y reglamentos, pues la posibilidad de decla-
rar la nulidad, de los mismos representa un avance respecto a las meras
excitaciones u observaciones que el Consejo podía formular según la
mayoría de constituciones anteriores; 2) la amplia legitimación activa,
esto es la existencia de acción popular para demandar la inconstituciona-
lidad de estas normas jurídicas expedidas por el Presidente.
Control a posteriori concreto: es en este tipo de control donde con
mayor crudeza se evidencian los efectos que la idea de soberanía parla-
mentaria sostiene frente al control constitucional en el Ecuador. Si bien
desde la Constitución de 1830 ya se indicó que todo funcionario público
debe fidelidad ante todo a la Constitución (art. 69), fórmula reiterada de
una u otra forma en todas las cartas posteriores, sin embargo, las consti-
tuciones del período no atribuyeron explícitamente a la Corte Suprema o
a otros jueces la facultad de inaplicar normas inconstitucionales. Es cierto
que, como anota Borja y Borja,13 el Congreso ejercía solo control abstrac-
to14 y otras autoridades teóricamente hubieran podido ejercer control
concreto, pues varias constituciones establecen que ciertas normas infe-
riores contrarias a la Constitución no debían aplicarse,15 de lo cual podía
_____________
12 Salgado, Hernán. “El control de constitucionalidad en la Carta política del Ecuador”. Una mira-
da a los tribunales constitucionales. AA.VV. Lima, Comisión Andina de Juristas, 1995, p. 170;
Hugo Ordoñez, El Tribunal Constitucional Ecuatoriano, p. 46.
13 Borja y Borja, Ramiro. Derecho Constitucional Ecuatoriano, t. II. Quito, 1979, p. 335. Véase tam-
bién Torres, Luis Fernando. El control de la constitucionalidad en el Ecuador. Quito, Edipuce,
1987, p. 123.
14 Es decir, interpretaba la Constitución y las leyes, pero solo de modo generalmente obligatorio, no
para casos concretos.

175
 Agustín Grijalva Jiménez

inferirse la competencia para inaplicar estas normas. Sin embargo, esta es

en todo caso una interpretación desde nuestra actual cultura constitucio-
nal, pues en este período tal atribución no estaba expresamente estableci-
da, de tal forma que no fue asumida ni regulada y, lo que es más impor-
tante, parece haber sido ejercida muy esporádicamente. Todo ello hace
difícil sostener que en el período hubo un desarrollo significativo del con-
trol concreto.
De hecho, basada en esta la falta de atribuciones constitucionales
expresas y desarrollando una argumentación exactamente inversa a la de
Marbury vs. Madison,16 la Corte Suprema en Ecuador declaró en varias
ocasiones que no podía dejar de aplicar una ley, aunque fuere inconstitucio-
nal, puesto que la Constitución no le autorizaba para ello, y mal podía inva-
dir el ámbito propio del legislador o desconocer su voluntad. Esta nega-
tiva a inaplicar normas inconstitucionales prevaleció incluso cuando esta-
ban en juego derechos constitucionales; así, por ejemplo, en 1887 la
Corte Suprema aplicó una ley que condenaba al acusado a la pena de
muerte en un delito de sedición, lo cual estaba expresamente prohibido
por la Constitución de 1884.17 Aunque durante ciertos períodos —como
el que va de 1906 a 1925— la Corte Suprema emitió algunos fallos inte-
resantes en materia de control constitucional,18 pero sin embargo el balan-
ce en general es negativo pues la gran mayoría de fallos resuelve situacio-
nes de inconstitucionalidad formal sin mayor trascendencia.19
La más clara expresión de limitación a los jueces y de una fuerte sobe-
ranía parlamentaria en cuanto a control constitucional concreto en este
período se evidencia en la Constitución de 1929, que en el artículo 162
establecía que ninguna autoridad podía “negarse a cumplir o aplicar las
_____________
15 Por ejemplo, una disposición incluida en todas las constituciones desde la de 1878 hasta la de
1929 estableció que no debían ejecutarse las ordenanzas, acuerdos o resoluciones municipales si
eran contrarias a la Constitución, y que de surgir una controversia entre la municipalidad y el
gobierno, decidiría la Corte Suprema. Por otra parte la Constitución de 1897, artículo 133, intro-
dujo una norma expresa respecto a la supremacía de la Constitución por sobre cualquier otra
norma jurídica, la cual se ha mantenido en todas las constituciones posteriores.
16 Agradezco a Julio César Trujillo esta observación.
17 Luis Fernando Torres, Legitimidad de la justicia constitucional, p. 96.
18 Ibíd, pp. 98-104.
19 Barragán Romero, Gil. “El control de constitucionalidad”. Temas de Derecho Constitucional.
AA.VV. Quito, Ediciones Legales, 2003, p. 82.

176
 Evolución histórica del control constitucional en Ecuador

leyes, invocando que son inconstitucionales”. Contradictoriamente, el

mismo artículo señala que “la obligación primordial de toda autoridad,
sea del orden que fuere, es ajustar sus actos a la Constitución”.

2. Surgimiento y desarrollo del Tribunal Constitucional (1945-1996)

Esta etapa se inicia con la creación del Tribunal de Garantías

Constitucionales (TGC) en 1945 y registra un desarrollo imbuido de
avances y retrocesos en el avance del control constitucional, incluyendo
incluso por varios años la eliminación del Tribunal de Garantías
Constitucionales en 1946. En este período se mantiene tanto la disper-
sión del control que caracteriza a la etapa anterior como la noción de
soberanía parlamentaria, la cual solo hacia el final de esta etapa, en 1992,
comienza a cuestionarse explícitamente. En todo caso, la creación del
Tribunal y su control por parte del Congreso identifica a esta etapa.
La creación del TGC en 1945 se explica por el contexto político de la
época. La revolución del 28 de mayo de 1944 —denominada La
Gloriosa— es el antecedente fundamental y directo de la Constituyente
de 1945, que dio origen al primer Tribunal Constitucional en el país. La
Constitución de 1945 fue una reacción institucional a las experiencias y
amenazas de autoritarismo tanto nacional como internacional de esos
años. En el plano nacional se había experimentado el fraude electoral,
autoritarismo y corrupción en el gobierno liberal de Arroyo del Río luego
de un período de extrema inestabilidad política.20 La pérdida territorial
legitimada por este gobierno en el Protocolo de Río fue el detonante que
unificó y movilizó a la oposición a nivel nacional. En el plano internacio-
nal, el desarrollo del fascismo y el nazismo en Europa forjó en todo el
mundo alianzas de fuerzas políticas dispares e incluso contrarias para opo-
nerse a estas formas de autoritarismo. En el caso ecuatoriano, Alianza
Democrática Ecuatoriana —ADE— expresa también este fenómeno.
En lo doctrinario, la Constitución ecuatoriana de 1945 acusa la
influencia directa de la Constitución española de 1932. Aspectos como la
_____________
20 De 1931 a 1944 hay un promedio de un gobierno por año. Para un recuento véase Bossano,
Guillermo. Evolución del Derecho Constitucional Ecuatoriano. Quito, Editorial Universitaria,
1985, p. 169.

177
 Agustín Grijalva Jiménez

ampliación de derechos individuales y sociales, el Congreso unicameral y

la existencia de un Tribunal de Garantías Constitucionales son influencia
directa de la Constitución de la República Española sobre los sectores de
izquierda que prevalecieron en la Constituyente ecuatoriana de 1945. No
obstante, a diferencia de la Constitución ecuatoriana, la Constitución
española establecía más claramente la competencia del Tribunal para
conocer “el recurso de inconstitucionalidad de las leyes” (art 121, literal
a, Constitución española) e incluso introducía “el recurso de amparo de
garantías individuales, cuando hubiere sido ineficaz la reclamación ante
otras autoridades” (art. 121, literal b, Constitución española).
Otra influencia doctrinaria sobre la Constitución de 1945 proviene de
la Constitución ecuatoriana de 1929. Aunque no se aprecia una influen-
cia directa en materia de control constitucional, esta si es evidente en
materia de derechos sociales. La Constitución de 1945 profundiza el pro-
ceso de ampliación de derechos sociales, económicos y culturales iniciado
en Ecuador en la Constitución de 1929. En esa línea, la Constitución de
1945 (art. 160, numeral 1) establece como primera atribución del
Tribunal: “Velar por el cumplimiento de la Constitución y las leyes, en
especial de las garantías constitucionales”.
Acorde con el contexto histórico arriba descrito, la Constitución ecua-
toriana de 1945 buscó un proceso de institucionalización del sistema elec-
toral,21 así como de regulación y limitación del poder del Ejecutivo22
mediante mecanismos como la descentralización, la profesionalización de
la burocracia y el propio control constitucional. Sobre esto último, los
documentos de la época muestran que el Tribunal de Garantías
Constitucionales fue concebido por la Constituyente de 1944, y específi-
camente por los sectores de izquierda predominantes en la Asamblea,
como una institución política antes que jurisdiccional, un órgano sustitu-
tivo del Consejo de Estado y orientado principalmente al control del
Ejecutivo 23 y no del Congreso.24 Por esta misma razón, tanto el presidente
Velasco Ibarra como ciertos sectores conservadores se opusieron vehe-
_____________
21 En esta Constitución se crea el Tribunal Superior Electoral. Véase Grijalva, Agustín. Elecciones y
representación política. Quito, Corporación Editora Nacional, 1998, p. 113.
22 Se eleva a nivel constitucional la existencia de instituciones como la Contraloría General de la
Nación, la Procuraduría del Estado y la Superintendencia de Bancos.

178
 Evolución histórica del control constitucional en Ecuador

mentemente a la creación del Tribunal de Garantías, pues fue percibido

como una fuente de limitaciones excesivas a los poderes del Presidente.25
Este fuerte desacuerdo político respecto a la creación y atribuciones
del Tribunal de Garantías marcará su desarrollo institucional por déca-
das. En efecto, apenas un año después, en marzo de 1946, el recién creado
Tribunal desapareció al declararse la dictadura de Velasco Ibarra, siendo
pocos meses después —en la Constitución de 1946— sustituido por el
Consejo de Estado. De esta forma, el Tribunal no pudo beneficiarse —
para efectos de su consolidación— de la década de estabilidad institucio-
nal que el país vivió de 1948 a 1960. De hecho, luego de su efímera exis-
tencia en los años cuarenta tuvieron que pasar 22 años para que el
Tribunal de Garantías reaparezca, aunque debilitado, en la Constitución
de 1968.26 En esta ocasión el Tribunal existió formalmente por unos tres
años, hasta junio de 1970 en que Velasco Ibarra se declaró dictador.
De esta forma cuando, luego de la dictadura militar, la Constitución
de 1978 volvió a crear el Tribunal de Garantías Constitucionales no exis-
tían sino efímeros antecedentes de esta institución, aunque el control
_____________
23 Vera, Alfredo. Anhelo y pasión de la democracia ecuatoriana. Guayaquil, Editorial Casa de la
Cultura, 1948, pp. 83-84.
24 El artículo 165 de la Constitución de 1945 mantuvo la disposición de que solo el Congreso podía
declarar una norma jurídica como inconstitucional e interpretar la Constitución de modo gene-
ralmente obligatorio.
25 Al día siguiente de dictada la Constitución de 1945, Velasco Ibarra expresaba: “El Tribunal de
Garantías Constitucionales hará imposible el funcionamiento del Poder Ejecutivo. Le niega al eje-
cutivo toda facultad propia. Lo paraliza, lo mata […] Toda la desconfianza sobre el ejecutivo. La
infalibilidad para el TGC […] El TGC es un superejecutivo, un superestado […] plural, prácti-
camente irresponsable […] El TGC con tres representates de los partidos políticos, un represen-
tante de los trabajadores elegido por la Confederación de Trabajadores, un abogado designado
por las facultades de Jurisprudencia, resulta una corporación especial, sin genuino carácter esta-
dual ni político”. Mensaje de Velasco Ibarra, 6 febrero 1945, en El 28 de Mayo. Balance de una
revolución popular. Quito, Talleres Gráficos Nacionales, 1946, citado por Vega, Silvia. La
Gloriosa. Quito, Editorial El Conejo, 1987, p. 121. Véase también Sosa-Buchholz, Ximena.
“Velasquismo: The Most Significant Movement in Modern Ecuadorian History”, M.A,
Dissertation, University of New Mexico, 1990, pp. 126-127.
26 No obstante, una tarea valiosa sería la investigación histórica sobre el control constitucional ejer-
cido por el Consejo de Estado en el período 1948-1960. Ernesto López ha observado que la com-
posición del Consejo de Estado (11 miembros, incluyendo altos funcionarios, a los que se suma-
ban los ministros de Estado) seguramente volvía muy difícil que sesione y ejerza un eficiente con-
trol constitucional. Véase López, Ernesto. “Evolución del control constitucional en Ecuador”.
Derecho constitucional para fortalecer la democracia ecuatoriana. Quito, Fundación Konrad
Adenauer, 1999, p. 50.

179
 Agustín Grijalva Jiménez

constitucional lo había desarrollado formalmente la Corte Suprema y el

Consejo de Estado durante la mayor parte de este período. Esta ausencia
de experiencia con el Tribunal, contribuyó seguramente a que la
Constitución de 1978 reprodujera los errores del Tribunal de Garantías
de los años cuarenta y sesenta: composición política, períodos muy cor-
tos, competencias débiles y subordinación al Congreso. Sin embargo, las
reformas constitucionales de 1983 y 1992 introdujeron algunos cambios,
muchos de ellos positivos tal como se reseñan a continuación al examinar
los tipos de control durante este período.
Control a priori: la Constitución de 1945 transfirió las facultades de
control a priori, establecidas en la Constitución de 1929,27 de la Corte
Suprema al recién creado Tribunal de Garantías Constitucionales. De
esta forma, cuando el Presidente y el Congreso disentían en cuanto a la
inconstitucionalidad de proyectos de leyes o decretos, y el primero los
había objetado por tal razón, la decisión final correspondía al Tribunal
(Artículo 41). Este control volvió a la Corte Suprema con la supresión del
Tribunal de Garantías en la Constitución de 1946 (Art. 67).
Posteriormente, aunque la Constitución de 1967 restableció el Tribunal,
estas facultades se mantuvieron en la Corte Suprema. La Constitución de
1978, por su parte, eliminó el control a priori puesto que su texto hace
referencia a objeciones del Presidente en general, no específicamente por
inconstitucionalidad (Arts. 68 y 69). Fue solo con las reformas constitu-
cionales de 1996 que el Tribunal Constitucional volvió a tener atribucio-
nes para resolver objeciones presidenciales por inconstitucionalidad,
como se expone más adelante.
Nótese entonces, en este período, la discontinuidad en esta forma de
control que el Tribunal reasumió medio siglo luego de que fue creado. Al
igual que en el control a posteriori se produce una reiterada indefinición
del órgano de control, pues estas funciones de control pasan del TGC a
la Corte Suprema, para luego ser eliminadas en la Constitución de 1978,
y restablecidas 18 años después, en las reformas de 1996.
Control a posteriori concreto: con la creación del Tribunal de Garantías
Constitucionales en 1945 se adoptó una suerte de sistema mixto sui gene-
ris con elementos de control difuso y de control concentrado. Según el
_____________
27 Salgado, Hernán. Manual de Justicia Constitucional. Quito, Corporación Editora Nacional, 2004,
p. 40.

180
 Evolución histórica del control constitucional en Ecuador

artículo 160-4 el Tribunal de Garantías podía suspender leyes inconstitu-

cionales hasta que el Congreso dictamine definitivamente sobre ellas,28 pero
el Tribunal de Garantías, a su vez, podía actuar solo a petición de un juez
o tribunal de última instancia. Si el Tribunal de Garantías no resolvía en
veinte días el juez o tribunal que hizo la petición debía aplicar la ley vigen-
te. Como se ve, este no es propiamente un control abstracto sino más
bien concreto en cuanto tiene carácter incidental dentro de un proceso
judicial. No es tampoco plenamente difuso en cuanto limita la facultad
de petición a jueces y tribunales de última instancia, mientras la suspensión
misma de la norma corresponde al Tribunal y la decisión definitiva al
Congreso. En otras palabras, en este sistema el juez no inaplicaba propia-
mente la norma sino que suspendía su aplicación hasta que el Tribunal de
Garantías decida. El sistema tiene en todo caso elementos de control con-
centrado abstracto en cuanto los efectos de la suspensión de la norma una
vez decidida temporalmente por el Tribunal —y luego definitivamente
por el Congreso—; son erga omnes.
La Constitución de 1946 no incluye normativa respecto al control a
posteriori concreto, salvo las referencias generales de otras constituciones
a la supremacía de la Constitución y la facultad exclusiva del Congreso
para ejercer control constitucional (art. 189). Posteriormente, la
Constitución de 1967 (artículo 206) transfirió este poder de inaplicar
preceptos legales inconstitucionales a la Corte Suprema en los casos par-
ticulares que conociera. Esta declaratoria tenía exclusivamente efecto inter
partes, y no se indicaba expresamente qué procedimiento debía llevar ade-
lante la Corte Suprema para que se decidiera sobre la constitucionalidad
del precepto con efecto erga omnes.
La Constitución de 1978 (art. 138) mantuvo la atribución de inaplica-
bilidad en las salas de la Corte Suprema precisando que el pleno de este
organismo podía luego suspender el precepto hasta que el Congreso decida
definitivamente. Las reformas de 1983 otorgaron al TGC la facultad de
conocer estos casos de inaplicabilidad remitidos por la Corte Suprema,
suspender tales preceptos y someterlos al conocimiento del Congreso (art.
_____________
28 En la Constitución española de 1931, artículos 100 y 121, literal a, se estableció que el Tribunal
suspendía el procedimiento judicial hasta que el Tribunal de Garantías resuelva sobre la incons-
titucionalidad.

181
 Agustín Grijalva Jiménez

138). En 1992 una nueva reforma constitucional determinó que una sala
constitucional de la Corte Suprema resolvería en última y definitiva ins-
tancia los informes sobre inaplicabilidad que podían presentar otras salas
de la Corte u otros tribunales de última instancia.
Control a posteriori abstracto: en cuanto al control de constitucionali-
dad de la ley, como hemos dicho al examinar el control concreto, la
Constitución de 1945 crea un sistema mixto por el cual el TGC única-
mente podía llegar a la suspensión de una ley basado en la petición de un
juez o tribunal de última instancia que se ve en el dilema de aplicar esta
ley a un caso concreto. No obstante, solo el Congreso podía decidir sobre
esta inconstitucionalidad de forma definitiva. Pese a que el Tribunal sola-
mente podía suspender la ley, la innovación en 1945 radica en incluir a la
ley como objeto de control constitucional puesto que el Consejo de
Estado en la Constitución de 1929 no tenía estas atribuciones, pues, con-
trolaba efectivamente solo normas inferiores a la ley (art. 117, numeral 2).
Aunque parezca paradójico, la Constitución de 1945 debilita respecto
a la Constitución de 1929 el control constitucional de normas inferiores
a la ley. En la Constitución de 1929 el Consejo de Estado podía “declarar,
por acción popular, la nulidad de los Decretos o Reglamentos que dictare
el Poder Ejecutivo, en contravención a la Constitución y a las leyes de la
República” (art. 117, numeral 2) (las cursivas son mías). En contraste, en
1945 el Tribunal de Garantías solamente podía formular observaciones
acerca de esta inconstitucionalidad a la autoridad que haya expedido la
norma, y en caso de no ser aceptadas, publicarlas y someterlas a decisión
del Congreso (art. 160, numeral 2). De la declaratoria de nulidad a la for-
mulación de observaciones hay claramente un debilitamiento de compe-
tencias en esta materia. Nótese que en ambos casos —nulidad y observa-
ciones— el objeto de control no era la ley, sino fundamentalmente nor-
mas inferiores a la ley expedidas por el poder ejecutivo.
La Constitución de 1946 mantiene las atribuciones otorgadas al TGC
en 1945, pero en manos del Consejo de Estado. Sin embargo, despoja a
este del control constitucional de la ley, y, en franca reiteración del prin-
cipio de soberanía parlamentaria, establece en el artículo 189, párrafo
tres, que “sólo al Congreso le corresponde declarar si una ley o Decreto
Legislativo son o no inconstitucionales.”
Otra diferencia importante radica en que según el artículo 146, nume-

182
 Evolución histórica del control constitucional en Ecuador

ral 2, las observaciones del Consejo de Estado no alcanzan los fallos emi-
tidos por los organismos de la función judicial, una exclusión que no
consta ni en la Constitución de 1945, ni en la de 1967. Por otra parte, la
Constitución de 1946 en el artículo 76 introduce el control constitucio-
nal formal, pues, asigna a la Corte Suprema la atribución de suspender una
ley por incumplir con las formalidades del proceso de formación de la ley.
No obstante, paradójicamente, la Corte debía poner el asunto en conoci-
miento del propio Congreso, el que tenía la decisión final. En todo caso
este es un antecedente importante de las atribuciones de control consti-
tucional establecidas luego en la Constitución de 1967.
En esta etapa es justamente la Constitución de 1967, artículo 205,
numeral 4, la que marca un hito respecto a este tipo de control al estable-
cer por primera vez en el Ecuador que la Corte Suprema podía y debía
“suspender —total o parcialmente, en cualquier tiempo, de oficio o a
petición de parte— los efectos de una ley, ordenanza o decreto que fuere
inconstitucional por la forma o por el fondo.” Tal medida era luego
sometida a decisión del Congreso. Es decir, se trata claramente de control
constitucional abstracto y a posteriori. Esta fórmula es mucho más precisa
que la de constituciones anteriores en cuanto se refiere exclusivamente a
inconstitucionalidad y no a ilegalidad. Recordemos además que es esta
Constitución (arts. 213 y siguientes) la que crea los tribunales contencio-
so administrativo y fiscal, lo cual ayuda justamente a comenzar a diferen-
ciar el control de la ley del de la Constitución.
La Constitución de 1978 prácticamente no introduce novedades res-
pecto a lo establecido en 1967, pero al ser reformada en 1983 transfiere
de la Corte Suprema al Tribunal de Garantías Constitucionales la facul-
tad de suspender los efectos de preceptos inconstitucionales por el fondo
y por la forma, para que el Congreso decida luego definitivamente (art.
141, numeral 4). Una segunda reforma, en 1992, otorgó tales funciones
a una nueva sala constitucional de la Corte Suprema, mientras que las
decisiones del Tribunal era una suerte de primera instancia. La reforma
debilitó al TGC y lo enfrentó con la Corte. No obstante, un aporte
clave de esta reforma fue la de establecer que “la resolución de la sala
será definitiva y de efectos generales” (art. 146, numeral 1, Constitcuión
de 1998 codificada en 1993); este es un precedente importante de la
reforma de 1996.

183
 Agustín Grijalva Jiménez

3. Desafíos de institucionalización (1995 hasta la actualidad)

3.1. Las reformas de 1995 y 1996 y la Constitución de 1998

Esta etapa se inicia con las reformas constitucionales de 1995 y 1996 que
declaran al Tribunal Constitucional como instancia final de decisión en
materia de control constitucional y priva de este rol al Congreso. Tal
competencia es ratificada por la Constitución de 1998. Estas reformas al
control constitucional son las más importantes desde el retorno a la
democracia en 1978; incluyen, a más del fortalecimiento del Tribunal
Constitucional, el establecimiento del amparo, el hábeas data y el
Defensor del Pueblo. Innovaciones todas estas que la Constituyente de
1998 simplemente ratifica.
Este período se caracteriza por un mayor desarrollo y estabilidad del
carácter jurisdiccional del Tribunal Constitucional, especialmente en
cuanto a sus atribuciones y composición. En contraste a las constantes
reformas constitucionales y legales que modificaron las atribuciones y
composición del organismo en los períodos anteriores, en esta etapa tales
atribuciones se mantienen y desarrollan. Sin embargo, persiste la politiza-
ción partidaria del organismo debido especialmente a la forma de nom-
bramiento, duración del período y mecanismos de remoción de sus inte-
grantes.
Al igual que en 1945, cuando se creó el Tribunal de Garantías
Constitucionales, los años de estas reformas, 1995 y 1996, están marcados
por un grave conflicto internacional, gran turbulencia social y cierto con-
senso político.29 Si bien ya en 1994 el gobierno de Duran Ballén inicia
esfuerzos de reforma constitucional, apuntalados luego mediante una con-
sulta popular, la coyuntura en que estas reformas se aprobaron se extiende
hasta 1996 y su estudio permite entender mejor su origen y desarrollo.
El gobierno de Sixto Durán Ballén (1992-1996) inició sus primeros
esfuerzos de reforma constitucional en 1994, una vez que su limitado blo-
_____________
29 Centro Andino de Acción Popular. “El conflicto socio-político: febrero-mayo 1995”. Revista
Ecuador Debate (Quito): 21-27.

184
 Evolución histórica del control constitucional en Ecuador

que de diputados quedó aún más reducido luego de las elecciones legisla-
tivas de mayo de 1994. Confrontado el Ejecutivo con un Congreso domi-
nado por la oposición, y en el afán de impulsar su programa de privatiza-
ción económica y reforma política, optó por convocar a consulta popular
para el 28 de agosto de ese año.
Una de las preguntas de la consulta versaba sobre autorizar al
Presidente de la República para remitir al Congreso Nacional un proyec-
to de reformas constitucionales para que las discuta y apruebe en 100
días. Paralelamente, el gobierno había conformado una comisión de nota-
bles para elaborar un proyecto de reformas constitucionales,30 comisión
que recogió además los resultados de la consulta. Es el proyecto de esta
comisión el que incluyó las reformas sobre control constitucional que
aquí nos interesan, las cuales fueron luego discutidas por el Congreso
conforme se decidió en la consulta popular.
Entre enero y abril de 1995 se producen graves enfrentamientos arma-
dos con el Perú, lo cual genera una gran brecha fiscal que el gobierno trata
de cubrir recurriendo a medidas de ajuste con altos costos sociales, entre
ellas el aumento de precios e impuestos para cubrir el déficit. Estas polí-
ticas, a su vez, propician fuertes protestas especialmente de trabajadores
del sector público y sectores urbano-marginales. Frente a todo ello, en
medio de la movilización social y la crisis de los partidos políticos, el
Congreso adopta una actitud inusualmente conciliadora frente al
Ejecutivo,31 lo cual facilita las reformas que estamos estudiando.
Las reformas constitucionales de 1995-1996 no se limitan a fortalecer
el control y las garantías constitucionales, sino que tienen un alcance
mucho mayor que incluye normas sobre derechos laborales de empleados
públicos, seguridad social, descentralización y regulación económica. Los
cambios relativos a control y garantías constitucionales, no obstante, no
pueden explicarse solo como una actualización necesaria32 para la época,
_____________
30 En 1994 el gobierno de Duran Ballén integra una comisión de 14 juristas para preparar un ante-
proyecto de reformas a la Constitución hasta octubre de ese año; esta propuesta es además enri-
quecida mediante una consulta popular. En 1995 el Congreso inicia la reforma en base a tal pro-
puesta de reforma, y finaliza sus debates en enero de 1996. Véase Hernán Salgado, Manual de
Justicia Constitucional, pp. 48-49.
31 Pese a lo cual en octubre de 1995 se desarrolla un juicio político contra el vicepresidente Alberto
Dahik.

185
 Agustín Grijalva Jiménez

sino que se inscriben en un proceso político más amplio como se plante-

ará más adelante.
Control a priori: en este período este tipo de control se fortalece en la
Constitución de 1998 debido a la novedosa inclusión de ciertos instru-
mentos internacionales como normas objeto de control por parte del
Tribunal Constitucional. Decimos ciertos instrumentos internacionales
porque este control opera solo sobre los tratados y convenios internacio-
nales que requieren aprobación legislativa y que son los enunciados en el
artículo 161 de la Constitución política. Adicionalmente, la legitimación
activa corresponde exclusivamente al Presidente de la República, confor-
me al artículo 277. Estas dos limitaciones —objeto y legitimación acti-
va— en cuanto al control a priori de instrumentos internacionales ha
generado diversas críticas que se resumen en la grave posibilidad de que
el Presidente apruebe instrumentos internacionales inconstitucionales
evadiendo tanto el control político del Congreso como el control jurídico
del Tribunal Constitucional.33 En efecto, puede decirse que la reforma de
1998 introduce un control jurídico parcial de algunos instrumentos inter-
nacionales pero debilita el control político puesto que anteriormente
todos ellos debían ser aprobados por el Congreso.
Control a posteriori abstracto: las reformas constitucionales de 1995 y
1996 introducen en este período un cambio fundamental al establecer
que la declaratoria de inconstitucionalidad del Tribunal causa ejecutoria
y no es susceptible de recurso alguno (art. 176 de la Constitución codifi-
cada en 1997 y art. 278 de la de 1998).34
El carácter definitivo de las decisiones del Tribunal en este tipo de
control es un importante avance considerando lo que venimos advirtien-
do de la evolución histórica de sus atribuciones. En su fase inicial en los
años cuarenta y setenta del siglo XX, el Tribunal apenas puede formular
_____________
32 La necesidad de actualización para la época es la tesis de Milton Alava. Véase Alava, Milton.
Cuarenta años de constitucionalismo. Quito, Editorial Voluntad, 2000, p. 545.
33 Véase, por ejemplo, Hernán Salgado, op. cit., p. 64; Oyarte Martinez, Rafael. Curso de Derecho
Constitucional, t. II: La Función Legislativa. Quito, Fondo Editorial Andrade y Asociados, 2005.
Sobre la relación entre tratados y Constitución en Ecuador, véase Larrea Holguín, Juan.
“Supremacía de la Constitución y tratados internacionales”. Foro – Revista de Derecho (Quito) 1,
Corporación Editora Nacional (2003): 239.
34 También el artículo 14 de la Ley de Control Constitucional establecía que de las resoluciones del
Tribunal Constitucional no cabe recurso alguno.

186
 Evolución histórica del control constitucional en Ecuador

observaciones a las que más adelante se trata de dar fuerza coercitiva median-
te la figura del desacato, luego en los ochenta se le atribuye la facultad de
suspender preceptos inconstitucionales, en todos los casos siempre hasta
que el Congreso —o la Sala Constitucional en 1992— decida definitiva-
mente.
En otras palabras, en Ecuador se ha negado reiteradamente al
Tribunal el rol de intérprete final de la Constitución. Aún en la
Constitución de 1998 se mantuvo cierta incoherencia e imprecisión con-
ceptual en el artículo 276, numeral 1, cuando dispone que el efecto de la
declaratoria de inconstitucionalidad es el de “suspender total o parcial-
mente” los efectos de preceptos inconstitucionales. En esa misma línea el
artículo 284 hace referencia a interpretación legislativa obligatoria de la
Constitución por parte del Congreso. En todo caso, como bien han indi-
cado varios autores,35 la declaratoria de inconstitucionalidad de la ley por
el Tribunal Constitucional no puede tener jurídicamente el efecto de sus-
pender los efectos de estas normas, sino de declarar la invalidez de las mis-
mas, pues en este último caso quedan expulsadas del sistema jurídico de
forma definitiva.
Control a posteriori concreto: las reformas de 1996 extendieron la atri-
bución de inaplicar leyes inconstitucionales de la Corte Suprema a todos
los tribunales de última instancia,36 volviendo en parte al sistema de 1945.
Pero es la Constitución de 1998 en los artículos 273 y 274 la que amplió
tal facultad y obligación a todos los jueces. La declaración de inaplicabili-
dad, no obstante, tenía efectos solo para la causa en que se pronuncien,
debiendo el juez respectivo presentar un informe sobre la declaratoria de
inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional para que este resuelva
con carácter general y obligatorio. Adicionalmente, la Constitución de
1998 hacía referencia con más precisión técnica a la inaplicación de pre-
ceptos jurídicos y no exclusivamente de preceptos legales como en las refor-
mas de 1996. En definitiva, se evoluciona de un sistema que radicaba este
_____________
35 Véase, por ejemplo, Zavala Egas, Jorge. Derecho Constitucional, t. 1. Guayaquil, Edino, 1999, p.
192. Ávila, Luis. Efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad en el Ecuador. Quito,
Corporación de Estudios y Publicaciones, 2004, p. 51.
36 Andrade, Santiago. “La Constitución política y la administración de justicia”. La estructura cons-
titucional del Estado ecuatoriano. Eds. Santiago Andrade, Julio César Trujillo y Roberto Viciano.
Quito, Corporación Editora Nacional, 2004.

187
 Agustín Grijalva Jiménez

tipo de control primero en la Corte Suprema, y luego en todos los tribu-

nales de última instancia a otro que lo extiende a todos los jueces pero
articulado a la decisión final del Tribunal Constitucional. Esta, sin duda,
es una transformación lenta pero positiva en comparación a la situación
durante el período anterior.
Pese a la existencia formal de este tipo de control, los jueces —espe-
cialmente de primer nivel y de Corte Superior— lo ejercen muy escasa-
mente. Ello sin duda se debe a la falta de cultura constitucional de la que
aún adolecen los jueces ecuatorianos, la cual a su vez es resultado del poco
desarrollo de la jurisprudencia constitucional y de la falta de independen-
cia respecto a jueces superiores.37

3.2. Los tipos de control constitucional en la Constitución de 2008

Control a priori: El artículo 438 de la Constitución de Montecristi man-

tiene el control previo de tratados internacionales y objeciones presiden-
ciales por inconstitucionalidad establecido en la Constitución de 1998.
Sin embargo, en la Constitución de 2008 este tipo de control por parte
de la Corte Constitucional se fortalece significativamente, ampliándolo a
diversos ámbitos. Así, a diferencia de la Constitución de 1998, se contem-
pla el “control previo de la constitucionalidad de las preguntas propuestas
para consultas populares” de carácter nacional o a nivel de los gobiernos
autónomos descentralizados (art. 104, inciso final), así como “la califica-
ción por parte de la Corte Constitucional del procedimiento pertinente
para la reforma constitucional” (art. 443).
También se requiere del dictamen previo de “admisibilidad” por parte
de la Corte Constitucional para que la Asamblea Nacional pueda proce-
der al “enjuiciamiento político del Presidente” de la República por las
causales del artículo 129, así como para su “destitución por arrogarse fun-
ciones que no le corresponden” según el artículo 130. Correlativamente,
corresponde también a la Corte verificar la “constitucionalidad del decre-
to presidencial de disolución de la Asamblea” Nacional por parte del
Presidente de la República cuando, en cambio, este considere que la
_____________
37 Alava Ormaza, Milton. ¿Necesitamos una nueva Constitución? Quito, Editorial Voluntad, 2003,
pp. 291-292.

188
 Evolución histórica del control constitucional en Ecuador

Asamblea se ha arrogado funciones que no le competen constitucional-

mente (art. 148).
Finalmente, el artículo 145 establece las “causales por las cuales el
Presidente cesa en sus funciones”. Entre ellas, la establecida en el numeral
cinco se refiere al “abandono del cargo”. Corresponde, en estos casos, a la
Corte Constitucional comprobar tal abandono antes de que la Asamblea
Nacional lo declare con los votos de las dos terceras partes de sus inte-
grantes.
Como puede apreciarse, estas innovaciones apuntan a someter a con-
trol constitucional, tanto las reformas constitucionales como algunas
decisiones políticas cruciales en los conflictos entre Legislativo y
Ejecutivo. Esta canalización constitucional de los conflictos políticos es
positiva en tanto en cuanto la Corte Constitucional active, efectivamente,
un control jurídico independiente. Se requiere, en consecuencia, una
efectiva sujeción de los actores políticos —Asamblea y Ejecutivo— a tal
control.
Otro cambio en la Constitución de 2008 tiene que ver con el control
previo sobre cierta normativa de los gobiernos regionales creados por esta
Constitución. Corresponde a la Corte Constitucional revisar la constitu-
cionalidad de los proyectos de estatutos de autonomía regional presenta-
dos por los gobiernos provinciales que deseen constituir una región, así
como de las reformas a estos estatutos una vez aprobados (arts. 245, inciso
3, y 246). Estas funciones, por cierto, no son extrañas a las cortes consti-
tucionales en estados federales o autonómicos como lo ejemplifican los
correspondientes casos de Alemania y España.
Control a posteriori abstracto: en esta materia, el cambio esencial intro-
ducido por la Constitución de 2008 está dado por la ampliación de la
legitimación activa establecida en el artículo 439. Mientras que el artículo
277 de la Constitución de 1998 lo limitaba al Presidente, el Congreso, la
Corte Suprema, los gobiernos seccionales, mil ciudadanos o cualquier
persona con informe favorable del Defensor del Pueblo, la Constitución
de 2008 adopta el sistema de “acción popular”, de forma que la acción
puede ser propuesta por “cualquier ciudadano o ciudadana individual o
colectivamente” de forma directa, es decir, sin necesidad del informe
positivo del Defensor del Pueblo o con mil firmas de respaldo. Este es el
sistema más abierto de acceso a la justicia constitucional en esta materia,
adoptado, por ejemplo, también en Colombia. Siendo el más democrático,

189
 Agustín Grijalva Jiménez

exigirá de la Corte Constitucional desarrollar adecuadas estructuras insti-

tucionales que permitan calificar, con criterio y agilidad, la admisibilidad
de tales acciones.
Otro cambio o precisión de importancia está dado por los efectos jurí-
dicos de las declaratorias de inconstitucionalidad de actos normativos.
Mientras que los artículos 276, numeral 1, y 278 de la Constitución de
1998 establecían que se “suspenden totalmente o parcialmente los efectos
de las normas declaradas inconstitucionales” por el Tribunal
Constitucional, el artículo 436, numeral 2, de la Constitución de 2008
establece que la declaratoria de inconstitucionalidad tendrá como efecto
la “invalidez del acto normativo impugnado”. La definición adoptada por
la nueva Constitución es técnicamente mucho más adecuada puesto que
el control de constitucionalidad no busca ninguna “suspensión de nor-
mas”, sino su expulsión del orden jurídico una vez verificada su incom-
patibilidad con la Constitución.38
Una novedad introducida por la Constitución de 2008 en cuanto a
control abstracto es el principio de conexidad. Conforme al numeral 3 del
artículo 436, la nueva Constitución establece que la Corte Constitucional
podrá declarar, de oficio, la “inconstitucionalidad de normas conexas en
los casos sometidos a su conocimiento”. Esta atribución permitirá a la
Corte no permanecer impasible e impotente cuando detecte normas jurí-
dicas inconstitucionales relacionadas directamente con normas jurídicas
de las cuales se ha demandado su inconstitucionalidad. La actuación de
oficio por un Tribunal Constitucional, como se sabe, es excepcional, pero
en este caso la excepción es razonable puesto que si los jueces ordinarios
pueden suspender o inaplicar una norma jurídica en una causa, con
mayor razón la Corte Constitucional debe estar facultada para realizar tal
control, pero con efectos definitivos dado su carácter de órgano de cie-
rre.39 En vista de la excepcionalidad de la actuación de oficio, y a efectos
_____________
38 Para comentarios doctrinales sobre esta incoherencia en la Constitución de 1998, véase Zavala
Egas, Jorge. Derecho Constitucional, t. 1. Guayaquil, Edino, 1999, p. 192; también Ávila, Luis.
Efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad en el Ecuador. Quito, Corporación de Estudios y
Publicaciones, 2004, p. 51.
39 El derecho comparado muestra el sentido lógico de esta atribución, así por ejemplo el artículo 78
del Código Procesal Constitucional del Perú establece una facultad similar cuando establece: “La
sentencia que declare la ilegalidad o inconstitucionalidad de la norma impugnada declarará igual-
mente la de aquella otra a la que debe extenderse por conexión o consecuencia”.

190
 Evolución histórica del control constitucional en Ecuador

de preservar la naturaleza jurisdiccional de la Corte, el ejercicio de esta

competencia —en mi criterio— debe limitarse estrictamente a la conexi-
dad en los procesos por demandas de inconstitucionalidad.
Finalmente, la adopción de la inconstitucionalidad por omisión es un
importante cambio establecido por la Constitución de 2008 en los meca-
nismos de control abstracto, si bien la forma tan amplia como se establece
en la Carta fundamental permitiría que la inconstitucionalidad por omi-
sión opere también contra las omisiones normativas de actos de autoridad
pública violatorias de derechos.
La Constitución de Montecristi establece en el artículo 436, numeral
10, la facultad de la Corte Constitucional para controlar las inconstitu-
cionalidades por omisión. Aquí, el principio base radica en que la
Constitución se puede violar no solo por lo que se hace, sino por lo que
se deja de hacer. Esto sucede cuando es la propia Constitución la que
incluye un mandato específico a cumplirse en un plazo determinado,
como por ejemplo la obligación de dictar determinada ley en un año. Si
el legislador omite hacerlo viola la Constitución. En tal situación, la
Corte, según la nueva Constitución, podría dictar una normativa provi-
sional.
También en el caso de que la norma jurídica exista pero evidencie gra-
ves deficiencias constitucionales como por ejemplo la omisión de una
palabra o frase que la vuelva inconstitucional, la doctrina considera que
hay omisión relativa, y podría iniciarse este tipo de proceso constitucional.
La inconstitucionalidad por omisión ha sido reconocida y regulada vía
normativa o jurisprudencial en varios países, tales como Brasil, Costa
Rica, Portugal, Venezuela, Colombia, España, Italia y Alemania.40
Control a posteriori concreto: el artículo 428 de la Constitución de
2008 otorga a la Corte la facultad de decidir sobre la constitucionalidad
de normas a las que los jueces consideren inconstitucionales en el curso
de un proceso, debiendo —en este caso— suspender tal proceso hasta que
la Corte Constitucional resuelva de forma general. En contraste, según el
artículo 274 de la Constitución de 1998, el juez inaplicaba la norma
_____________
40 Sobre el tema, puede verse Castro Patiño, Iván. “Inconstitucionalidad por omisión”. Jornadas
Internacionales de Derecho Constitucional. Quito, Tribunal Constitucional, 2006. Así como tam-
bién Parra, Diego Andrés. “El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas”. Revista
Foro (Quito) 4, Universidad Andina Simón Bolívar (2005).

191
 Agustín Grijalva Jiménez

inconstitucional y fallaba en la causa con independencia del criterio que

ulteriormente emitiera, sobre el asunto, el Tribunal Constitucional. Se ha
dicho que esta reforma eliminó el control difuso. Sin embargo, esta eli-
minación no es tan clara puesto que los artículos 424, 425 y 426 de la
Constitución, así como el artículo 142 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional podrían ser interpretados en el
sentido de que los jueces cuando no tienen dudas sobre la inconstituciona-
lidad de una norma, tienen la facultad de inaplicarla. En consecuencia, la
suspensión y ulterior consulta a la Corte operaría únicamente en caso de
duda por parte del juez. En todo caso esta ambigüedad resulta de las defi-
ciencias en técnica legislativa tanto de la Constitución como de la ley, por
lo cual se requiere de una adecuada interpretación al respecto de la Corte
Constitucional.

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194
Independencia, acceso
y eficiencia de la justicia
constitucional en Ecuador

En este artículo se examina la independencia, acceso y eficacia de la jus-

ticia constitucional, especialmente del Tribunal o Corte
Constitucional,1 como condición para la efectividad de la Constitución.
En el desarrollo del análisis se revisan críticamente, aunque en forma
básica, las nociones de independencia judicial, derechos constitucionales
y democracia deliberativa.
En los estudios sobre políticas y reformas judiciales es frecuente hallar
análisis en torno a tres variables: independencia, acceso y eficacia. La inde-
pendencia se refiere principalmente2 a la relación de la rama judicial con
el Ejecutivo y el Legislativo, aunque también los grupos de poder político
y económico pueden ejercer presiones indebidas sobre los jueces. El acceso
evalúa la posibilidad real de los ciudadanos en cuanto a recurrir a los jue-
ces para proteger sus derechos. La eficacia alude a la capacidad operativa
de estos jueces, se refleja en indicadores cualitativos como la calidad de los
fallos e indicadores cuantitativos como el volumen de causas o los tiem-
pos para procesarlas.

_____________
1 Usamos aquí indistintamente los términos Tribunal o Corte Constitucional para referirnos al
máximo órgano de interpretación y control constitucional en un sistema jurídico.
2 Decimos “principalmente” porque existe también un concepto de independencia interna a la fun-
ción judicial que describe la relación entre jueces de distintos niveles. Basados en esta noción, los
jueces ordinarios, por ejemplo, no pueden y no deben estar sometidos a presiones inadecuadas de
jueces de cortes superiores o supremas.

195
 Agustín Grijalva Jiménez

Estas variables, aunque empleadas principalmente en los estudios de la

jurisdicción ordinaria y la reforma judicial, son también útiles para enten-
der otra área específica del sector justicia: la justicia constitucional.

1. Independencia

Respecto a la independencia hay tres aspectos problemáticos que aquí

abordamos: 1) ¿Qué se puede entender por independencia de una Corte
Constitucional? 2) La importancia política de esta independencia. 3) La
compatibilidad de esta independencia con la democracia.

1.1. ¿Qué es independencia?

La noción de independencia judicial es siempre discutible, siempre proble-

mática, pues cualquier concepto de independencia está ligado a la forma
como veamos las relaciones entre Derecho y Política. Planteando el pro-
blema con bastante simplificación las divergencias podrían plantearse así:
quienes creen que derecho y política pueden aislarse totalmente uno de
otro verán la independencia judicial como una condición de autarquía o
asepsia social y política de los jueces; quienes pueden y deben juzgar estric-
tamente acorde a las normas jurídicas.
Subyace aquí la visión del juez como actor pasivo, “mero aplicador de
la ley”. Esta es la concepción del positivismo jurídico clásico, que es la que
prevalece en la cultura jurídica ecuatoriana. Tal visión es insostenible por
múltiples razones, entre ellas: supondría no una división de poderes, sino
un aislamiento entre funciones del Estado, donde estas no interactúan en
absoluto; implicaría una suerte de irresponsabilidad social y política por la
cual el juez supuestamente puede aislarse de su contexto para decidir sobre
la base de un único y exclusivo sentido puramente jurídico de la norma.
Esta visión sobre el juez se opone no solo a de la moderna hermenéutica
jurídica, sino también a la creciente literatura e investigación empírica
proveniente de los estudios contemporáneos de políticas judiciales.
Quienes creemos que Derecho y Política son dos esferas diferenciadas y
específicas, relativamente autónomas, pero estructuralmente relacionadas,

196
 Independencia, acceso y eficiencia de la justicia constitucional en Ecuador

atenderemos a los términos de esta relación antes que plantear la ausencia

de la misma. Desde esta perspectiva la independencia judicial se basa en la
autonomía, no en la autarquía, y el juez para ser independiente requiere
ejercer un poder político propio hacia los otros poderes con los que inte-
ractúa, poder que se concreta en la posibilidad real de imponer en un litigio
su interpretación jurídica de la Constitución o la ley.
Desde una concepción crítica que relacione Derecho y Política, la
independencia judicial de una Corte Constitucional puede ser mejor
entendida como: (1) el surgimiento o presencia de un tipo diferenciado
de actor político: la Corte Constitucional, actor que (2) tiene un poder
propio o autónomo que le permite reducir tanto las injerencias indebidas
como los costos políticos en sus procesos decisorios. Frente a la noción
de independencia judicial (noción negativa) que destaca la ausencia de
injerencias indebidas sean políticas, mediante corrupción u otro tipo de
presiones, la concepción crítica busca integrar esta noción negativa a otra
positiva que destaca también el poder propio y específico del juez cons-
titucional.
En esta perspectiva la independencia no es dicotómica, es decir no se
plantea que la Corte es totalmente independiente o no lo es en absoluto,
sino que la independencia se plantea como un fenómeno gradual, de
mayor o menor intensidad. Por tanto, una Corte Constitucional es más
independiente cuando puede establecer su interpretación jurídica de la
Constitución, incluso contra la posición de otras funciones del Estado, y
con una baja probabilidad de drásticas retaliaciones políticas por parte del
Congreso, el Presidente o los partidos políticos.
Podría parecer más que extraño que se plantee que el juez constitucio-
nal deba erigirse como un actor político cuando el drama del Ecuador es
justamente la politización de la justicia. Sin embargo, cuando se dice que
el juez es un actor político, el término “político” se refiere a la posibilidad
del juez de ser actor por sí mismo, es decir de actuar con relativa libertad
en su proceso interpretativo del Derecho, justamente sin injerencias o a
pesar de las injerencias indebidas de los partidos políticos u otras fuerzas
sociales.
En efecto, si algo revela hoy la hermenéutica jurídica moderna es que
los jueces, y más aún los constitucionales, son actores políticos. Pero son
o deben ser políticos en un sentido sumamente específico y diverso al que

197
 Agustín Grijalva Jiménez

lo son los partidos políticos, los movimientos sociales o los grupos de pre-
sión. Son políticos, primero porque ejercen poder estatal y aplican nor-
mativa jurídica, especialmente la Constitución, las cuales son expresiones
de procesos políticos. Segundo, porque muchas decisiones de los jueces
constitucionales suelen tener gran impacto político.3 Y tercero, porque
este poder se basa en la posibilidad de seleccionar entre varias interpreta-
ciones jurídicamente admisibles en base a un mismo texto legal. Esta dis-
crecionalidad —que no arbitrariedad— en la interpretación es la labor
específica del juez y constituye el núcleo de su independencia.4 Esta inde-
pendencia entendida como autonomía política, sin embargo, no se justi-
fica por y para sí misma. El juez constitucional en su labor hermenéutica
tiene mandatos definidos, entre los cuales destaca la decidida protección
de derechos fundamentales.
En ese sentido, el juez constitucional afirma su propio poder político
mediante un rol activo y creativo, pero ciertamente profesional, en la
interpretación constitucional, y en particular en la defensa de derechos
fundamentales. Al juez constitucional le resulta imposible, para cumplir
su función, mantenerse en el plano de mera aplicación silogística de la
norma, puesto que estas normas, y en particular los derechos, son siempre
amplios, abiertos a la definición de sus contenidos. El juez constitucional
debe entonces esforzarse por hallar las interpretaciones que mejor sirvan
a la mejor defensa de los derechos constitucionales.
Esta definición de la Corte Constitucional como actor político es
imperativo reiterarlo y advertirlo, no desmerece sino que fundamenta su
carácter de órgano jurisdiccional. Una Corte Constitucional requiere ser
políticamente independiente para construir sus análisis jurídicos y soste-
ner sus decisiones no arbitrariamente o por indebidas presiones sino basa-
das en el Derecho y, fundamentalmente, en la Constitución. La Corte
antes y más que ningún otro órgano público está y debe estar posibilitada
_____________
3 Aquí puede mencionarse la posición de García de Enterría, quien reconoce que las decisiones del
juez constitucional tienen impacto político, pero al tiempo plantea que debe decidirse exclusiva-
mente y estrictamente en base a criterios jurídicos. Como venimos sosteniendo, esto no solo no
es posible sino que no sería responsable. Véase García de Enterría, Eduardo. La Constitución como
Norma y el Tribunal Constitucional. Madrid, Civitas, 1985, pp. 39 a 61 y 95 a 114.
4 Véase De Trazegnies, Fernando. “El rol político del abogado litigante”. Los Abogados y la
Democracia en América Latina. AA.VV. Quito, ILSA, 1986; también véase Taruffo, Michele.
“Jueces y política: de la subordinación a la dialéctica”. Revista Isonomía, 22 (abril 2005).

198
 Independencia, acceso y eficiencia de la justicia constitucional en Ecuador

y a su vez limitada por las posibilidades interpretativas que abre el propio

texto constitucional, por los derechos fundamentales, por la lógica y el
lenguaje jurídico, por la cultura constitucional de los ciudadanos, por su
propia jurisprudencia y un maduro sentido de prudencia política.
En consecuencia, los límites al juez constitucional surgen en un senti-
do objetivo de las propias posibilidades jurídicas, lógicas y lingüísticas de
la interpretación constitucional, los cuales no son infinitos; y segundo, en
un sentido subjetivo de una autorrestricción del Tribunal o Corte
Constitucional que decide basada en este rango limitado de posibilidades
hermenéuticas. Se trata entonces fundamentalmente de una libertad polí-
tica para proteger y dilucidar los derechos fundamentales en el Derecho y
desde el Derecho, pero sin aislarlo artificiosamente de sus complejas e
intensas relaciones con la sociedad, la política y la cultura.
En Ecuador la clase política históricamente ha impedido que los jue-
ces, y en particular el Tribunal Constitucional, se constituyan en nuevos
actores políticos, realmente independientes, en el sentido que venimos
planteando. Demasiadas interpretaciones del Tribunal Constitucional en
casos sujetos a alta presión política se caracterizaron por su extrema defe-
rencia al Congreso, su inconsistencia normativa y lógica, su debilidad
argumentativa, su brevedad o formalismo. De hecho los medios de comu-
nicación, al comentar las llamadas resoluciones5 del Tribunal
Constitucional, atendían más a la correlación o distribución de “fuerzas
partidarias” al interior del Tribunal y a las presiones provenientes del
Congreso que al problema jurídico, la normativa aplicable, la jurispru-
dencia preexistente o al derecho en cuestión.
En efecto, el Tribunal Constitucional operó más como un espacio
integrado por representantes o delegados de los partidos políticos y de
instancias corporativas, que como una institución profesional y autóno-
ma con poderes, políticas, estrategias y decisiones propias; es decir, como
un actor político independiente de carácter judicial. En este sentido,
puede plantearse la hipótesis de que en Ecuador lo que se produjo fue una
politización de la justicia constitucional, mas no una judicialización de la
política, puesto que esto último implica jueces constitucionales indepen-
dientes y relativo acatamiento del control jurídico que estos ejerzan sobre
ciertas decisiones o procesos políticos.
_____________
5 Técnicamente en realidad son sentencias.

199
 Agustín Grijalva Jiménez

En otros términos, lo que teníamos en el país era una suerte de instru-

mentalización o manipulación del Derecho y la justicia constitucional, a
efectos de legitimar lo que en realidad son decisiones político-partidarias.
Por supuesto, hay sentencias del Tribunal en las cuales no habiendo pre-
sión política o corrupción, se desarrollaron análisis jurídicos, algunos de
ellos incluso muy interesantes; probablemente estos casos constituyen un
buen número de los que resolvió el Tribunal. Pero desde el punto de vista
político y cualitativo, muchos casos cruciales en que el Tribunal debió
cumplir una función clave para la superación de conflictos o crisis políti-
cas o definición de derechos, fueron sometidos a tremendas presiones que
han distorsionado el proceso decisorio.
¿Por qué la clase política ha impedido el surgimiento del Tribunal
Constitucional como un actor político y jurisdiccional efectivamente
independiente? Una hipótesis plausible era la ausencia en Ecuador de un
acuerdo o pacto político para dar lugar a un Estado de Derecho realmente
regido por una Constitución y a sus correspondientes órganos de control
jurídico. Es claro que estos órganos vendrían a regular y limitar la activi-
dad política partidaria para ajustarla a los cánones constitucionales. En
lugar de ello, cada partido o sector político ha pugnado por controlar a
estos órganos para que legitimen sus intereses en los casos de alta relevan-
cia política.
Una clara evidencia de este tipo de relación se halla en la que históri-
camente ha mantenido el Tribunal Constitucional y el Congreso. El cua-
dro siguiente pone en evidencia la crónica intervención del Congreso en
el Tribunal a efectos de presionar a este para que resuelva en el sentido
que la coalición legislativa dominante ha pretendido imponer.

200
 Independencia, acceso y eficiencia de la justicia constitucional en Ecuador

Acciones de intervención política sobre el

Tribunal Constitucional (TC) en Ecuador
1997-2007

Elaboración: Agustín Grijalva Jiménez y Luis Ávila.

Fuente: Ávila Santamaría, Ramiro. “Justicia Constitucional y Derechos Humanos”. Revista Foro
(Quito) 4, Corporación Editora Nacional (2005).

1.2. Importancia política de la independencia de la Corte

Constitucional

La independencia de la justicia constitucional es indispensable para la efi-

cacia de la Constitución. Sin jueces constitucionales que bajo criterios
jurídico-políticos resguarden la supremacía de la Constitución, esta queda
debilitada en su eficacia jurídica y limitada a una declaración de propósi-
tos políticos.6

_____________
6 A su vez, como se expuso, sin voluntad política por constituir tribunales realmente independien-
tes y profesionales, al menos parte de la justicia constitucional funciona como mera racionaliza-
ción jurídica de decisiones políticas.

201
 Agustín Grijalva Jiménez

Más específicamente, sin un Tribunal o Corte Constitucional inde-

pendiente, la actividad de los legisladores y administradores no se ve real-
mente sometida a los procedimientos, valores y derechos que la
Constitución establece. Son los jueces, y en particular el Tribunal o Corte
Constitucional, quienes deben controlar la compatibilidad con la
Constitución, tanto de la legislación como de la actividad de la adminis-
tración pública. Sin tal control, en los hechos el legislador tiende a legislar
sin Constitución, y el Ejecutivo a actuar al margen de esta.
Por otra parte, la debilidad del Tribunal Constitucional propicia la
inestabilidad política, puesto que no permite una adecuada mediación en
los conflictos entre el Presidente y el Congreso. Así, por ejemplo, si estas
funciones del Estado no están de acuerdo en cuanto a la constitucionali-
dad de una ley como en el caso de la objeción presidencial a un proyecto
de ley por inconstitucional, el Tribunal es el espacio institucional en el
cual este desacuerdo debe y puede resolverse. Si el desacuerdo proviene de
un sector de la sociedad civil, este también puede demandar la inconsti-
tucionalidad de esta ley, incluso cuando ya está vigente y antes de ser apli-
cada a un caso concreto.
En definitiva, cuando ciertos conflictos o desacuerdos no han podido
procesarse políticamente porque no han generando la deliberación y el
consiguiente nivel de acuerdo subyacente a la ley, un Tribunal
Constitucional puede constituir una suerte de segunda arena en que esta
discusión puede volver a tener lugar en términos diversos. Estos términos
son los del Derecho Constitucional y el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos.
Esta segunda discusión puede originarse no solo por el contenido de
la ley, sino por la falta de democracia en su aprobación. En efecto, corres-
ponde también a la justicia constitucional verificar que se hayan cumpli-
do los procedimientos constitucionales para la aprobación de la ley.
Procedimientos que por lo general están diseñados para asegurar la inte-
racción razonable de opiniones y argumentos, y que además regulan la
toma democrática de decisiones.
Por ejemplo, si el Congreso y el Ejecutivo aprueban una ley que la
minoría parlamentaria y ciertos sectores u organizaciones sociales consi-
deran contraria a determinados derechos constitucionales, quienes disien-
ten pueden demandar su inconstitucionalidad sea por su contenido o por

202
 Independencia, acceso y eficiencia de la justicia constitucional en Ecuador

el procedimiento de su aprobación, y el Tribunal provee el foro para rei-

niciar la discusión. Esta nueva discusión puede derivar en la nulidad o en
una reinterpretación de la ley (control constitucional abstracto). Pero
incluso si esta ley llega a aplicarse a un caso concreto, un juez puede dejar
de aplicarla (control constitucional concreto) y también reiniciar la discu-
sión en el Tribunal Constitucional, al consultar a este sobre la constitu-
cionalidad de tal ley.
En este proceso, el Tribunal contribuye también a esclarecer el alcance
de los derechos humanos afectados. Puesto que tales derechos adoptan en
la Constitución la forma de principios muy generales; la dilucidación de
los contenidos y regulación de tales derechos se hace por dos vías: la legis-
lativa y la jurisprudencial.
En la primera vía, el Congreso y el Ejecutivo desarrollan y regulan los
derechos constitucionales mediante su actividad legislativa. En la segun-
da, los jueces perfeccionan, precisan, concretan, reinterpretan y controlan
esta legislación para que se enmarque en los valores y derechos que la
Constitución establece.
A estas dos vías se debería agregar el control ciudadano o social direc-
to. Este control se activa fundamentalmente mediante una activa partici-
pación política, más allá de —o mejor en coordinación con— las instan-
cias político-representativas, y en defensa de los derechos fundamentales
y la supremacía constitucional. En efecto, como destacaremos más ade-
lante al estudiar el acceso social a la justicia constitucional, la cultura
constitucional de los ciudadanos es fundamental para la operación de un
sistema constitucional.7
En consecuencia, en un sistema constitucional, legislación y control
constitucional son dos procesos alternativos y a la vez complementarios.
La clase política en Ecuador ha incluido formalmente algunos elementos
de este diseño institucional en las constituciones, pero ha excluido otros
intencionalmente tanto por la falta de acuerdo político como por la
intención de evitar la disminución efectiva de su poder mediante el desa-
rrollo de formas independientes de control jurídico.
_____________
7 Considérese, por ejemplo, al respecto las teorías de Peter Haberle, para quien la Constitución más
que un texto es un permanente proceso cultural, histórico y político en el cual participan todos
los ciudadanos en una comunidad abierta y pluralista de intérpretes.

203
 Agustín Grijalva Jiménez

1.3. Independencia judicial y democracia

En la teoría política y en la doctrina constitucional siempre se destaca la
tensión entre constitucionalismo y democracia.8 Los jueces constituciona-
les, pese a no haber sido elegidos directamente por los ciudadanos, pue-
den y deben con frecuencia juzgar la constitucionalidad de decisiones o
normas de autoridades e instituciones popularmente electas. De esta
forma, las leyes promulgadas por el Congreso Nacional, los decretos del
Presidente de la República o las normas expedidas por los gobiernos loca-
les pueden declararse jurídicamente inválidos y, por tanto, quedar mate-
rialmente insubsistentes. Surge entonces la pregunta: ¿cómo es posible
que un juez o un pequeño grupo de jueces (Tribunal Constitucional)
anulen lo decidido por representantes elegidos por millones de ciudada-
nos? Esto es lo que se ha denominado la dificultad contramayoritaria, la
cual viciaría estructuralmente la legitimidad de la justicia constitucional.
Los constitucionalistas por su lado han esgrimido múltiples argumen-
tos en defensa del control constitucional.9 Han planteado que una
Constitución no solo expresa, o debe expresar, acuerdos o intereses mayo-
ritarios, sino que implica también procedimientos y límites para esta
voluntad mayoritaria. El ejemplo más claro de estos límites está dado por
los derechos fundamentales, especialmente los derechos de los individuos
y de las minorías, los cuales se erigen como valla infranqueable para esta
voluntad mayoritaria, dando lugar a una democracia que incluye a las
minorías junto a las mayorías en lugar de enfrentarlas, una democracia
más basada en el consenso y la inclusión que en el número.10 Por otra
parte, la propia voluntad mayoritaria, expresada supuestamente en la
mayoría legislativa, mal podría viabilizarse sin procedimientos adecuados,
y los principales de estos debe regularlos la Constitución.11
_____________
8 Una referencia clásica a esta dificultad es el debate sobre la legitimidad del Tribunal
Constitucional entre Carl Schmitt y Hans Kelsen. Para una visión general, véase García de
Enterría, Eduardo. La Constitución como Norma y el Tribunal Constitucional. 1985. Para una refe-
rencia contemporánea del problema contramayoritario, véase Gargarella, Roberto. “Las amenazas
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Marcelo Alegre et al. Buenos Aires, Editores del Puerto, 2003. Una moderna defensa del consti-
tucionalismo se encuentra en Ferrajoli, Luigi. “La democracia constitucional”. Desde otra mirada.
Comp. Christian Courtis. Buenos Aires, Eudeba, 2001.
9 Luigi Ferrajoli, op. cit.
10 Lijphart, Arend. Patterns of Democracy. New Haven, Yale University Press, 1999.
11 Bernal Pulido, Carlos. El derecho de los derechos. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005.

204
 Independencia, acceso y eficiencia de la justicia constitucional en Ecuador

El debate entre demócratas y constitucionalistas no ha sido zanjado en

la teoría, pero en la práctica las nuevas democracias que emergieron alre-
dedor del mundo en los ochenta y noventa del siglo veinte establecieron
tribunales constitucionales o poderes de control constitucional en sus cor-
tes supremas.12 Por tanto, la expansión democrática ha sido durante las
últimas décadas históricamente paralela a la de la justicia constitucional.13
Pese a sus fuertes tensiones constitucionalismo y democracia han mostra-
do también una faceta complementaria.
Esta relativa complementariedad, por supuesto, no elimina las dudas
sobre la mayor o menor democracia que el propio sistema de control
constitucional puede articular en su dinámica interna y en su relación con
la sociedad civil. Más concretamente, no todos los jueces y tribunales
constitucionales son idénticos. Los hay, para ejemplificar antípodas, acti-
vistas y pasivos, independientes y subordinados al Legislativo o al presi-
dente, rigurosos en la técnica de su jurisprudencia o bastante básicos a
este respecto, activos defensores de derechos o débiles en tal función.
Surge entonces la pregunta: ¿qué tipo de Tribunal Constitucional es el
que puede complementarse mejor con la democracia?
Como se ha dicho, se requiere un Tribunal independiente, que cum-
pla su función política definida. Pero se requiere además un Tribunal
comunicado con la sociedad, con los ciudadanos que reclaman por sus
derechos constitucionales. Esta comunicación implica condiciones insti-
tucionales muy específicas, algunas de las cuales están definidas por el
nivel del acceso ciudadano a la justicia constitucional.

2. Acceso

El acceso a un Tribunal Constitucional tiene una dimensión formal defi-

nida por los procedimientos jurídicos que permiten poner en marcha la
capacidad decisoria del Tribunal. Sin embargo, hay además una dimen-
sión material o social del acceso, la cual está dada por la política judicial
que el Tribunal desarrolle en su relación con la ciudadanía.
_____________
12 Ginsburg, Tom. Judicial review in new democracies – Constitutional courts in asian cases.
Cambridge, Cambridge University Press, 2003.
13 Lijphart, Arend. Patterns of democracy. New Haven, Yale University Press, 1999.

205
 Agustín Grijalva Jiménez

Incluso con una misma normativa regulando el acceso formal puede

haber distintos grados de apertura o acceso social. Un Tribunal
Constitucional puede estar atento, en mayor o menor grado, a la opinión
pública; puede considerar con mayor o con menor fuerza la información
de actores afectados e interesados, o los informes de expertos, dando lugar
a un verdadero proceso deliberativo como se expone más abajo; puede
incluso iniciar o no vía legislativa o jurisprudencial un proceso de reforma
o reinterpretación a su normatividad interna que le permita ampliar o res-
tringir incluso las vías de acceso formal.
Por tanto, el acceso formal o jurídico y el acceso material o socialmen-
te considerado se hallan estructuralmente relacionados. En lo que sigue,
se examina la dimensión formal y material del acceso en el caso del
Tribunal Constitucional ecuatoriano.

2.1. Acceso formal. Se relaciona con la disponibilidad de lo que en el

Derecho Constitucional se denominan garantías, esto es con la existencia
de instituciones y procedimientos jurídicos que permitan resguardar la
supremacía constitucional y especialmente el respeto a los derechos fun-
damentales. Las garantías son tan importantes como los derechos puesto
que sin aquellas estos, pese a su vigencia formal, quedan en meras expec-
tativas sin posibilidades de ejecución coercitiva ante los tribunales.14 Por
tanto, si las acciones y garantías no operan adecuadamente de poco sirve
una amplia y desarrollada gama de derechos constitucionales.
En Ecuador, la Constitución de 1998 ya establecía la supremacía
constitucional e incluía amplias tablas de derechos. Paradójicamente, las
leyes, otras normas infralegales y el formalismo predominante en la cul-
tura jurídica nacional, regularon las acciones y garantías de forma tal que
en alguna medida se favorecía luego su indebida restricción.15
El ejemplo más claro era el del amparo. Respecto a esta garantía se
planteaba insistentemente que había un constante abuso. Se decía que se
recurría indebidamente al amparo cuando este no era el medio jurídica-
mente adecuado para reclamar determinados asuntos ante los jueces.
Había un grado de verdad en esta afirmación, puesto que el amparo con
_____________
14 Peña, Manuel. La garantía en el Estado constitucional de derecho. Valladolid, Editorial Trotta, 1997.
15 Estas restricciones, pese a su inconstitucionalidad, se hallan incluso reguladas en la Resolución de
la Corte Suprema sobre el Amparo y la Ley de Control Constitucional.

206
 Independencia, acceso y eficiencia de la justicia constitucional en Ecuador

frecuencia era utilizado como una argucia jurídica dilatoria de procesos

judiciales en los que no estaban en juego derechos fundamentales. No
obstante, por otro lado, con tanta o más frecuencia los jueces negaban
amparos cuando en verdad estaban siendo violados derechos constitucionales.
Estas negativas con penosa frecuencia se fundamentaban en formalismos
secundarios que hacían tabla rasa del principio de que no se sacrifique la
justicia por formalidades (principio pro actione).
En la Constitución de 2008 los derechos y garantías se amplían y for-
talecen. Se busca una desformalización de las garantías y, entre ellas, de la
acción de protección la cual tiene como antecedente el amparo. Sin
embargo, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional (LOGJCC) inconstitucionalmente vuelve residual la
acción de protección,16 pues la Constitución la concibe como una garan-
tía directa y eficaz.17 Basándose en la LOGJCC, muchos jueces niegan
acciones de protección dejando desprotegidos derechos constitucionales,
en tanto progresivamente se va revelando que en la práctica de la acción
de protección se vienen manteniendo muchas de las distorsiones y falen-
cias que caracterizaron al amparo18 bajo la Constitución de 1998.
Una razón para esta restricción del amparo y actualmente de la
acción de protección radica en la cultura formalista y paleo-positivista
que predomina entre muchos jueces y abogados en el Ecuador. La
Constitución se interpreta del mismo modo que cualquier ley, impo-
niéndole una hermenéutica administrativista o civilista, sin considerar
que existe toda una subdisciplina que considera las particularidades de
la interpretación constitucional, la cual ha desarrollado técnicas y crite-
rios propios los cuales se complementan con los métodos de interpreta-
ción jurídica general.19 En Ecuador los derechos fundamentales tienden
_____________
16 Artículo 42, numeral 4 de la LOGJCC.
17 Artículo 88 de la Constitución del Ecuador.
18 Para un estudio de esta continuidad entre amparo y acción de protección puede revisarse los artí-
culos de mi autoría en los Informes de Derechos Humanos del Programa Andino de Derechos
Humanos de la Universidad Andina de los años 2009 y 2010. Internet.
http://repositorio.uasb.edu.ec/.
19 Por supuesto, hay un amplio e intenso debate teórico sobre la mayor o menor intensidad en las
diferencias entre métodos de interpretación constitucional y métodos jurídicos generales de inter-
pretación. Para un acercamiento al debate, puede revisarse Carbonell, Miguel, ed. El canon neo-
constitucional. Bogotá, Universidad Externado, 2010; también publicado en España por Editorial
Trotta en el mismo año.

207
 Agustín Grijalva Jiménez

a ser entendidos exclusivamente como derechos individuales y subjeti-

vos. Por tanto, la exigencia de su respeto correspondería exclusivamente
al directamente afectado. Cuando alguien exige la protección de un
derecho colectivo o difuso, el sistema con frecuencia no admite el recla-
mo basado en criterios formalistas que tienden a viabilizar y priorizar
acciones individuales sobre derechos civiles.
Empero, los derechos fundamentales son hoy concebidos no simple-
mente como derechos subjetivos de personas individuales, sino además
como verdaderas instituciones públicas,20 y sus titulares van más allá de los
individuos afectados, incluyendo a los ciudadanos en general y a los colec-
tivos que estos forman. Así, por ejemplo, un derecho como el de libertad
de opinión e información, no interesa solamente a aquel que en un con-
flicto específico está siendo afectado, sino a la sociedad democrática en su
conjunto, puesto que el proceso deliberativo, la formación de consensos
y la participación política misma dependen de este derecho. Por supuesto,
lo mismo puede decirse de derechos como el de asociación, de reunión o
el sufragio.
Por otro lado, hay una amplia gama de nuevos derechos constitucio-
nales cuyos titulares no son individuos sino comunidades, pueblos o
colectivos.21 Un ejemplo claro está dado por los pueblos indígenas, los
cuales son titulares, en tanto pueblos, de derechos tales como la gestión
de sus sistemas educativos, la preservación de sus idiomas, de sus conoci-
mientos tradicionales, la posesión de sus tierras ancestrales, el ejercicio de
su administración de justicia, etc. Otro ejemplo está dado por el Derecho
Ambiental, donde son comunidades enteras, y no solo individuos, las que
pueden ser afectadas por fenómenos como la contaminación.
Otros ejemplos de restricción del acceso formal a la justicia constitu-
cional en Ecuador, bajo la Constitución de 1998, radicaban en la prohi-
bición de interponer amparo contra decisiones judiciales, contra actos de
_____________
20 Para una visión general respecto de las diversas teorías sobre la naturaleza de los derechos funda-
mentales, véase Pérez Luño, Antonio. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución.
Madrid, Editorial Tecnos, 1999, especialmente el capítulo 7. Otra buena visión panorámica la
provee Landa, César. Estudios sobre Derecho Procesal Constitucional. México, Editorial Porrúa,
2006.
21 Este es uno de los cambios estructurales en el paso del modelo de Estado Liberal al modelo de
Estado Social. Véase al respecto Abramovich, Víctor y Christian Courtis. Los Derechos Sociales

208
 Independencia, acceso y eficiencia de la justicia constitucional en Ecuador

gobierno, y contra la aplicación de normas que implique la violación de

derechos constitucionales. Varias de estas restricciones fueron eliminadas
con la Constitución de 2008, aunque la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional ha mantenido o creado incons-
titucionalmente nuevas restricciones, como por ejemplo la de exceptuar
del objeto de la acción de protección a las decisiones del Consejo
Nacional Electoral y del Tribunal Contencioso Electoral.22
Así mismo, otra garantía fundamental, la de hábeas corpus, se hallaba
en la Constitución de 1998 limitadamente definida, pues no incluía múl-
tiples formas posibles de privación de la libertad, sino que se limitaba a la
que puedan ocasionar los establecimientos carcelarios. Esta limitación fue
superada por la Constitución de Montecristi, la cual expandió, conforme
a la jurisprudencia interamericana, el objeto del hábeas corpus a otras for-
mas de privación de la libertad, producidas incluso por particulares.23

2.2. Acceso material o social. Tiene relación con el proceso de democracia

deliberativa que se genere en y alrededor del Tribunal Constitucional.
Como sabemos, la democracia deliberativa se concibe como un proceso
comunicacional en que los ciudadanos exponen y transforman sus preferen-
cias a partir de la discusión en términos de igual participación y respeto.24
En efecto, tanto en algunas corrientes de la teoría política contempo-
ránea, marcadas especialmente por el pensamiento de Jürgen Habermas,
como en la práctica judicial de algunos tribunales constitucionales, halla-
mos dinámicas propias de la democracia deliberativa. Esto sucede o debe-
ría suceder, por ejemplo, en la llamada acción abstracta de inconstitucio-
nalidad cuando existe una amplia legitimación activa, es decir, un amplio
acceso formal para demandar la inconstitucionalidad de una norma (legi-
timación popular), este es el caso del artículo 439 de la Constitución de
2008, mediante la cual cualquier ciudadano o ciudadana individual o
colectivamente puede solicitar al Tribunal Constitucional que considere
la constitucionalidad de una ley u otra norma jurídica.
_____________
22 Artículo 42, numeral 7 de la LOGJCC.
23 El artículo 89, primer párrafo, de la Constitución de 2008 hace referencia a la orden de autoridad
pública o de cualquier persona que haya privado a otro de su libertad de forma ilegal, arbitraria
o ilegítima.
24 La referencia básica a este respecto es la obra Facticidad y validez de Jürgen Habermas.

209
 Agustín Grijalva Jiménez

En este proceso constitucional pueden participar otros interesados o

afectados, además de expertos, técnicos o profesionales, presentando sus
argumentos, sus datos, sus valoraciones. Por supuesto, la discusión tende-
rá a expresarse principalmente en los términos y en la lógica del Derecho
Constitucional, pero ello no impide que el debate se extienda informal-
mente a otros espacios de la opinión pública, a los cuales los magistrados
del Tribunal o Corte Constitucional también deberían atender y de
hecho atienden en los medios de comunicación.
Esta visión del proceso constitucional como un proceso deliberativo
ha llevado a Robert Alexy a sostener que los jueces constitucionales ejer-
cen, lo que él llama, una “representación argumentativa”.25 Mientras que
el Congreso surge de una representación basada fundamentalmente en
elecciones, el Tribunal Constitucional centra su legitimidad en la correc-
ción de sus argumentos, en la solidez de su interpretación y su discurso
jurídico. En otros términos, la legitimidad de una Corte Constitucional
depende fuertemente de la capacidad de argumentar su interpretación de
la Constitución y apelar mediante tal interpretación a las opciones y valo-
res de los ciudadanos. De hecho, esta necesidad de legitimación mediante
el discurso es una limitación más a las posibilidades técnicamente admi-
sibles de interpretación constitucional, una valla más que impide que la
discrecionalidad del intérprete derive en arbitrariedad.
Ahora bien, para que exista deliberación constitucional no es suficien-
te la disponibilidad y capacidad de jueces y magistrados constitucionales.
Son los ciudadanos en general los que deben apropiarse de la
Constitución, conocer y exigir políticamente y jurídicamente sus dere-
chos fundamentales, incluyendo los derechos sociales y colectivos. Son los
ciudadanos los que deben demandar y argumentar contra las leyes u otras
normas inconstitucionales, y desplegar este debate en los diversos espacios
de la opinión pública. En este marco la Corte Constitucional es el espacio
más institucionalizado del debate, pero no un espacio exclusivo ni exclu-
yente de otros. Dicho con otras palabras, una Corte Constitucional en una
democracia con ciudadanos realmente imbuidos de una cultura constitu-
cional no puede continuar concibiéndose como una élite de jueces de
_____________
25 Alexy, Robert. Teoría del discurso y derechos constitucionales. México, Distribuciones Fontamara,
2005.

210
 Independencia, acceso y eficiencia de la justicia constitucional en Ecuador

espaldas a estos ciudadanos. Hoy una Corte Constitucional debe ser un

foro democrático donde las razones se expresen, se escuchen, se conside-
ren.26
Pero además, la Corte Constitucional no solo debe constituir ella
misma un espacio de deliberación racional y razonable, sino que debe ase-
gurar que otros espacios institucionales como, por ejemplo, el proceso
legislativo y los procesos judiciales ordinarios incluyan este proceso deli-
berativo.27
Han sido Habermas28 y Ely quienes han liderado conceptualmente la
valoración de una Corte Constitucional en función de su rol protectivo
del proceso democrático en cuanto procedimiento. En efecto, si los dere-
chos constitucionales para ser legítimos son siempre definidos mediante
discusiones que requieren procesos democráticos, se vuelve indispensable
que alguna institución resguarde estos procedimientos. En términos más
específicos, este es el rol que cumple una Corte Constitucional al contro-
lar la constitucionalidad del proceso de formación de la ley. En efecto, el
propio debate parlamentario puede ser sometido a escrutinio constitucio-
nal estrictamente en relación al debido proceso legislativo, en cuanto a las
condiciones de igualdad y libertad del debate y la votación, a efectos de
determinar tal constitucionalidad. Este es otro ejemplo de cómo la justi-
cia constitucional y la democracia pueden y deben complementarse.
En el caso de los procesos judiciales, la Corte Constitucional preserva
la deliberación mediante la protección al derecho al debido proceso cons-
titucional.29 En efecto, el debido proceso puede ser concebido como la
institución constitucional que asegura a quien se halla ante un juez la
posibilidad de defenderse, de presentar sus pruebas y argumentos y cono-
cer y controvertir los de la otra parte, para que estos sean sopesados por el
juzgador antes de dictar una sentencia. En definitiva, el proceso judicial es
también un proceso comunicativo en que los principios integradores del
_____________
26 Un problema complejo y crucial a este respecto es el de control constitucional y diversidad cultural.
27 Bernal Pulido, Carlos. El derecho de los derechos. Bogotá, 2005, especialmente el capítulo 11.
28 Habermas, Jürgen. Facticidad y validez, capítulo sobre TC. Para una síntesis, véase Mejía
Quintana, Óscar. “Tribunal Constitucional, desobediencia civil y democracia deliberativa. El
paradigma discursivo-procedimental frente al dilema liberal-republicano”. Republicanismo
Contemporáneo. Comp. Hernández, Andrés. Bogotá, Siglo del Hombre Editores, 2002.
29 Carlos Bernal Pulido, op. cit., especialmente el capítulo 11.

211
 Agustín Grijalva Jiménez

debido proceso preservan estrictamente las condiciones de expresión,

igualdad y libertad de los interlocutores.

3. Eficiencia

La eficiencia en justicia constitucional tiene relación con la efectividad en

la protección de derechos fundamentales, y en general con la efectiva pre-
servación de la supremacía de la Constitución sobre otras normas jurídi-
cas. Ambos procesos tienen dimensiones tanto cualitativas (como la cali-
dad y cumplimiento de los fallos), como cuantitativas (como el número
de acciones de protección o acciones de inconstitucionalidad tramitados).
Por supuesto, la eficiencia está relacionada tanto con la independencia
como con el acceso.
A mayor independencia uno podría esperar, al menos tendencialmen-
te, una administración más profesional y ágil de los procesos constitucio-
nales. En este sentido, la independencia podría ser vista como una condi-
ción o requisito estructural para que los jueces constitucionales efectiva-
mente protejan derechos y preserven la Constitución. Por otra parte, la
independencia de los jueces constitucionales se vuelve inoperativa si sus
fallos no son acatados; no se trata entonces solamente de que estos pue-
dan decidir con libertad, sino de que estas decisiones sean acatadas. En
sintonía con este objetivo, el artículo 86, numeral 4 de la actual
Constitución establece la destitución de las autoridades públicas que no
acaten los fallos de los jueces constitucionales.
Por otra parte, a mayor acceso pueden producirse dos efectos, mutua-
mente opuestos, sobre la eficiencia: a) mayor protección de derechos, b)
congestión de causas. Los efectos son opuestos en cuanto una creciente
saturación de causas puede incidir negativamente sobre la eficiencia hasta
el punto de reducir la efectividad en la protección de derechos, especial-
mente mediante un deterioro progresivo de la calidad de los fallos.
Esto último era justamente un problema central de la eficiencia de la
justicia constitucional en Ecuador. El ejemplo más claro era nuevamente
el amparo bajo la Constitución de 1998. El sistema de entonces permitía
que todos los amparos respecto de los cuales una de las partes apelaban
pudieran llegar al Tribunal Constitucional. Tal sistema ofrecía aparente-

212
 Independencia, acceso y eficiencia de la justicia constitucional en Ecuador

mente un amplio acceso que permitiera eficiencia en la protección de

derechos. Sin embargo, en la práctica, un acceso tan amplio terminaba
atentando contra la efectiva protección de derechos. La razón para esto
radicaba en que el constante flujo de amparos y la reiteración del mismo
tipo de causas hacia el Tribunal impedían que este se concentre en los
casos más complejos e importantes en términos jurisprudenciales, o que
dicte jurisprudencia obligatoria sobre casos reiterados. Al tener numero-
sos amparos los magistrados, asesores y personal del Tribunal no estaban
en condiciones de aumentar sustancialmente, aunque lo quisieren, la cali-
dad técnica de los fallos. Esto a su vez coadyuvaba para que esta jurispru-
dencia tenga un impacto bajo o nulo sobre casos similares resueltos por
otros jueces.
Por otra parte, la eficiencia no debe ser reducida a un alto volumen de
resolución de causas en un período dado. Aunque debe atenderse a la
dimensión cuantitativa, de forma que no se produzca represamiento de
causas, y por esta vía desprotección de derechos, es fundamental que estas
decisiones se hallen debidamente motivadas, sean tramitadas con respeto
del debido proceso y determinen las reparaciones pertinentes.
Bajo estas consideraciones se incluyó en la Constitución de 2008 la
competencia del Tribunal o Corte Constitucional para seleccionar los
casos de amparo, actual acción de protección, a resolver, tal cual sucede
en otros países como Colombia y Estados Unidos. De esta forma, aunque
todos los amparos pueden ser revisados mediante una comisión de admi-
siones de la Corte Constitucional, esta selecciona para decisión solamente
aquellos casos paradigmáticos respecto a los cuales puede establecer juris-
prudencia constitucional obligatoria para casos similares. Un comple-
mento esencial de esta propuesta fue la transferencia de la segunda instan-
cia de los amparos o acciones de protección del Tribunal o Corte
Constitucional a las cortes provinciales.
La imposibilidad de eliminar cierto grado de discrecionalidad por
parte de la Corte Constitucional en la selección de los casos solamente
puede ser compensada con un alto grado de profesionalismo, prudencia
y un agudo sentido de trascendencia constitucional de los casos reiterados
o cruciales que deben ser objeto de un detenido examen para convertirse
en base de nueva jurisprudencia constitucional obligatoria.

213
 Agustín Grijalva Jiménez

4. Bibliografía
Abramovich, Víctor y Christian Courtis. Los derechos sociales como derechos
exigibles. Madrid, Editorial Trotta, 2004.
Alexy, Robert. Teoría del discurso y derechos constitucionales. México,
Distribuciones Fontamara, 2005.
Bernal Pulido, Carlos. El derecho de los derechos. Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 2005.
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gados y la democracia en América Latina. AA.VV. Quito, ILSA, 1986.
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Constitucional. Madrid, Civitas, 1985.
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lismo, derechos y democracia”. Los derechos fundamentales. Marcelo
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Editorial Porrúa, 2006.
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1999.
Mejía Quintana, Óscar. “Tribunal Constitucional, desobediencia civil y
democracia deliberativa. El paradigma discursivo-procedimental frente
al dilema liberal-republicano”. Republicanismo contemporáneo. Comp.
Andrés Hernández. Bogotá, Siglo del Hombre Editores, 2002.
Peña, Manuel. La Garantía en el Estado Constitucional de Derecho.
Valladolid, Editorial Trotta, 1997.
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Taruffo, Michele. “Jueces y política: de la subordinación a la dialéctica”.
Revista Isonomía, 22 (abril 2005).

214
Interpretación constitucional,
jurisdicción ordinaria
y Corte Constitucional

Este artículo se aproxima a algunas de las funciones de interpretación jurí-

dica que corresponde a la Corte Constitucional. La interpretación de la
Constitución no es una tarea exclusiva de la Corte Constitucional. Es un
proceso ineludible de todas las autoridades y de todos los ciudadanos.
Interpretar la Constitución. El ciudadano para defender sus derechos, el
juez para protegerlos, el legislador para regularlos y las autoridades para
omitir o realizar ciertas conductas. No obstante, la interpretación de la
Corte Constitucional tiene ciertas peculiaridades cuyo contorno conviene
dilucidar a efectos de que la Corte preserve su carácter jurisdiccional y
colabore así con el ejercicio constitucional de competencias de los diver-
sos órganos y funciones.

1. De la soberanía parlamentaria al control constitucional

Durante la mayor parte de la historia republicana del Ecuador, el

Legislativo fue concebido como el intérprete final de la Constitución.1
Hasta las reformas constitucionales de 1992 era el propio Congreso
Nacional el que decidía de forma definitiva sobre la inconstitucionalidad

1 Ya la Constitución de 1835, en el artículo 110, establecía que “Solo el Congreso podrá resolver
las dudas que ocurran sobre la inteligencia de alguno, o algunos artículos de esta Constitución”.
Una idea que con otras palabras será reiterada por todas las constituciones ecuatorianas hasta
1998.

215
 Agustín Grijalva Jiménez

de las leyes que dictaba.2 Tal sistema implicaba que la actividad legislativa
del Congreso no estaba sujeta a un auténtico control abstracto de consti-
tucionalidad. El dato va más allá de la curiosidad histórica, pues revela un
fuerte arraigo de la noción de soberanía parlamentaria en la cultura jurí-
dica y política ecuatoriana.
La noción del legislador soberano comenzó a diluirse, como se ha
dicho, solo con las reformas constitucionales de 1992 y 1995, en las cua-
les se otorgó a órganos jurisdiccionales la facultad de decidir en última
instancia sobre acciones de inconstitucionalidad. Este fue un cambio que
la codificación de la Constitución de 1998 recogió, pero manteniendo al
mismo tiempo, de forma contradictoria, la condición del legislador como
único intérprete final de la Constitución.
La Constitución de 2008 concluye este proceso evolutivo en el
Derecho constitucional ecuatoriano. A diferencia de todas las constitucio-
nes anteriores que de una u otra forma otorgaron al Congreso la facultad
de interpretar la Constitución de forma general y obligatoria, el artículo
429 de la Constitución vigente, en línea con el constitucionalismo actual,
atribuye esa función a la Corte Constitucional.
“En efecto, la Codificación de 1998 de la Constitución” establecía en
el artículo 284 que “en caso de duda sobre el alcance de las normas con-
tenidas en esta Constitución, el Congreso Nacional podrá interpretarlas
de un modo generalmente obligatorio”.3 Esta disposición adolecía de dos
graves falencias: 1) anacronismo, y 2) contradicción con las funciones del
Tribunal Constitucional.
En cuanto a lo primero, el anacronismo radica en la idea de que el
legislador es el único o el principal intérprete de la Constitución, lo que
equivale a decir que es soberano, pues tal concepción ha sido claramente

2 Mediante las reformas constitucionales de 1992 se atribuyó a una sala constitucional de la Corte
Suprema la competencia para decidir en última instancia sobre la constitucionalidad de leyes u
otras normas jurídicas “suspendidas” por el Tribunal de Garantías Constitucionales.
Posteriormente, las reformas constitucionales de 1995 y 1996 transfirieron esta atribución al
Tribunal Constitucional, lo cual fue recogido por la Constitución de 1998.
3 Adicionalmente, y para aumentar la confusión, el artículo 3, literal e, de la Ley Orgánica de la
Procuraduría General del Estado da también a este organismo la facultad de absolver consultas
sobre interpretación constitucional, disponiendo que los dictámenes de esta institución sobre la
materia consultada sean obligatorios para la administración pública.

216
 Interpretación constitucional, jurisdicción ordinaria y Corte Constitucional

superada en el Derecho constitucional moderno.4 La soberanía del legis-

lador en realidad se trasunta a la idea de soberanía de la ley, esto es en el
predominio de la ley incluso frente a la Constitución. Hoy se piensa que
los legisladores representan al pueblo pero deben hacerlo en el marco que
el propio pueblo en tanto constituyente le ha establecido mediante una
Carta fundamental. El legislador, como cualquier autoridad pública, está
sometido a la Constitución, y es por tanto necesario un órgano jurisdic-
cional que determine jurídicamente cuándo las leyes dictadas por el
Congreso y el Ejecutivo no se ajustan formal o materialmente a la Carta
fundamental; este órgano en la inmensa mayoría de sistemas jurídicos es
la Corte Constitucional o la institución que cumpla estas funciones, gene-
ralmente la Corte Suprema.
Respecto a lo segundo, esto es la contradicción entre el principio de
soberanía del legislador y las funciones del Tribunal Constitucional, la
Constitución de 1998, al tiempo de hacer del Congreso el intérprete final
de la Constitución, establecía en el artículo 278 que las declaratorias de
inconstitucionalidad de la ley por parte del Tribunal Constitucional no
tendrían efecto retroactivo ni serían objeto de recurso alguno, es decir
serían definitivos. Empero, para llegar a tales declaratorias el Tribunal
Constitucional necesariamente debía interpretar la Constitución también
de forma general y obligatoria, con lo cual se producía una clara y abierta
contradicción con las facultades interpretativas del Congreso.
La Constitución de 2008 supera este anacronismo y contradicción
cuando en el artículo 429 establece de forma inequívoca que “la Corte
Constitucional es el máximo órgano de control, interpretación constitu-
cional y de administración de justicia en esta materia”. Al mismo tiempo
se elimina esta atribución de las competencias propias de la función legis-
lativa. Paradójicamente, frente a este claro avance el artículo 427 para prio-
rizar la voluntad ya no del legislador pero sí del constituyente enfatiza

4 Cualquier texto moderno de derecho constitucional argumenta en este sentido, pero para una
ubicación del debate al respecto es ilustrativo el clásico texto de Eduardo García de Enterría. La
Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. Madrid, Civitas, 1985. Para una explica-
ción de esta transformación en el caso europeo véase Zagrebelsky, Gustavo. El derecho dúctil.
Madrid, Editorial Trotta, 2005. Respecto a Latinoamérica véase Nogueira, Humberto. La juris-
dicción constitucional y los tribunales constitucionales de Sudamérica en la alborada del siglo XXI.
México, Editorial Porrúa, 2004.

217
 Agustín Grijalva Jiménez

entre los métodos para interpretar la Constitución y el método exegético,

al disponer:

Las normas constitucionales se interpretarán por el tenor literal que más se

ajuste a la Constitución en su integralidad. En caso de duda, se interpretarán
en el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos y que
mejor respete la voluntad del constituyente, y de acuerdo con los principios
generales de la interpretación constitucional.

Esta norma ciertamente no corresponde al desarrollo actual de la herme-

néutica constitucional y al carácter fuertemente garantista de la Carta en
su conjunto. Se consagra aquí un predominio de la siempre limitada
interpretación literal y luego del método subjetivo de interpretación, por
el cual es necesario indagar la supuesta voluntad del constituyente. Con
este énfasis y en contradicción con la mención que hace el artículo del
principio pro homine, se relega relativamente los métodos objetivos de
interpretación, por los cuales las normas constitucionales deben entender-
se adaptándose a las realidades sociales y culturales en las que se aplican.
En todo caso, este artículo deberá interpretarse en relación con otras
numerosas normas de la Constitución relativas a su interpretación. Una
vez eliminada la idea de soberanía legislativa es indispensable precisar
ahora en qué sentido la Corte Constitucional es el máximo órgano de
interpretación constitucional. ¿Es la Corte el único intérprete? ¿Es esta
facultad de la supuesta voluntad del constituyente? Con este énfasis y en
contradicción con la mención que hace el artículo del principio pro homi-
ne, se relega relativamente los métodos objetivos de interpretación, por
los cuales las normas constitucionales deben entenderse adaptándose a las
realidades sociales y culturales en las que se aplican. En todo caso, este
artículo deberá interpretarse con relación a otras numerosas normas de la
Constitución relativas a su interpretación.
Una vez eliminada la idea de soberanía legislativa es indispensable
precisar ahora en qué sentido la Corte Constitucional es el máximo órga-
no de interpretación constitucional. ¿Es la Corte el único intérprete? ¿Es
esta facultad de interpretación una función consultiva o jurisdiccional?
¿Cuáles son, a su vez, sus límites constitucionales? ¿Cuáles sus efectos

218
 Interpretación constitucional, jurisdicción ordinaria y Corte Constitucional

jurídicos? ¿Cómo se relaciona tal interpretación con los derechos consti-

tucionales y con la justicia ordinaria? La temática no tiene un interés
puramente académico, pues sin un adecuado entendimiento y ejercicio de
esta facultad interpretativa por parte de la Corte Constitucional, se puede
producir una grave distorsión de su naturaleza jurisdiccional, que es, por
cierto, lo que la Constitución de 2008 trata de fortalecer.

2. La Corte como intérprete máximo de la Constitución

Respecto a esta facultad, totalmente común, como se ha dicho, en el

Derecho constitucional comparado en el país persisten graves e incluso
básicos malentendidos que es preciso aclararlos. Esta confusión tiene que
ver con la idea de que la Corte es no solo el máximo, sino el único intér-
prete de la Constitución y de que en tal virtud pueda absolver consultas.
No obstante, como se analiza más adelante, que la Corte Constitucional
sea el máximo intérprete jurídico de la Constitución no quiere decir que
sea el único intérprete ni que pueda ejercer en cualquier momento y de
cualquier forma su función interpretativa.

2.1. ¿Cuántos intérpretes tiene la Constitución?

La Corte no es el único intérprete de la Constitución, porque la propia

Constitución lo establece, y por una elemental necesidad lógica y política.
Cuando los artículos 429 y 436 de la Constitución de 2008 califican a la
Corte como el máximo intérprete de la Constitución, no puede sino enten-
derse que es máximo con relación a otros intérpretes.5 Ningún órgano
puede ser máximo en relación con nada o nadie. De hecho, la
Constitución hace referencia a otros intérpretes, así por citar al menos dos

5 El artículo 429 dice: “La Corte Constitucional es el máximo órgano de control, interpretación
constitucional y de administración de justicia en esta materia…” Entre tanto, el artículo 436 esta-
blece: “La Corte Constitucional ejercerá, además de las que le confiera la ley, las siguientes atri-
buciones: 1. Ser la máxima instancia de interpretación de la Constitución, de los tratados inter-
nacionales de derechos humanos ratificados por el Estado ecuatoriano, a través de sus dictámenes
y sentencias. Sus decisiones tendrán carácter vinculante.”

219
 Agustín Grijalva Jiménez

ejemplos: el artículo 11, numeral 5, al consagrar el principio de efectivi-

dad establece que “en materia de derechos y garantías constitucionales, las
servidoras y servidores públicos, administrativos o judiciales, deberán apli-
car la norma y la interpretación que más favorezcan su efectiva vigencia”.
También el artículo 426 se refiere a la aplicación directa de la
Constitución por parte de todas las personas, autoridades e instituciones,
incluyendo las juezas y jueces. ¿Cómo puede aplicarse directamente la
Constitución sin dilucidar su sentido, es decir sin interpretarla?
Lo que la Constitución de 2008 crea mediante la Corte
Constitucional es un intérprete jurídico máximo, no un único intérprete.
La creación —imposible por cierto—6 de un intérprete único significaría
la muerte de la Constitución, puesto que ella constituye un marco axio-
lógico permanente y dinámico para infinidad de actos y normas por
parte de múltiples operadores jurídicos, y de los ciudadanos mismos.
¿Cómo podrían los ciudadanos exigir sus derechos constitucionales sin
definir un sentido de las normas constitucionales? ¿Cómo podrían los
legisladores cumplir o abstenerse de violar la Constitución si no la inter-
pretan? ¿Y cómo podrían los jueces suspender o inaplicar una ley que
consideren inconstitucionalismo atribuyendo un sentido a las normas
constitucionales?
La Constitución de Montecristi, en particular, democratiza la inter-
pretación jurídica de la Constitución al transferir del Tribunal o Corte
Constitucional a las cortes provinciales el juzgamiento de apelaciones de
la gran mayoría de garantías jurisdiccionales,7 así como al transferir de los

6 No hay aquí espacio para siquiera aproximarse al extenso y complejo tema de la interpretación
jurídica y de la interpretación constitucional en particular. En todo caso, es imperativo anotar que
las corrientes modernas de hermenéutica jurídica plantean que la interpretación es un proceso
ineludible para cualquiera que se acerca a una norma jurídica, que este proceso está profundamen-
te influido tanto por el intérprete como por el contexto en que se interpreta. Por tanto, la idea de
un intérprete único o absolutamente objetivo se vuelve insostenible. La bibliografía sobre este
tema es enorme, pero una introducción sintética la provee Iván Vila Casado en Nuevo Derecho
constitucional (Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2002), especialmente el capítulo
nueve. Una buena compilación se encuentra en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, coord.
Interpretación constitucional. México, Editorial Porrúa, 2005.
7 La Corte Constitucional solo conoce directamente la acción por incumplimiento y la acción
extraordinaria de protección, el juzgamiento en primera y segunda instancia de todas las demás
garantías (acción de protección o amparo, hábeas corpus, hábeas data y acceso a la información
pública) pasa a los jueces ordinarios.

220
 Interpretación constitucional, jurisdicción ordinaria y Corte Constitucional

alcaldes a los jueces la competencia para resolver en primera instancia las

peticiones de hábeas corpus. Por otra parte, establece acción popular para
presentar demandas de inconstitucionalidad.
En base a este carácter democrático de la interpretación de la
Constitución, Peter Haberle ha planteado la necesidad de una sociedad
abierta de los intérpretes de la Constitución, “en los procesos de interpre-
tación constitucional están incluidos potencialmente todos los órganos
del Estado, todos los poderes Públicos, todos los ciudadanos y los grupos.
No hay un numerus clausus de intérpretes de la Constitución”.8 Esta con-
cepción, por cierto, corresponde a la de una sociedad democrática en que
mayorías y minorías se sujetan a los derechos y procedimientos constitu-
cionalmente establecidos, pero permanentemente debatidos en su alcance
por todos los ciudadanos. Una condición, por cierto, indispensable para
que en cualquier país aflore una cultura constitucional.
En este marco, por supuesto no todas las interpretaciones tienen el
mismo valor jurídico o efecto práctico. La interpretación de los jueces, y
en particular la de la Corte Constitucional, tiene efectos jurídicos especí-
ficos según los procesos de que se trate. El legislador puede y debe inter-
pretar la Constitución, tal como lo hace el juez, el funcionario público y
el ciudadano. Es más, la interpretación del legislador, que es predominan-
temente política, es clave en cuanto de ella dependerá que, en principio,
las leyes se ajusten efectivamente a la Constitución. Lo que la
Constitución de 2008 establece no es que el Legislativo no pueda inter-
pretar la Constitución, sino que no pueda dictar una interpretación jurí-
dica final de la Constitución, pues esta es una actividad jurisdiccional que
corresponde a la Corte Constitucional.
La atribución de tal función a la Corte es indispensable para que el
legislador actúe en el marco de la Constitución, pues si el propio legisla-
dor fuera el intérprete jurídico final, sería juez y parte, podría dictar leyes
y decidir al mismo tiempo mediante la interpretación jurídicamente obli-
gatoria de la Constitución si esas leyes son o no constitucionales. En otras
palabras, sería un legislador no sometido a la Constitución. Por esta
razón, la fórmula de la Constitución de 2008 es normal en muchas

8 Haberle, Peter. El Estado Constitucional. Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, 2003,
p. 150.

221
 Agustín Grijalva Jiménez

constituciones, y corrige adecuadamente el anacronismo9 e inexactitud

del artículo 284 de la Constitución de 1998 que establecía que el legisla-
dor era quien podía interpretar de forma general y obligatoria la
Constitución.
Un problema adicional planteado por el numeral uno del artículo 436
de la Constitución radica en que esta norma define a la Corte
Constitucional como la máxima instancia de interpretación de los tratados
internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado ecuatoriano. La
norma es problemática porque muchos de estos mismos tratados estable-
cen órganos consultivos o jurisdiccionales de carácter internacional a los
cuales atribuyen tal facultad interpretativa. Así, por ejemplo, el artículo
62, párrafos 1 y 3 de la Convención Americana de Derechos Humanos,
hace de la Corte Interamericana el máximo intérprete de la Convención.10
Será la Corte Constitucional la que eventualmente deberá, entonces, pre-
cisar el alcance de esta parte del artículo 436.

2.2. La Corte Constitucional no es órgano consultivo

El hecho de que la Corte Constitucional sea el intérprete jurídico final de

la Constitución no significa que sea un órgano consultivo. La Corte no
puede interpretar la Constitución en cualquier momento y de cualquier
forma, como equivocadamente lo ha requerido la Comisión Legislativa y
el Consejo Nacional Electoral del Tribunal Constitucional en funciones
de Corte Constitucional, durante los primeros días de vigencia de la
Constitución de 2008.
La interpretación de la Constitución no es una atribución específica,
diferenciada y aislada de la Corte Constitucional, como sugeriría una

9 Decimos anacronismo porque la idea del legislador como máximo intérprete constitucional está
directamente vinculada a las nociones jurídicas y políticas predominantes en Europa en el siglo
XIX y primera mitad del XX, relativas a que el legislador es soberano en tanto representante de
la voluntad popular: idea que aún muchos juristas y políticos sostienen en Ecuador.
10 Así, el artículo 62, numeral 3, de la Convención Americana establece: “La Corte tiene competen-
cia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de las disposiciones de
esta Convención que le sea sometido, siempre que los Estados Partes en el caso hayan reconocido
o reconozcan dicha competencia, ora por declaración especial, como se indica en los incisos ante-
riores, ora por convención especial”.

222
 Interpretación constitucional, jurisdicción ordinaria y Corte Constitucional

limitada interpretación literal del artículo 436, numeral 1. Examinemos

el asunto con algún detenimiento:
Primero, el artículo 436, numeral 1, dispone expresamente que la
Corte desarrolle su tarea interpretativa exclusivamente mediante sus dic-
támenes y sentencias, estas a su vez se expiden estrictamente en el marco
de las competencias que la Constitución otorga a la Corte, que constan
predominantemente en los artículos 436 a 438, y entre las cuales ningu-
na se refiere a absolver consultas sobre la interpretación de la
Constitución.
En segundo lugar, la interpretación de la Constitución es una labor
permanente de la Corte en el desempeño de todas sus competencias,
como bien lo define el artículo 429 cuando la describe como el máximo
órgano de control e interpretación constitucional. No es que la Corte
tiene, por un lado, una supuesta labor de interpretar la Constitución, y
por el otro lado, otras competencias o funciones.11 Por el contrario, todas
estas otras funciones son posibles solo interpretando la Constitución.12
Así, por ejemplo, simplemente no es posible controlar la inconstituciona-
lidad de la ley si la Corte no interpreta la Constitución, es decir, si no se
le otorga un determinado sentido a la Constitución frente a la ley e inclu-
so a la ley frente a la Constitución.
En tercer lugar, la Corte Constitucional es un órgano jurisdiccional,
por tanto actúa solo en el marco de procesos constitucionales previamente
establecidos y a petición de parte, y solo muy excepcionalmente y por
expresa autorización constitucional, de forma automática.13 Las únicas
consultas que la Corte puede absolver se producen en el curso de un pro-
ceso judicial y son las establecidas en el artículo 428 de la Constitución.
Esta norma establece que cuando un juez considere inconstitucional una
norma jurídica, suspenda el proceso y ponga el asunto en conocimiento
de la Corte Constitucional para que esta resuelva con efectos generales.

11 De hecho, el artículo 436, numeral 1, es solo una repetición innecesaria de parte del artículo 429.
Adicionalmente, la idea de que la Corte Constitucional absuelva consultas fue explícitamente
incluida en varios proyectos de Constitución pero eliminada en el texto de Montecristi.
12 Aunque no hay aquí espacio para desarrollarlo, puede al menos dejarse aquí sentado que la idea
de que hay normas jurídicas que no se interpretan por tener sentido evidente ha sido totalmente
superada por la hermenéutica moderna.
13 Estos son los casos, por ejemplo, de dictámenes previos de constitucionalidad establecidos en el
artículo 438.

223
 Agustín Grijalva Jiménez

Todas las demás funciones la Corte las realiza en el marco de procesos cons-
titucionales que la propia Carta política establece y que derivan en senten-
cias o dictámenes. La actuación de la Corte a petición de parte, en cam-
bio, tiene como objetivo asegurar la imparcialidad propia de cualquier
órgano jurisdiccional, y es por tanto un componente estructural de su
independencia.
En el caso de la Corte Constitucional, la supuesta facultad de absolver
consultas previas ataca incluso las competencias auténticamente jurisdic-
cionales de la Corte, pues si esta se pronuncia en determinado sentido
sobre una norma o un acto, mal podría hacerlo posteriormente en forma
distinta cuando se demande ante ella la inconstitucionalidad de tal norma
o acto. En otras palabras, las funciones consultivas, que le son impropias
e inconstitucionales, inhiben sus funciones jurisdiccionales, que le son
propias y atribuidas por la Constitución.14 O para formularlo como pre-
gunta: ¿qué va a responder o decidir la Corte ante una demanda de
inconstitucionalidad respecto a un problema normativo sobre el cual se
ha pronunciado previamente en consulta?
Si se busca el pronunciamiento de la Corte Constitucional lo jurídico
es acudir a los procesos constitucionales específicos diseñados para el efecto.
Estos son procesos constitucionales que aseguran el debido proceso, por
tanto incluyen los tipos de procedimientos, comparecencias, argumentos,
responsabilidades y decisiones adecuadas. En cambio, si la propia Corte
viola el debido proceso en el desempeño de sus competencias solo le espe-
ra una deslegitimación acelerada como órgano jurisdiccional.
Por otra parte, se plantea el problema del valor jurídico de estas deci-
siones adoptadas como resultado de consultas. Puesto que la
Constitución no establece el proceso constitucional correspondiente, el
valor jurídico de las respuestas a tales consultas queda en entredicho.
Finalmente, está el problema del tipo de actividad hermenéutica que
supone una consulta sobre el sentido de normas constitucionales. Las cor-
tes constitucionales son garantes fundamentalmente de tres asuntos: 1) la

14 Bajo este mismo razonamiento de que quien juzga no puede opinar primero mediante una con-
sulta, el Tribunal Andino de Justicia ha desechado la posibilidad de absolver consultas que han
llegado a ese órgano jurisdiccional. En el caso de la Comisión Interamericana, la cual emite opi-
niones consultivas, hay que anotar que tal función está separada de la del órgano jurisdiccional
correspondiente, la Corte Interamericana.

224
 Interpretación constitucional, jurisdicción ordinaria y Corte Constitucional

supremacía de la Constitución; 2) el respeto a los derechos constituciona-

les;15 y 3) la división de poderes. En el primer caso, la Corte interpreta la
Constitución pero siempre confrontándola con la ley u otras normas jurí-
dicas, a efectos de invalidarlas o interpretarlas conforme a la
Constitución. En el segundo caso, la Corte interpreta la Constitución
para delimitar y concretar el contenido de los derechos constitucionales
como límites y fines de la ley u otras normas jurídicas. En el tercer caso,
la Corte autolimita su actividad interpretativa a efectos de no invadir o
sustituir funciones constituyentes y no reemplazar totalmente las funcio-
nes legislativas, además de esclarecer las competencias constitucionales de
cada órgano o función pública, o gobierno territorial.
En ninguno de estos casos una Corte Constitucional procede a una
interpretación puramente abstracta de la Constitución, sin referencia a
norma infraconstitucional o acto alguno de autoridad pública, como
podría suceder con una consulta o en una interpretación puramente aca-
démica sobre el sentido de una norma constitucional. Hacerlo sería grave,
pues la Corte fácilmente podría en tal caso invadir las competencias del
legislador o del constituyente.
Es entonces urgente corregir esta deformación de las funciones de la
Corte hacia tareas consultivas, puesto que el principal cambio que genera
la Constitución de 2008 es el fortalecimiento del máximo órgano de con-
trol constitucional como un órgano jurisdiccional.
Por otra parte, si la Corte Constitucional debe interpretar la
Constitución exclusivamente en el marco de sus competencias constitu-
cionales, hay que destacar entre estas competencias la establecida en el
artículo 436, numeral 6, que le atribuye el “expedir sentencias que cons-
tituyan jurisprudencia vinculante respecto de las acciones de protección,
cumplimiento, hábeas corpus, hábeas data, acceso a la información públi-
ca y demás procesos constitucionales…” Esta norma implica que la Corte
debe convertirse fundamentalmente en un intérprete jurídico final de los
derechos constitucionales, como se analiza a continuación.

15 Véase Zagrebelsky, Gustavo. ¿Derecho procesal constitucional y otros ensayos de justicia constitucio-
nal? México, Fundap, 2004.

225
 Agustín Grijalva Jiménez

3. Interpretación constitucional y derechos

En un Estado constitucional las leyes, o al menos buena parte de su con-

tenido, deben desarrollar los derechos constitucionales. Este desarrollo
puede consistir en la concreción o la regulación de tales derechos, pero
nunca en su violación. En otras palabras, las leyes desarrollan los dere-
chos, y estos a su vez limitan a aquellas. Esta relación entre ley,
Constitución y derechos se produce solo cuando la Constitución tiene
realmente fuerza normativa, y cuando este carácter normativo está asegu-
rado por el control jurídico16 que realiza la Corte Constitucional.
En Ecuador la fuerza normativa de la Constitución es cuestionable. La
Constitución ha tenido vigencia formal desde inicios de la República pero
eficacia precaria hasta el presente. La noción de soberanía del legislador,
en particular, se expresa en Ecuador en una actividad legislativa que con
frecuencia viola los derechos y procedimientos constitucionales. Cuando
los órganos jurisdiccionales de control constitucional, y en particular el
Tribunal Constitucional, han dado visos de actuación independiente en
la limitación potencial o real a la tarea del legislador, han sido removidos
por el propio Legislativo violando todos los procedimientos.17
Estas violaciones a la Constitución terminan deslegitimando a muchas
leyes, y por supuesto a los propios legisladores que las dictaron y a los jue-
ces que las aplican. No puede esperarse otro destino para normas que sur-
gen de la violación de procedimientos legislativos preestablecidos o que
abiertamente violan los derechos constitucionales.

16 Hay también un control político de constitucionalidad, que a diferencia del control jurídico tiene
parámetros más subjetivos, actúa por propia iniciativa y no a petición de parte, y es ejercido por
órganos políticos. El caso paradigmático es el juicio político por violaciones a la Constitución.
Para una diferenciación conceptual, véase Aragón, Manuel. “La interpretación de la Constitución
y el carácter objetivado del control constitucional”. Interpretación constitucional. Coord. Eduardo
Ferrer Mac-Gregor. México, Editorial Porrúa, 2005, especialmente las secciones 2 y 3 del artícu-
lo. Véase también Aragón Reyes, Manuel. Constitución y control del poder. Bogotá, Universidad
Externado, 1999.
17 Para una revisión histórica de la dependencia política del Tribunal Constitucional respecto al
Congreso y al corporatismo en el Ecuador pueden verse mis artículos: Grijalva, Agustín.
“Constitucionalidad, Institucionalidad y Derecho en el Ecuador”. Ecuador Debate. Derecho,
Reforma Política y Estado (Quito), 71, CAAP (2007). Así como Grijalva, Agustín. “¿Constitución
sin constitucionalismo: urgencia de un Tribunal Constitucional Independiente?”. Foro. Revista de
Derecho (Quito) 7, Universidad Andina Simón Bolívar/Corporación Editora Nacional (2007).

226
 Interpretación constitucional, jurisdicción ordinaria y Corte Constitucional

Aunque hay múltiples factores políticos y sociales que dan lugar a la

cultura de inconstitucionalidad que predomina en el país, es necesario
ubicar qué aportes pueden generarse desde el mundo del Derecho para
superar esta situación. El desarrollo de una jurisprudencia constitucional
que contribuya a la definición de los derechos es sin duda uno de estos
aportes.
La Corte Constitucional puede y debe, en base a la interpretación jurí-
dica de la propia Constitución y al respeto a la libertad de configuración
legislativa, marcar constantemente los parámetros normativos que el
legislador debe observar para que sus leyes no violen los derechos consti-
tucionales, y por el contrario los concreten, desarrollen y regulen, confor-
me lo establecen el artículo 11, numeral 8,18 y 11, numeral 1 de la
Constitución.19
Este tipo de jurisprudencia constitucional es más bien escasa en el
Ecuador. Las resoluciones del Tribunal Constitucional casi no abordan la
delicada tarea analítica de precisar o concretar jurídicamente los conteni-
dos esenciales de los derechos que la Constitución establece, es decir, los
límites y parámetros que marcan la libertad de configuración del legisla-
dor. Tampoco se halla en esa jurisprudencia el uso de métodos modernos
de interpretación constitucional, tales como la ponderación o los tests de
razonabilidad y proporcionalidad, orientados a evaluar la constitucionali-
dad de las regulaciones a los derechos constitucionales creadas mediante
ley por el legislador y el Ejecutivo.
En consecuencia, una tarea urgente y central de la nueva Corte
Constitucional consiste en contribuir al desarrollo jurisprudencial del
contenido de los derechos constitucionales. Aunque los contenidos esen-
ciales de los derechos pueden hallarse en la propia Constitución y en el
Derecho internacional de los derechos humanos, así siempre estos sean

18 Este artículo establece: El contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través
de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El Estado generará y garantizará las con-
diciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio.
19 Este artículo establece que “Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos
ni de las garantías constitucionales”. Obviamente una interpretación literal del artículo lo volvería
inefectivo, pues el legislador justamente tiene por función regular, limitar, o condicionar el ejer-
cicio de estos derechos, como lo reconoce el artículo 11, numeral 3 inciso segundo de la misma
Constitución, lo que no puede el legislador es restringir o invadir es el contenido esencial de estos
derechos.

227
 Agustín Grijalva Jiménez

demasiado generales y abstractos frente a la complejidad y diversidad de

la legislación y de los casos concretos a que se aplica.
La noción de contenido esencial o contenido constitucional de los
derechos es compleja; solamente aproximarse a ella requeriría al menos un
artículo aparte.20
No obstante, puede al menos anotarse que tal contenido hace relación
a aquellos elementos constitutivos de un derecho que lo hacen jurídica-
mente existente y reconocible, de forma que sin dicho contenido el dere-
cho perdería entidad o se transformaría en otro derecho.21 Así, por ejem-
plo, en el contenido esencial del derecho a la huelga es claro que se halla
la suspensión temporal del trabajo, aunque existan muchos otros conte-
nidos no esenciales de este derecho, como pueden ser múltiples procedi-
mientos. Una ley laboral, entonces, no podría prohibir la suspensión de
trabajo pues violaría el contenido esencial del Derecho constitucional a la
huelga, esa ley no obstante sí podría cambiar los procedimientos legales
de declaración de la huelga.
El proceso por el cual se define el contenido esencial de un derecho,
así como su naturaleza estática o dinámica, es objeto de debate en la doc-
trina y la jurisprudencia. Aquí no profundizamos en el asunto, pues solo
buscamos destacar la importancia del concepto y la necesidad de que la
Corte Constitucional haga respetar este contenido y a su vez lo respete
para así efectivizar la supremacía de la Constitución y concretar los dere-
chos que establece. Así, por ejemplo, cuando las reformas al Código de
Procedimiento Penal introdujeron la detención en firme, estas normas
legales violaron aspectos esenciales del Derecho constitucional al debido
proceso tales como son la presunción de inocencia, el plazo razonable y,
por otra parte, el propio derecho a la libertad.

20 Para una introducción a la noción de contenido esencial y limitación de los derechos puede verse:
Nogueira Alcalá, Humberto. “Aspectos de una teoría de los derechos fundamentales: la delimita-
ción, regulación, garantías y limitaciones de los derechos fundamentales”. Revista electrónica Ius
et Praxis (Talca), 11.2 (2005). Internet. www.scielo.cl/iusetp.htm Un análisis más complejo se halla
en Prieto Sanchís, Luis. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Madrid, Editorial Trotta,
2003, especialmente el capítulo quinto.
21 La referencia clásica a este respecto es la sentencia STC 11-81 del Tribunal Constitucional
Español, publicada en López Guerra, Luis. Las Sentencias Básicas del Tribunal Constitucional.
Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1998.

228
 Interpretación constitucional, jurisdicción ordinaria y Corte Constitucional

En todo caso, es la Corte Constitucional la que estudiando la aplica-

ción concreta de la ley u otras normas jurídicas, es decir, especialmente
mediante la selección de las sentencias de garantías jurisdiccionales, debe
esclarecer y relacionar más específicamente los contenidos constituciona-
les de estos derechos. Este es el sentido del artículo 436, numeral 6, de la
Constitución de 2008, que establece como una función esencial de la
Corte expedir jurisprudencia obligatoria en materia de garantías.22 El
desarrollo jurisprudencial de los derechos tiene, justamente, como ventaja
su nivel de concreción respecto a la dimensión comparativamente más
abstracta y general en que opera el legislador. En términos hermenéuticos,
como se sabe, incluso las dificultades y posibilidades de interpretación de
las normas pueden mostrar nuevas facetas al confrontarse con los hechos
y contextos de conflictos específicos.
En el caso ecuatoriano, en particular, en las resoluciones del Tribunal
Constitucional predomina una suerte de anacronismo jurisprudencial y
doctrinario que ha impedido una adecuada tarea de definición y, por
tanto, defensa de los derechos constitucionales. Con frecuencia los dere-
chos constitucionales son confundidos con los derechos patrimoniales,23
los problemas de legalidad con los de constitucionalidad, mientras que los
aspectos procesales son totalmente priorizados sobre los sustanciales. Así,
por ejemplo, la teoría del acto ilegítimo, de clara raigambre administrati-
va, fue sobreutilizada para regular la admisibilidad del amparo, desaten-
diendo en cambio muchas veces el aspecto central de toda garantía, como
es la violación de un Derecho constitucional.24
Por otra parte, la nueva Corte Constitucional debe respetar los con-
tenidos esenciales de los derechos determinados por el constituyente en
la Carta fundamental. La Corte no es un órgano constituyente sino un

22 El artículo 436, numeral 6, dice textualmente: “La Corte Constitucional ejercerá, además de las
que le confiera la ley, las siguientes atribuciones: (…) 6. Expedir sentencias que constituyan juris-
prudencia vinculante respecto de las acciones de protección, cumplimiento, hábeas corpus, hábe-
as data, acceso a la información pública y demás procesos constitucionales, así como los casos
seleccionados por la Corte para su revisión”.
23 Para una diferenciación conceptual véase Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantías: la ley del más débil.
Madrid, Editorial Trotta, 2006, especialmente el capítulo 2.
24 Por supuesto, no se pretende afirmar que el Derecho administrativo, como cualquier rama del
derecho, no debe articularse al constitucional, pero en el Ecuador más bien se ha producido una
superposición de aquel sobre este.

229
 Agustín Grijalva Jiménez

órgano constituido, y como tal no puede ni debe sustituir en sus funcio-

nes al constituyente.25 Por el contrario, su rol central está en proteger estos
contenidos esenciales frente al legislador, específicamente cuando este en
su tarea configuradora de los derechos rebasa los límites fijados por tales
contenidos, así como frente al Ejecutivo que puede violarlos mediante
actos de poder público y mediante su potestad reglamentaria.
Sin embargo, esto no significa suscribir la tesis de Kelsen de la Corte
Constitucional como legislador negativo. En el derecho constitucional
moderno la Corte Constitucional tiene un rol más amplio y complejo que
la pura función de eliminar normas inconstitucionales. A modo de ilus-
tración podemos citar la modulación de sentencias y la inconstitucionali-
dad por omisión. Mediante la modulación de sus sentencias, la Corte
regula los efectos de sus decisiones y por tanto puede incluso mantener
vigente e intacto el texto dictado por el legislador, pero precisar la única
interpretación constitucional de ese texto y por tanto excluir sus interpre-
taciones inconstitucionales (sentencias interpretativas).26 Al otro extremo,
y en un ejercicio que le exige rigor técnico y prudencia política, la Corte
puede excepcionalmente y en casos extremos dictar normas jurídicas pro-
visionales cuando el legislador violando expresos mandatos constituciona-
les no ha legislado en una materia específica en el plazo que la
Constitución le manda, creando incluso una situación violatoria de dere-
chos; así lo establece en el caso ecuatoriano el artículo 436, numeral 10.

4. Interpretación constitucional y justicia ordinaria

Las relaciones entre justicia ordinaria y Corte Constitucional han sido

transformadas por la Constitución de Montecristi. El cambio se origina
en la nueva atribución de la Corte Constitucional para dictar jurispruden-
cia obligatoria sobre garantías jurisdiccionales, así como en la creación del

25 Nogueira Alcalá, Humberto. “Aspectos de una teoría de los derechos fundamentales: la delimita-
ción, regulación, garantías y limitaciones de los derechos fundamentales”. Revista Ius ed Praxis
(Talca), 11.002 (2005): 15-64.
26 Un aproximación a la modulación de sentencias en Nogueira Alcalá, Humberto.
“Consideraciones sobre las sentencias de los tribunales constitucionales y sus efectos en América
del Sur”. Revista Ius et Praxis (Talca), 10.1 (2004). Internet. www.scielo.cl/iusetp.htm.

230
 Interpretación constitucional, jurisdicción ordinaria y Corte Constitucional

amparo contra decisiones judiciales o acción de protección. Ambas son

instituciones relativamente nuevas en el Derecho ecuatoriano, y se hallan
estrechamente vinculadas a las facultades interpretativas de la Corte
Constitucional que venimos analizando.

4.1. Las garantías jurisdiccionales y la jurisprudencia vinculante de la

Corte Constitucional

En la nueva Constitución la mayor parte de las competencias para decidir

sobre garantías constitucionales jurisdiccionales,27 incluyendo la apela-
ción, corresponde a los jueces ordinarios. En esta materia, la Corte
Constitucional tiene como principal rol, como hemos dicho, el desarrollo
de jurisprudencia obligatoria y el conocimiento exclusivo de la acción
extraordinaria de protección y de la acción de cumplimiento. En conse-
cuencia, es claro que en balance la nueva Constitución fortalece las fun-
ciones de justicia constitucional en manos de la justicia ordinaria.
La Constitución de Montecristi modifica la importancia de la juris-
prudencia constitucional en las fuentes del derecho ecuatoriano. Así
como las reformas de los años noventa del siglo XXI transformaron a la
Corte Suprema de una corte de instancia en básicamente una corte de
casación, es decir, una corte orientada a precisar y unificar la interpreta-
ción de la ley. La Constitución de 2008 desarrolla un proceso similar pero
en cuanto a la interpretación de la Constitución. La Carta de 2008 elimi-
na la competencia del Tribunal o Corte Constitucional para conocer las
apelaciones de procesos de garantías (amparo o acción de protección,
hábeas corpus, hábeas data, etc.) y hace de la Corte Constitucional fun-
damentalmente una Corte para generar jurisprudencia obligatoria.
El artículo 436, numeral 6, de la Constitución faculta expresamente a
la Corte Constitucional para expedir jurisprudencia vinculante respecto a
los procesos de garantías jurisdiccionales y otros procesos constituciona-
les. Este es un cambio inédito en materia constitucional en el Ecuador, si
bien existen antecedentes importantes en materia de control de legalidad,

27 Es decir, acción de protección o amparo, hábeas corpus, hábeas data y acceso a la información
pública.

231
 Agustín Grijalva Jiménez

como son los fallos de triple reiteración de la Corte Suprema.28 Para desa-
rrollar esta jurisprudencia, el artículo 86, numeral, 5 dispone que todas
las sentencias ejecutoriadas sobre garantías sean remitidas a la Corte
Constitucional.
En el derecho ecuatoriano la jurisprudencia constitucional ha tenido
un rol más bien casuístico y subsidiario. La sentencia constitucional ha
sido vista como una decisión con efectos inter partes que atiende exclusi-
vamente derechos subjetivos, y no como una fuente de derecho que escla-
rece el sentido y alcance de instituciones jurídicas objetivas y generales.29
Ante cientos de casos similares o idénticos, como por ejemplo los ampa-
ros interpuestos por policías y militares por sanciones disciplinarias, los
jueces y el Tribunal Constitucional han decidido en cada caso, generando
fallos contradictorios o se han limitado a repetir mecánicamente reglas
como las del acto ilegítimo, sin desarrollar mayor congruencia con la
parte resolutiva de la sentencia.
Bajo la nueva Constitución, la Corte Constitucional deberá seleccio-
nar estos casos reiterados, fallos contradictorios y aquellos de especial tras-
cendencia constitucional para en base a ellos dictar precedentes que ten-
drán carácter obligatorio. Es en la argumentación de estos precedentes,
vale decir en el marco de estos procesos constitucionales, que la Corte
deberá desplegar su calidad de intérprete jurídico final de la Constitución.
Este importante cambio en cuanto al rol de la jurisprudencia consti-
tucional exige una mayor y mejor comunicación entre Corte
Constitucional y la justicia ordinaria. La Corte requiere de los jueces para
que su jurisprudencia sea trascendente, y los jueces requieren de la Corte
para unificar fallos contradictorios, y contar con estudiados criterios en
casos reiterados o difíciles. Se requiere entonces una mutua colaboración
entre Corte Constitucional y jueces para avanzar en la constitucionaliza-
ción de la cultura jurídica, y específicamente de la cultura judicial ecua-
toriana.
De hecho, la justicia ordinaria es y deber ser también garante de la
Constitución, pues como plantea la doctrina ella integra las garantías

28 Sobre este tema véase Ávila, Luis. Jurisprudencia obligatoria: fallos de triple reiteración de la Corte
Suprema de Justicia. Quito, Corporación de Estudios y Publicaciones, 2006.
29 Sobre el precedente constitucional, véase Bernal Pulido, Carlos. El derecho de los derechos. Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, 2005, especialmente el capítulo V.

232
 Interpretación constitucional, jurisdicción ordinaria y Corte Constitucional

jurisdiccionales ordinarias,30 y debe por tanto inscribir su actuación en el

marco de los derechos constitucionales y de la interpretación que de estos
haga la Corte Constitucional. Las leyes son los materiales primarios del
trabajo del juez ordinario, y estas normas son o deberían ser en buena
parte desarrollos jurídicos de los valores y derechos constitucionales. Esto
es tan claro, que cuando el juez encuentra una norma legal contraria a la
Constitución en numerosos sistemas jurídicos se le pide o suspender su
aplicación o inaplicarla.
El juez ordinario, en definitiva, requiere siempre de la Constitución
para aplicar la ley en función de los derechos constitucionales de personas
y colectivos. Sin este parámetro constitucional, el juez puede derivar en un
agente legitimador de violación de estos derechos, aun actuando en el
marco del principio de legalidad formal, es decir, de leyes formalmente
vigentes. Solo el parámetro constitucional permite al juez interpretar y apli-
car la ley en el marco de los derechos constitucionales, es decir, de lo que
Ferrajoli ha llamado el principio estricto de legalidad,31 en otras palabras,
aplicar leyes tanto formalmente vigentes como constitucionalmente válidas.
Se plantea entonces naturalmente el problema de cómo debe actuar el
juez cuando existen múltiples interpretaciones, incluso contradictorias,
sobre el contenido y alcance de los derechos constitucionales. ¿Debe el
juez imponer su propio criterio? ¿El de la Corte Nacional? ¿El de la Corte
Constitucional? ¿Cómo se unifican estas dispares interpretaciones? Como
veremos, esta realidad vuelve una necesidad el amparo contra decisiones
judiciales o acción extraordinaria de protección, pues mediante esta la
Corte Constitucional como máximo interprete jurídico de la
Constitución puede volver efectivamente obligatoria su jurisprudencia en
materia de garantías.

4.2. La acción extraordinaria de protección

La Constitución de 2008 en sus artículos 94 y 437 crea un amparo

contra decisiones judiciales o acción extraordinaria de protección. Esta

30 Pisarello, Gerardo. Los derechos sociales y sus garantías. Madrid, Editorial Trotta, 2007, especial-
mente el capítulo seis.
31 Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantías: la ley del más débil. Madrid, Editorial Trotta, 2001, pp. 20-22.

233
 Agustín Grijalva Jiménez

institución fue quizás una de las que generó mayores críticas durante la
Constituyente, pues se la acusó de atentar contra la cosa juzgada, la segu-
ridad jurídica, la celeridad e independencia judicial. Aunque hemos ana-
lizado estas críticas en otros ensayos,32 es importante aclarar que esta
acción por su propia naturaleza es estrictamente subsidiaria y no consti-
tuye una nueva instancia.
El artículo 94 de la Constitución establece que esta acción procede
cuando mediante sentencias o autos definitivos se han violado derechos
constitucionales. El artículo 437 agrega las resoluciones con fuerza de sen-
tencia, y menciona en especial el derecho al debido proceso entre los dere-
chos protegidos, sin excluir los demás derechos.
La subsidiariedad de la acción debe reflejarse en una estricta regula-
ción legal y jurisprudencial de su admisibilidad. Esta debería incluir entre
otros requisitos: términos perentorios para su interposición, incidencia
directa del auto o resolución judicial cuestionada sobre el sentido de la
sentencia, alegación oportuna de la violación constitucional en el curso
del proceso, e imputabilidad directa de la violación constitucional a la
actuación u omisión del juez u órgano judicial.33 Tales condiciones han
sido establecidas en otras legislaciones y han mejorado ostensiblemente el
funcionamiento de la institución.
En cuanto a los efectos de la acción, lo que hace o debe hacer la Corte
Constitucional al conocer esta acción es exclusivamente verificar si el juez
ordinario ha violado el debido proceso u otro derecho constitucional, y si
hallare tal violación deberá declarar la nulidad a partir de la actuación
procesal violatoria, y devolver al juez respectivo el proceso para que actúe
en el marco constitucional. La Corte no entra a conocer hechos del pro-
ceso sin relación con el problema constitucional, ni dicta sentencia en
lugar del juez que conoce la causa.
Pero ¿cuándo se violan derechos constitucionales? La respuesta a esta
pregunta no siempre es fácil. Como se dijo, una respuesta proviene de

32 Hemos desarrollado una respuesta a estas críticas en dos artículos de nuestra autoría: “La Corte
Constitucional y el fortalecimiento de las garantías”. Quito, Ildis, 2008; así como en
“Perspectivas y desafíos de la Corte Constitucional”. Desafíos constitucionales: la Constitución del
2008 en perspectiva. Eds. Ramiro Ávila, Agustín Grijalva y Rubén Martínez. Quito, Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos, 2008.
33 Véase, por ejemplo, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional de España, especialmente las
reformas de 2007 relativas al amparo, que introducen algunos de estos criterios.

234
 Interpretación constitucional, jurisdicción ordinaria y Corte Constitucional

cómo la Corte va definiendo permanentemente el contenido esencial de

estos derechos. En tal caso, ¿cómo puede la Corte Constitucional asegurar
que la jurisprudencia en la que define estos contenidos, y en la que ade-
más unifica interpretaciones dispares sobre estos derechos, sea efectiva-
mente aplicada por los jueces ordinarios?
El amparo contra decisiones judiciales busca sin duda ser una respues-
ta a este problema, puesto que en realidad la Corte lo concederá no solo
contra decisiones judiciales que violen los derechos constitucionales, sino
también contra decisiones judiciales que violen la interpretación que de
tales derechos haga la propia Corte, asegurando así su carácter de intér-
prete jurídico final de la Constitución, según el artículo 429 de esta.
De esta manera, la facultad de la Corte para dictar jurisprudencia vin-
culante en materia de garantías (art. 436, numeral 6), y la acción extraor-
dinaria contra sentencias, autos y resoluciones violatorias de derechos
constitucionales (arts. 94 y 437), siendo dos competencias diferenciables
son en realidad complementarias, en el sentido de que la acción extraor-
dinaria es el mecanismo procesal que termina asegurando la obligatorie-
dad de la jurisprudencia de la Corte. Por supuesto, ambas funciones son
concreciones de la condición y facultad de la Corte como intérprete jurí-
dico final de la Constitución.
La importancia de la unificación de fallos respecto a interpretación de
derechos fundamentales es algo que prácticamente ha quedado antes
argumentado. Como se ha dicho, los derechos constitucionales son el ine-
ludible marco de actuación legítima de la justicia ordinaria y de su rol de
garante de la Constitución, pero no es posible desarrollar en la práctica
este marco si no existe algún sistema de unificación de fallos en la inter-
pretación de estos derechos.34

4.3. El debido proceso constitucional

El artículo 437 de la Constitución vigente enfatiza, sin excluir otros

derechos, la violación del debido proceso constitucional como parte del

34 Sobre este tema en el caso colombiano, donde ha existido un prolongado debate, véase Botero,
Catalina, Mauricio García y otros. “Tutela contra sentencias: documentos para el debate”.
Bogotá, DeJusticia, 2006, Internet. http://dejusticia.org/.

235
 Agustín Grijalva Jiménez

objeto de la acción extraordinaria de protección. El énfasis no es fortui-

to,35 puesto que en el derecho comparado justamente este es el derecho
sobre el cual los tribunales constitucionales resuelven con frecuencia al
conocer amparos contra decisiones judiciales.
En efecto, el debido proceso constitucional es uno de los derechos
constitucionales que evidencia con mayor claridad su naturaleza de marco
de la justicia ordinaria.36 El debido proceso es por sí mismo un derecho,
pero a su vez es también una garantía de todos los demás derechos cons-
titucionales y legales. Principios constitucionales integradores del debido
proceso, tales como los principios de legalidad, el derecho de defensa, al
juez natural, a actuar pruebas o de contradicción tienen no solo un valor
propio o autónomo, sino además un valor instrumental con relación a
todos los demás derechos. En otras palabras, estos otros derechos, consti-
tucionales y legales, solo pueden ser adecuadamente ejercidos y defendi-
dos en el marco del debido proceso. En consecuencia, para que un pro-
ceso judicial sea constitucionalmente válido, el juez ordinario y las partes
procesales deben conducirlo en el marco del debido proceso.
Para el derecho procesal moderno los procedimientos deben ser siem-
pre funcionales respecto a la protección del derecho sustancial, y en par-
ticular de los derechos constitucionales y de la justicia misma como valor
constitucional. Esta constitucionalización, mediante el debido proceso de
los procesos judiciales puede ser especialmente positiva en una cultura
jurídica predominantemente ritualista y formalista como la ecuatoriana,
en que la justicia con frecuencia se sacrifica a las formalidades. Una nueva
visión del proceso judicial como una efectivización del derecho a la justi-
cia y a los derechos, puede entonces contribuir al desarrollo y fortaleci-
miento de la propia justicia ordinaria.37

35 El artículo 114 del proyecto de Constitución del Conesup que introdujo en el debate constitu-
yente el amparo contra decisiones judiciales lo limitaba a la violación al debido proceso.
36 Bernal Pulido, Carlos. El derecho de los derechos, especialmente el capítulo undécimo. Véase
también Gozaíni, Osvaldo. El debido proceso. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 2004, espe-
cialmente el capítulo 1.
37 Por supuesto, hay muchos otros factores necesarios en este cambio, tales como el desarrollo de
normativa, instituciones y políticas eficientes de administración judicial.

236
Las garantías constitucionales
en Ecuador: doctrina y evolución
en las constituciones
de 1998 y de 2008

El presente artículo plantea que las garantías de los derechos constitucio-

nales en Ecuador han sido históricamente objeto de sistemáticas e ilegíti-
mas restricciones, las cuales tienen que ver al menos con dos fenómenos.
Primero, lo que podría denominarse una reducción de la noción de garan-
tía a la esfera jurisdiccional. Es decir la adopción de una noción mínima
de garantía, que desconoce la función garantista de normas y procedi-
mientos constitucionales y de autoridades públicas distintas a los jueces.
En segundo lugar, la formalización y restricción de las garantías jurisdiccio-
nales, pese a su reconocimiento constitucional. Así, en un primer momen-
to de reformas constitucionales o procesos constituyentes las garantías
constitucionales jurisdiccionales (especialmente el amparo, actualmente
la acción de protección) se han establecido o ampliado. En un segundo
momento, en que la legislación, la jurisprudencia, y en general la cultura
jurídica formalista y legalista las han regulado, han tendido a restringirlas
inconstitucionalmente.
La restricción tanto de la noción de garantía constitucional en general,
como de las garantías jurisdiccionales en particular, ha tenido graves efec-
tos conceptuales y prácticos, puesto que ello ha incidido directamente
sobre las posibilidades procesales, políticas y sociales en la protección de
derechos constitucionales. En consecuencia, fue necesario en Ecuador un
giro hacia una ampliación de la noción de garantía que identificara los múl-
tiples medios que aseguran derechos humanos en un Estado constitucional
moderno. Por otra parte, fue necesario un proceso de desformalización de

237
 Agustín Grijalva Jiménez

las garantías jurisdiccionales, particularmente del amparo o actual acción

de protección, que permitiera su adecuado funcionamiento como medio
protector de derechos.
Hay numerosas tipologías de garantías dependiendo incluso en parte
de la noción de garantía que fundamente la tipología. En este ensayo uti-
lizaremos fundamentalmente1 la desarrollada por Gerardo Pisarello que
sintetiza y enriquece las propuestas que al respecto han sido desarrolladas
por Ferrajoli, Abramovich, Courtis y Añon. Se ha seleccionado esta clasi-
ficación considerando que es una propuesta clara y bastante completa de
tipos y definiciones de garantías. Por otra parte, esta tipología es útil para
entender el sistema de garantías de la Constitución de 2008.
El capítulo tiene tres partes. En la primera, se presenta una introduc-
ción al concepto de garantía y una síntesis de los conceptos esenciales de
los distintos tipos de garantías de los derechos constitucionales en la doc-
trina. La segunda parte hace un análisis general de la restricción en el
Ecuador del concepto de garantía de los derechos constitucionales a,
exclusivamente, las garantías jurisdiccionales especializadas en materia
constitucional (amparo, hábeas corpus y hábeas data). La tercera parte
presenta un cuadro básico del sistema de garantías establecido en la
Constitución de Montecristi y su desarrollo en la actual Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (LOGJCC).

1. El concepto de garantía

En el Derecho civil, observa Ferrajoli,2 el concepto de garantía hace rela-

ción a técnicas normativas diseñadas para asegurar el cumplimiento de las
obligaciones y la tutela de los correspondientes derechos patrimoniales.
Este es el caso, por ejemplo, de la prenda y la hipoteca que mediante un
bien mueble en el primer caso, e inmueble en el segundo, aseguran el
cumplimiento de una obligación. Este concepto de garantía experimenta

1 Haremos, sin embargo, referencia a otras clasificaciones que incluyen nociones semejantes o
agregan elementos que se consideran relevantes. Véase Pisarello, Gerardo. Los derechos sociales y
sus garantías. Madrid, Editorial Trotta, 2007, especialmente el capítulo seis.
2 Ferrajoli, Luigi. “Garantías constitucionales”. Revista Argentina de Derechos Constitucionales
(Buenos Aires), 1.2 (2000).

238
 Las garantías constitucionales en Ecuador: doctrina y evolución

una primera extensión o transformación en el Derecho penal, al aludir a

los diversos principios del debido proceso del encausado y la tutela de sus
derechos a la vida, integridad y libertad frente al poder punitivo del
Estado.
No obstante, la más reciente transformación del concepto de garantía
proviene de la Teoría General del Derecho, el Derecho constitucional y
el Derecho internacional de los derechos humanos. En estas áreas la
noción de garantía ha venido vinculándose a la protección de derechos
constitucionales3 o derechos humanos. En este plano, las garantías cons-
tituyen, en palabras de Peces Barba,4 un conjunto coherente de mecanismos
de defensa de los derechos constitucionales. Este conjunto es a la vez amplio
y complejo pues incluye principios, normas, técnicas, procedimientos e
instituciones tanto sociales como estatales predispuestos para la defensa
de estos derechos.5
Esta amplitud es apreciable en las heterogéneas tipologías de garantías
desarrolladas por la doctrina, tipologías de todas formas parcialmente
coincidentes en numerosos conceptos, aunque difieran en su terminolo-
gía.6 Pese a esta dificultad de sistematización teórica, el concepto de
garantía persiste como esencial en vista de su vínculo estructural con los
derechos constitucionales. Hay quienes llegan a afirmar que sin garantías

3 En este trabajo usamos el término derechos constitucionales para referirnos a los derechos humanos
que las constituciones ecuatorianas han reconocido. Para la mayoría de estas constituciones
todos los derechos incluidos en la Constitución tienen el mismo rango y, por tanto, gozan de
igual protección. Prescindimos, en cambio, del término derecho fundamental el cual implica en
varias constituciones, como las de España y Colombia, al menos dos tipos de derechos consti-
tucionales, jerárquicamente diferenciados por la posibilidad de exigir su protección mediante
amparo o tutela.
4 Peces-Barba, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Madrid, Universidad Carlos III, 1999;
véase el capítulo diez.
5 Pisarello, Gerardo. Los derechos sociales y sus garantías. Madrid, Editorial Trotta, 2007, especial-
mente el capítulo seis.
6 Un primer esfuerzo de clasificación de las garantías de Derecho Público en políticas, jurídicas
y sociales fue realizada por Jellinek. Véase al respecto Ferreyra, Raúl Gustavo. “El significado de
las garantías de la Constitución y su nexo con las tareas del Congreso”. Revista Argentina de
Derecho Constitucional (Buenos Aires), 2.I (2000): 72-73. En nuestro medio ha tenido alguna
difusión la clasificación de Pérez Luño en garantías normativas, jurisdiccionales e instituciona-
les. Véase Pérez Luño, Antonio. Los derechos fundamentales. Madrid, Editorial Tecnos, 1986,
especialmente el capítulo II. Nuevas tipologías han sido desarrolladas a partir de los trabajos de
Luigi Ferrajoli. Justamente en el presente trabajo recurrimos sobre todo a la tipología elaborada
sobre esta base por Gerardo Pisarello.

239
 Agustín Grijalva Jiménez

prácticamente no hay derechos, puesto que estarían ausentes los mecanis-

mos de exigibilidad de una conducta u omisión que tales derechos impli-
can. Sin llegar a tal extremo, Ferrajoli ha sostenido que toda falta de
garantía de un derecho implica no la inexistencia del derecho sino una
laguna jurídica que debe ser obligatoriamente colmada; así por ejemplo,
la falta de desarrollo de las garantías de los derechos sociales o de los dere-
chos humanos reconocidos a escala internacional, no implican que estos
derechos prácticamente no existen, sino que la falta de garantías es un
vacío normativo a ser solucionado.7

2. Tipologías doctrinarias

2.1. Garantías según su alcance: primarias y secundarias

Es justamente Ferrajoli quien ha propuesto la clasificación de garantías de

los derechos constitucionales en garantías primarias y secundarias.8 Esta
clasificación tiene como presupuesto la noción de garantía como obliga-
ción dirigida a asegurar la efectividad de un derecho constitucional. Las
garantías primarias o sustanciales se refieren a obligaciones o prohibiciones
correspondientes a estos derechos. Mediante estas garantías tanto los
poderes públicos como los particulares están obligados a realizar ciertas
prestaciones y omitir ciertas conductas lesivas a efectos de que la protec-
ción de los derechos sea efectiva. En contraste, las garantías secundarias
consisten en obligaciones específicamente de los órganos que deben san-
cionar o anular actos violatorios de derechos constitucionales, es decir
actos contrarios a las garantías primarias, cuyo prototipo son los jueces.
Así, por ejemplo, mientras la rigidez constitucional o la reserva de ley,
como se verá más adelante, son garantías primarias en tanto obligan al
Legislativo, instituciones como la acción de inconstitucionalidad o la
acción de protección son garantías secundarias que se activan solo una vez
que las garantías primarias han sido inefectivas o violadas.

7 Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantías: la ley del más débil. Madrid, Editorial Trotta, 2001, pp.
61-62. También, del mismo autor, Garantismo: una discusión sobre derecho y democracia.
Madrid, Editorial Trotta, 2006, pp. 78-81.
8 Ferrajoli, Luigi. “Garantías constitucionales”. Revista Argentina de Derechos Constitucionales
(Buenos Aires), 1.2 (2000).

240
 Las garantías constitucionales en Ecuador: doctrina y evolución

Esta clasificación, aunque bastante amplia y abstracta, tiene la virtud

de destacar el hecho de que las garantías de los derechos no obligan sola-
mente a los jueces, sino además, e incluso en un primer momento, al
Legislativo y al Ejecutivo que están compelidos por tales garantías prima-
rias a ejecutar u omitir ciertas conductas a efectos de respetar o proteger
los derechos constitucionales. Especial relevancia, por razones históricas y
políticas, tiene la idea de que el legislador está también obligado por garan-
tías primarias de los derechos como la rigidez de la Constitución, la reserva
de ley y el respeto al contenido esencial de estos derechos. Estas razones histó-
ricas y políticas tienen que ver con la noción de soberanía del legislador por
la cual el legislador actuaba sin restricciones o restricciones puramente
formales, y su contraposición con la de Estado constitucional en que la
legislación está sujeta formal y materialmente a los derechos y garantías
que la Constitución establece.
En definitiva, si los derechos constitucionales valen ante todos los
poderes públicos, las garantías no pueden ser sino un sistema complejo de
técnicas que igualmente obligan a todos los órganos públicos e incluso a
los particulares. Es más, en ciertos derechos, como los derechos sociales,
las garantías primarias tienen prioridad sobre las jurisdiccionales, en pala-
bras de Pisarello:
Una percepción de este tipo contribuiría, ante todo, a escapar a la tentación
de reducir la cuestión de la exigibilidad de los derechos sociales a su justicia-
bilidad. De lo que se trataría, por el contrario, es de señalar la existencia de
múltiples órganos e instituciones que pueden y deben intervenir en su protec-
ción, con prioridad incluso sobre aquellos de tipo jurisdiccional: desde los
órganos legislativos y administrativos hasta las diversas variantes de órganos
externos de control, como las defensorías del pueblo o los tribunales de cuen-
tas.9

2.2. Según los sujetos que las prestan: garantías institucionales y

sociales

Las garantías institucionales corresponden a las diversas instituciones o

9 Pisarello, Gerardo. Los derechos sociales y sus garantías. Madrid, Editorial Trotta, 2007, especial-
mente el capítulo seis.

241
 Agustín Grijalva Jiménez

poderes públicos, en contraste las garantías sociales son ejercidas por los
propios titulares de los derechos ya sea mediante participación directa o
indirecta. Algunos ejemplos de participación ciudadana directa en la defi-
nición y ejercicio de los derechos constitucionales son las iniciativas ciu-
dadanas de reforma constitucional y legal, los referendos, el control ciu-
dadano del gasto público, mecanismos de autotutela como la huelga, y en
general los diversos mecanismos de democracia participativa. El ejemplo
clásico de participación indirecta está dado, en cambio, por la interven-
ción ciudadana en elecciones de representantes que son los que luego
regulan los derechos constitucionales.
Entre las garantías institucionales, la división más importante es la de
garantías políticas y garantías jurisdiccionales. Mientras las garantías políti-
cas consisten en garantías primarias en cabeza de órganos de tipo legisla-
tivo y ejecutivo, las garantías jurisdiccionales están encargadas a los jueces
e incluyen sanciones o reparaciones. Hay sin embargo, un tercer género
de garantías semijurisdiccionales o semipolíticas consistentes en órganos
de control independientes del Legislativo o del Ejecutivo, que tramitan
denuncias o ejercen acciones para defender derechos constitucionales,
pero no tienen poder de sanción; el ejemplo clásico es el del Defensor del
Pueblo.
A continuación entre las diversas garantías institucionales atendemos
a las denominadas garantías políticas, para luego aproximarnos a las
garantías jurisdiccionales.

2.2.1. Las garantías políticas

Su función consiste en evitar la modificación arbitraria de los derechos

constitucionales y velar por la integridad de su sentido y función. Estas
garantías especifican el contenido, obligaciones y sujetos de los derechos
a efectos de protegerlos frente al poder del Estado. Son garantías que,
como se ha dicho, tienen una naturaleza institucional y se hallan enco-
mendadas a los órganos estatales de tipo legislativo y ejecutivo. Este tipo
de garantías es denominada por Pérez Luño10 como garantías normativas,

10 Pérez Luño, Antonio. Los derechos fundamentales. Madrid, Editorial Tecnos, 1986, pp. 65 a

242
 Las garantías constitucionales en Ecuador: doctrina y evolución

que es la denominación adoptada por la Constitución de Montecristi, y a

ella también hace referencia Peces-Barba con su noción de garantías de
regulación.11
Los ejemplos más claros de garantías normativas o políticas como se
mencionó anteriormente son: la rigidez constitucional, la reserva de ley y
la noción de contenido esencial de los derechos.
La rigidez constitucional: predomina en la doctrina constitucional la
idea de que la rigidez de la Constitución es una condición necesaria de su
supremacía sobre la ley y otras normas. La razón, se dice, radica en que si
la reforma de la Constitución es tan fácil como la de la ley,12 los legisla-
dores simplemente podrían reformar la Constitución para que se ajuste a
las leyes que deseen dictar. En este evento, la Constitución y sobre todo
los derechos que consagra no podrían funcionar realmente como marco
limitante de la legislación.
Este análisis puede, no obstante, ser objeto de crítica. Así, por ejem-
plo, Prieto Sanchís13 ha cuestionado la identificación de rigidez con supre-
macía, aduciendo que estas son analíticamente susceptibles de diferencia-
ción y funcionamiento independiente. Es decir, la Constitución mantie-
ne su supremacía independientemente de la mayor o menor rigidez que
la propia Constitución establezca para su reforma. La flexibilidad es nece-
saria para asegurar el proceso democrático, y es solo la expresión de este
en la Constitución el que le otorga legitimidad.
En todo caso, en el Ecuador se ha entendido la rigidez constitucional
como un dispositivo necesario para lograr mayor estabilidad del texto
constitucional. Con tal objetivo se han incluido en la Constitución requi-
sitos y procedimientos que implican consensos políticos más amplios que
legitimen políticamente dicha reforma.
Reserva de ley. La exigencia de que la regulación de los derechos cons-
titucionales se haga mediante ley, e incluso mediante leyes superiores a
otras leyes y que requieren una votación especial, constituye otro meca-

11 Peces-Barba, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Madrid, Universidad Carlos III, 1999.
Véase el capítulo diez.
12 Por ejemplo, si requiere iguales mayorías legislativas, y en general igual procedimiento para dic-
tar o reformar leyes.
13 Véase Prieto Sanchís, Luis. Justicia constitucional y derechos humanos. Madrid, Editorial Trotta,
2003, capítulo 3.

243
 Agustín Grijalva Jiménez

nismo para proteger derechos constitucionales.

2.2.2. Garantías jurisdiccionales

Constituyen un segundo tipo de garantías institucionales; por su natura-

leza son necesariamente garantías secundarias. Están siempre confiadas a
tribunales o jueces independientes de los órganos políticos, tribunales o
jueces que pueden recibir denuncias de vulneraciones a los derechos y que
cuentan con capacidad de sanción. Las garantías jurisdiccionales pueden
ser ordinarias, cuando se refieren a la justicia ordinaria, o constitucionales
cuando consisten en técnicas normativas especializadas de la justicia cons-
titucional.

3. Las garantías en la Constitución ecuatoriana de 1998

Tanto la complejidad como la amplitud del concepto de garantía de los

derechos constitucionales contrastan con el carácter extremamente acota-
do que se ha tendido a darle en el Derecho constitucional ecuatoriano. En
nuestro país se ha entendido como garantías constitucionales exclusiva-
mente a las llamadas garantías jurisdiccionales especiales o constitucionales,
esto es aquellas que “suelen encomendarse a tribunales superiores o espe-
cíficamente constitucionales y su objetivo, básicamente, es establecer
mecanismos de control y reparación en aquellos casos en los que las
garantías jurisdiccionales ordinarias han resultado insuficientes o en los
que la vulneración de los derechos puede atribuirse a actuaciones u omi-
siones del legislador”.14 Más específicamente, se han concebido como
garantías exclusivamente al amparo, al hábeas corpus, al hábeas data y la
Defensoría del Pueblo.
La inclusión de la Defensoría del Pueblo entre las garantías constitu-
cionales en la Carta de 1998 es una primera y clara demostración de la
insuficiencia de una concepción puramente jurisdiccional y especializada
de las garantías. En efecto, la Defensoría es una garantía puesto que coadyu-

14 Pisarello, Gerardo. Los derechos sociales y sus garantías. Madrid, Editorial Trotta, 2007, especial-
mente el capítulo seis. Habría que matizar este concepto para el caso ecuatoriano en que garantías,
como el amparo, son procesos constitucionales autónomos no residuales ni subsidiarios.

244
 Las garantías constitucionales en Ecuador: doctrina y evolución

va a la defensa de derechos constitucionales pero no es un procedimiento

jurisdiccional, sino una suerte de órgano de control externo que otorga
visibilidad pública a las violaciones de derechos constitucionales, y even-
tualmente inicia acciones constitucionales, pero no juzga por sí misma, ni
tiene poder propio de sanción ni de reparación. Pisarello ha clasificado a
la Defensoría de Pueblo, junto con las Comisiones Anticorrupción y los
Tribunales de Cuentas, entre las garantías que él denomina garantías
semijurisdiccionales.15
Por otra parte, la Constitución de 1998 hace también referencia en el
artículo 24 a las garantías básicas del debido proceso. El mismo artículo
indica que estas garantías pueden ser de tipo constitucional, legal, inter-
nacional o incluso establecerse vía jurisprudencia. Es decir, que son los
propios jueces los que pueden eventualmente diseñar y crear garantías
para proteger ciertos derechos en el proceso.16
También el artículo 18 de la misma Constitución, en términos
amplios, hace referencia a las garantías establecidas en instrumentos inter-
nacionales vigentes. Por tanto, a más del amparo, hábeas corpus y hábeas
data reconocidos en la Constitución existen conforme a este artículo otras
acciones e instituciones de nivel internacional que cumplen la función de
garantías y tienen también vigencia o competencia en el Ecuador.
En el plano doctrinario nacional se ha reconocido de forma sucinta y
aislada la existencia de diversas garantías, más allá de las jurisdiccionales
de tipo constitucional como el amparo, hábeas corpus y hábeas data. Así,
por ejemplo, Jorge Zavala17 citando a Morello expone que solo la noción
estrictísima de garantía se limita a “los medios procesales existentes para
la protección de derechos”, pero existen nociones estrictas, amplias y
amplísimas de garantías las cuales incluyen principios, medios políticos y,

15 Ibíd., p. 120. Para otros autores, como Gregorio Peces-Barba, la Defensoría es parte de las llama-
das garantías de control y fiscalización, consistentes en instrumentos y órganos que supervisan la
incidencia de la actuación de los entes administrativos sobre los derechos constitucionales como
por ejemplo la interpelación parlamentaria y el juicio político. Pérez Luño, en cambio, la concep-
túa como una garantía institucional específica, orientada a la investigación y denuncia de viola-
ción de estos derechos. En todas estas clasificaciones lo que queda claro es una distinción cualita-
tiva importante de la Defensoría respecto a las garantías jurisdiccionales como el amparo, el hábeas
corpus y el hábeas data.
16 Agradezco a Julio César Trujillo esta observación.
17 Zavala Egas, Jorge. Derecho Constitucional, t. 2. Quito, Edino, 2002, p. 157.

245
 Agustín Grijalva Jiménez

en general, otros mecanismos que también garantizan derechos. Pero ha

sido especialmente Julio César Trujillo quien ha precisado que las garan-
tías jurisdiccionales son solo aquellas que forman parte del Derecho
Procesal Constitucional, pero existen otras de tipo normativo e institucio-
nal, así como las garantías específicas del Derecho Internacional y el
asilo.18
En todo caso, la acotada noción de garantía constitucional que preva-
lecía en Ecuador antes de la Constitución de 2008 presentaba la grave
desventaja de sustraer a otros poderes públicos y sociales sus facultades,
deberes y responsabilidades en la defensa de los derechos constitucionales.
En efecto, las garantías jurisdiccionales especiales son incluso garantías
secundarias, es decir garantías que se activan solo para sancionar o reparar
violaciones a garantías primarias. En palabras de Ferrajoli, las garantías
secundarias son “obligaciones a cargo de los órganos judiciales encargados
de aplicar las sanciones o de declarar la anulación, ya se trate en el primer
caso de actos ilícitos o en el segundo de actos inválidos que violan los
derechos subjetivos y con ello, lo relativo a las garantías primarias”.19 Las
garantías primarias o sustanciales consisten en obligaciones (de prestación)
o prohibiciones (de lesión) a los que los poderes públicos o los particula-
res están jurídicamente obligados a efectos de proteger los derechos cons-
titucionales. Así, por ejemplo, el hábeas corpus es una garantía secundaria
que procede solo una vez que la garantía primaria u obligación del Estado
de no detener a nadie ni ilegal ni arbitrariamente no se ha cumplido.
Ambas garantías, la primaria y la secundaria protegen el derecho a la
libertad. A su vez, es necesario distinguir ambas garantías del derecho
mismo a la libertad.
En el caso ecuatoriano se asumía que solo existían garantías secundarias
de tipo jurisdiccional especial o constitucional, es decir, que un derecho
como el de la libertad estaba garantizado exclusivamente por los jueces

18 Trujillo, Julio César. Teoría del Estado en el Ecuador. Quito, Corporación Editora Nacional,
2006, pp. 247-248, pp. 282-287. Una noción amplia de garantía puede hallarse también en
Inredh. Garantías constitucionales – Manual técnico. Quito, Inredh, 2006, pp. 26-30.
19 Ferrajoli, Luigi. “Garantías constitucionales”. Revista Argentina de Derechos Constitucionales
(Buenos Aires), 1.2 (2000).
20 En la Constitución de 1998 esta función de juez constitucional con relación al hábeas corpus la
desempeña primariamente el alcalde.

246
 Las garantías constitucionales en Ecuador: doctrina y evolución

constitucionales mediante el hábeas corpus.20 En realidad la primera

garantía o garantía primaria corresponde al Ejecutivo que, como titular
de la fuerza pública, está obligado a seguir ciertos procedimientos y a
omitir otros en toda detención. Por su parte, los jueces comunes, en par-
ticular los jueces penales, también deben respetar el derecho a la libertad
siguiendo todas las normas del debido proceso. Adicionalmente, el
Legislativo no puede regular estas materias sino por ley (reserva de ley), y
no puede reformar las normas constitucionales sobre el derecho a la liber-
tad y otros derechos constitucionales, sino en base al procedimiento de
reforma constitucional (rigidez constitucional); estas serían garantías nor-
mativas del derecho a la libertad. Como se aprecia en este ejemplo, son
múltiples funciones y poderes públicos los que mediante específicos debe-
res jurídicos garantizan la libertad, y no solo las autoridades que conceden
el hábeas corpus.
Las diferencias entre una noción amplia de garantía y otra restringida
no son inocuas ni puramente conceptuales. Así, por ejemplo, principios
tan importantes como los de rigidez constitucional, reserva de ley, divi-
sión de poderes, contenido esencial o legalidad han sido considerados
constitutivos de las llamadas garantías políticas o normativas, esto es garan-
tías primarias encomendadas a órganos de tipo legislativo y ejecutivo.
Debe entonces quedar claro que el legislador también está obligado a
garantizar derechos constitucionales cuando la Constitución le manda
regularlos solo por ley o sin atentar contra su contenido esencial. Solo
cuando el legislador incumple, procede recurrir a una garantía secundaria
y jurisdiccional como lo es la acción de inconstitucionalidad ante el
Tribunal Constitucional.
Pero además, como ha notado Gerardo Pisarello, las garantías jurisdic-
cionales no agotan el universo de las garantías secundarias. En otros tér-
minos, hay también garantías secundarias legislativas y administrativas,
esto es sanciones y reparaciones adoptadas por órganos legislativos, como
en el caso del juicio político, o por órganos administrativos, como en las
actividades de inspección o supervisión por ejemplo de orden tributario,
sanitario o educativo. Las sanciones y reparaciones decididas por estos
órganos no judiciales, sin duda, cumplen también una función crucial en
la protección de derechos constitucionales.
Adicionalmente, una noción reduccionista de garantía no clarifica

247
 Agustín Grijalva Jiménez

suficientemente el rol garantista que deben cumplir los jueces ordinarios.

En efecto, como se expuso, la doctrina realiza una distinción al interior
mismo de las garantías jurisdiccionales, diferenciando las garantías juris-
diccionales especiales como el amparo o el hábeas corpus, y las garantías
jurisdiccionales ordinarias, entendiendo por tales las confiadas a tribunales
ordinarios con capacidad para prevenir, controlar o sancionar vulneracio-
nes de derechos. Es decir, que la justicia ordinaria está obligada a preser-
var los derechos constitucionales, y en algunos sistemas es cuando ello no
ocurre que entran a actuar las garantías jurisdiccionales de tipo constitu-
cional.
De hecho, en la Constitución de 1998 el juez ordinario tenía la facul-
tad de inaplicar, en el curso de un proceso judicial bajo su conocimiento,
una norma que consideraba inconstitucional. Si la norma violaba un
derecho inconstitucional y el juez la inaplicaba era claro que el juez estaba
defendiendo tal derecho, es decir, está garantizándolo. Esta actividad, por
tanto, es también parte de las garantías jurisdiccionales ordinarias de los
derechos constitucionales.
Las garantías jurisdiccionales no solo que incluyen tanto a la jurisdic-
ción ordinaria como a la constitucional, sino que además funcionan a
escala infraestatal y supraestatal. Así, por ejemplo, en los estados federales
pueden operar a niveles locales cuando un estado miembro de la federa-
ción cuenta con sus propios tribunales estaduales. Además, pueden operar
y de hecho operan en el caso ecuatoriano a nivel supraestatal cuando la
violación de derechos constitucionales es conocida por tribunales interna-
cionales, como en el caso del sistema interamericano de derechos huma-
nos.
Por otra parte, no solo son los órganos estatales los que deben actuar
para garantizar un derecho, los ciudadanos ya sea mediante el sistema
representativo o mediante su participación política directa inciden y
deben incidir constantemente en el reconocimiento, definición y regula-
ción de derechos. Solo desde una visión puramente normativista, que
Ferrajoli ha llamado falacia garantista, puede concebirse que las garantías
consisten solo en técnicas normativas por sí mismas suficientes para pro-
teger derechos. En un estado democrático, son los ciudadanos los que
proponen, definen y demandan por la efectivización de sus derechos.
Estos mecanismos de participación política, tales como el voto, la consul-
ta popular, o la iniciativa legislativa popular configuran las garantías socia-

248
 Las garantías constitucionales en Ecuador: doctrina y evolución

les de los derechos.

La reducción de las garantías de los derechos, exclusivamente a las de
tipo jurisdiccional constitucional, tiene además incidencia sobre la forma
como estas últimas se conciben. Bajo una noción tan reducida, amparo,
hábeas corpus y hábeas data tendían a verse como medios procesales úni-
cos antes que integrados a un sistema complejo de defensa de derechos.
Como se indicó anteriormente, en el Ecuador una primera reducción
de las garantías consistió en limitarlas a las de tipo jurisdiccional consti-
tucional. Una segunda reducción se produjo con relación al alcance y
funcionamiento de una de ellas: el amparo. A continuación se desarrolla
un estudio crítico sobre estas restricciones a esta acción constitucional en
Ecuador, la garantía jurisdiccional especial de más amplio espectro, en
cuanto el amparo protege el mayor número de derechos constitucionales.

4. Las garantías en la Constitución de 2008

La Constitución de 2008 fortalece las garantías constitucionales. Esta

consolidación está dada tanto por la ampliación del tipo de garantías,
como por el desarrollo de las garantías jurisdiccionales incluidas en la
Constitución de 1998.
Las nuevas garantías, según la Constitución de Montecristi, son las de
carácter normativo, las políticas públicas y las garantías políticas o de par-
ticipación ciudadana. El principio central que guía su inclusión es el de
que existen múltiples mecanismos, a más de las garantías jurisdiccionales,
que obligan a las instituciones y autoridades estatales a respetar y desarro-
llar los derechos humanos. Así, por ejemplo, las garantías normativas (art.
85) establecen la obligación de los legisladores de regular los derechos
fundamentales exclusivamente mediante ley (reserva de ley), y la de no
atentar contra el núcleo de tales derechos (art. 11, numeral 4). Por otra
parte, las políticas públicas (art. 86) son concebidas también como
medios o garantías de los derechos fundamentales. Finalmente, las garan-
tías políticas destacan la participación ciudadana como un mecanismo de
exigibilidad de estos derechos.
Esta ampliación de la noción de garantía constitucional subraya el
hecho de que son todas las funciones del Estado, todas las autoridades

249
 Agustín Grijalva Jiménez

públicas y en ocasiones los particulares, y no solo los jueces, los obligados

a respetar y hacer respetar los derechos fundamentales que establece la
Constitución. Constituye por tanto una visión del poder estatal a su vez
limitado por y al servicio de estos derechos.
En relación con las garantías jurisdiccionales también hay importantes
avances respecto al texto de 1998. La Constitución de 2008 en unos casos
des-formaliza estas garantías, en otros las constitucionaliza o amplía su
objeto, así como las posibilidades de quienes pueden ejercerlas. Por ejem-
plo, en los casos de la acción de protección y del hábeas corpus hay una
desformalización y una ampliación tanto de la legitimación activa como
del objeto de cada garantía. En el caso del hábeas data hay una amplia-
ción, o al menos una descripción más detallada del objeto de la garantía,
mientras que la acción de acceso a la información pública se constitucio-
naliza, pues antes había sido establecida y regulada solo al nivel de la ley.
La mayoría de garantías, especialmente jurisdiccionales, ya constaban
en la Constitución de 1998, pero fueron objeto —especialmente en el
caso del amparo— de una serie de restricciones formalistas que desnatu-
ralizaron su función de acciones sencillas, ágiles, sumarias y eficaces para
la protección de derechos.
A fin de ir superando este problema la Constitución desarrolla una
sección común de principios de las garantías normativas, a partir del artí-
culo 86, así como una serie de principios de aplicación de los derechos a
partir del artículo 11, todo lo cual sirve de contención normativa a las
tendencias formalistas y restrictivas de la cultura jurídica tradicional,
dominante en el país. Por supuesto, ello no significa que estas acciones
no deban ser reguladas mediante la Constitución y la ley, pero esta regu-
lación no debe ser tal que resulte en una restricción indebida de la fun-
ción principal de estas garantías: la efectiva protección de los derechos
constitucionales.
Los principios comunes a las garantías del artículo 86 hacen relación
a quienes pueden ejercerlas, la competencia de los jueces que conocen
estas acciones, los procedimientos pertinentes incluyendo medidas caute-
lares, audiencia, pruebas, sentencia y apelación, así como la ejecución de
las sentencias, las sanciones por su incumplimiento y su eventual revisión
por parte de la Corte Constitucional. En este marco se ha dado especial
atención a la reparación integral que tiene que dar lugar una sentencia

250
 Las garantías constitucionales en Ecuador: doctrina y evolución

derivada de una acción constitucional cuando se ha violado un derecho

establecido en la Carta fundamental.
Otro cambio crucial viene dado por el carácter obligatorio de la juris-
prudencia de la Corte Constitucional en materia de garantías (art. 436,
numeral 6). Es ineficiente que una Corte decida cientos de veces lo
mismo en casos similares (por ejemplo, los casos de amparo por parte de
policías y militares a quienes se ha dado de baja). Es necesario seleccionar
casos tipo y casos difíciles para que las sentencias de la Corte
Constitucional, dictadas en tales casos, sirvan de jurisprudencia constitu-
cional obligatoria para los demás jueces que resuelven garantías y unifi-
quen la interpretación de derechos fundamentales en todo el sistema
judicial.
Realicemos un breve examen de cada una de las principales garantías
jurisdiccionales, tal como se establecen a nivel constitucional:
El amparo o acción de protección: en general, se trata de superar las
inconstitucionales restricciones al amparo que habían sido introducidas
los últimos años mediante resoluciones de la Corte Suprema, así como
mediante reglamentos y jurisprudencia del propio Tribunal
Constitucional.21
Se establecen dos tipos de amparos: (1) la acción ordinaria de protec-
ción, y (2) la acción extraordinaria de protección.
Respecto a la acción ordinaria, que es la acción de amparo que esta-
blece la Constitución de 1998, se amplía su objeto a situaciones en que el
agraviado se halla en estado de subordinación, indefensión o discrimina-
ción, así como a casos en que la violación del derecho resulta de una ina-
decuada prestación de los servicios públicos. Se ratifica que el amparo
procede contra cualquier autoridad pública, exceptuando los jueces con-
tra cuyas decisiones procede la acción extraordinaria de protección.
Todos estos cambios buscan que la acción de protección proteja efectiva-
mente los derechos de los ciudadanos o sus colectivos contra cualquier
acto de violación de sus derechos, sean actos de autoridad pública o deci-
siones judiciales.

21 La nueva Constitución cambia el nombre del “amparo” al de “acción de protección”, pero en

cuanto a su contenido se trata de la misma garantía constitucional, aunque pueden establecerse
algunas diferencias importantes.

251
 Agustín Grijalva Jiménez

Respecto a la acción extraordinaria de protección, en total contraste

con la Constitución de 1998, se crea esta suerte de amparo contra deci-
siones judiciales, eliminando así la exclusión que del control constitucio-
nal especializado hacía respecto a estas decisiones de autoridad pública la
Constitución anterior. Los artículos 94 y 437 de la Constitución estable-
cen disposiciones respecto al objeto de la garantía y otros requisitos que
estudiamos en el capítulo relativo a esta institución que aparece en este
libro.
El hábeas corpus: en relación con esta acción el cambio fundamental
respecto a la Constitución de 1998 está dado también por la ampliación
de su objeto. La Constitución de 2008 —acorde con la jurisprudencia
interamericana de derechos humanos— amplía el hábeas corpus de aque-
llas situaciones de detención arbitraria por parte de autoridades públicas,
a toda forma arbitraria de privación de la libertad. En efecto, esta priva-
ción arbitraria puede ser también causada por un particular como, por
ejemplo, en el caso de enfermos internados en hospitales, públicos o pri-
vados, a quienes los directivos de esos establecimientos arbitrariamente les
privan de su libertad u otras situaciones análogas. Esta ampliación del
objeto de la acción destaca además que el hábeas corpus protege la vida e
integridad física de quienes están privados de su libertad; estableciéndose
al efecto un detallado procedimiento que incluye el inicio de acciones
penales a quienes ejecutan actos de tortura, trato cruel, inhumano o
degradante. Al constitucionalizar el Hábeas Corpus Judicial la propuesta
permite interponer la acción incluso si la privación arbitraria de la liber-
tad ha sido dispuesta en el curso de un proceso penal.
El hábeas data: se completa y perfecciona el procedimiento de la
acción de hábeas data establecido de forma más general en la
Constitución de 1998. De esta forma se busca una protección más efec-
tiva. Para este efecto, se incluye como objeto del hábeas data los datos
genéticos y los archivos de datos personales; se aclara que la acción puede
interponerse sin importar si la información se halla en forma electrónica
o manual. El titular tiene derecho a conocer la finalidad, propósito, ori-
gen y destino de su información personal. Si los datos son sensibles, el
titular podrá pedir que se adopten medidas de seguridad adecuadas.
El acceso a la información pública: puesto que el derecho a la informa-
ción se prevé como un derecho constitucional, su garantía se incluye

252
 Las garantías constitucionales en Ecuador: doctrina y evolución

directamente en la Constitución de 2008. Ese derecho constaba en la Ley

Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública (Lotaip),
bajo la denominación de “recurso de acceso a la información pública”. La
constitucionalización de ese derecho tiene la ventaja de integrar esta
acción al sistema general de garantías constitucionales, sujetándola a sus
principios procesales generales y protegiéndola de tendencias restrictivas
de tipo legal, reglamentario y jurisprudencial.
Acción de incumplimiento: a fin de asegurar el cumplimiento de las
normas jurídicas y de las sentencias se establece esta nueva acción presente
en otros ordenamientos jurídicos. Esta figura es una respuesta al hecho de
que con frecuencia las decisiones judiciales no son acatadas por autorida-
des, funcionarios administrativos o particulares. Para el efecto se precisan
los requisitos que debe cumplir un mandato legal o judicial para ser obje-
to de la acción.

5. Un primer balance de las garantías jurisdiccionales

La expedición de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control

Constitucional (LOGJCC) en el año 2009 constituyó un hito fundamen-
tal para la justicia constitucional en Ecuador. La anterior Ley Orgánica de
Control Constitucional fue expedida en 1997 y reguló la justicia consti-
tucional en el período de vigencia de la Constitución de 1998. Una situa-
ción evidentemente anómala puesto que al ser aquella ley anterior a la
Constitución no se ajustaba claramente a la Carta fundamental.
Esta situación ha sido corregida, al menos en lo formal, con la expe-
dición de la LOGJCC. En realidad, la nueva ley resultaba indispensable
puesto que, como se expuso anteriormente, la Constitución de 2008
incluye nuevas instituciones como, por ejemplo, la acción extraordinaria
de protección (amparo contra decisiones judiciales), la acción de incum-
plimiento, la inconstitucionalidad por omisión, y la creación de una
nueva institución, la Corte Constitucional, con nueva integración y algu-
nas competencias novedosas.
En el presente balance se destacan algunos aspectos claves de la nueva
ley, especialmente los relacionados al fortalecimiento o debilitamiento de
las garantías constitucionales. La LOGJCC, como se demostrará, expresa

253
 Agustín Grijalva Jiménez

en su articulado dos concepciones jurídicas antagónicas. Una de corte

garantista, acorde con la Constitución, que busca desarrollar las garantías
e instituciones constitucionales. Otra, restrictiva de las garantías, anclada
en el formalismo y legalismo, que se expresa en disposiciones de la misma
ley de dudosa constitucionalidad.
En efecto, aunque se trata de una misma ley, es posible identificar a lo
largo de estas disposiciones que claramente apuntan en el sentido garan-
tista o en el restrictivo. A su vez, una comparación de estos aspectos con
la Ley de Control Constitucional vigente antes del 2008, permite tam-
bién evaluar avances y retrocesos en materia de justicia constitucional.
La Constitución de 2008 busca fortalecer las garantías mediante pro-
cesos constitucionales no formalistas que constituyan efectivos mecanis-
mos de protección de derechos constitucionales. Esta finalidad, como ya
destacamos, es evidente de la lectura del artículo 86, numeral 2, que esta-
blece como normas de procedimiento la sencillez, rapidez, eficacia, la
naturaleza oral de estos procesos, la posibilidad de interponerlos cualquier
día y hora, sin necesidad de formalidades ni de patrocinio de un abogado,
la informalidad en las notificaciones, y en general la inaplicabilidad de
normas procesales que tiendan a retardar su ágil despacho.
El fortalecimiento y desformalización de las garantías se aprecia tam-
bién en el numeral tres del mismo artículo constitucional, que permite
interponer pruebas en cualquier momento del proceso, el sentido integral
de la reparación y las sanciones a quienes incumplan las sentencias cons-
titucionales.
La LOGJCC es un texto normativo cuyo enfoque general se inscribe
en estas modernas tendencias del constitucionalismo pero no deja de
incluir normas aisladas contrarias a su orientación general. Esta ley intro-
duce modernos conceptos constitucionales y actuales métodos de interpre-
tación22 que bien pueden contribuir a una importante renovación de la
cultura constitucional en el país. Paradójicamente, pese a la clara dirección

22 Véanse, como ilustración, los artículos 2 al 5 de la LOGJCC que contienen en su mayoría moder-
nos principios e instituciones del Derecho Constitucional contemporáneo; no obstante, marcan-
do un agudo contraste el artículo 3, literal 7, prioriza la interpretación literal al modo como lo
hizo el Código Civil en el siglo XIX. Para una visión panorámica de estas nuevas instituciones
véase Escudero, Jhoel. “El cambio de cultura jurídica en la interpretación constitucional”. Nuevas
instituciones del derecho constitucional ecuatoriano. AA.VV. Quito, Inredh, 2009.

254
 Las garantías constitucionales en Ecuador: doctrina y evolución

garantista de la Constitución, la LOGJCC introduce también una serie

de restricciones puntuales que apuntan en una dirección contraria, res-
tringiendo inconstitucionalmente en la práctica el ejercicio de algunas
garantías.
A continuación se evalúan sintéticamente algunas de las principales
garantías reguladas por la LOGJCC, para finalizar con una breve refle-
xión sobre la cultura constitucional en Ecuador.

5.1. La acción de protección

El problema central respecto a la forma como la LOGJCC regula esta

garantía es su residualización. Una garantía es residual cuando la acción
ante los jueces solo puede ejercerse al no existir otras acciones legales alter-
nativas. En la Constitución de 1998 el amparo o actual acción de protec-
ción era autónomo, es decir, podía ejercerse con independencia de que
para un caso existieran posibilidades procesales alternativas.
La Constitución de 2008 mantiene ese carácter autónomo de la acción
de protección, pues no incluye ninguna restricción o requisito respecto a
acciones legales alternativas, y por el contrario, según el artículo 88 se
busca una protección directa y eficaz de los derechos constitucionales.
Cuando la Constitución dice en este artículo que la acción de protec-
ción proveerá un “amparo directo” debe entenderse que al existir viola-
ción o riesgo de violación de un derecho constitucional no puede inter-
ponerse ni exigirse ninguna acción procesal adicional entre tal derecho
constitucional y la acción de protección. El nexo entre garantía y derecho
es inmediato justamente para ser eficaz, aunque tal eficacia no se agote en
la inmediatez de la acción. En efecto, la gravedad y daño que implica la
violación real o potencial de un derecho constitucional implica que la
garantía opere de manera efectiva con urgencia, por ello la Constitución
desformaliza radicalmente las garantías, para que la justicia proteja inme-
diatamente el derecho, sin sacrificarlo a formalidades.
Sin embargo, la LOGJCC en contraposición a la Constitución,
incluye en el artículo 40, numeral 3, como requisito para presentar una
acción de protección el que no exista otro mecanismo de defensa judicial
adecuado y eficaz para proteger el derecho violado. En la práctica, esta

255
 Agustín Grijalva Jiménez

disposición está sirviendo de argumento a jueces y cortes provinciales

para negar sistemáticamente acciones de protección. De esta forma, para-
dójicamente, bajo una Constitución más garantista que la de 1998, como
lo es la del 2008, los jueces ordinarios han disminuido en la práctica los
estándares de protección de derechos constitucionales de los ciudadanos.
¿Cómo explicar esta paradoja?
No existen estudios empíricos que nos permitan explicar el fenómeno
pero pueden formularse hipótesis plausibles. Una de ellas es que muchos
jueces utilizan ampliamente la restricción de la LOGJCC para disminuir
su carga de trabajo, desembarazándose de las acciones de protección.
Ciertamente hay juzgados con un excesivo número de causas, pero este
no es un problema de la acción de protección sino de una deficiente
administración judicial por parte del Consejo de la Judicatura. Otra posi-
ble explicación, no necesariamente excluyente de la primera, se refiere a
la cultura constitucional formalista y legalista prevaleciente en Ecuador,
para la cual los derechos constitucionales son fácilmente sacrificados a
formalidades secundarias, y a veces las formalidades sustanciales, cuya
función es proteger derechos, son inobservadas.
Esta situación se agrava por el hecho de que la Constitución de 2008
y la LOGJCC atribuyen ya no al Tribunal o Corte Constitucional, sino
a las cortes provinciales la competencia para conocer apelaciones de las
acciones de protección. Esta reforma tenía originalmente como objetivo
acercar a los ciudadanos y a los jueces constitucionales pues según estu-
dios estadísticos del período 1997-2004, la apelación de amparos estaba
concentrada en Quito y Guayaquil, es decir los ciudadanos de otras pro-
vincias apelaban las decisiones de amparo mucho menos que los de aque-
llas ciudades posiblemente debido a costos y dificultades de acceso.23

23 “[D]e las 22 provincias, el 80 % de los casos pertenecen a Pichincha, Guayas, Manabí, El Oro,
Loja y Azuay; mientras que las restantes 16 provincias llegan al 20 % de los casos apelados ante
el Tribunal Constitucional, pese a que estas provincias representan más del 35 % de la población
según datos oficiales del INEC. Es también llamativo que Pichincha por si sola concentre casi el
40 % del total de apelaciones, cuando según el censo del 2001 representaba solo el 19,62 % de
la población nacional. En definitiva, hay un relativo centralismo, o al menos una parcial margi-
nación de varios provincias en el procesamiento de apelación de los amparos, seguramente por sus
mayores dificultades de acceso al organismo en la ciudad de Quito”. Véase Grijalva, Agustín y
Alex Valle. Diagnóstico sobre la Ley Orgánica de Control Constitucional. Quito, Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos, 2008.

256
 Las garantías constitucionales en Ecuador: doctrina y evolución

En la práctica, como se observó anteriormente, muchas cortes provin-

ciales están negando apelaciones de acciones de protección de amparos en
base a las restricciones establecidas inconstitucionalmente en la
LOGJCC. En otros casos, la cultura legalista y formalista prevaleciente
coadyuva a esta desprotección de derechos. Adicionalmente, la Corte
Constitucional de transición no ha iniciado aún los procesos de selección
de acciones de protección que pudieran llevar a su revisión y a sentar
jurisprudencia obligatoria que oriente el análisis de estos jueces.

5.2. La acción extraordinaria de protección

Esta acción, como se dijo, constituye un verdadero amparo contra deci-

siones judiciales, es decir, una garantía constitucional contra sentencias,
autos y resoluciones violatorias del debido proceso y otros derechos cons-
titucionales. La posibilidad de reclamar por estas violaciones estaba expre-
samente prohibida por el artículo 276 de la Constitución de 1998; en
cambio, la Constitución de 2008 en sus artículos 94 y 437 incluye explí-
citamente esta posibilidad.
Actualmente la acción extraordinaria de protección va alcanzando
algún desarrollo tanto por la expedición de la LOGJCC, como por el trá-
mite de este tipo de causas ante la Corte Constitucional para el Período
de Transición.
En el plano normativo, la LOGJCC evidencia también dos tendencias
contrapuestas: una garantista y otra restrictiva.24 La tendencia garantista
busca regular la acción sin restringirla, de forma que siendo los jueces
ordinarios los garantes primarios de la Constitución, la Corte
Constitucional actúe subsidiariamente cuando los jueces ordinarios
mediante sus decisiones han violado derechos constitucionales. Este enfo-
que se evidencia en una parte de los requisitos de la demanda y de las con-
diciones de admisibilidad de la acción, establecidos en los artículos 61 y
62, requisitos que son jurídicamente razonables, y corresponden a lo que

24 Para un estudio más detallado de esta garantía puede verse Grijalva, Agustín. “La acción extraor-
dinaria de protección” publicado en el capítulo 3 de este libro.

257
 Agustín Grijalva Jiménez

se encuentra comúnmente en el Derecho y la Jurisprudencia constitucio-

nal comparados. Se trata en general de requisitos orientados a evitar que
la acción se convierta en una nueva instancia, tales como plazos para
accionar el requisito de haber agotado otros recursos, y la identificación
clara del derecho constitucional violado.
En cuanto a la tendencia restrictiva esta se evidencia en otros artículos
de la LOGJCC que apuntan no a una regulación legal necesaria para per-
mitir a los ciudadanos ejercer adecuadamente la acción, sino a una restric-
ción de este ejercicio que viene incluso a ser inconstitucional. El ejemplo
más claro es el del numeral 8 del artículo 62 que requiere que se trate de
un asunto de “relevancia y trascendencia nacional”. En esa misma línea
restrictiva se ubica el numeral 7 que excluye de la acción de protección,
las decisiones del Tribunal Contencioso Electoral, una exclusión que la
Constitución no hace en ningún lado. Es igualmente restrictiva la prohi-
bición de interponer medidas cautelares contenida en el artículo 27, ter-
cer párrafo, de la LOGJCC, puesto que estas medidas han sido estableci-
das por la propia Constitución y pueden ser indispensables cuando el
daño grave e inminente que implica la violación de un derecho constitu-
cional proviene de una decisión judicial.
Pero no solo a nivel normativo, sino también en la práctica los resul-
tados de la acción extraordinaria de protección han sido desiguales e
incluso contradictorios. En algunos casos conocidos por la Corte
Constitucional, esta acción ha cumplido adecuadamente su función de
resguardar los derechos constitucionales contra decisiones judiciales arbi-
trarias.25 En otros casos, no obstanta, la violación del derecho constitucio-
nal no ha sido claramente identificada, de forma que la actuación de la
Corte ha sido criticada como injerencia indebida en la justicia ordinaria.
También por parte de algunos abogados hay incomprensión o mal uso
de la institución, pues se pretende recurrir a ella no como la revisión cons-
titucional y extraordinaria de aspectos específicos del proceso judicial,
sino como una nueva instancia o una técnica dilatoria. Por otra parte,
algunos jueces incluso en la Corte Nacional, en lugar de cuidar más el

25 Para el estudio de varios de estos casos, véase Estrella, Carmen. “La acción extraordinaria de pro-
tección”. Tesis de maestría en Derecho Constitucional. Quito, Universidad Andina Simón
Bolívar, 2010.

258
 Las garantías constitucionales en Ecuador: doctrina y evolución

debido proceso constitucional, se niegan a resolver las causas o lo hacen

con criterios aun más formalistas, creyendo de esta manera defenderse
contra la acción extraordinaria.
En definitiva, es necesario adoptar las correcciones adecuadas para que
esta acción contribuya a una mayor constitucionalización de la justicia
ordinaria, evitando que sea tergiversada al convertirla en una oportunidad
para retardar o manipular los procesos judiciales.

5.3. El hábeas corpus

La principal reforma que trae la Constitución de 2008 en cuanto a hábeas

corpus consiste en que este ya no se presenta ante los alcaldes, sino ante
los jueces ordinarios, y su apelación no se interpone ante la Corte
Constitucional sino ante las cortes provinciales, en un esfuerzo por acer-
car la justicia constitucional a los ciudadanos. También aquí había bue-
nos motivos para la reforma, pues algunos alcaldes no prestaban mayor
atención a esta función permitiendo que muchas detenciones ilegales se
prolongarán mucho más allá de los plazos constitucionales. En cuanto a
las apelaciones ante el antiguo Tribunal Constitucional, al igual que en el
caso del amparo, estas se dificultaban por distancias, tiempos y costos
cuando quienes apelaban viven en provincias.26
Otra innovación importante viene dada por la ampliación del objeto del
hábeas corpus. La Constitución —acorde con la jurisprudencia interame-
ricana de derechos humanos— amplía el hábeas corpus de aquellas situa-
ciones de detención arbitraria por parte de autoridades públicas, a toda
forma arbitraria de privación de libertad, como por ejemplo la causada por
un particular en el caso de hospitales públicos o privados. Se destaca ade-
más que el hábeas corpus protege la vida e integridad física de quienes están

26 “Guayas, Manabí y Pichincha representan un 84 % del total de apelaciones de hábeas corpus a

nivel nacional, mientras que el resto de provincias (19) tan sólo llegan a un 16 %. Estas diferencias
se explican por desigualdad en el acceso al Tribunal y no solamente en la población, así por ejem-
plo, Pichincha en el 2001 tenía alrededor del 20 % de la población nacional, pero como podemos
observar un 68 % de las apelaciones de hábeas corpus provenían de esta provincia. Si siete de cada
diez apelaciones vienen solo de esta provincia, es claro que la segunda instancia de esta garantía no
funcionaba adecuadamente.” Grijalva, Agustín y Alex Valle. Diagnóstico sobre la Ley Orgánica de
Control Constitucional. Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2008.

259
 Agustín Grijalva Jiménez

privados de su libertad. Son necesarios estudios empíricos que nos revelen

si este cambio en la normativa ha tenido efectos positivos en la forma de
decidir de los jueces al conocer peticiones de hábeas corpus.
De todos modos, la reforma ha tenido también sus tropiezos. Las razo-
nes nuevamente tienen que ver con la inadecuada administración judicial,
que no coadyuva a una distribución equilibrada de causas entre los jueces,
lo cual lleva a que algunos soporten cargas procesales excesivas, a las cuales
se suman ahora las garantías. Por otro lado, está la mencionada mentali-
dad predominantemente formalista y legalista de muchos de estos jueces,
que no terminan de asumirse a sí mismos como garantes de la
Constitución.

5.4. La acción de incumplimiento

Esta es una institución nueva en la justicia constitucional ecuatoriana; la

forma excesivamente amplia en que consta en la Carta fundamental y en
la LOGJCC ha traído y traerá confusión, puesto que puede ejercerse con-
tra el incumplimiento de cualquier norma jurídica. El problema de tal
amplitud en el diseño normativo es que puede generar una yuxtaposición
con otras instituciones jurídicas como, por ejemplo, la inconstitucionali-
dad por omisión y la acción extraordinaria de protección.
En todo caso, la incorporación constitucional de la acción de incum-
plimiento responde al espíritu garantista que marcó a la Constituyente de
Montecristi; expresa el énfasis y la preocupación no solo por fortalecer y
ampliar los derechos constitucionales, sino además por desarrollar los
medios jurídicos de exigencia de los mismos.
Este tipo de procesos son más bien escasos pero plantearon problemas
jurídicos importantes, tales como el alcance de la acción, su relación con
el principio de conexidad, entre otros.27 En todo caso, puesto que
Constitución y LOGJCC establecen esta garantía en términos tan
amplios, la Corte Constitucional deberá perfilar de mejor forma la insti-
tución mediante su jurisprudencia, de forma que sin caer en restricciones
inconstitucionales cumpla su función de coadyuvar al respeto de los dere-
chos constitucionales.

27 Un caso ilustrativo a este respecto es la sentencia de acción de incumplimiento n.º 002-09-SAN-CC.

260
 Las garantías constitucionales en Ecuador: doctrina y evolución

5.5. Acceso a la información pública

También en esta materia la principal novedad deriva de la constituciona-

lización que de esta acción realiza la Carta fundamental del 2008, puesto
que esta acción fue creada antes de la Constitución de 2008, mediante la
Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública. El
destacar el nivel constitucional de la acción y su regulación en la
LOGJCC es ciertamente positivo en cuanto consolida el derecho a ser
informados e integra esta garantía al conjunto de las establecidas en la
Constitución, sujetándola a sus principios procesales. No obstante, es
necesario que esta consolidación normativa se traduzca en una mayor
efectividad de las normas en cuanto a su aplicación práctica. En realidad,
lo normal debería ser que las autoridades e instituciones públicas entre-
guen la información pública, y la excepción el tener que recurrir a esta
acción constitucional para recabarla.

5.6. Hábeas data

La Constitución de 2008, como se expuso, completó y perfeccionó el

procedimiento establecido para esta garantía en la Constitución de 1998.
Para este efecto, se incluye como objeto del hábeas data los datos genéti-
cos y los archivos de datos personales; se aclara que la acción puede inter-
ponerse sin importar si la información se halla en forma electrónica o
manual. El titular tiene derecho a conocer la finalidad, propósito, origen
y destino de su información personal. Si los datos son sensibles, el titular
podrá pedir que se adopten medidas de seguridad adecuadas. También en
esta materia se requiere investigación empírica sobre la aplicación de la
garantía y su evolución de un año a otro.

6. Cambios en la cultura constitucional

En Ecuador en el ámbito de la justicia constitucional se viene produ-

ciendo una mayor difusión y discusión de nuevos conceptos, métodos
de interpretación, y estilos de argumentación jurídica. La recepción de

261
 Agustín Grijalva Jiménez

tendencias neoconstitucionalistas y garantistas en la Carta fundamental,

su aprobación mediante referéndum, así como parte de la nueva legisla-
ción y varios fallos de la Corte Constitucional constituyen importantes
impulsos a este proceso.
El debate sobre las nuevas instituciones no ha sido sistemático ni nece-
sariamente informado. El parcial aislamiento de la cultura jurídica ecua-
toriana respecto al desarrollo reciente de la teoría jurídica a nivel interna-
cional ha dado lugar a equívocos, estereotipos y generalizaciones. No obs-
tante, algunos esfuerzos de difusión como los de la Serie Justicia y
Derechos Humanos, publicada por el Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos y Cultos,28 han permitido una aproximación más documentada
y crítica a ciertas nociones.
En cuanto a cultura de derechos y cultura constitucional el país evi-
dencia aún graves deficiencias y afronta grandes desafíos. Muchos jueces
y cortes continúan sacrificando la justicia y los derechos a formalismos o
inobservando los principios constitucionales del debido proceso, continú-
an imponiendo la ley a la Constitución, y el reglamento a la ley. Los
medios de comunicación no siempre hacen de la Constitución el marco
en el que deben discutirse los proyectos de ley que cursan en la Asamblea
Nacional. Tampoco en las organizaciones políticas y en los líderes políti-
cos de las diversas tendencias se percibe un compromiso serio y firme de
respeto a la Constitución y a los órganos jurisdiccionales que deben res-
guardarla.
Dentro de este proceso otra institución que debe profundizar su rol es
la Defensoría del Pueblo. Es necesario que la Defensoría investigue siste-
máticamente la situación de derechos específicos en el país. Esta labor
investigativa y su difusión en la opinión pública debe ser una guía funda-
mental en el diseño de políticas públicas, jurisprudencia constitucional y
reformas normativas orientadas a aumentar los estándares de protección
de derechos.

28 Esta serie editorial incluye algo más de quince volúmenes sobre diversas temáticas constitucionales y
de derechos humanos; predomina el enfoque crítico y no dejan de incluirse trabajos interdisciplina-
rios. Su distribución gratuita ha facilitado el acceso a la obra de estudiantes y docentes universitarios.
Esta es sin duda la serie editorial más importante en materia constitucional publicada en Ecuador
desde la edición de la Serie Fortalecimiento de la Justicia Constitucional en Ecuador (12 tomos) que
se publicó entre 2003 y 2005.

262
 Las garantías constitucionales en Ecuador: doctrina y evolución

Pese a todas estas graves limitaciones hay un lento pero sostenido

avance en la formación de una cultura constitucional. Instituciones
donde los derechos constitucionales eran abiertamente inobservados están
considerándolos en mayor grado. Tal es el caso de la Policía, las Fuerzas
Armadas, las cárceles o ciertos establecimientos de educación. En las
facultades de Derecho, el Derecho constitucional y los Derechos
Humanos ocupan hoy un lugar mucho más importante, pues incluso van
desarrollándose estudios de posgrado en la materia. Los derechos consti-
tucionales concitan hoy más interés en la capacitación de instituciones
públicas y privadas. Incluso, la planificación pública, como es el caso del
Plan Nacional para el Buen Vivir va asumiendo un enfoque de derechos.
El sistema de garantías y la justicia constitucional en general está mar-
cada por fuertes paradojas en materia de justicia constitucional. Por un
lado, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional continúa el desarrollo de las garantías establecidas en la
Constitución de 2008; por otra parte, esta misma ley introduce disposi-
ciones aisladas pero fuertemente restrictivas de derechos y garantías, estas
restricciones combinadas con la cultura formalista y legalista de la mayo-
ría de jueces debilita significativamente la protección de derechos consti-
tucionales en el país. Pese a ello, la cultura constitucional ecuatoriana, sea
en las universidades, en ciertos fallos de jueces y de la Corte
Constitucional, en el conocimiento y valores de los ciudadanos, en la pro-
ducción doctrinaria y en el debate en la opinión pública, no deja de desa-
rrollarse lentamente. Un desarrollo ciertamente con profundas contradic-
ciones y hasta retrocesos, pero que se produce o debe producirse pese a
ello.
Finalmente, para que el avance de la cultura constitucional se vuelva
más sólido y coherente es necesario impulsar la independencia de la jus-
ticia constitucional, desarrollar programas nacionales de capacitación
constitucional para jueces y otros operadores jurídicos, generar una juris-
prudencia constitucional que efectivamente oriente el rol de garantes de
los jueces ordinarios, asumir en fin la Constitución en la cultura jurídica
y política ecuatoriana.

263
 Agustín Grijalva Jiménez

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265
La acción extraordinaria
de protección*

1. Antecedentes históricos y proceso constituyente

En Ecuador la Constitución de 1998 en el artículo 95 establecía que no

eran susceptibles de acción de amparo1 las decisiones judiciales adoptadas
en un proceso. En el mismo sentido, el artículo 276 de la misma
Constitución establecía que las providencias de la Función Judicial no
eran susceptibles de control por parte del Tribunal Constitucional. Esta
prohibición fue recogida tanto por la resolución de la Corte Suprema2 del
2001 reformada en el 2002, como por la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. A dicha prohibición el Tribunal Constitucional le dio
incluso una interpretación más bien amplia al considerar un acto como la
coactiva tiene naturaleza jurisdiccional, y por tanto no era susceptible de
amparo.3 ¿Cuál fue la lógica de una prescripción de este tipo?

* Este texto se basa parcialmente en la investigación “Tribunal Constitucional, Garantías y

Derechos”, financiado por el Fondo de Investigaciones de la Universidad Andina Simón
Bolívar.
1 En este artículo se utiliza de manera indistinta la denominación amparo o acción extraordinaria
de protección.
2 Esta resolución agrega al texto constitucional lo siguiente: “Art. 2.- Particularmente la acción
de amparo no procede y se la rechazará de plano cuando se la interponga respecto de c) Las deci-
siones judiciales adoptadas en un proceso, inclusive las emitidas por órganos de la administración
que actualmente ejercen funciones jurisdiccionales y que deban incorporarse a la Función Judicial en
virtud del precepto constitucional de la unidad jurisdiccional” (Las cursivas son mías).
3 Véase Oyarte, Rafael. La acción de amparo constitucional. Quito, Andrade y Asociados, 2006, p.
140.

267
 Agustín Grijalva Jiménez

Considerando la realidad ecuatoriana, mediante esta restricción al

amparo, actualmente denominado acción de protección, se pretendió
preservar la independencia de los jueces ordinarios durante los procesos
judiciales, evitando injerencias de la justicia constitucional que compli-
quen las causas, prolongándolas en el tiempo o incluso sometiéndolas a la
politización que ha caracterizado al Tribunal Constitucional. Se plantea-
ba que un amparo contra sentencias u otras decisiones judiciales práctica-
mente significaría una tercera instancia que transformaría al amparo de
acción en recurso, y que el principio de jerarquía en la Función judicial,
y especialmente la supremacía de la Corte Suprema se verían afectados,
puesto que jueces de menor jerarquía mediante la concesión de amparo
podrían cuestionar las decisiones de jueces de nivel jerárquico superior. A
estas críticas se sumaban otras respecto a los riesgos que el amparo entra-
ñaría para la cosa juzgada y la seguridad jurídica en general. Todas estas
críticas, como veremos, aunque razonables son relativas y conducen no a
la prohibición del amparo contra decisiones judiciales, sino a su estricta
regulación.
Desde el punto de vista doctrinario y del Derecho comparado la
prohibición absoluta de amparo contra sentencias u otros autos judiciales
conllevaba graves problemas. En un Estado regido por una Constitución
son todas las autoridades públicas las sometidas a ella, y los jueces son no
solo los primeros obligados por sus prescripciones sino, además, quienes
actúan como sus garantes. La Constitución es la fuente primaria de vali-
dez jurídica y de legitimidad de las normas que el juez aplica y de su pro-
pia actividad.
Constituye entonces un profundo error concebir al juez o al tribunal
de la justicia ordinaria como opuesto o separado al de la justicia constitu-
cional, desvinculado de la Constitución,4 como alguien que aplica mecá-
nicamente normas aisladas del sistema jurídico, sistema cuyo fundamento
y unidad reside en la Constitución. En un Estado Constitucional, justicia
ordinaria y justicia constitucional son complementarias y guardan perma-
nente comunicación.

4 Por esta razón me he opuesto sistemáticamente a la propuesta de crear jueces constitucionales

especializados de instancia para conocer amparos, hábeas corpus y hábeas data. Esta propuesta,
aunque bien intencionada, parte del supuesto de que es posible y conveniente separar totalmen-
te la justicia constitucional y la justicia ordinaria.

268
 La acción extraordinaria de protección

Aunque algunas competencias son privativas de cada una,5 otras compe-

tencias, como por ejemplo el conocimiento de la acción de amparo o pro-
tección, son necesariamente complementarias, hasta el punto que los jueces
ordinarios deben actuar en ocasiones como jueces constitucionales, mien-
tras que los Tribunales Constitucionales bregan por influir con su jurispru-
dencia sobre la interpretación constitucional de la justicia ordinaria.
Justamente por esta vinculación estructural, los jueces ordinarios están
obligados a inaplicar o a suspender la aplicación de normas jurídicas que
consideran inconstitucionales, y a interpretar y aplicar la ley en el sentido
que resulte conforme con la Constitución. Es también en función de esta
dimensión constitucional que el juez ordinario conoce, mediante la
acción de amparo, conflictos en que uno o varios de los derechos en juego
son de rango constitucional, y debe entonces proteger estos derechos.6
Por tanto, al concebir al juez ordinario como sujeto a la Constitución y a
su vez garante de la misma resulta perfectamente lógica la existencia de
amparo contra decisiones judiciales o acción extraordinaria de protec-
ción. Es natural que los actos del juez en un proceso judicial, como todo
acto de autoridad pública, estén sujetos al control constitucional de un
órgano superior que asegure el respeto de derechos constitucionales, y en
particular del debido proceso. Esta revisión, por cierto, puede recaer,
como en Ecuador, directamente sobre la Corte Constitucional, o en pri-
mer lugar, como en otros sistemas, sobre jueces superiores dentro la jus-
ticia ordinaria, como la Corte Suprema. En todo caso la decisión final
corresponde al máximo contralor en la materia: la Corte Constitucional.
De hecho, conforme a una noción amplia de garantía constitucional,
los jueces de la justicia ordinaria integran las denominadas garantías juris-
diccionales ordinarias de la Constitución. Cuando estas garantías no ope-
ran adecuadamente es indispensable que se activen las garantías jurisdic-
cionales especiales o constitucionales como la acción extraordinaria de
protección. De esta forma, la justicia ordinaria y la constitucional deben
coordinar y complementarse entre ellas a efectos de asegurar los derechos
y la supremacía de la Constitución.

5 Como son la acción de inconstitucionalidad en el caso de la justicia constitucional, o el cono-

cimiento de problemas meramente legales en el caso de la justicia ordinaria.
6 Peña, Antonio Manuel. La Garantía en el Estado Constitucional de Derecho. Madrid, Editorial
Trotta, 1997, pp. 227-262. Bajo esta lógica el juez ordinario también puede y debe conocer otras
acciones constitucionales como el hábeas corpus, hábeas data y acción a la información pública.

269
 Agustín Grijalva Jiménez

Son entonces primeramente los propios jueces de la justicia ordinaria

los que deben enmarcar sus actuaciones en la Constitución, pero si esto
no sucede, si una decisión judicial viola un derecho constitucional, o si las
interpretaciones constitucionales de los jueces ordinarios son divergentes
entre sí ¿cómo se preservan estos derechos o se unifican estas interpreta-
ciones? Los problemas centrales que trata de resolver la acción extraordi-
naria de protección tienen que ver justamente con la necesidad objetiva
de hacer una unificación de jurisprudencia basada en la interpretación de
la Corte Constitucional,7 así como atender al riesgo cierto de violación de
estos derechos mediante estas decisiones judiciales, especialmente del
derecho al debido proceso.
En síntesis, la necesidad de ejercer control constitucional sobre deci-
siones judiciales proviene de la propia naturaleza de la actividad judicial.8
El juez está sometido antes y primero a la Constitución que a la ley, pues
esta misma deriva su legitimidad solo de aquella. Para cumplir su función,
el juez debe interpretar la ley conforme a la Constitución y la jurispru-
dencia constitucional,9 y eventualmente incluso suspender la aplicación
de la ley que considere inconstitucional, pero puede suceder que no haga
ni lo uno ni lo otro, o que lo haga inadecuadamente, y entonces viole
derechos constitucionales mediante sus decisiones judiciales. En conse-
cuencia, es necesario que los ciudadanos cuenten con una acción por la
cual otro juez pueda revisar la corrección constitucional de lo actuado. En
ausencia de esta acción nos veríamos avocados a la grave situación de que
la Constitución se viola mediante un proceso judicial, lo cual deslegitima
a la propia justicia ordinaria.
La dificultad que estos problemas implican es tan o más grave que
cualquiera de los que eventualmente pueden surgir de la acción extraor-
dinaria de protección contra sentencias u otras decisiones judiciales, pues
consiste en poner en entredicho la supremacía y fuerza normativa de la

7 García Villegas, Mauricio. Justicia constitucional y acción de tutela. Bogotá, Universidad de los
Andes, 1996.
8 Para una ampliación sobre este tema puede consultarse Peña Freire, Antonio Manuel. La
Garantía en el Estado Constitucional de Derecho. Madrid, Editorial Trotta, 1997, especialmente
el capítulo octavo. Véase también Ferrajoli, Luigi. “Pasado y futuro del Estado de Derecho”.
Estado de Derecho: concepto, fundamentos y democratización en América Latina. Coords. Miguel
Carbonell y otros. México, Siglo XXI, 2002, pp. 187-204.
9 Además, conforme a los tratados, convenios e instrumentos internacionales sobre derechos
humanos vigentes en el Ecuador según la Constitución ecuatoriana de 1998.

270
 La acción extraordinaria de protección

Constitución misma. La violación del derecho constitucional al debido

proceso y sus principios, en particular, representa una situación en extre-
mo grave, puesto que representa una violación constitucional doble.10 El
efecto de la violación del derecho al debido proceso no siempre se agota
en sí mismo. El debido proceso como derecho tiene dos dimensiones.
Una dimensión autónoma como derecho en sí mismo, y una dimensión
como garantía de todos los demás derechos constitucionales.
La solución frecuente a estos graves problemas en muchos países con-
siste en permitir el amparo contra decisiones judiciales, si bien bajo una
estricta regulación.11 Tal es el caso de sistemas como los de España,
Alemania, Colombia o Bolivia, por citar algunos; la prohibición absoluta
que consagraba el Ecuador es más bien excepcional.12 Así, en el caso del
Perú la Constitución en el artículo 200, inciso tercero, prohíbe el amparo
contra “resoluciones judiciales emanadas de un proceso regular”. La regu-
laridad consiste en la observación de los elementos esenciales del debido
proceso; por tanto, el amparo procede cuando se han producido violacio-
nes a este que la Constitución garantiza. Una solución similar ha sido
adoptada por la Corte Constitucional de Colombia, la cual ha definido
en su jurisprudencia como vías de hecho a las decisiones judiciales viola-
torias del debido proceso y en general de los derechos fundamentales.13
Igualmente en los casos de Bolivia14 y Chile15 se admite el amparo contra
decisiones judiciales cuando no existen otros recursos procesales que via-
bilicen la protección de derechos constitucionales. Por su parte, la

10 Bernal Pulido, Carlos. El derecho de los derechos. Bogotá, Universidad Externado de Colombia,
2005, pp 337-338.
11 García Villegas, Mauricio y Rodrigo Uprimny Yepes. “La reforma a la tutela: ¿ajuste o desmonte?
Revista de Derecho Público (Bogotá) 15, Ediciones Uniandes (diciembre 2002): 245-286.
12 “De los países de la región, Ecuador es el único que contiene una restricción absoluta a la posibi-
lidad de iniciar un proceso de amparo contra una resolución judicial”. Véase Comisión Andina
de Juristas. Los procesos de amparo y hábeas corpus: un análisis comparado. Lima, 2000.
13 Para una ampliación del caso colombiano y una comparación con el de Ecuador, véase Escobar,
Claudia. “Prácticas constitucionales y discrecionalidad judicial”. Revista Foro (Quito) 6,
Corporación Editora Nacional (II semestre 2006).
14 Véase Rivera, José Antonio. “El amparo constitucional contra sentencias judiciales con autoridad
de cosa juzgada. Una perspectiva del tema en Bolivia”. Anuario Iberoamericano de Justicia
Constitucional, 6, 2002.
15 Aunque en el caso chileno las restricciones a su admisión son sumamente estrictas. Véase Vélez,
Diego Palomo. “Violaciones de derechos fundamentales por los tribunales de justicia: recurso de
protección y de amparo español. Un análisis comparado”. Revista Ius et Praxis, 9, 2, 2003.

271
 Agustín Grijalva Jiménez

Constitución venezolana en el artículo cuatro permite el amparo contra

decisiones judiciales adoptadas por tribunales que actuando fuera de su
competencia han violado derechos fundamentales. En conclusión, si
observamos el Derecho comparado a nivel latinoamericano constatamos
que en general el amparo contra decisiones judiciales es aceptado; si bien
en varios países hay estrictas regulaciones para evitar que derive en una
nueva instancia o en general en un factor atentatorio contra la indepen-
dencia y en general el funcionamiento adecuado de la justicia ordinaria.
En efecto, los riesgos de indebida injerencia en el proceso judicial y de
su dilación temporal pueden solucionarse mediante una adecuada regula-
ción legal y reglamentaria, y una prudente autolimitación de la Corte
Constitucional. Por ejemplo, mediante el establecimiento de requisitos y
plazos para interponer en estos casos la acción de amparo. En cuanto a la
seguridad jurídica, el amparo contra decisiones es —o debería ser— un
mecanismo para preservarla, antes que un medio de su violación, pues
resguarda los derechos constitucionales de los ciudadanos y la legitimidad
constitucional de las decisiones judiciales. Respecto a los riesgos de inje-
rencia política, estos derivan no del amparo en sí mismo sino de la poli-
tización partidista del Tribunal Constitucional ecuatoriano o de la mani-
pulación política de los jueces de instancia. En realidad cualquier acción
o recurso, y no solo el amparo, está sujeto a deformación bajo estas inde-
bidas injerencias político-partidistas. Por tanto, una vez superados o limi-
tados estos problemas mediante el fortalecimiento de la independencia
judicial se superarían en buen grado también estas dificultades para el
amparo.
Por eso la mayoría de proyectos de Constitución durante la fase cons-
tituyente incluyeron la posibilidad de interponer amparo contra decisio-
nes judiciales. La propuesta fue mal recibida por la entonces Corte
Suprema, que vio tal posibilidad como un cuestionamiento de su poder
y su jerarquía. Esta actitud no es compatible con un Estado constitucio-
nal, en el cual un tribunal de casación como la Corte Suprema es efecti-
vamente el órgano de cierre del sistema jurisdiccional en materia de lega-
lidad, pero a su vez debe someterse al máximo órgano de interpretación
constitucional, como lo es la Corte o Tribunal Constitucional. En este
sentido el proyecto del Conesup en el artículo 114 establecía al respecto:

272
 La acción extraordinaria de protección

1. Cuando exista violación de las garantías del debido proceso, la parte afec-
tada podrá interponer, para ante la Corte Constitucional, el recurso extra-
ordinario de amparo en contra de sentencias firmes dictadas por cualquier
juez, corte o tribunal de la justicia ordinaria respecto de las cuales no
quepa ningún recurso judicial.
2. Esta acción extraordinaria de amparo es improcedente cuando el agravia-
do dejó consentir la resolución que dice afectarlo.
3. Si la acción extraordinaria de amparo fuere presentada para obstaculizar
la justicia o retardar la sustanciación de la causa, el juez constitucional
deberá rechazar el recurso y, si es el caso, sancionar al infractor de confor-
midad con la ley.

Como puede apreciarse, el proyecto del Conesup planteó ya una serie de

requisitos para la procedencia del amparo contra decisiones judiciales,
tales como su restricción a violaciones al derecho constitucional al debido
proceso, su procedencia solo respecto a sentencias firmes, que no sean
susceptibles de ningún otro recurso procesal, ni haya evidencia de que el
agraviado haya consentido en la decisión. Estas regulaciones apuntan jus-
tamente a evitar un uso desorbitado del amparo contra decisiones judicia-
les que pudiera significar una injerencia indebida o superposición más
que coordinación de la justicia constitucional respecto a la ordinaria. En
caso de que la acción proceda, el efecto sería la nulidad del proceso, según
lo establece el artículo 194 del proyecto, al determinar las atribuciones de
la Corte Constitucional:
7. Conocer el recurso extraordinario de amparo contra autos o sentencias
judiciales finales y definitivas exclusivamente en lo relativo a las violacio-
nes de las garantías constitucionales del debido proceso. De proceder el
recurso se declarará la nulidad que corresponda y se devolverá a la
Función Judicial para los efectos de ley.

Hay que notar que en esta disposición el proyecto hace referencia no solo
a sentencias judiciales, sino además a autos finales o definitivos. Esta
ampliación es justificable puesto que en el curso del proceso, antes de la
sentencia, el juez puede tomar decisiones cruciales que violan el debido
proceso y necesariamente distorsionan el resultado final expresado en la
sentencia.

273
 Agustín Grijalva Jiménez

2. La Constitución de 2008

La Constitución de 2008 en los artículos 94 y 437 crea un amparo contra

decisiones judiciales o acción extraordinaria de protección. Esta institu-
ción fue quizás una de las que generó mayores críticas durante la
Constituyente, pues se la acusó de atentar contra la cosa juzgada, la segu-
ridad jurídica, la celeridad e independencia judicial. Aunque he analizado
estas críticas en otros ensayos,16 es importante aclarar que esta acción por
su propia naturaleza es estrictamente subsidiaria y no constituye una
nueva instancia.
El artículo 94 de la Constitución establece que esta acción procede
cuando mediante sentencias o autos definitivos se han violado derechos
constitucionales. El artículo 437 agrega las resoluciones con fuerza de sen-
tencia, y hace mención especial del derecho al debido proceso entre los
derechos protegidos, sin excluir los demás derechos.
La subsidiariedad de la acción debe reflejarse en una estricta regula-
ción legal y jurisprudencial de su admisibilidad. Esta debe incluir, como
de hecho en parte incluye la nueva Ley de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional, entre otros requisitos: términos perentorios para
su interposición, incidencia directa del auto o resolución judicial cuestio-
nada sobre el sentido de la sentencia, alegación oportuna de la violación
constitucional en el curso del proceso, e imputabilidad directa de la vio-
lación constitucional a la actuación u omisión del juez u órgano judicial.17
Tales condiciones han sido establecidas en otras legislaciones y han mejo-
rado ostensiblemente el funcionamiento de la institución.
En cuanto a los efectos de la acción, lo que hace o debe hacer la Corte
Constitucional al conocerla es exclusivamente verificar si el juez ordinario
ha violado el debido proceso u otro derecho constitucional, y si hallare tal
violación deberá declarar la nulidad a partir de la actuación procesal vio-
latoria, y devolver al juez el respectivo proceso para que actúe en el marco

16 He desarrollado una respuesta a estas críticas en mis artículos “La Corte Constitucional y el for-
talecimiento de las garantías” (Quito, Ildis, 2008), así como “Perspectivas y desafíos de la Corte
Constitucional”, en R. Ávila, A. Grijalva y R. Martínez (eds.), Desafíos constitucionales: la
Constitución del 2008 en perspectiva (Quito, Ministerio de Justicia, 2008).
17 Véase por ejemplo la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional de España, y especialmente las
reformas del 2007 relativas a amparo, que introducen algunos de estos criterios.

274
 La acción extraordinaria de protección

constitucional. La Corte no entra a conocer hechos del proceso sin rela-

ción con el problema constitucional, ni dicta sentencia en lugar del juez
que conoce la causa.
¿Pero cuándo se violan derechos constitucionales? La respuesta a esta
pregunta no siempre es fácil. Como se dijo, una respuesta proviene de
cómo la Corte va definiendo permanentemente el contenido esencial de
estos derechos. En tal caso, ¿cómo puede la Corte Constitucional asegurar
que la jurisprudencia en la que define estos contenidos, y en la que ade-
más unifica interpretaciones dispares sobre estos derechos, sea efectiva-
mente aplicada por los jueces ordinarios?
El amparo contra decisiones judiciales o acción extraordinaria de pro-
tección busca sin duda ser una respuesta a este problema, puesto que en
realidad la Corte lo concederá no solo contra decisiones judiciales que
violen los derechos constitucionales, sino también contra decisiones judi-
ciales que violen la interpretación que de tales derechos haga la propia
Corte, asegurando así su carácter de intérprete jurídico final de la
Constitución, según el artículo 429 de la Constitución.
De esta manera, la facultad de la Corte para dictar jurisprudencia vin-
culante en materia de garantías (art. 436, numeral 6), y la acción extraor-
dinaria contra sentencias, autos y resoluciones violatorias de derechos
constitucionales (arts. 94 y 437), siendo dos competencias diferenciables
son en realidad complementarias, en el sentido de que la acción extraor-
dinaria es el mecanismo procesal que termina asegurando la obligatorie-
dad de la jurisprudencia de la Corte. Por supuesto, ambas funciones son
concreciones de la condición y facultad de la Corte como intérprete jurí-
dico final de la Constitución.
La importancia de la unificación de fallos respecto a interpretación de
derechos fundamentales es algo que prácticamente ha quedado antes
argumentado. Como se ha dicho, los derechos constitucionales son el ine-
ludible marco de actuación legítima de la justicia ordinaria y de su rol de
garante de la Constitución, pero no es posible desarrollar en la práctica
este marco si no existe algún sistema de unificación de fallos en la inter-
pretación de estos derechos.18

18 Sobre este tema en el caso colombiano, donde ha existido un prolongado debate véase Botero,
Catalina, Mauricio García y otros. Tutela contra sentencias: documentos para el debate. Bogotá,
De Justicia, 2006. Disponible en internet: http://dejusticia.org.

275
 Agustín Grijalva Jiménez

3. El debido proceso constitucional

El artículo 437 de la Constitución vigente enfatiza, sin excluir otros dere-
chos, la violación del debido proceso constitucional como parte del obje-
to de la acción extraordinaria de protección. El énfasis no es fortuito19
puesto que en el Derecho comparado justamente el debido proceso es el
derecho sobre el cual los tribunales constitucionales resuelven con fre-
cuencia al conocer amparos contra decisiones judiciales.
En efecto, el debido proceso constitucional es uno de los derechos
constitucionales que evidencia con mayor claridad su naturaleza de marco
de la justicia ordinaria.20 El debido proceso es por sí mismo un derecho,
pero a su vez es también una garantía de todos los demás derechos cons-
titucionales y legales. Principios constitucionales integradores del debido
proceso, tales como los principios de legalidad, el derecho de defensa, al
juez natural, a actuar pruebas o de contradicción tienen no solo un valor
propio o autónomo, sino además un valor instrumental con relación a
todos los demás derechos. En otras palabras, estos otros derechos, consti-
tucionales y legales, solo pueden ser adecuadamente ejercidos y defendi-
dos en el marco del debido proceso. En consecuencia, para que un pro-
ceso judicial sea constitucionalmente válido, el juez ordinario y las partes
procesales deben conducirlo en el marco del debido proceso.
Para el Derecho procesal moderno los procedimientos deben ser siem-
pre funcionales respecto de la protección del derecho sustancial, y en par-
ticular de los derechos constitucionales y de la justicia misma como valor
constitucional. Esta constitucionalización de los procesos judiciales,
mediante el debido proceso, puede ser especialmente positiva en una cul-
tura jurídica predominantemente ritualista y formalista como la ecuato-
riana, en que la justicia con frecuencia se sacrifica a las formalidades. Una
nueva visión del proceso judicial como una efectivización del derecho a la
justicia y a los derechos, puede entonces contribuir al desarrollo y forta-
lecimiento de la propia justicia ordinaria.21

19 El artículo 114 del proyecto de Constitución del Conesup que introdujo en el debate constitu-
yente el amparo contra decisiones judiciales lo limitaba a la violación al debido proceso.
20 Bernal Pulido, Carlos. El derecho de los derechos. Bogotá, Universidad Externado de Colombia,
2005, especialmente el capítulo undécimo. Véase también Gozaíni, Osvaldo. El debido proceso.
Santa Fe-Argentina, Rubinzal-Culzoni Editores, 2004, especialmente el capítulo 1.
21 Por supuesto hay muchos otros factores necesarios en este cambio, tales como el desarrollo de
normativa, instituciones y políticas eficientes de administración judicial.

276
 La acción extraordinaria de protección

4. Las relaciones entre casación y control constitucional

Entre estas dos instituciones hay sin duda similitudes, diferencias y rela-
ciones. El examen de las mismas permite aclarar la forma como la Corte
de Casación —en Ecuador la actual Corte Nacional de Justicia— y la
Corte Constitucional deben coordinar sus respectivas competencias.
Respecto a las similitudes, como ha indicado Rosario Serra Cristóbal,
destacan inmediatamente el carácter interpretativo y de unificación de
jurisprudencia tanto de la casación como del control constitucional. La
casación apunta a la adecuada interpretación de la ley, mientras que el
control constitucional se concentra en la interpretación de la
Constitución.
Esta diferenciación, sin embargo, no excluye cierta yuxtaposición de
competencias, la cual se produce cuando ambas —Corte de Casación y
Corte Constitucional— interpretan de forma distinta y desde su propia
perspectiva constitucional las mismas normas legales. Esta yuxtaposición
puede derivar en diferencias, tensiones e incluso conflictos, pero existen
una serie de principios, regulaciones y políticas que posibilitan la reduc-
ción de tales tensiones con miras a la coordinación o, al menos, comuni-
cación entre ambas jurisdicciones.
Un primer principio de coordinación es el llamado principio de sub-
sidiariedad, mediante el cual la Corte Constitucional se abstiene de cono-
cer mediante acción extraordinaria de protección la violación de derechos
constitucionales en cualquier proceso judicial que se halle aún en curso,
es decir, respecto del cual existen pendientes recursos u acciones procesa-
les propias de la justicia ordinaria. A este principio subyace la concepción
de que los jueces ordinarios son los garantes primarios de la Constitución,
mientras que el Tribunal Constitucional constituye un garante extraordi-
nario o secundario. Es necesario entonces para accionar ante la Corte
Constitucional, que primero se agoten todas las posibilidades procesales
que provee la propia justicia ordinaria para proteger los derechos consti-
tucionales.
La Constitución de 2008 incluye el principio de subsidiariedad en los
artículos 94 y 438 cuando califica a la acción de protección o amparo
como extraordinario,22 y exige como requisito para su presentación que

22 Así mismo el artículo 88, que regula la acción ordinaria de protección, excluye explícitamente
los actos u omisiones de autoridades judiciales.

277
 Agustín Grijalva Jiménez

las sentencias, autos y resoluciones sean firmes o ejecutoriados. El artículo

94 indica expresamente:

el recurso procederá cuando se hayan agotado los recursos ordinarios y extra-

ordinarios dentro del término legal, a menos que la falta de interposición de
estos recursos no fuera atribuible a la negligencia de la persona titular del
derecho constitucional vulnerado.

El requisito del carácter final o definitivo de estas decisiones judiciales

busca entonces el agotamiento de las posibilidades procesales de defensa
de los derechos constitucionales del accionante en el seno de la propia jus-
ticia ordinaria que, como se ha dicho, es el garante ordinario de los dere-
chos constitucionales.

5. La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control

Constitucional (LOGJCC)

Esta ley regula en nuestro derecho la acción extraordinaria de protección.

En principio es positivo que, a diferencia de lo sucedido con la
Constitución de 1998, el constituyente haya previsto disposiciones y plazos
para que se dicte una nueva ley de justicia constitucional que regule ade-
cuadamente los procesos constitucionales conforme a la Constitución
vigente.23 Específicamente, en cuanto a la acción extraordinaria de protec-
ción esta normativa resultaba indispensable dada la novedad de esta
garantía en nuestro sistema.
Los artículos 61 y 62 de la LOGJCC regulan los requisitos de la
demanda y la admisibilidad de la acción. En general puede apreciarse que
estas condiciones tienden a una regulación estricta que evite el abuso de
la acción extraordinaria deformándola hasta convertirla en una nueva ins-
tancia. El artículo 64 llega incluso a establecer procedimientos sanciona-
torios contra los abogados que interpusieren la acción sin fundamento
alguno.

23 Recordemos que la anterior Ley Orgánica de Control Constitucional fue dictada en 1997, es
decir, antes de la Constitución de 1998 cuyos procesos constitucionales, sin embargo, reguló
durante diez años.

278
 La acción extraordinaria de protección

5.1. Requisitos de la demanda

En cuanto a estos requisitos, establecidos en el artículo 61, tenemos:
a) Establecer la calidad en que comparece la persona accionante. Esta cali-
dad según el artículo 59 de la misma ley no puede ser sino: 1) la de
haber sido efectivamente parte en un proceso judicial; 2) la de haber
tenido que ser, sin haberlo sido efectivamente, parte en un proceso
judicial. Nótese que en este segundo caso se da la posibilidad de accio-
nar a terceros que han sido indebidamente afectados por y excluidos
de un proceso judicial en el cual por su interés o derechos tenían legi-
timidad procesal. En todo caso el tercero excluido debe ser titular de
un derecho constitucional violado, pues este es en todos los casos el
objeto de la acción según el artículo 58. También se admite en el artí-
culo 59 que comparezca, a nombre de estas personas, un procurador
judicial.
b) Constancia de que la sentencia o auto está ejecutoriada. Este requisito
proviene en realidad del artículo 437, numeral 1 de la propia
Constitución. El requisito tiene pleno sentido pues si hay un recurso
legal pendiente contra la sentencia o auto, o si el término previsto para
interponerlo no ha vencido, mal podría presentarse la acción extraor-
dinaria pues la violación del derecho constitucional se consuma solo
mediante sentencia o auto ejecutoriado. Así, por ejemplo, si una de las
partes ha pedido aclaración o ampliación de la sentencia, esta no es
firme, y el juez puede aun precisarla o completarla, con lo cual la vio-
lación constitucional puede eventualmente subsanarse. En general este
requisito se vincula con la subsidiariedad propia de esta acción,
comentada en el siguiente literal.
c) Demostración de haber agotado los recursos ordinarios y extraordinarios,
salvo que sean ineficaces o inadecuados o que la falta de interposición de
estos recursos no fuera atribuible a la negligencia del titular del derecho
constitucional vulnerado. Este literal establece radicalmente la subsidia-
riedad de la acción, pues son los propios jueces y tribunales, como
hemos dicho, los garantes ordinarios del debido proceso y otros dere-
chos constitucionales. Así, por ejemplo, bien puede el accionante
mediante la casación ante la Corte Nacional, hallar una interpretación
de la ley conforme a la Constitución.

279
 Agustín Grijalva Jiménez

Solo una vez que el titular del derecho violado ha agotado todas las
posibilidades procesales ante estos jueces, puede la violación del dere-
cho llegar a conocimiento de la Corte Constitucional, que es un órga-
no jurisdiccional especializado. Que los recursos sean eficaces y ade-
cuados implica que estos tengan la capacidad de evitar o resarcir la vio-
lación del derecho constitucional. Así, por ejemplo, mediante la casa-
ción se puede corregir la interpretación de la ley para que sea confor-
me a la Constitución y los derechos que consagra. Mediante la nuli-
dad se puede dejar sin efecto jurídico la decisión judicial o el proceso
violatorio del derecho constitucional.
d) Señalamiento de la judicatura, sala o tribunal del que emana la decisión
violatoria del derecho constitucional. Este requisito confirma que la
acción extraordinaria de protección procede solo contra decisiones de
autoridad judicial. Hay sin embargo algunas situaciones que ameritan
cierta discusión. Por ejemplo, debería también proceder la acción en
el caso de medidas cautelares, puesto que estas son también decisiones
judiciales y en la justicia ordinaria se vinculan al proceso tratando de
asegurar la eficacia de la sentencia.
El artículo 65 de la ley incluye también la acción extraordinaria de
protección contra decisiones de las autoridades indígenas, lo cual es
adecuado considerando que acorde al artículo 171 de la Constitución
tales decisiones resultan también de funciones jurisdiccionales consti-
tucionalmente reconocidas, pero que se hallan también bajo control
constitucional. Hay que precisar, sin embargo, que la acción extraor-
dinaria de protección no debe convertirse en un medio institucionali-
zado de violación de la autonomía que la propia Constitución recono-
ce la justicia indígena.
En el caso de las decisiones arbitrales habrá que distinguir si la decisión
fue tomada por un árbitro arbitrador o un árbitro en derecho. La
acción procedería solo contra el segundo, puesto que el primero es solo
un amigable componedor que falla basado en su prudencia y equidad,
mientras el árbitro en derecho falla con sujeción a la ley, y la aplicación
de la ley, si viola derechos, está sujeta a control constitucional.
En cuanto a las decisiones en procesos coactivos, puesto que estos no
son decisiones judiciales sino actos administrativos, no procedería
contra ellos la acción extraordinaria de protección.

280
 La acción extraordinaria de protección

e) Identificación precisa del derecho violado en la decisión judicial. Cabe

aquí destacar que se trata de la violación de un derecho constitucional
y no de cualquier derecho. No es suficiente la mera enunciación de
uno o varios derechos constitucionales, sino la explicación clara de
cómo este o estos fueron violados en el caso concreto, tal como lo acla-
ra el primer requisito de admisibilidad contenido en el artículo 162 de
la LOGJCC.
f) Si la violación ocurrió durante el proceso, la indicación del momento que
se alegó la violación ante la jueza o juez que conoce la causa. Este requi-
sito implica que es necesario alegar la violación del derecho constitu-
cional oportunamente y formalmente ante el propio juez de la causa.
El momento más oportuno sería el inmediato posterior a la decisión
judicial cuestionada. No cabría por tanto alegar la violación del dere-
cho recién al momento de interponer la acción extraordinaria de pro-
tección. En otras palabras, la ley exige no solo del juez sino del accio-
nante que haya estado atento al respeto a los derechos constitucionales
durante el proceso. Tal exigencia es razonable pues puede dar también
al juez la posibilidad de corregir la decisión violatoria cuando oportu-
namente se le reclama, mientras evita que el accionante convierta a la
acción de protección en mera estrategia dilatoria de las decisiones
judiciales.

5.2. Admisibilidad

El artículo 62 de la LOGJCC establece que la Sala de Admisión de la

Corte Constitucional debe decidir sobre la admisibilidad de la acción en
un plazo de diez días contados a partir de la recepción del expediente
completo. Para el efecto, la Corte verificará lo siguiente:

1. Que exista un argumento claro sobre el derecho violado y la relación direc-

ta e inmediata, por acción u omisión de la autoridad judicial, con inde-
pendencia de los hechos que dieron lugar al proceso. El argumento claro
que la ley requiere implica, como antes dijimos, que no es suficiente
la identificación del derecho del artículo 61, numeral 4, sino además una
explicación clara del contenido constitucional del derecho o derechos

281
 Agustín Grijalva Jiménez

violados y de la forma cómo la acción u omisión del juez lo violó. No

se trata por tanto de argumentar o analizar principalmente los aspectos
fácticos del proceso. En otras palabras, es necesario desarrollar una
interpretación y argumentación propiamente constitucional y no
meramente legal. La simple afirmación de la violación de un derecho
constitucional es claramente insuficiente, pues no constituye por sí
sola un argumento constitucional.
2. Que el recurrente justifique argumentadamente la relevancia constitucio-
nal del problema jurídico y de la pretensión. En otras palabras, no es
suficiente que la decisión del juez o tribunal afecte derechos subjetivos
del accionante sino que, además, tal violación debe tener una trascen-
dencia constitucional objetiva, es decir, debe ser relevante para defen-
der los derechos constitucionales en cuanto instituciones objetivas y
generales del sistema jurídico. Así, por ejemplo, el derecho a la defensa
como componente constitutivo del debido proceso, no interesa solo a
una parte en un proceso específico, sino que constituye una institu-
ción objetiva, general y esencial para la realización de la justicia en
todos los procesos judiciales.
3. Que el fundamento de la acción no se agote solamente en la consideración
de lo injusto o equivocado de la sentencia. Aunque la justicia debe ser el
objetivo del proceso, es necesario fundamentar la acción en el derecho
positivo a efectos de que el juez puede tener elementos normativos
suficientes para dar legitimidad a su decisión más allá de lo meramente
razonable o equitativo.
4. Que el fundamento de la acción no se sustente en la falta de aplicación o
errónea aplicación de la ley. Este criterio de admisibilidad diferencia la
acción extraordinaria de protección del recurso de casación. Como
sabemos, este último se refiere a la inadecuada aplicación o interpre-
tación de la ley. En contraste, el núcleo de la acción de protección es
la violación de un derecho constitucional.
5. Que el fundamento de la acción no se refiera a la apreciación de la prueba
por parte de la jueza o juez. La acción extraordinaria se circunscribe
estrictamente a la violación de un derecho constitucional. Si el proble-
ma tiene que ver con la mera apreciación judicial de la prueba, es
decir, con la convicción a la que el juez llega actuando dentro de las
reglas de valoración que la ley le impone, ello tiene relación con las

282
 La acción extraordinaria de protección

competencias propias de los jueces y por tanto no procede la acción.

Es solo cuando el juez viola estas reglas legales y constitucionales de
valoración la prueba, por ejemplo, sentenciando en base a una prueba
nula, en que la justicia constitucional debe actuar.
6. Que la acción se haya presentado dentro del término establecido en el artí-
culo 60 de esta ley. El artículo 60 establece un plazo de 20 días conta-
dos desde la notificación de la decisión judicial para quien fue parte y
desde que tuvo conocimiento para quien debió serla. Esta exigencia
preserva la seguridad jurídica y la cosa juzgada, puesto que sin un
plazo las decisiones judiciales podrían ser cuestionadas en cualquier
momento, despojándolas de autoridad y al final de eficacia.
7. Que la decisión no se plantee contra decisiones del Tribunal Contencioso
Electoral durante procesos electorales. Esta restricción a la admisibilidad
resulta constitucionalmente cuestionable puesto que la Constitución
no establece en ningún lugar dicha excepción. El hecho de que la fase
de procesos electorales constituye un período especial en que hay pre-
cautelar también el proceso democrático, mal puede justificar el
excluir a la justicia electoral del control constitucional. La realización
de elecciones es una situación que debe tomarse en cuenta para el con-
trol constitucional de la justicia electoral, pero no para excluir a esta
de aquel. Una medida más razonable hubiera sido dar preferencia
mediante plazos más cortos a las decisiones de la Corte Constitucional
en esta materia durante procesos electorales.
8. Que el admitir una acción extraordinaria de protección permita solventar
una violación grave de derechos, establecer precedentes judiciales, corregir
la inobservancia de precedentes establecidos por la Corte Constitucional y
sentenciar sobre asuntos de relevancia y trascendencia nacional. La prime-
ra parte de esta condición de admisibilidad es innecesariamente reite-
rativa, puesto que la alusión a los derechos se incluyó ya en el numeral
dos del artículo 62, mientras que lo relativo a los precedentes está
implícito en la relevancia constitucional mencionada en el numeral
dos. Además la exigencia de establecer precedentes no puede ser lógi-
camente absoluta, puesto que cuando se produce un caso nuevo este
no tiene precedentes, y si siempre se exigiera precedentes nunca habría
un caso nuevo.

283
 Agustín Grijalva Jiménez

La parte final del numeral ocho por el cual se requiere que el asunto sea
de relevancia y trascendencia nacional es francamente desproporciona-
do. Esta condición es tan vaga y amplia que puede permitir a la Corte
Constitucional convertir su discrecionalidad en arbitrariedad y recha-
zar acciones extraordinarias de protección que a su juicio no tengan tal
importancia nacional.

6. Medidas cautelares

Según el artículo 27, tercer párrafo, de la LOGJCC no proceden medidas

cautelares cuando se interpone la acción extraordinaria de protección.
Esta norma entendida de forma absoluta es inconstitucional. El artí-
culo 87 de la Constitución establece que “se podrán ordenar medidas cau-
telares conjunta o independientemente de las acciones constitucionales de
protección de derechos, con el objeto de evitar o hacer evitar la violación
o amenaza de violación de un derecho”. Esta norma está incorporada en
las disposiciones comunes a todas las garantías constitucionales incluidas
a partir del artículo 85 de la Constitución. La Constitución no incluye
aquí ninguna exclusión de la acción de protección, como si la ha hecho el
legislador.
Las medidas cautelares son medidas urgentes y provisionales orienta-
das a evitar o cesar el daño resultante de la violación de un derecho cons-
titucional. Justamente porque este daño puede provenir de la aplicación
de una decisión judicial, la Constitución de 2008 introduce la acción
extraordinaria de protección. El daño producido por una decisión judicial
puede también ser inminente y grave como lo requiere el artículo 27, pri-
mer párrafo, de la LOGJCC para la concesión de medidas cautelares. No
obstante este mismo artículo en el tercer párrafo excluye las medidas cau-
telares “cuando se trate de ejecución de órdenes judiciales o cuando se
interpongan en la acción extraordinaria de protección de derechos”.
Si la Constitución establece la acción extraordinaria de protección y
las medidas cautelares para evitar o cesar el daño por la violación de dere-
chos constitucionales mediante decisiones judiciales, ¿qué sentido tiene
prohibir en la ley estas medidas cautelares, como inconstitucionalmente lo
hace el artículo 27 de la LOGJCC? Esta exclusión resulta lógica cuando

284
 La acción extraordinaria de protección

la decisión judicial se halla no solo ejecutoriada, sino ejecutada y por

tanto sus efectos se han consumado. Solo en esta situación las medidas
cautelares se vuelven inaplicables pues el daño se ha producido y no cabe
ya evitarlo o suspenderlo, que es lo que hacen las medidas cautelares, sino
exclusivamente repararlo mediante la acción extraordinaria de protección.
Por supuesto, las medidas cautelares aplicadas a decisiones judiciales
requerirían una regulación legal ad hoc, tales como plazos más cortos y
perentorios, puesto que tales medidas operan sobre fases procesales que
no pueden quedar indefinidamente suspendidas. Pero esta regulación ad
hoc es distinta de la exclusión generalizada que de tales medidas hace el
artículo 27 de la LOGJCC.

7. Efectos sobre autos y sentencias

El artículo 62 de la LOGJCC establece que la admisión de la acción

extraordinaria de protección “no suspende los efectos del auto o sentencia
objeto de la acción”. Esta norma es claramente contraria a los artículos 94
y 437 de la Constitución en los que se establece que la acción procede jus-
tamente contra sentencias, autos y resoluciones violatorios de derechos
constitucionales, es decir, contra los actos mismos y por supuesto contra
sus efectos dañinos sobre los derechos. Así, por poner un ejemplo, si
mediante una orden judicial violatoria del debido proceso constitucional
se ordena la demolición de un inmueble, la interposición de la acción
extraordinaria de protección no suspendería los efectos, tampoco podría
interponerse ninguna medida cautelar, según el artículo 27 de la
LOGJCC. El inmueble igual sería demolido, cumpliendo la orden judi-
cial y lo único que podría esperarse supuestamente, si la Corte
Constitucional concede la acción extraordinaria es, según el artículo 63
de la misma LOGJCC, la reparación integral. Hay entonces una contra-
dicción estructural entre la no suspensión de los efectos y la propia defi-
nición constitucional y naturaleza jurídica de la acción extraordinaria de
protección.
Por otra parte, no quedan claros en la LOGJCC los efectos de la sen-
tencia de la acción extraordinaria de protección. El artículo 63 determina
que si se declara la violación, la Corte ordenará la reparación integral al

285
 Agustín Grijalva Jiménez

afectado, y el artículo 18 de la LOGJCC define lo que debe entenderse

por reparación integral. Sin embargo, a más de la reparación la ley debería
también aclarar que las actuaciones procesales realizadas a partir de la vio-
lación del derecho constitucional son nulas, por tanto carecen de efecto
jurídico. Entonces, la Corte Constitucional debería devolver el respectivo
expediente al juez correspondiente ordenándole corregir estas actuaciones
sobre la base del marco de la Constitución.

8. Conclusiones

He defendido anteriormente la posibilidad de que el amparo contra deci-

siones judiciales o acción extraordinaria de protección contribuya a una
mayor protección de derechos constitucionales, como lo atestigua su apli-
cación en el derecho comparado y lo justifica la propia lógica de un
Estado constitucional.
No obstante, también he insistido en que el adecuado funcionamiento
de esta garantía requiere de una estricta y adecuada regulación legal y de
una Corte Constitucional profesional e independiente. La LOGJCC con-
tiene sin duda algunos criterios y elementos acertados en este sentido,
pero al mismo tiempo introduce otros que a su vez restringen inconstitu-
cionalmente la garantía, restándole eficacia.
Crear nuevas instituciones constitucionales, como la acción extraordi-
naria de protección, para restarles radicalmente eficacia mediante la ley
solo introduce incoherencia y confusión en el sistema jurídico. Aun más
grave, un proceso así apunta no al desarrollo de la Constitución sino a
persistir en su violación sistemática y por tanto en la desconstitucionali-
zación y la violación de derechos constitucionales que predomina en el
país. Es entonces urgente desarrollar la jurisprudencia constitucional que
corrija e interprete la normativa legal en dirección al horizonte trazado
por la Constitución.

9. Bibliografía

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Externado de Colombia, 2005.

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Fuentes de los ensayos

Los capítulos panorámicos sobre la “Constitución ecuatoriana” fueron

publicados el primero como artículo en línea en el 2009 por el Instituto
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do, en coautoría con Julio César Trujillo, por la Revista La Tendencia en
su número 10 del 2010.
El artículo sobre “Derechos humanos y democracia” consta en el libro
Derechos humanos y democracia (Universidad Andina Simón Bolívar /
Abya Yala, 2009). El ensayo sobre “Régimen constitucional de la biodi-
versidad” fue publicado en el libro Desafíos del Derecho Ambiental
Ecuatoriano frente a la Constitución vigente (CEDA, 2010).
El ensayo sobre “Estado plurinacional e intercultural” fue publicado
en la Revista Ecuador Debate, 75, del 2008.
El artículo sobre “Familia transnacional” apareció en la obra de Nicole
Pérez y Alex Valle, eds. Los derechos en la movilidad humana: del control a
la protección (Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2009).
El escrito sobre “Voto de la mujer y extensión del sufragio” constituye
un capítulo revisado de mi obra Elecciones y representación política
(Premio José Mejía Lequerica), Corporación Editora, 1998.
El texto sobre “Evolución histórica del control constitucional en
Ecuador” es inédito y fue financiado por el Fondo de Investigaciones de
la Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador, al igual que el rela-
tivo al “Control Constitucional en Ecuador y Colombia”.
El ensayo sobre “Independencia, acceso y eficiencia de la Justicia
Constitucional” fue publicado en “Un cambio ineludible: la Corte
Constitucional” (Quito: Tribunal Constitucional, 2008) y fue actualiza-
do y editado para esta publicación.
El capítulo sobre “Interpretación constitucional, jurisdicción ordina-
ria y Corte Constitucional” apareció en el libro editado por Santiago
Andrade, Agustín Grijalva y Claudia Storini. La Nueva Constitución del
Ecuador (Primera mención del Premio José María Velasco Ibarra), CEN
/ UASB, 2009.
“Las garantías constitucionales en Ecuador: doctrina y evolución en
las constituciones 1998 y de 2008” se actualizó y editó para esta publica-
ción.

289
 Finalmente, el capítulo sobre “Acción extraordinaria de protección”
apareció en Teoría y Práctica de la Justicia Constitucional, editado por
Claudia Escobar (Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos,
2010).

290
 ~------------.
•' j
¡
......

..~ .. ~ . '.l
CORTE
CoNSTITUCIONAL ~
DEL ECUADOR . caso No., 1692~ •

VOTO SALVADO DEL JUEZ CONSTITUCIONAL FRANCISCO BUTINA- ··~----·- --........;

MARTÍNEZ EN EL CASO No. 1692-12-EP

El suscrito juez constitucional discrepa con el voto de mayoría en cuanto a la

determinación de la vulneración de derechos en que habrían incurrido los jueces que
conocieron la acción de protección en apelación. Ello es relevante porque la justicia
constitucional conoció este caso en virtud de la acción extraordinaria de protección
presentada en contra de la sentencia dictada por la Tercera Sala de Garantías Penales de
la Corte Provincial de Justicia de Pichincha el 09 de agosto de 20 12, y es a esa decisión
a la que se debía circunscribir el análisis de la Corte. Pese a que el voto de mayoría analiza
la referida decisión, no toma en cuenta varios elementos que, en mi opinión, tienen como
consecuencia declarar que la decisión impugnada no vulnera los derechos a la tutela
judicial efectiva ni al debido proceso en la garantía de la motivación, como se detalla a
continuación.

En lo que respecta al derecho a la tutela judicial efectiva, en especial, cuando se analiza

el parámetro de debida diligencia, la Corte considera que el contenido de este derecho
implica que el juez constitucional analice si existe o no una afectación a derechos
constitucionales, y, "en caso de encontrarla", declarar su vulneración y ordenar las
medidas de reparación adecuadas.

El contenido del parámetro de la debida diligencia en principio es correcto por cuanto

reconoce la necesidad de que los operadores jurídicos fallen en torno al fondo del asunto
controvertido. Es correcto también que se exija en virtud de este parámetro que los jueces,
de encontrar una vulneración, ordenen las medidas de reparación adecuadas. Si n
embargo, no puedo estar de acuerdo con el voto de mayoría porque exige dentro del
parámetro de debi da diligencia que los jueces de instancia desconozcan las disposi ciones
legales que regulaban la filiación, pese a que esta misma Corte Constitucional ha señalado
que los jueces de instancia no pueden dejar de aplicar las leyes aun cuando consideren
% ue alguna de esas disposicione< e' incon<tin1cionel . debido a que el único Organismo

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 l.

Caso No. 1692-12-EP

que puede hacer aquello es la Corte Constitucional, en virtud de la existencia en nuestro

país del control concentrado de constitucionalidad.

Lo que hicieron los jueces de instancia fue resolver la causa conforme a derecho . No les
estaba permitido alejarse de lo que el ordenamiento jurídico permitía. En virtud del voto
de mayoría lo que se permite es que los jueces puedan desconocer el contenido normativo
de rango legal cuando consideren que aquel atenta contra un principio constitucional. Esto
es relevante porque la Corte desconoce su propia jurisprudencia y porque no existe una
razón suficiente para establecer que el control de constitucionalidad de la ley en este caso
tiene un carácter difuso.

El voto de mayoría no_toma en cuenta que se está exigiendo que los jueces interpreten
principios constitucionales en detrimento de reglas de origen legislado vigentes y válidas.
Ni siquiera existe una contraposición de la ley con una regla constitucional (en la que
podría admitirse la posibilidad de la aplicación de la Constitución para el caso concreto),
sino que la aparente contraposición legal (aunque también reconocen que no existe
regulación legal) que encuentran mis colegas es en contra de un principio constitucional
que por su naturaleza es abierto, esto es, no exige una condición verificable para su
aplicación. Si no se está ante la presencia de una regla constitucional no se puede exigir
a los operadores jurídicos que apliquen un principio que ya ha tenido regulación legal o
que es inexistente.

No considero razonable que se exija a los operadores jurídicos una forma de actuar
específica si la normativa infraconstitucional era inexistente y la que regulaba la filiación
establecía criterios específicos que debían seguir los servidores públicos en el desempeño
de sus cargos. Esto debería guiar el criterio del voto de mayoría si se tiene en cuenta que
la Corte Constitucional ha señalado que los jueces de instancia deben aplicar la normativa
infraconstitucional vigente y si consideran que alguna disposición legal atenta en contra
... de un principio constitucional, deben remitir una consulta motivada al máximo organismo
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Página 2 de 6
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de interpretación constitucional, ya que solo la Corte Constitucional puede expulsar

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1
1
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ordenamiento una disposición jurídica infraconstitucional. 1

Además, de la lectura de la sentencia impugnada se puede establecer que los jueces que
conocieron el recurso de apelación, se refirieron a todos los argumentos y las pretensiones
de las partes procesales. La debida diligencia implica la obligación de los operadores
jurídicos de resolver el fondo del asunto sometido a su conocimiento. Y la conclusión a
la que arribaron los jueces de instancia fue consecuencia de la aplicación de las
disposiciones jurídicas vigentes al momento de la resolución que no podían desconocer.

De allí que el parámetro de la debida diligencia se satisfaga al momento en que se

resolvieron las pretensiones de las partes procesales, es decir, si bien la tutela judicial
efectiva implica una decisión de fondo, ella no necesariamente tiene que aceptar las
pretensiones de las demandantes, al contrario, una decisión que respete el parámetro de
debida diligencia puede negar las pretensiones de las demandantes siempre y cuando se
sustente en el sistema de fuentes de derecho vigente. Es por ello, que considero que no
existe vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en el caso en análisis.

Por otra parte, el voto de mayoría considera que la decisión impugnada vulnera el derecho
al debido proceso en la gru:antía de la motivación. La sentencia considera que la decisión
de segunda instancia no cumple con el parámetro de la lógica por cuanto habría arribado
a conclusiones "sin que medie un análisis del caso concreto".

El parámetro de la lógica implica la necesarta coherencia entre las premtsas y la

conclusión construida en la decisión. En el caso in examine, los jueces de apelación no
solo que --citaron j urisprudencia del sistema interamericano de derechos humanos , sino
que realizaron la discriminación argumentativa correspondiente, esto es, verificaron si es
o no aplicable al caso en el que tenían que pronunciarse.

1
Corte Constitucion al del Ecuador, Sen ten cia No. 00 1-13-SCN-CC, caso No . 0535-12-CN.
 •

Caso No. 1692-12-EP

Los operadores jurídicos consideraron que en el caso concreto, no se exigieron requisitos

que no estén previstos en la ley para el registro de la filiación de la menor, por cuanto,
como se señaló anteriormente, las disposiciones jurídicas infraconstítucionales preveían
escenarios específicos para los servidores públicos al momento de registrar los apellidos.
Además, los jueces señalan los motivos por los que no es aplicable, por ejemplo, la
sentencia de la Corte lnteramericana de derechos Humanos en el caso Niñas Yean y
Besico vs. República Dominicana.

El término de comparación es importante porque con él, se permite constatar que las
situaciones de hecho analizadas en cada caso, de ser similares, tengan la misma respuesta
jurídica. En el caso in examine, las normas y los hechos son distintos, mientras en un caso
se negó el registro de menores por el lugar de nacimiento, en el otro, no se verifica aquella
discriminación. Si no hay unidad en el tertium comparationis, la equiparación exigida
puede ser relevante desde el punto de vista político pero no desde el punto de vista
jurídico.

En la decisión impugnada también se puede observar que se hace referencia a la alegada

violación del principio de igualdad por partt. de los servidores públicos. Los jueces
consideran que la limitación prevista en el ordenamiento jurídico es legítima porque solo
el progenitor biológico puede reconocer a la menor. Esta afirmación es razonable si se
tiene en cuenta que, como se señaló anteriormente, fueron las disposiciones jurídicas
vigentes al momento de tramitarse la acción constitucional las que establecían escenarios
precisos para que opere el reconocimiento. De allí que la igualdad no implique una
prohibición de diferenciación, al contrario, es el legislador quien dicta disposiciones
jurídicas sobre la base de las diferenciaciones o singularizaciones razonables para cada
situación.

Sin embargo, ello ni siquiera es el problema del caso in examine. Si tomamos en cuenta
lo que dice el voto de mayoría, veremos que exige ya no solo que los jueces apliquen
directamente los principios constitucionales aun cuando existan normas que regulen el
tema o aun cuando existan lagunas normativas. Lo que dice la Corte Constitucional es

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CORTE
CONSTITUCIONAL
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DEL ECUADOR
Cas¡No. '(692-ü:EP -~

que también los servidores públicos administrativos deben aplicar di;;t~ent;Tos·---------

principios constitucionales. Ello implica que puedan (o en este caso que deban)
desconocer el contenido de disposiciones legales y crear o inventar soluciones en virtud
de un principio constitucional, que como habíamos señalado tienen un carácter abierto.

No es lo mismo exigir la aplicación de una regla constitucional desconociendo una regla

legal que la contradiga, que exigir la aplicación de un principio constitucional en aparente
contradicción con una regla legaL Y no es posible exigir la aplicación de un principio
constitucional desconociendo una regla constitucional porque la aplicación de ésta es
directa y no requiere del desarrollo de argumentos finalistas para encontrar "otra"
aplicación al caso concreto en perjuicio de la regla constitucional. Ejemplo de ello es la
regla constante en el inciso segundo del artículo 68 de la Constitución que establece que
la adopción corresponderá sólo a parejas de distinto sexo, la cual, por ser expresa y
regulativa no ad mite otra interpretación que no sea la que el texto establece, aun cuando
se pretenda hacerla colisionar con el principio de igualdad constante en el artículo 66
numeral 4 de la Constitución.

Co nsidero que la aplicación directa de principios constitucionales en sede administrativa

tal como se concibe en el fallo de mayoría es desmesurada y arbitraria por cuanto ni
siquiera se dan los criterios que se deberían tener en cuenta para la construcción de una
decisión administrativa que desconozca una ley vigente y válida, y mucho menos se dan
los criterios para construir una decisión administrativa en virtud de un pnncrp10
constitucional cuando no existan normas regulativas infraconstitucionales.

De allí que la decisión de mayoría, y la disposición acerca de investigar y sancionar a los

servidores públicos que aplicaron una ley vigente sea arbitraria y desproporcionada por
cuanto, además, recién en el voto de mayoría se otorga una interp retación a las
disposiciones legales que regulan la filiación y se ordena que la Asamblea Nacional regule
la "reproducción asistida", tema que vale aclarar no se debate en el caso y que es
., impertinente.

~
 ·'

Caso No. 1692-12-EP

Si se tienen en cuenta estos aspectos, la decisión a la que arriban los jueces de apelación
no puede considerarse ilógica, al contrario, está sustentada en premisas acordes a la
realidad procesal y jurídica que tenían que resolver. De allí que la decisión dictada en el
caso sub judice, no vulnere el parámetro de la lógica y en consecuencia, la decisión
respete el derecho al debido proceso en la garantía de la motivación.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, es criterio del suscrito juez constitucional que, en virtud de los
argumentos previamente presentados, el Pleno de la Corte Constitucional deb ió haber
emitido la siguiente:
SENTENCIA

l. Declarar que no existe vulneración de derechos constitucionales en la sentencia

impugnada.

2. Negar la acción extraordinaria de protección planteada.

3.

JUEZ COI'\STITUCIONAL

_ CoRTf:
(. N~oTITliCIO N Al.
Uhl 1 e l'AI>Oil
ES FIEL COPIA DEL

Página 6 de 6
Corte
Constitucional
del ecuador Sentencia N.° 32-1 l-IN/19
Jueza ponente: Karla Andrade Quevedo

Quito, D. M., 18 de octubre de 2019

CASO N.° 32-11-IN

EL PLENO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR,

EN EJERCICIO DE SUS ATRIBUCIONES CONSTITUCIONALES Y LEGALES,
EMITE LA SIGUIENTE

Sentencia

Tema: La Corte Constitucional resuelve desestimarla acción pública de inconstitucionalidad del

inciso 2 del artículo 15 del COOTAD sobre la base del efecto de cosa juzgada constitucional de
la Sentencia No. 007-18-S1N-CC.

I. Procedimiento dentro de la Corte Constitucional

El 9 dejunio de2011, Magali Margoth Orellana Marquinez, encalidad deciudadana

y asambleísta por la provincia de Orellana, presentó una acción de
inconstitucionalidad en contra del inciso segundo del artículo 15 del Código
Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización
("COOTAD").

El 18 de julio de 2011, la Sala de Admisión de la Corte Constitucional, para el

período de transición avocó conocimiento de la causa y la admitió a trámite.

3. El 10, 22 y 23 de agosto de 2011, la Procuraduría General del Estado, la Asamblea

Nacional y la Presidencia de la República del Ecuador, respectivamente, presentaron
escritos en los que solicitaron que se deseche la acción de inconstitucionalidad
presentada.

4. El 27deseptiembre de2011, Magali Margoth Orellana presentó unescrito enel que

contestaba los escritos presentados por la Presidencia de la República, la
Procuraduría General del Estado y la Asamblea Nacional.

5. El 11 de diciembre de 2012, el Pleno de la Corte Constitucional realizó un resorteo

de la causa, la cual recayó en el juez constitucional ManuelViteri Olvera.

6. El 22 de enero de 2013, el juez constitucional Manuel Viteri Olvera avocó

conocimiento de la presente causa.

7. El 5 de febrero de 2019 fueron posesionados los nuevos jueces de la Corte

Constitucional del Ecuador, luego de lo cual, en virtud del sorteo efectuado por el
Pleno del Organismo, recayó la sustanciación de la presente causa al despacho de la
jueza constitucional KarlaAndrade Quevedo.

8. El 18 de septiembre de 2019, lajuezaconstitucional Karla Andrade Quevedo avocó

conocimiento de la causa y, estando la causa en estado de resolución, procede a
emitir sentencia.
 Sentencia N.° 32-1 l-IN/19
Jueza ponente: Karla Andrade Quevedo

II. Competencia

9. La Corte Constitucional es competente para conocer y resolver acciones públicas de

inconstitucionalidad, en virtud del artículo 436 numeral 2 de la Constitución de la
República del Ecuador.

III. Normas impugnadas

10. El artículo 15 en su inciso segundo del COOTAD establece:

"Dos o másprovincias con continuidad territorial, superficie regionalmayor a veinte mil

kilómetros cuadrados y un número dehabitantes que ensu conjunto sea superior al cinco
por ciento (5%) de la población nacional formarán regiones de acuerdo con la
Constitución y la ley.

Parala conformación deregiones se requeriráy garantizará obligatoriamente que exista

equilibrio interregional, afinidad histórica y cultural, complementariedad ecológica y
manejo integrado de cuencas, en los términos establecidos en la Constitución, y que el
territorio de la región a conformarse no supere el veinte por ciento del total del
territorio nacional. Se crearán incentivos económicos y de otra índole para que las
provincias se integren en regiones" (Énfasis añadido).

IV. Sobre la demanda presentada

11. La accionante sostiene que el artículo 244 de la Constitución del Ecuador establece
que, para conformar una región autónoma, se requiere: 1) dos o más provincias, 2)
con continuidad territorial, 3) superficie regional mayor a veinte mil kilómetros; y,
4) número de habitantes superior al cinco por cientode la población nacional y que
todas estas condiciones las cumplen las provincias amazónicas (Sucumbíos,
Orellana, Ñapo, Pastaza, Morona Santiago y Zamora Chinchipe).

12. Sin embargo, sostiene que el segundo inciso del artículo 15 del COOTAD es
inconstitucional ya que establece un requisito adicional a los establecidos por el
artículo 244 de la Constitución, esto es queel territorio de la región no puede superar
el 20% del total del territorio nacional.

V. Análisis constitucional

a. Análisis por el fondo:

13. De la revisión de las decisionesjurisdiccionales emitidas por la Corte Constitucional,

se verifica que la SentenciaNo. 007-18-SIN-CC de 16 de mayo de 2018 emitida por
el Pleno de la Corte Constitucional dentro del caso No. 0025-14-IN presentado por
Milton Gualan Japa, en calidad de asambleísta por la Provincia de Zamora
Chinchipe, y Luis Alfredo Villacís Maldonado, en calidad de Director Nacional del
Movimiento Popular Democrático, ya se pronunció respecto de la constitucionalidad
del inciso segundo del artículo 15 del COOTAD.

14. En este sentido, la Corte Constitucional en la Sentencia No. 007-18-SIN-CC

determinó que el límite territorial para la conformación de regiones era
constitucional, pues sostuvo que:
Corte
Constitucional
delecuador Sentencia N.° 32-1 l-IN/19
Jueza ponente: Karla Andrade Quevedo

"[EJsta Corte no observa quela imposición del límiteterritorial establecido enla norma
infra constitucional vaya en contra de la capacidad de regular y dar contenido a un
derecho porpartedellegislador, quien puedeejercer su capacidadpararegular deuna
forma amplia, dentro de los límites del marco constitucional, límite que en elpresente
caso no se observa que haya sido rebasado ni formal ni materialmente. Además,
tampoco se observa ninguna norma o principio constitucional a más de los alegados
por los accionantes, que entre en colisión con dicha capacidad del legislador (...). En
mérito de lo expuesto, administrando justicia constitucional y por mandato de la
Constitución de la República delEcuador, el Pleno de la Corte Constitucional expide la
siguiente sentencia: i) Negar laacción pública deinconstitucionalidadpor elfondo del
artículo 15, inciso segundo delCódigo Orgánico deOrganización Territorial, Autonomía
y Descentralización" (Énfasis añadido).

15. Independientemente de que la Sentencia No. 007-18-SIN-CC deseche la demanda,

esta se encuentra dotada de cosajuzgada constitucional. En este sentido, el artículo
96 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional
("LOGJCC") establece que las sentencias de acciones de inconstitucionalidad
tendrán el efecto de cosa juzgada, con independencia de que declaren la
inconstitucionalidad o desechen la demanda1.

16. En situaciones comolasdel presente caso,en que la sentencia constitucional desechó

la acción de inconstitucionalidad, el artículo 96 de la LOGJCC, prevé efectos
distintos dependiendo de si la sentencia constitucional realizó un control integral de
constitucionalidad o no.

17. En este sentido, el numeral 3 del artículo 96 de la LOGJCC establece que si la

sentenciano realizó control integral, no se puedevolver a presentarnuevas acciones
de inconstitucionalidad del mismo precepto "con fundamento en los cargos
analizados en la sentencia", cuestión que a criterio de esta Corte se relacionacon el
efecto de cosa juzgada constitucional relativa.

18. En materia de control constitucional, existe cosa juzgada constitucional relativa

cuando en la sentencia constitucional se analizó la constitucionalidad del precepto
impugnado de forma parcial, esto es si el análisis de compatibilidad se realizó en
relación a determinados preceptos constitucionales o si sólo se dilucidaron ciertos
aspectos y haquedado abierta laposibilidad de que lanorma sea inconstitucional por
otros cargos no desarrollados en la sentencia. Es por esto que, el efecto de cosa
juzgada constitucional relativa, impide presentar demandas de inconstitucionalidad

1El artículo 96 de la LOGJCC dispone que "las sentencias que se dicten sobre las acciones públicas de
inconstitucionalidad surten efectos de cosa Juzgada, en virtud de lo cual: 1. Ninguna autoridad podrá
aplicar el contenido de la disposición jurídica declarada inconstitucional porrazones defondo, mientras
subsista el fundamento de la sentencia. 2. Cuando la sentencia que desecha la demanda de
inconstitucionalidad ha estado precedida de control integral, no sepodrán formular nuevas demandas de
inconstitucionalidad contra el precepto acusado, mientras subsista el fundamento de la sentencia. 3.
Cuando la sentencia no ha estado precedida de un control integral, no se podrán formular nuevas
demandas de inconstitucionalidad contra el precepto acusado con fundamento en los cargos analizados
en la sentencia, mientras subsista elfundamento deljuicio de constitucionalidad (...) "(Énfasis añadido). 0
 Sentencia N.° 32-1 l-IN/19
Jueza ponente: Karla Andrade Quevedo

contra la misma norma únicamente por los cargos y preceptos constitucionales

analizados en la sentencia.

19. Precisamente el numeral 3 del artículo 96 de la LOGJCC se relaciona con la cosa

juzgada constitucional relativa, pues en el evento de que la sentencia constitucional
deseche la demanda, la posibilidad de que se presente una nueva acción pública de
inconstitucionalidad dependerá de que la nueva acción no se encuentre
fundamentada en los mismos cargos que de antemano fueron resueltos por la
sentencia.

20. En el presente caso, conforme a lo mencionado en supra 14, la Sentencia No. 007-
18-SIN-CC desechó la acción de inconstitucionalidad del mismo precepto (artículo
15 inciso 2 del COOTAD). Asimismo, la sentencia mencionada hace referencia a los
mismos cargos que los del presente caso, pues la sentencia señala:

"los accionantes sostienen que el marco constitucional establece que las regiones
autónomas nacen como espacio territorial mediante la unión de dos o másprovincias,
superficie regional mayora veinte mil kilómetros cuadrados y un número de habitantes
que en conjunto sea superior al cinco por ciento de lapoblación nacional; mientras que,
según sostienen, el artículo 15 del COOTAD que se trata sobre la conformación de
regiones, en la partefinal delsegundo inciso señala: "... que el territorio de la región a
conformarse no supere el veintepor ciento del total del territorio nacional...".

En tal virtud, los accionantes manifiestan que la norma impugnada, al determinar que
el territorio no podrá superar el veinte por ciento del total del territorio nacional, estaría
limitando el derecho garantizado por la Constitución a conformar regiones
autónomas" (Énfasis añadido).

21. Por loque, en el caso sub examine, la Sentencia No. 007-18-SIN-CC está dotada de
cosa juzgada constitucional relativa al haber examinado los mismos cargos. En
consecuencia, conforme al numeral 3 del artículo 96 de la LOGJCC, no es
procedente que esta Corte Constitucional se vuelva a pronunciar sobre la
constitucionalidad de la norma acusada.

VI. Decisión

En mérito de lo expuesto, administrando justicia constitucional y por mandato de la

Constitución de la República del Ecuador, el Pleno de la Corte Constitucional resuelve:

1. Desestimar la presente acción pública de inconstitucionalidad.

2. Notifíquese, publíquese y cúmplase.

Dr. Hernán Salgado Pesantes

PRESIDENTE

Razón: Siento por tal que la sentencia que antecede, fue aprobada por el Pleno de la Corte
Constitucional, con nueve votos a favor de las Juezas y Jueces Constitucionales Karla Andrade
Corte
Constitucional
delecuador Sentencia N.° 32-1 l-IN/19
Jueza ponente: Karla Andrade Quevedo

Quevedo, Ramiro Avila Santamaría, Carmen Corral Ponce, Agustín Grijalva Jiménez, Enrique
Herrería Bonnet, Alí Lozada Prado, Teresa Nuques Martínez, Daniela Salazar Marín y Hernán
Salgado Pesantes, en sesión ordinaria del 18 de octubre de 2019.- Lo certifico.

;ía Berni
SECRETARL^GENERAL

j&
 Corte
Constitucional
delecuador

CasoNro.0032-ll-IN

RAZÓN.- Siento por tal, que el texto de la sentencia que antecede fue suscrito el día
miércoles treinta de octubre de dos mil diecinueve, luego del procesamiento de las
observaciones recogidas en la sesión respectiva.- Lo certifico.-

Drl4Aí3^4Sar)fcrá tJerni
SECRETARIA ^GENERAL

AGB/MED
 Dictamen No. 7-20-EE/20
Jueza ponente: Daniela Salazar Marín

Quito, D.M., 27 de diciembre de 2020

CASO No. 7-20-EE

EL PLENO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR,

EN EJERCICIO DE SUS ATRIBUCIONES CONSTITUCIONALES Y
LEGALES,
EMITE EL SIGUIENTE

DICTAMEN No. 7-20-EE/20

Tema: La Corte Constitucional dictamina que el decreto ejecutivo No. 1217 de

21 de diciembre de 2020, relativo al “estado de excepción por calamidad
pública en todo el territorio nacional, por el grave incremento en el contagio
de la COVID -19 por causa de las aglomeraciones así como la exposición a
una mutación con mayor virulencia importada desde el Reino Unido, a fin de
contener la expansión del coronavirus y sus consecuencias negativas en la
salud pública”, es inconstitucional.

1. Antecedentes y procedimiento

1. Mediante oficio No. T.577-SGJ-20-0363, recibido el 22 de diciembre de 2020,

el Presidente de la República, Lenín Moreno Garcés, remitió a la Corte
Constitucional copia certificada del decreto ejecutivo No. 1217 de 21 de
diciembre de 2020, relativo al “estado de excepción por calamidad pública en
todo el territorio nacional, por el grave incremento en el contagio de la COVID
-19 por causa de las aglomeraciones así como la exposición a una mutación con
mayor virulencia importada desde el Reino Unido, a fin de contener la
expansión del coronavirus y sus consecuencias negativas en la salud pública”.

2. De conformidad con el sorteo electrónico, la sustanciación de la causa

correspondió a la jueza constitucional Daniela Salazar Marín quien, el 22 de
diciembre de 2020, avocó conocimiento de la causa y dispuso que la Presidencia
de la República remita la constancia de las notificaciones que deben realizarse
conforme al artículo 166 de la Constitución.

3. El 23 de diciembre de 2020, la Secretaría General Jurídica de la Presidencia de

la República remitió mediante escrito las constancias de las notificaciones a la
Asamblea Nacional y a los organismos internacionales correspondientes.

2. Competencia

4. El Pleno de la Corte Constitucional es competente para emitir el presente

dictamen de control de constitucionalidad del decreto de estado de excepción, de

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email: comunicación@cce.gob.ec
 conformidad con los artículos 166 y 436 numeral 8 de la Constitución de la
República, en concordancia con los artículos 75 numeral 3 literal c) y 119 a 125
de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (en
adelante, “LOGJCC”).

3. Análisis de constitucionalidad del decreto ejecutivo No. 1217

5. Mediante decreto ejecutivo No. 1217 de 21 de diciembre de 2020, el Presidente

de la República dispuso el estado de excepción “por calamidad pública en todo
el territorio nacional, por el grave incremento en el contagio de la COVID -19
por causa de las aglomeraciones así como al exposición a una mutación con
mayor virulencia importada desde el Reino Unido, a fin de contener la
expansión del coronavirus y sus consecuencias negativas en la salud pública”.
Por lo que corresponde a esta Corte analizar si el decreto en cuestión, que
contiene la declaratoria de excepción, se adecúa desde el punto de vista formal y
material a las normas constitucionales.

3.1. Control formal de constitucionalidad del decreto de estado de excepción

6. Los artículos 120 y 122 de la LOGJCC determinan los requisitos formales que
debe reunir tanto la declaratoria de un estado de excepción o su renovación,
como las medidas extraordinarias dispuestas en estas. A continuación, la Corte
Constitucional analizará el cumplimiento de los requisitos formales.

7. En relación con la identificación de los hechos y la causal invocada, el decreto

ejecutivo No. 1217 se refiere al grave aumento en el contagio de COVID-19 en
todo el territorio ecuatoriano, producido principalmente por situaciones de
aglomeraciones y reuniones masivas en espacios públicos y privados, y afirma
que esto puede devenir en una saturación del sistema sanitario. Al respecto, en el
decreto, el Presidente hace referencia al “Informe de compilación de
información sobre la evaluación de los indicadores COVID-19” emitido por el
Servicio Nacional de Gestión de Riesgos (en adelante, “el Informe”), en el cual
se detalla la evolución del contagio del virus en el Ecuador e indica los
incidentes generados de la situación calificada como emergencia sanitaria.

8. En el decreto No. 1217, el Presidente hace énfasis en los indicadores

epidemiológicos recopilados hasta el 19 de diciembre de 2020 referidos en el
mencionado Informe. En éste se determina que existe una relación directa entre
el aumento de contagio y las aglomeraciones y reuniones masivas que “pese a
intentar ser controladas como operativos de control regulares y supervisión
local y nacional, no se han reducido; por el contrario, han aumentado y deben
ser contenidas de modo más enérgico”. Conforme a lo establecido en el decreto
bajo examen, esta situación se ve agravada por la variante del SARS CoV-2 que
enfrenta el Reino Unido, lo cual “ha obligado la adopción de medidas de
prevención y restricción más severas”.

2
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 9. Por las razones antes expuestas, el decreto No. 1217 invoca la causal de
calamidad pública para activar el estado de excepción.

10. En cuanto a la justificación de la declaratoria de excepción, el decreto

ejecutivo No. 1217 indica que es necesario contener el grave aumento de
contagio causado por las aglomeraciones y controlar la expansión de la nueva
mutación del coronavirus identificada en el Reino Unido así como las
consecuencias negativas en la salud pública.

11. Sobre el ámbito territorial y temporal, los artículos 1 y 11 del decreto

ejecutivo No. 1217 establecen que el estado de excepción regirá en todo el
territorio nacional durante 30 días contados a partir de la suscripción del decreto.

12. Por otra parte, respecto a la indicación de los derechos susceptibles de

suspensión, el decreto bajo examen dispone la suspensión de los derechos a la
libertad de tránsito, libertad de asociación y reunión.

13. En cuanto a las notificaciones correspondientes, el artículo 12 del decreto No.

1217 establece que la declaratoria del estado de excepción deberá notificarse a la
Asamblea Nacional y a los organismos internacionales correspondientes, las
cuales fueron efectuadas conforme se estableció en el párrafo 3 supra.

14. Por último, respecto a las medidas adoptadas con fundamento en el estado de
excepción, en el mismo se dispone: (i) la movilización de la Administración
Pública y Central, de la Policía Nacional y de las Fuerzas Armadas; (ii) toque de
queda a partir del 21 de diciembre de 2020 al 03 de enero de 2021 desde las
22h00 hasta las 4h00; y (iii) requisiciones a las que haya lugar. Estas medidas se
enmarcan en las competencias reconocidas por la Constitución dentro de un
estado de excepción y fueron emitidas mediante decreto ejecutivo.

15. Por lo expuesto, esta Corte Constitucional concluye que la declaratoria y las
medidas adoptadas con fundamento en el estado de excepción cumplen con los
requisitos formales establecidos en los artículos 120 y 122 de la LOGJCC.

3.2. Control material de constitucionalidad del decreto

16. Los artículos 121 y 123 de la LOGJCC determinan los parámetros que deben
verificarse en el marco del control material de constitucionalidad de la
declaratoria de un estado de excepción o su renovación, así como de las medidas
extraordinarias dispuestas en este.

3
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 3.2.1. Control material del estado de excepción

3.2.1.1. Verificación de la real ocurrencia de los hechos que motivaron el

estado de excepción

17. En relación con la real ocurrencia de los hechos, en la parte considerativa del
decreto bajo examen se hace referencia al Informe emitido por el Servicio
Nacional de Gestión de Riesgos (en adelante, “SNGR”), a través del cual se
puso en conocimiento del Presidente que existe un cambio de circunstancias
producido por: (i) el reporte de una nueva variante del virus SARS-CoV-2
anunciado por autoridades del Reino Unido, (ii) el incremento de las
aglomeraciones y reuniones sociales debido a las festividades del mes de
diciembre, y (iii) el aumento de contagios y un posible colapso del sistema de
salud pública.

18. En el considerando del decreto No. 1217 se hace especial énfasis en los
indicadores epidemiológicos y se indica que, conforme a la Tasa de Incidencia
Acumulada, las provincias con las tasas más altas son: Galápagos (2703),
Pichincha (2279), Pastaza (2081), Carchi (1856), Morona Santiago (1802) y
Azuay (1487). Asimismo, en el decreto se hace referencia al porcentaje de
positividad de pruebas RT-PCR de las últimas cuatro semanas que registran un
riesgo alto en las provincias de Santa Elena (30%), Cañar (28%) y Tungurahua
(30%). Por otro lado, se determina que se registra un riesgo moderado en las
provincias de Manabí (25%), Azuay y Cotopaxi (31%), Pastaza (22%), Los Ríos
(26%), Pichincha (18%), Guayas (16%) y Galápagos (12%), mientras que las
provincias de la Amazonía representan el porcentaje de positividad más bajo.
Sobre el porcentaje acumulado de casos confirmados, el decreto señala que en
Pichincha el porcentaje de casos confirmados mediante pruebas RT-PCR es del
35.8%, siendo el más alto de todo el país, seguido por las provincias de Guayas
(12.9%), Manabí (6.9%) y Azuay (6.2%). Las provincias con el porcentaje más
bajo de casos confirmados son Napo y Zamora Chinchipe (0.8%), Orellana
(1.1%) y Pastaza (1.18%). Además, sobre la tendencia del brote, en el decreto se
manifiesta que “la alta velocidad de transmisión dificulta la contención del virus
que causa la enfermedad COVID-19 y empeoraría con la suspensión de las
medidas de limitación de la movilidad y asociación”.

19. Adicionalmente, en el decreto No. 1217 se menciona que, de acuerdo al Informe,

las alertas procedentes por aglomeraciones a nivel nacional han incrementado en
194% si se compara lo reportado entre el periodo de 8 de junio y 13 de
septiembre de 2020 y el comprendido del 14 de septiembre y el 20 de diciembre
de 2020. Según el Informe, desde marzo hasta el 25 de noviembre de 2020, el
ECU 911 reportó 95.136 aglomeraciones a nivel nacional. La mayor
concentración de aglomeraciones tuvo lugar en las ciudades de Quito con

4
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 21.659, Guayaquil con 11.804, Cuenca con 6.696, Ambato con 3.881 y Santo
Domingo con 3.514.

20. En relación con la ocupación de camas hospitalarias y de Unidad de Cuidados

Intensivos (UCI), según el Informe citado en el decreto “existe un incremento
exponencial de camas UCI”. Al respecto, se adjunta una tabla que incluye varios
criterios de clasificación: “los casos acumulados estimado próximos 30 días”,
“camas hospitalización general necesidad estimada próximos 30 días”,
“capacidad de respuesta estimación esperada en hospitalización general
próximos 30 días”, “camas UCI necesidad estimada próximos 30 días”,
“capacidad de respuesta estimación esperada en UCI próximos 30 días”. La
estimación sobre cada uno de estos criterios en algunos casos se reporta en
números y en otros se reporta en porcentajes. De la información contenida en el
decreto y en el Informe no es posible establecer si en los próximos treinta días el
sistema de salud no va a tener capacidad de respuesta debido a la falta de
espacio.

21. El decreto se basa también en estadísticas que a su vez se desprenden del

Informe emitido por el SNGR en el que se incluyen estimaciones del escenario
de ocupación de camas en los próximos días si los indicadores epidemiológicos
continúan con determinada tendencia.

22. Respecto a la mutación del virus, el Informe en el que se fundamenta el decreto

No. 1217 se limita a reconocer que “todavía no hay evidencia suficiente para
apoyar que esta variante o cualquier otra variante o mutación en particular
pueda estar completamente asociada con un patrón de efectividad aumentado o
de virulencia o de eficacia de la vacuna”.

23. Al respecto, la Corte no es indiferente frente a las consecuencias de la capacidad

de respuesta del sistema de salud pública si la tendencia de hospitalización se
mantiene creciente, ni frente a la gravedad de los posibles efectos de la nueva
mutación del virus. No obstante, el artículo 121 numeral primero de la LOGJCC
le exige a esta Corte verificar la real ocurrencia de los hechos justamente porque
los estados de excepción operan frente a circunstancias actuales y ciertas, mas
no son una herramienta frente a escenarios probables o futuros. En
contraposición con la exigencia de este artículo, el presidente de la República
fundamenta el estado de excepción en un posible riesgo futuro y no actual, lo
que le impide a esta Corte verificar la real ocurrencia de los hechos en los que se
fundamenta la declaratoria de estado de excepción por calamidad pública. De ahí
que, frente a los posibles riesgos de la nueva variante del COVID-19, así como
frente a los previsibles escenarios de ocupación de camas si la tendencia de los
indicadores epidemiológicos continúa, resulta indispensable que gobierno
nacional adopte las medidas preventivas necesarias para reforzar, de forma
coordinada, los mecanismos de prevención disponibles de conformidad con sus
facultades ordinarias.

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 24. Finalmente, de los hechos expuestos como fundamento del decreto no se verifica
que la situación generada por la pandemia se haya modificado de tal forma que
amerite la declaratoria de un nuevo estado de excepción. Incluso, en el Informe
se menciona que la velocidad de contagio ha disminuido “comparado con lo
ocurrido en marzo y abril”; y se incluye información desglosada por provincias
según la cual la tendencia en la enorme mayoría de provincias del país es
“estacionaria” y en algunas incluso “decreciente”.

25. Según lo establecido en el citado numeral 1 del artículo 121 de la LOGJCC,

como parte del control constitucional le corresponde a Corte verificar que los
hechos alegados en la motivación del decreto hayan tenido real ocurrencia.
Resulta necesario recordar que la carga probatoria para justificar la necesidad de
declarar y renovar un estado de excepción recae sobre el presidente de la
República1. De conformidad con lo establecido en los párrafos 16 a 22 de este
dictamen, a juicio de esta Corte, el Informe emitido por el SNGR no contiene
información suficiente, clara ni específica para demostrar la real ocurrencia de
los hechos en los que se fundamenta la declaratoria de estado de excepción por
calamidad pública.

3.2.1.2. Verificación de que los hechos constitutivos de la declaratoria

configuren la causal de calamidad pública invocada

26. Como parte del control material, le corresponde a esta Corte verificar que los
hechos constitutivos de la declaratoria, configuren la causal invocada en el
decreto, esto es, calamidad pública. Para ello, resulta necesario recordar que en
el dictamen 5-20-EE/20, correspondiente a la renovación del segundo estado de
excepción dictado a causa de la pandemia del COVID-19, la Corte
Constitucional advirtió que “no admitirá una nueva declaratoria sobre los
mismos hechos que han configurado calamidad pública en dos ocasiones
previas con sus respectivas renovaciones”.

27. En consecuencia, al analizar esta nueva declaración de estado de excepción, la

Corte debe verificar si el decreto No. 1217 se fundamenta en los mismos hechos
que configuraron la calamidad pública con motivo de la pandemia por dos
ocasiones anteriores o si, por el contrario, el decreto No. 1217 se fundamenta en
hechos nuevos que puedan configurar la causal invocada.

28. De lo expuesto en el decreto No. 1217 se desprende que el presidente de la

Republica fundamenta el estado de excepción por calamidad pública en los
siguientes motivos: (i) la nueva variante del virus encontrada en el Reino Unido;
(ii) el incremento de aglomeraciones y reuniones masivas pese a los controles; y
(iii) el aumento de contagio así como el posible desborde del sistema de salud
pública si es que no se adopta un nuevo estado de excepción.
1
Corte Constitucional del Ecuador. Dictamen 6-20-EE/20, párr. 30.

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 29. Con respecto a (i) la nueva variante del virus identificada en el Reino Unido, en
el decreto No. 1217 se señala que en dicho país se ha encontrado una variante
del SARS COV-2 que tendría un mayor grado de virulencia. Según el presidente
de la República, la Organización Mundial de la Salud ha recomendado que los
países tomen medidas de protección y prevención frente a esta variante del
COVID-19.

30. A diferencia de los otros hechos descritos en el decreto, referentes a la situación

por la que ha atravesado el país desde marzo de 2020, la aparición de esta nueva
variante del virus constituye un fundamento distinto a los mencionados en los
decretos de estado de excepción que configuraron la calamidad pública con
motivo de la pandemia por dos ocasiones anteriores. Si bien existen más de una
decena de mutaciones del virus, el grado de virulencia de esta variante ha
alertado a las autoridades sanitarias a nivel mundial.

31. A pesar de lo anterior, esta Corte observa que, conforme las declaraciones del
ministro de salud, Juan Carlos Zevallos, efectuadas en la rueda de prensa a
través de la cual se informó de la declaratoria de estado de excepción, la
mutación del COVID-19 sucedida en el Reino Unido era natural y se esperaba
que existan variantes del virus en cuestión2. De tales declaraciones se desprende
que este tipo de mutaciones no son imprevisibles. A esto se suma el hecho de
que ni una sola de las medidas dispuestas en el decreto de estado de excepción
tiene relación con la aparición de esta nueva variante. Las medidas
extraordinarias dispuestas son las mismas que el presidente de la República ha
dispuesto en los dos estados de excepción anteriores y sus respectivas
renovaciones, con algunas modificaciones en lo referente al toque de queda. De
ahí que, este hecho no puede servir como fundamento para justificar la adopción
de medidas extraordinarias que no estén dirigidas específicamente a controlar la
propagación de esta variante del COVID-19.

32. Si bien la Organización Mundial de la Salud ha insistido en la necesidad de

fortalecer los controles frente a esta variante del virus, ello no significa que la
nueva variante del virus identificada en el Reino Unido configure ya una
situación de calamidad pública en Ecuador, más aún cuando según el Informe
que sirve como fundamento del decreto No. 1217, no existe evidencia de que
esta variante haya sido detectada en el territorio ecuatoriano. La necesidad de
fortalecer los controles frente a esta variante tampoco significa que la única
manera de evitar su propagación sea a través de un estado de excepción. De ahí
que, frente a los posibles riesgos de la nueva variante del COVID-19, esta Corte
insta al gobierno a reforzar de forma coordinada los mecanismos de prevención
disponibles bajo el régimen ordinario.

2
Secretaría Nacional de Comunicación, Rueda de prensa del Presidente de la República sobre las
resoluciones del COE Nacional, minuto 10.

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 33. Sobre (ii) el incremento de aglomeraciones y reuniones masivas pese a los
controles, el presidente de la República afirma que los datos estadísticos
relativos a la situación de contagio de la pandemia a nivel nacional incluidos en
el decreto No. 1217, permiten “observar una relación directa entre el aumento
del contagio y las incivilidades como aglomeraciones y reuniones masivas que
ya han generado afectación tanto en la salud de las personas como en el sistema
de salud pública nacional”. El presidente de la República añade que pese a los
operativos de control regulares y la supervisión local y nacional, no ha podido
controlar las aglomeraciones y reuniones masivas, sino que, al contrario, éstas
han aumentado de forma significativa.

34. Al respecto, la Corte observa que la relación de causalidad entre las

aglomeraciones y el aumento de contagios es evidente y ha sido científicamente
comprobada. No obstante, el presidente de la República, en el decreto bajo
examen, omite explicar las razones por las que no ha sido posible controlar las
aglomeraciones y reuniones masivas. Tampoco en el decreto se justifica la
necesidad de recurrir al estado de excepción para controlar de manera efectiva
tales aglomeraciones y reuniones masivas.

35. La Corte observa que, una vez que finalizaron los estados de excepción
decretados a partir de marzo de 2020 con motivo de la pandemia del COVID-19,
en el marco del régimen jurídico ordinario, se han adoptado medidas dirigidas a
evitar las aglomeraciones y reuniones masivas. Así, por ejemplo, mediante
acuerdo interministerial No. 00010 de 18 de septiembre de 2020, se reguló el
horario y aforo máximo de los locales y establecimientos sujetos al control de
los Ministerios de Turismo y de Gobierno así como el horario de expendio y
consumo de bebidas alcohólicas dentro de dichos establecimientos mientras dure
la pandemia. También, a través de la resolución del COE Nacional de 19 de
noviembre de 2020, se exhortó a que el aforo en centros comerciales sea de 50%
y se dispuso el cumplimiento del aforo y el distanciamiento social en
restaurantes. Por su parte, mediante resolución A-065 de 28 de septiembre de
2020, la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Quito estableció un plan de
restricción vehicular y suspendió las autorizaciones para espectáculos públicos.

36. Toda vez que sin recurrir a un estado de excepción es posible restringir aforos,
actividades comerciales, circulación de vehículos, entre otras medidas dirigidas
a regular el uso del espacio público y privado, a juicio de esta Corte, no se
justifica recurrir a esta figura excepcional para adoptar tales medidas. Lo que es
más, la falta de eficacia de las medidas adoptadas por el gobierno nacional y los
gobiernos locales para controlar las aglomeraciones y reuniones masivas no
puede utilizarse como fundamento para la configuración de la causal de
calamidad pública.

37. Si bien el cumplimiento de este tipo de medidas preventivas no puede ser

únicamente atribuible al poder coercitivo del Estado sino que es parte del deber

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 de autocuidado de la sociedad, la ausencia o ineficacia de controles para impedir
el aumento de aglomeraciones y reuniones masivas de por sí restringidas, no
constituye un fundamento para justificar la existencia de una calamidad pública
que exija la adopción de un nuevo estado de excepción. Es responsabilidad de la
sociedad cumplir y es responsabilidad del Estado hacer cumplir las medidas
dispuestas para controlar la propagación de la pandemia, sin que para hacer
cumplir estas medidas sea necesario adoptar medidas no previstas en el régimen
jurídico ordinario.

38. Respecto del (iii) aumento de contagios y el posible desborde del sistema de
salud pública en caso de que no se adopte un estado de excepción, en el decreto
No. 1217 el presidente de la República afirma que existe un “grave aumento en
el contagio de COVID-19 en todo el territorio nacional derivado principalmente
de situaciones de aglomeración y reunión masiva tanto en espacios públicos
como privados, y su consecuente aumento en la demanda de servicios de salud
pública que puede devenir en una saturación del sistema sanitario”.

39. No obstante, como se señaló en el párrafo 24 supra, en el Informe citado en el

decreto No.1217 se menciona también que la velocidad de contagio ha
disminuido “comparado con lo ocurrido en marzo y abril”, y se informa además
que la tendencia en la enorme mayoría de provincias del país es “estacionaria” y
en algunas provincias incluso “decreciente”, lo que en principio resulta
contradictorio con la afirmación de que existe un “grave aumento en el contagio
de COVID-19”.

40. Más allá de estas aparentes contradicciones, es necesario recordar que, según ha
definido esta Corte, “[…] por calamidad pública se entiende toda situación de
catástrofe con origen en causas naturales o antrópicas que, por tener el
carácter de imprevisible o sobreviniente, provoca graves consecuencias sobre la
sociedad, particularmente, la lesión o puesta en riesgo de la integridad de la
vida humana o de la naturaleza. […] Así, se destaca de la definición expuesta
dos elementos esenciales cuya concurrencia se requiere para la configuración
de una calamidad pública, a saber, (i) la presencia de una situación catastrófica
derivada de causas naturales o humanas que afecte gravemente a las
condiciones sociales de una región o de todo el país; y (ii) que la concurrencia
de dicha situación sea imprevista o sobreviniente […]”3.

41. El decreto bajo análisis, si bien cita textualmente esta misma definición entre sus
fundamentos, omite referirse al carácter de imprevisible o sobreviniente de las
causas en las que justifica la declaratoria de estado de excepción por calamidad
pública. La Corte es consciente de la gravedad de la pandemia del COVID-19 y
de su enorme impacto en los derechos a la vida, a la salud, entre otros. Sin
embargo, para constituir una calamidad pública, los hechos en los que se
justifica el estado de excepción no sólo deben ser graves sino también
3
Corte Constitucional del Ecuador. Dictamen 1-20-EE/20, párrs. 28 y 29.

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 imprevisibles e intempestivos. Las consecuencias de esta pandemia, referidas a
lo largo del decreto No. 1217, dejaron de ser una situación imprevisible capaz de
configurar una calamidad pública que exija la declaratoria de un estado de
excepción. Por el contrario, su previsibilidad exige que el gobierno esté en la
capacidad de abordar esta situación a través de las medidas del régimen jurídico
ordinario.

42. Como se mencionó en el párrafo 26 supra, en su dictamen No. 5-20-EE/20, la

Corte advirtió que “no admitirá una nueva declaratoria sobre los mismos
hechos que han configurado calamidad pública en dos ocasiones previas con
sus respectivas renovaciones”. A criterio de la Corte, el aumento de contagios y
el posible riesgo de desborde del sistema de salud pública, no constituyen
causales distintas a las que se invocaron para fundamentar el estado de
excepción en dos ocasiones distintas, cada una de ellas por noventa días. En
consecuencia, la Corte no puede admitir una nueva declaratoria con fundamento
en los mismos hechos.

43. Incluso, en sus dictámenes Nos. 3/20-EE/20 y 5-20-EE/20, esta Corte revisó las
medidas extraordinarias dispuestas en el estado de excepción y, de forma
ejemplificativa, evaluó algunos mecanismos institucionales para su
reconocimiento e implementación en el régimen ordinario. Conforme se analiza
en la siguiente sección, son estos los mecanismos que el Estado debe fortalecer
con el fin de prevenir y mitigar el aumento de contagios.

44. En suma, los hechos relatados en el decreto No. 1217 revelan una situación que
ha afectado gravemente al país desde marzo de 2020. Sin embargo, transcurridos
más de nueve meses de pandemia en Ecuador y en el mundo, tal situación dejó
de ser “imprevista o sobreviniente” de conformidad con la definición de
calamidad pública establecida por esta Corte en su dictamen No. 1-20-EE/20,
referido en el párrafo 40 supra. En consecuencia, el aumento de contagios y su
incidencia en el sistema de salud pública, en la manera en que han sido
expuestos en el decreto No. 1217, incumplen los requisitos necesarios para la
configuración de la causal de calamidad pública invocada.

3.2.1.3. Verificación de que los hechos que motivan la declaratoria no

puedan ser superados a través del régimen constitucional
ordinario

45. El estado de excepción ha sido previsto para circunstancias extraordinarias, mas

no para situaciones que pueden ser enfrentadas o resueltas con base en el
régimen jurídico ordinario. Por ello, como parte del control material, se exige
que la Corte Constitucional verifique que los hechos que motivan la declaratoria
no puedan ser superados a través del régimen constitucional ordinario.

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 46. Desde el dictamen No. 2-20-EE/20, correspondiente a la renovación del primer
estado de excepción dictado a causa de la pandemia del COVID-19, la Corte
exhortó al gobierno nacional a que de forma coordinada con las autoridades
nacionales y locales, tome las medidas necesarias para afrontar la pandemia a
través de los mecanismos jurídicos ordinarios y no a través de los mecanismos
excepcionales. Así también, en el voto de mayoría del dictamen No. 3-20-EE/20,
correspondiente al segundo estado de excepción dictado a causa de la pandemia
del COVID-19, se advirtió sobre la demora y la falta de coordinación
evidenciadas para tomar las medidas indispensables para enfrentar la pandemia a
través de los mecanismos jurídicos ordinarios.

47. En el citado dictamen No. 3-20-EE/20, la Corte se refirió a algunos de los

mecanismos disponibles en el régimen ordinario para estos efectos. Entre ellos,
sin incluir una lista taxativa, se señaló: la posibilidad de regular derechos
vinculados al tratamiento de la crisis; las potestades de ciertos entes respecto del
control y mitigación del virus; la priorización del teletrabajo; la reglamentación
del transporte público y del aforo máximo de lugares públicos; la adopción de
medidas a través del sistema de gestión de riesgos prescrito en los artículos 389
y 390 de la Constitución, entre otros4.

48. En la misma línea, en el dictamen No. 5-20-EE/20, correspondiente a la

renovación del segundo estado de excepción dictado a causa de la pandemia del
COVID-19, la Corte insistió en la necesidad de activar los mecanismos
institucionales disponibles para abordar la pandemia a través del régimen
jurídico ordinario. Entre ellos, la Corte Constitucional se refirió a la emisión de
leyes, normas administrativas, políticas públicas, campañas masivas de
información y educación, entre otros. En dicho dictamen se mencionó también la
necesidad de que los órganos colegisladores puedan “aprobar una ley orgánica
que regule los derechos fundamentales de manera proporcional a las exigencias
de la pandemia”, considerando que “la perentoria transición a la normalidad
institucional supone, imperativamente, que la duración del estado de excepción
no pueda extenderse de manera indefinida mediante decretos que prorroguen el
estado o excepción o que declaren otros nuevos”.

49. Además, en el citado dictamen No. 5-20-EE/20, esta Corte recordó que, de
conformidad con el artículo 54 literal n) del Código Orgánico de Organización
Territorial, Autonomía y Descentralización, los gobiernos autónomos
descentralizados de carácter municipal tienen la función de coordinar con la
Policía Nacional y la comunidad, para formular y ejecutar políticas para
seguridad y convivencia ciudadana. La Corte enfatizó también que los cuerpos

4
Corte Constitucional del Ecuador. Dictamen No. 3-20-EE/20, párrafo 77.
Si bien dicho dictamen no fue emitido por unanimidad, los votos salvados y concurrentes concedieron en
la necesidad de superar el estado de excepción con la implementación de mecanismos ordinarios, sin
perennizar el estado de excepción.

11
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 de agentes de control municipal o metropolitano tienen la atribución para
prevenir, disuadir, vigilar y controlar el espacio público en el ámbito de su
jurisdicción y competencia, según los artículos 268 y 269 del Código Orgánico
de Entidades de Seguridad Ciudadana y Orden Público. En función de lo
anterior, la Corte explicó que tales organismos municipales podrían, por
resolución de las autoridades cantonales respectivas, complementar también la
tarea de la Policía Nacional, en el marco de sus atribuciones en el régimen
ordinario.

50. Los hechos que motivan la presente declaratoria son: la aparición de una nueva
variante del virus encontrada en el Reino Unido, el incremento de
aglomeraciones y reuniones masivas pese a los controles de las autoridades, y el
consecuente aumento de contagio así como su impacto en el sistema de salud
pública. Al respecto, la Corte Constitucional verifica que el régimen
constitucional ordinario prevé un catálogo de competencias para abordar
estos hechos.

51. Así, respecto de la aparición de una nueva variante del virus encontrada en el
Reino Unido, la Corte observa que al momento se permite que los vuelos
provenientes de cualquier ciudad del mundo aterricen en los aeropuertos del
Ecuador. Únicamente se exigen a los ciudadanos nacionales y extranjeros
provenientes del Reino Unido, Australia, Sudáfrica y la Unión Europea, que
arriben a partir de las 00:00 horas del 22 de diciembre de 2020, el cumplimiento
de ciertos requisitos5. La exigencia de tales requisitos no está mencionada como
una de las medidas del decreto No. 1217 y, de hecho, no requiere de la
declaratoria de un estado de excepción sino que constituye una facultad
ordinaria del gobierno nacional.

52. Respecto de las aglomeraciones y reuniones masivas en donde se aumentan las

posibilidades de contagio del COVID-19, la Corte observa que la función
ejecutiva así como los gobiernos autónomos descentralizados, tienen facultades
que les permiten, bajo ciertas circunstancias, restringir actividades que producen
aglomeraciones; regular el horario y aforo máximo de los distintos locales y
establecimientos; regular la jornada de trabajo de servidores públicos así como
el aforo máximo en las oficinas públicas; regular el servicio de transporte
público; establecer planes de restricción vehicular; suspender autorizaciones
para espectáculos públicos, entre otros. El ejercicio de estas facultades tampoco
requiere la declaratoria de un estado de excepción.

53. Además, con el fin de evitar un colapso del sistema de salud, toda vez que según
el Informe citado en el decreto se ha previsto un posible aumento de casos de
COVID-19, con base en el régimen jurídico ordinario el gobierno nacional debe

5
Boletín Oficial 1774 emitido el 21 de diciembre de 2020 por la Secretaría General de Comunicación de
la Presidencia relativo a los vuelos internacionales.

12
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 fortalecer dicho sistema, dotándolo de los recursos necesarios para manejar
adecuadamente las consecuencias de la pandemia.

54. En definitiva, el Ejecutivo, en coordinación con otras entidades estatales y

municipales, tiene a su disposición mecanismos ordinarios para prevenir las
consecuencias que se puedan generar por la aparición de la nueva variante del
virus encontrada en el Reino Unido; para evitar aglomeraciones y reuniones
masivas; así como para proteger y fortalecer el sistema de salud pública. De ahí
que la aparición de una nueva variante del COVID-19 en el Reino Unido que
aún no ha sido detectada en Ecuador, y la falta de eficiencia en el control de
aglomeraciones que pueden derivar en un aumento de contagios e impactar la
capacidad de respuesta por parte del sistema de salud, no constituyen hechos que
superen los mecanismos de control ordinarios.

3.2.1.4. Verificación de que la declaratoria respete los límites temporales

y espaciales establecidos en la Constitución para los estados de
excepción

55. En el dictamen No. 4-20-EE/20 esta Corte advirtió que, “[p]ara cumplir con los
principios de necesidad y proporcionalidad, las medidas que se adopten en un
estado de excepción deben limitarse también al tiempo estrictamente requerido
por las exigencias de la situación y al lugar donde específicamente ocurren los
hechos que justifican la declaratoria, sin que esto implique que siempre debe ser
el tiempo máximo o el territorio nacional”.

56. Respecto a los límites temporales, de conformidad con lo establecido en el

párrafo 11 supra, esta Corte observa que se declara el estado de excepción
durante 30 días contados a partir de la suscripción del decreto. Si bien resulta
positivo que no se haya acudido de manera automática al máximo de 60 días
permitidos por la Constitución como en ocasiones anteriores, el decreto
ejecutivo No. 1217 incumple nuevamente la obligación de justificar de forma
expresa las razones para declarar un estado de excepción por treinta días.

57. Esto resulta aún más llamativo si se considera que el decreto establece un “toque
de queda” desde 21 de diciembre de 2020 “hasta el 03 de enero de 2021” y así
como también incluye restricciones a las reuniones “hasta el 01 de enero de
2021, inclusive”. En consecuencia, no existe una concordancia entre la
temporalidad de la declaratoria y la temporalidad de las medidas dispuestas con
fundamento en la declaratoria de estado de excepción.

58. En el dictamen No. 6-20-EE/20, la Corte hizo énfasis en la necesidad de

“justificar las razones por las que esa temporalidad es proporcional y necesaria
para alcanzar los fines del estado de excepción”. En el decreto bajo examen no
sólo no existe dicha justificación sino que, por un lado, en el artículo 11 se
ordena el estado de excepción por treinta días y, por otro, en los artículos 7 y 5

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 del mismo se establecen limitaciones al ejercicio de derechos sólo hasta el 1 y 3
de enero respectivamente. Si bien la intención del Ejecutivo de prevenir
contagios frente a futuras aglomeraciones causadas por las festividades del mes
de diciembre es clara, la medida no se encuentra justificada pues conforme se
determinó anteriormente, el estado de excepción opera para hechos que hayan
tenido real ocurrencia.

59. En consecuencia, la Corte verifica que no se ha dado cumplimiento a los

principios de necesidad y proporcionalidad que deben regir la temporalidad de la
declaratoria de estado de excepción. Cabe aclarar que esta Corte no desconoce la
importancia de reforzar el control durante las fiestas de diciembre con miras a
asegurar el cumplimiento de las medidas dispuestas por las autoridades con el
fin de evitar aglomeraciones y reuniones masivas. Sin embargo, para reforzar
tales controles no se justifica la adopción de un estado de excepción.

60. Respecto a los límites espaciales, de conformidad con lo establecido en el

párrafo 11 supra, la Corte observa que se declara el estado de excepción en todo
el territorio nacional. Ello, a pesar de que en el propio decreto se informa que
existen provincias con tendencia decreciente de contagios de COVID-19, así
como también provincias con porcentajes de positividad medios o incluso bajos,
como es el caso de provincias de la Amazonía. Asimismo, el Informe citado en
el decreto No. 1217, establece que existen ciudades en las que los niveles de
contagio y el número de casos positivos son pocos y por ende, no tendrían la
aptitud de colapsar el sistema de salud.

61. Además, entre los hechos en los que se fundamenta la declaratoria de estado de
excepción se citan indicadores epidemiológicos según los cuales la tendencia en
varias provincias del país es estacionaria o incluso decreciente. De hecho, de las
24 provincias de Ecuador, según la información contenida en el propio decreto,
la tendencia es decreciente en 3 provincias y creciente en 4 provincias, mientras
que en las restantes la tendencia es estacionaria.

62. A esto se suma que el decreto No. 1217 tampoco justifica expresamente las
razones para declarar el estado de excepción en todo el territorio nacional. En
consecuencia, la Corte verifica que no se ha dado cumplimiento a los principios
de necesidad y proporcionalidad que deben regir la territorialidad de la
declaratoria de estado de excepción.

3.2.2. Control material de las medidas extraordinarias adoptadas con

fundamento en el estado de excepción

63. De lo expuesto hasta aquí, la Corte Constitucional no ha podido establecer que

los hechos alegados en la motivación del decreto hayan tenido real ocurrencia,
que configuren la causal de calamidad pública invocada como fundamento del
estado de excepción o que no puedan ser superados a través del régimen

14
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 constitucional ordinario. A esto se suma que el decreto bajo examen no se
expidió en respeto de los límites espaciales y temporales establecidos en la
Constitución para los estados de excepción. Toda vez que el decreto No. 1217
no ha superado el control material que le corresponde realizar a esta Corte, no
procede que la Corte proceda a analizar las medidas extraordinarias que se han
dispuesto con fundamento en el estado de excepción.

4. Consideraciones Adicionales

64. El estado de excepción es una figura prevista por el ordenamiento jurídico para
situaciones extraordinarias que no se pueden resolver a partir del sistema
jurídico y de la institucionalidad ordinarios. Las consecuencias de la pandemia a
las que se refiere el decreto No. 1217, sin desmerecer su gravedad, se
caracterizan por su duración indefinida. Un régimen extraordinario que está
diseñado para ser temporal y excepcional no puede perennizarse mientras dure la
pandemia y sus consecuencias.

65. La importancia de evitar que el estado de excepción se perennice ante

situaciones de duración indefinida tiene que ver con que cuanto más dure el
régimen excepcional, más probable es que el gobierno se aleje de los criterios
objetivos que pueden haber validado el uso de mecanismos extraordinarios de
emergencia en un inicio. Cuanto más persista la pandemia, menor justificación
existe para abordarla como una situación excepcional o imprevisible.

66. Durante un régimen de excepción se produce, necesariamente, un desmedro de

la institucionalidad democrática. La restricción, suspensión, disminución o
menoscabo de derechos que tienen lugar en un estado de excepción, deben
justificarse de forma rigurosa. Los obstáculos al ejercicio de los derechos,
sumados a las facultades extraordinarias que se habilitan al poder ejecutivo
durante la excepcionalidad, pueden derivar en que se adopten decisiones sin los
controles democráticos necesarios. La concentración de poder, más aún a las
puertas de un período electoral, exigen que la Corte Constitucional realice un
estricto escrutinio del decreto ejecutivo que declara el estado de excepción, para
preservar la institucionalidad democrática y garantizar los derechos.

67. La Corte Constitucional realiza el control de constitucionalidad del decreto de

estado de excepción con suma responsabilidad y con consciencia de que de estas
medidas dependen la vida y la salud de las personas, así como la subsistencia del
sistema de salud pública del país. No obstante, a la Corte no le corresponde
determinar cuáles son las medidas de política pública necesarias para enfrentar
las consecuencias de la pandemia, por el contrario, su análisis debe centrarse en
la justificación ofrecida por el presidente de la República a través del decreto
que dictamina el estado de excepción.

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 68. Frente a las omisiones del presidente de la República al momento de justificar en
el decreto No. 1217 la necesidad de declarar un estado de excepción con base en
hechos que configuren la causal de calamidad pública, la Corte Constitucional
no puede emitir un dictamen favorable. Las medidas a las que se refiere el
decreto No. 1217, dirigidas a evitar las aglomeraciones y reuniones masivas así
como a prevenir los posibles riesgos de la nueva variante del COVID-19
identificada en el Reino Unido, pueden adoptarse con base en las atribuciones
del régimen constitucional ordinario, incluso por parte del COE, como en efecto
ha ocurrido, sin que sea necesario recurrir a las potestades extraordinarias
autorizadas en un estado de excepción.

5. Dictamen

69. En mérito de lo expuesto, administrando justicia constitucional y por mandato

de la Constitución de la República del Ecuador, la Corte Constitucional
resuelve:

1. Declarar la inconstitucionalidad del decreto No. 1217 relativo al “estado de

excepción por calamidad pública en todo el territorio nacional, por el grave
incremento en el contagio de la COVID -19 por causa de las aglomeraciones
así como la exposición a una mutación con mayor virulencia importada desde
el Reino Unido, a fin de contener la expansión del coronavirus y sus
consecuencias negativas en la salud pública”.

2. Recordar al presidente de la República y a las autoridades competentes que las

medidas a las que se refiere el decreto No. 1217, dirigidas a evitar las
aglomeraciones y reuniones masivas así como a prevenir los posibles riesgos de
la nueva variante del COVID-19 identificada en el Reino Unido, pueden
adoptarse con base en las atribuciones del régimen constitucional ordinario,
incluso por parte del COE, como en efecto ha ocurrido, sin que sea necesario
recurrir a las potestades extraordinarias previstas para un estado de excepción.

3. Frente a los posibles riesgos de la nueva variante del COVID-19, esta Corte
reitera su exhorto al gobierno nacional para reforzar, de forma coordinada, los
mecanismos de prevención disponibles bajo el régimen ordinario.

Firmado digitalmente por LUIS

LUIS HERNAN BOLIVAR HERNAN BOLIVAR SALGADO
SALGADO PESANTES PESANTES
Fecha: 2021.01.02 20:40:24 -05'00'

Dr. Hernán Salgado Pesantes

PRESIDENTE

16
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 Razón: Siento por tal, que el Dictamen que antecede fue aprobado por el Pleno de la
Corte Constitucional con siete votos a favor, de los Jueces Constitucionales Karla
Andrade Quevedo, Ramiro Avila Santamaría, Agustín Grijalva Jiménez, Enrique
Herrería Bonnet, Alí Lozada Prado, Teresa Nuques Martínez y Daniela Salazar Marín;
y, dos votos salvados de los Jueces Constitucionales Carmen Corral Ponce y Hernán
Salgado Pesantes; en sesión extraordinaria de domingo 27 de diciembre de 2020.- Lo
certifico.

Firmado
AIDA digitalmente
SOLEDAD por AIDA
GARCIA SOLEDAD
GARCIA
BERNI BERNI
Dra. Aída García Berni
SECRETARIA GENERAL

17
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 DICTAMEN No. 7-20-EE/20

VOTO SALVADO

Juez Constitucional Hernán Salgado Pesantes

Discrepo del voto de mayoría en este caso y presento mis fundamentos.

1.- La pandemia desborda la calamidad pública.

Como aspecto inicial, corresponde aclarar que el dictamen No. 5-20-EE/20, dispuso
que: “…la Corte Constitucional no admitirá una nueva declaratoria sobre los mismos
hechos que han configurado calamidad pública en dos ocasiones previas con sus
respectivas renovaciones…”. Esta Magistratura arribó a dicho razonamiento tras
observar que el Presidente de la República sustentó una renovación del estado de
excepción bajo el argumento de la “permanencia del COVID-19 en el país”, esto es,
por el mismo hecho constitutivo de las declaratorias y renovación del régimen de
excepción vigente desde el mes de marzo de 2020.

Fue por esta razón que la Corte Constitucional estableció que no admitiría una nueva
declaratoria si se basaba en el mismo hecho constitutivo, es decir, si el Presidente de la
República lo fundamentaba solamente en la “permanencia del COVID-19” en el
Ecuador.

Ahora bien, en la decisión mencionada, la Corte Constitucional reconoció también

“…la imprevisibilidad sobre el alcance y duración de la enfermedad…”. Al respecto,
de manera general, una pandemia se configura si una epidemia se extiende por varios
países o a nivel mundial, afectando a un número muy elevado de personas. Así, desde
su inicio, transmisión, propagación y su eventual control, la pandemia es un proceso en
el que su evolución es incierta. En este contexto, la pandemia no constituye un suceso
único e indivisible cuyo alcance, magnitud y, por tanto, consecuencias, permanecen
uniformes en el tiempo; por el contrario, existen etapas1 o fases que podrían ocurrir en
determinados momentos o lugares, mientras se supera o controla la enfermedad.

En efecto, situaciones como el cambio de las etapas o fases de la pandemia, sus

variaciones específicas o rebrotes significativos que la agraven, podrían configurar
hechos sobrevinientes2 dentro del desarrollo de la pandemia que alteren su curso y

1
“Las fases de la pandemia definidas por la OMS se establecieron en 1999 y se revisaron en 2005. Son
aplicables en todo el mundo y proporcionan un marco mundial para ayudar a los países a prepararse
para una pandemia y planificar las respuestas.”. Cfr. Organización Mundial de la Salud. “Preparación y
respuesta ante una pandemia de influenza”, Documento de Orientación de la OMS, 2009, disponible en
https://www.who.int/csr/swine_flu/Preparacion_Pand_ESP.pdf.
2
A manera de referencia, la Corte Constitucional de Colombia, respecto a los hechos sobrevinientes
como causa de la declaratoria de un estado de emergencia, ha precisado que: “…la agravación rápida e

18
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 provoquen nuevamente una situación de calamidad pública3 que no pueda enfrentarse
mediante los causes ordinarios del Estado.

La causal invocada en esta declaratoria es una calamidad pública (que según nuestro
constitucionalismo tradicional se denominaba catástrofe). Esta causal por repetitiva que
parezca no lo es, porque su razón de ser -la pandemia del COVID 19- ha presentado
distintos rasgos que desbordan y agravan la realidad cotidiana. Personalmente no he
visto que una calamidad pública o catástrofe, por extraordinaria que fuere, se transforme
en una fuente de muerte para el Ecuador y el mundo.

2.- Magnitud apocalíptica de la pandemia.

Es fácil constatar a través de los medios de comunicación la línea ascendente de

contagios y de muertos. No se trata de meras estadísticas, se trata de la mismísima
realidad cotidiana. Frente a estas circunstancias el Ejecutivo acude nuevamente a un
estado de excepción. Si estos miles de muertos y de contagiados no sirven de
justificativo, si invocamos reiteradamente que la pandemia no sea tratada por un estado
de excepción sino mediante el aparato legal de que disponen los órganos estatales, en mi
criterio, significa que no hemos comprendido la magnitud apocalíptica de la pandemia
que nos aflige, así como sus distintas etapas, magnitud, variaciones y consecuencias que
pueden agravarse.

3.- Formalismo y derecho a la vida.

En este contexto, un juez constitucional no puede inclinarse por mantener determinadas

reglas jurídico-constitucionales porque se estaría incurriendo en un formalismo que
pierde de vista la realidad cotidiana de la pandemia, así como sus variaciones. No es
suficiente señalar que hay que proteger la democracia y los derechos fundamentales,
pues resulta una abstracción que no guarda proporciones con una realidad concreta que
es el derecho a la vida.

4.- La prioridad de la vida humana.

inusitada de un fenómeno ya existente puede tener el carácter de sobreviniente y extraordinario, por

ocurrir de manera inopinada y anormal…”. Sentencia C-135/09, citada en la sentencia C-145/20
referente a la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio de la
República de Colombia, debido al COVID-19. En otra decisión, la Corte señaló que: “Los hechos
sobrevinientes son circunstancias graves resultado de fenómenos extraños al Estado, u ocasionados y/o
agravados por su acción u omisión, que pueden tener el carácter de imprevisibles, intempestivos,
irresistibles, extraordinarios o inminentes, pero que también pueden ser hechos estructurales y crónicos
repentinamente agravados…”. Sentencia C-156/11.
3
A partir del dictamen No. 1-20-EE/20 se conceptualizó a la calamidad púbica, el modo que sigue:
“…puede afirmarse que por calamidad pública se entiende toda situación de catástrofe con origen en
causas naturales o antrópicas que, por tener el carácter de imprevisible o sobreviniente, provoca graves
consecuencias sobre la sociedad, particularmente, la lesión o puesta en riesgo de la integridad de la
vida humana o de la naturaleza.” (Énfasis añadido).

19
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 Los derechos humanos comienzan con el derecho a la vida de toda persona que se
encuentra en la jurisdicción de nuestro estado ecuatoriano. Si bien teóricamente no se
acepta jerarquizar los derechos, resulta racional dar a la vida humana la prioridad que
exige; inútil sería ponderar la libertad de movilidad, de reunión y asociación frente al
derecho a la vida.

5.- Constitucionalidad de la declaratoria.

Por lo expuesto, considero que es constitucional la declaratoria del Presidente de la

república declarando un estado de excepción por 30 días, para que pueda tomar las
facultades y medidas indicadas en dicha declaratoria. Lo que no es aceptable es la
medida de proceder a requisiciones4.

6.- Concluido el estado de excepción el Presidente la república debe dar su

informe pertinente.

Firmado digitalmente por

LUIS HERNAN LUIS HERNAN BOLIVAR
BOLIVAR SALGADO SALGADO PESANTES
Fecha: 2021.01.02 20:42:17
PESANTES -05'00'

Dr. Hernán Salgado Pesantes

JUEZ CONSTITUCIONAL

Razón.- Siento por tal que el voto salvado del Juez Constitucional Hernán Salgado
Pesantes, en la causa 7-20-EE, fue presentado en Secretaría General el 28 de diciembre
de 2020, mediante correo electrónico a las 23:21; y, ha sido procesado conjuntamente
con el Dictamen.- Lo certifico.

AIDA Firmado
digitalmente
SOLEDAD
por AIDA
GARCIA SOLEDAD
BERNI GARCIA BERNI
Dra. Aída García Berni
SECRETARIA GENERAL

4
Cfr. Dictamen No. 5-20-EE/20, Corte Constitucional del Ecuador. Párrafos 108-111.

20
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 DICTAMEN No. 7-20-EE/20

VOTO SALVADO

Jueza Constitucional Carmen Corral Ponce

I. Antecedentes

1. Mediante oficio No. T.577-SGJ-20-0363, de 21 de diciembre de 2020, suscrito por

el Presidente de la República, Lenín Moreno Garcés, se remitió a la Corte
Constitucional copia certificada del Decreto Ejecutivo No. 1217 de 21 de diciembre
de 2020, relativo a la declaratoria de “estado de excepción por calamidad pública
en todo el territorio nacional, por el grave incremento en el contagio de la COVID -
19 por causa de las aglomeraciones así como a la exposición a una mutación con
mayor virulencia importada desde el Reino Unido, a fin de contener la expansión
del coronavirus y sus consecuencias negativas en la salud pública”.

2. De conformidad con el sorteo electrónico, la causa quedó signada con el No. 7-20-
EE, y la sustanciación de la misma correspondió a la jueza constitucional Daniela
Salazar Marín quien, el 22 de diciembre de 2020, avocó conocimiento de la causa y
dispuso que la Presidencia de la República remita la constancia de las notificaciones
que deben realizarse conforme al artículo 166 de la Constitución.

3. Mediante oficio No. T.577-SGJ-20-367, de 23 de diciembre de 2020, la Secretaría

General Jurídica de la Presidencia de la República remitió mediante escrito las
constancias de las notificaciones a la Asamblea Nacional, Organización de las
Naciones Unidas (ONU) y Organización de los Estados Americanos (OEA).

II. Competencia

4. El Pleno de la Corte Constitucional es competente para conocer y resolver el decreto

de declaratoria de estado de excepción, de conformidad con los artículos 166 y 436
numeral 8 de la Constitución de la República, en concordancia con los artículos 75
numeral 3 literal c) y 119 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional (en adelante, “LOGJCC”).

III. Análisis de constitucionalidad del decreto ejecutivo No. 1217

3.1. Control formal de constitucionalidad del decreto

5. El artículo 120 de la LOGJCC establece como requisitos formales del estado de

excepción, lo siguiente: 1. Identificación de los hechos y de la causal constitucional
que se invoca; 2. Justificación de la declaratoria; 3. Ámbito territorial y temporal de

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 la declaratoria; 4. Derechos que sean susceptibles de limitación, cuando fuere el
caso; y, 5. Las notificaciones que correspondan de acuerdo a la Constitución y a los
Tratados Internacionales.

6. En relación con el cumplimiento de estos requisitos formales coincido con el criterio

de mayoría en determinar que el decreto ejecutivo No. 1217, cumple con los
requisitos formales del artículo 120 de la LOGJCC.

3.2. Control material de constitucionalidad del decreto

7. El artículo 121 de la LOGJCC determina los parámetros que deben verificarse en el

marco del control material de constitucionalidad de la declaratoria de un estado de
excepción1.

8. En relación con la real ocurrencia de los hechos, el Decreto Ejecutivo No. 1217
señala que la declaratoria de estado de excepción por calamidad pública responde a
que mediante Oficio Nro. SNGRE-SNGRE-2020-3219-O, el servicio Nacional de
Gestión de Riesgos remitió a la Presidencia de la República el “Informe de
compilación de información sobre la evaluación de los indicadores COVID-19” en
el cual se describe la evolución del virus en el Ecuador y se recomienda que se
declare el estado de excepción por un periodo de 30 días, considerando
principalmente tres factores: i) El reporte de una nueva mutación del coronavirus
(SARS CoV-2) por parte de autoridades del Reino Unido; ii) Incremento del
contagio relacionado con aumento de aglomeraciones y reuniones masivas por las
festividades de diciembre; y, iii) Eventual saturación del sistema sanitario.

9. Con relación al primer supuesto, señala que “…el Reino Unido está enfrentando una
variante del SARS-CoV-2 que posee mayor grado de virulencia, lo cual ha obligado
la adopción de medidas de prevención y restricción más severas, ante lo cual la
Organización Mundial de la Salud ha recomendado a los países que tomen medidas
de protección y prevención frente a la COVID-19”, e indica que en resolución del
Comité de Operaciones de Emergencia Nacional, de 21 de diciembre de 2020, se
tomó la decisión de solicitar la declaratoria de estado de excepción por el cambio de
circunstancias de la pandemia, tales como que: “1.1. El reporte de una nueva
variante en el virus sars-cov-2, anunciado a la Organización Mundial de la salud
por parte de autoridades del Reino Unido. Esta variación representa el riesgo de un
incremento en su capacidad de transmisión en la población. 1.2. El incremento
exponencial en las aglomeraciones suscitadas en los cantones más poblados del

1
LOGJCC, artículo 121.- Control material de la declaratoria de estado de excepción.- La Corte
Constitucional realizará un control material de la declaratoria del estado de excepción, para lo cual
verificará al menos lo siguiente: 1. Que los hechos alegados en la motivación hayan tenido real
ocurrencia; 2. Que los hechos constitutivos de la declaratoria configuren una agresión, un conflicto
armado internacional o interno, grave conmoción interna, calamidad pública o desastre natural; 3. Que los
hechos constitutivos de la declaratoria no puedan ser superados a través del régimen constitucional
ordinario; y, 4. Que la declaratoria se decrete dentro de los límites temporales y espaciales establecidos en
la Constitución de la República;

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 país y debido a las reuniones que se generan a propósito de las festividades de
diciembre”.

10. En el contexto nacional se indica que de acuerdo a los puntos de corte establecidos
internacionalmente, el porcentaje de positividad se considera de riesgo bajo a un
porcentaje inferior al 5%, el riesgo mediano se determina en valores inferiores a
20% de positividad y el riesgo alto corresponde a valores superiores a 20%. En el
país se registra un riesgo alto en las provincias de Santa Elena (30%), Cañar (28%)
y Tungurahua (30%), se registra un riesgo moderado en las provincias de Manabí
(25%), Azuay y Cotopaxi (31%), Pastaza (22%), Los Ríos (26%), Pichincha (18%),
Guayas (16%) y Galápagos (12%), mientras que las provincias de la Amazonía
tienen un porcentaje de positividad de riesgo bajo.

11. Se señala asimismo que “Al analizar las aglomeraciones por meses, se evidencia
que las alertas se han incrementado en 362% entre noviembre y diciembre 2020,
334% entre octubre y noviembre y 163% entre septiembre y octubre de 2020” y
que, “Al realizar un comparativo pre y post Fin del Estado de Excepción (del 8 de
junio al 13 de septiembre versus 14 de septiembre al 20 de diciembre de 2020), se
evidencia que las alertas procedentes por aglomeraciones a nivel nacional han
incrementado en 194%”.

12. En el decreto se refiere que “El riesgo de transmisión que se encuentra por sobre el
valor 1 se interpreta como alta velocidad de transmisión. Esta alta velocidad
dificulta la contención del virus que causa la enfermedad COVID-19 y empeoraría
con la suspensión de las medidas de limitación de la movilidad y asociación”.

13. Con relación a una eventual saturación del sistema sanitario, el informe citado en el
decreto concluye que “...existe un incremento exponencial de camas UCI...” y, al
respecto se indica un escenario de estimación de camas hospitalarias para los
próximos 30 días, y se incluye indicadores por provincia tales como: La tendencia
del brote del COVID-19 “Tendencia Re”, “casos acumulados estimado próximos
30 días”, “camas hospitalización general necesidad estimada próximos 30 días”,
“capacidad de respuesta estimación esperada en hospitalización general próximos
30 días”, “camas UCI necesidad estimada próximos 30 días”, “capacidad de
respuesta estimación esperada en UCI próximos 30 días”.

14. En referencia a lo anterior, se observa que en la parte considerativa del decreto se

hace mención a fuentes oficiales que permiten verificar los hechos y datos
mencionados se encuentran soportados por fuentes que demuestran su real
ocurrencia.

15. De igual manera, respecto a la configuración de la causal invocada, se evidencia

que los hechos relatados en el decreto ejecutivo No. 1217 configuran una calamidad
pública sustentada en datos actuales del aumento en la velocidad de propagación del
virus (SARS-CoV-2), así como la constatación de una mutación más virulenta del

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 virus en el Reino Unido, sumado al incremento de aglomeraciones por las
festividades de diciembre, que contribuyen aún más a la propagación acelerada del
virus. Por lo que no podría entenderse que esta declaratoria de estado de excepción
es meramente preventiva, ya que responde a hechos actuales. No obstante, incluso si
fuere preventiva, la pandemia que se vive a nivel mundial justifica la adopción de
medidas con el fin de evitar los efectos mortales y devastadores de la COVID-19, en
favor del derecho a la vida.

16. Asimismo, los datos expuestos en la parte considerativa del Decreto Ejecutivo No.
1217 evidencian con análisis comparativos, el actual incremento de situaciones de
aglomeración y reunión masiva en espacios públicos y privados, que no han podido
ser mitigadas con medidas adoptadas bajo el régimen ordinario, ya que los
mecanismos de control ordinarios se han visto superados, constatando que los
ecuatorianos no toman consciencia de la gravedad de la situación, ni acatan las
medidas impuestas por los regímenes seccionales.

17. Con relación a los límites temporales, se observa que el Decreto Ejecutivo No.
1217 declara el estado de excepción durante 30 días contados a partir de la
suscripción del decreto, lo cual se enmarca dentro de los límites previstos para el
efecto, justificando la temporalidad al relacionar el incremento de las situaciones de
aglomeraciones y reuniones masivas con motivo de las festividades de diciembre.

18. En cuanto a los límites espaciales, se declara el Estado de Excepción en todo el

territorio nacional, no obstante esta Corte en el Dictamen No. 5-20-EE/202 dijo que
hasta que se cuente con una normativa legal especial para mitigar los efectos de la
crisis sanitaria, se podría dictar la suspensión del derecho a la libertad de tránsito y
un eventual toque de queda focalizado y debidamente justificado en el sector del
país que requiera indispensablemente una medida de esta naturaleza, en función de
criterios técnicos coordinados con las autoridades seccionales, de salud y de manejo
de riesgos, por lo que el Decreto debió focalizar las medidas tomando en cuenta de
manera directa la información de indicadores epidemiológicos señalados por
provincia.

19. En razón de todo lo anterior, apartándome del criterio de mayoría, considero que en
la causa se verifica que la declaratoria de estado de excepción contenida en el
Decreto Ejecutivo No. 1217 cumple con los presupuestos materiales establecidos en
el artículo 121 de la LOGJCC, excepto con el de espacialidad.

2
En el Dictamen No. 5-20-EE/de la Corte Constitucional consta: “104. Por su parte, especialmente hasta
contar con la normativa legal especial correspondiente, el Presidente de la República podría dictar una
suspensión del derecho a la libertad de tránsito y un eventual toque de queda en el sector del país que
requiera indispensablemente una medida de esta naturaleza y por el tiempo estrictamente necesario, en
el marco de un estado de excepción focalizado y debidamente justificado, y en función de criterios
técnicos coordinados con las autoridades seccionales, de salud y de manejo de riesgos competentes, sin
perjuicio del control constitucional que en su momento le corresponde ejercer a este Organismo”(énfasis
agregado)

24
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 IV. Control material de las medidas extraordinarias

20. Por último, corresponde a la Corte Constitucional analizar si las medidas

extraordinarias3 son idóneas, necesarias y proporcionales para enfrentar los hechos
que motivaron la declaratoria de estado de excepción contenido en el decreto
ejecutivo No. 1217.

4.1. Movilización de la Fuerza Pública

21. El artículo 2 del Decreto Ejecutivo No. 1217 dispone la movilización de las Fuerzas
Armadas y Policía Nacional para actuar de forma complementaria y coordinada para
ejecutar mecanismos y acciones orientadas a prevenir aglomeraciones así como para
mantener el orden público y vigilar el cumplimiento de las limitaciones contenidas
en el decreto.

22. En estos términos la movilización de la Fuerza Pública se encuentra justificada

siempre que se limite a los fines específicos señalados en el decreto ejecutivo No.
1217 y a lo dispuesto por esta Corte en su dictamen No. 3-20-EE/204.

4.2. Sobre la suspensión a los derechos

23. El artículo 4 del Decreto Ejecutivo No. 1217 dispone la suspensión del derecho a la
libertad de tránsito y movilidad, y a la libertad de asociación y reuniones, con el fin
de mantener el distanciamiento para evitar la propagación acelerada del coronavirus,
y para el efecto señala que se contará con colaboración de los gobiernos autónomos
descentralizados municipales.

3
LOGJCC, artículo 123.- Control material de las medidas dictadas con fundamento en el estado de
excepción.- Para efectos del control material, la Corte Constitucional verificará que las medidas dictadas
con fundamento en el estado de excepción cumplan los siguientes requisitos: 1. Que sean estrictamente
necesarias para enfrentar los hechos que dieron lugar a la declaratoria, y que las medidas ordinarias sean
insuficientes para el logro de este objetivo; 2. Que sean proporcionales al hecho que dio lugar a la
declaratoria; 3. Que exista una relación de causalidad directa e inmediata entre los hechos que dieron
lugar a la declaratoria y las medidas adoptadas; 4. Que sean idóneas para enfrentar los hechos que dieron
lugar a la declaratoria; 5. Que no exista otra medida que genere un menor impacto en términos de
derechos y garantías; 6. Que no afecten el núcleo esencial de los derechos constitucionales, y se respeten
el conjunto de derechos intangibles; y, 7. Que no se interrumpa ni se altere el normal funcionamiento del
Estado.
4
La Corte Constitucional, en el dictamen No. 3-20-EE/20, estableció: “133. Toda acción realizada en el
marco del cumplimiento de este Decreto 1074, por parte de las Fuerzas Armadas y/o la Policía Nacional,
se la debe ejecutar (i) en estricto cumplimiento a los objetivos constitucionalmente legítimos
reconocidos; (ii) garantizando el normal funcionamiento de instituciones que prestan servicios públicos y
privados indispensables para combatir la crisis; (iii) protegiendo los derechos de la ciudadanía; y, (iv)
respetando las obligaciones reconocidas en los tratados internacionales, la Constitución y la normativa
legal vigente sobre el empleo de los principios del uso de la fuerza”.

25
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 24. Seguidamente el artículo 5 dispone expresamente la declaratoria de toque de queda,
en las vías y espacios públicos a nivel nacional a partir del 21 de diciembre de 2020
hasta el 3 de enero de 2021, desde las 22h00 hasta las 04h00, en los términos que
disponga el Comité de operaciones de Emergencias Nacional (COE), determinando
en esta sección un régimen de excepciones para determinadas personas y
actividades.

25. En este sentido esta Corte, en el dictamen de constitucionalidad No. 3-20-EE/20, se

ha pronunciado sobre la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de estas medidas
siempre que permitan cumplir los objetivos del estado de excepción sin interrumpir
el normal funcionamiento del Estado, cuestión que se observa en el régimen de
excepciones dispuesto para las limitaciones de movilidad y tránsito establecidas en
el artículo 5 del decreto, sin embargo, de acuerdo a los hechos expuestos en la parte
considerativa del decreto, las medidas debieron ser focalizadas.

26. Esto especialmente a aquellas provincias que de acuerdo a la información del COE
Nacional presentan un porcentaje de positividad que corresponda a un riesgo
mediano y alto de contagio, así como en zonas de frontera, de tal forma que se
pueda determinar una mejor distribución de los medios técnicos y personales en el
territorio nacional.

27. Esta implementación operaría de la misma manera que han resuelto otros gobiernos
de la región como es el caso de Perú y Colombia, que de modo general y frecuente
han adoptado medidas de aislamiento por más de 10 ocasiones durante toda la
pandemia, incluso de modo focalizado y selectivo, más aún en el cierre del año
2020 e inicio del año 2021.5

5
República del Perú: Mediante Decreto Supremo N° 044-2020-PCM se declaró el Estado de
Emergencia Nacional a consecuencia del COVID-19; el mismo que ha sido ampliado temporalmente por
11 ocasiones en los Decretos Supremos números 051-2020-PCM, 064-2020-PCM, 075-2020-PCM, 083-
2020-PCM, 094-2020-PCM, 116-2020-PCM, 135-2020-PCM, 146-2020-PCM, 156-2020-PCM, 174-
2020-PCM y 184-2020-PCM, el mismo que en el artículo 1 dispone: “Declárese el Estado de
Emergencia Nacional por el plazo de treinta y un (31) días calendario, a partir del martes 01 de
diciembre de 2020, por las graves circunstancias que afectan la vida de las personas a consecuencia de
la COVID-19. Durante el presente Estado de Emergencia Nacional queda restringido el ejercicio de los
derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del
domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio”
https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/decreto-supremo-que-declara-estado-de-emergencia-
nacional-po-decreto-supremo-n-184-2020-pcm-1907451-1/
El Decreto Supremo No.201-2020-PCM que modifica el último decreto prorroga el estado de emergencia
en un plazo de 31 días a partir del viernes 01 de enero de 202, en el artículo 2 indica: “Dispóngase el
fortalecimiento del control migratorio en la frontera norte del país, con la finalidad de dar estricto
cumplimiento a la normatividad vigente sobre la materia... A partir del 22 de diciembre del presente año
hasta el 04 de enero del 2021, en los departamentos de Tumbes, Piura, Lambayeque, La Libertad y la
provincia del Santa del departamento de Ancash, la inmovilización social obligatoria es desde la 22.00
horas hasta las 04.00 horas del día siguiente. Asimismo, en Lima Metropolitana y en la provincia
Constitucional del Callao la inmovilización social obligatoria es desde la 23.00 horas hasta las 04.00
horas del día siguiente”

26
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 4.3. Sobre las requisiciones

28. El artículo 8 del decreto ejecutivo No. 1217 dispone que se realizarán las
requisiciones a las que haya lugar para mantener los servicios que garanticen la
salud pública, el orden y la seguridad en toda el área de extensión del territorio
nacional.

29. Como lo ha establecido en otros dictámenes recientes, la Corte considera que las
requisiciones deberán efectuarse respetando los principios y los derechos
establecidos en la Constitución y de conformidad a la Ley de Seguridad Pública y
del Estado, su reglamento y el Reglamento de Requisición de Bienes.

30. Por lo tanto, esta medida será idónea, necesaria y proporcional, siempre que se
ejecute en los términos señalados en el decreto ejecutivo, esto es, “…en casos de
extrema necesidad y en estricto cumplimiento del ordenamiento jurídico aplicable
para esta situación…” para combatir la calamidad pública y para preservar la
prestación de servicios esenciales en el país.

https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/decreto-supremo-que-prorroga-el-estado-de-emergencia-
naciona-decreto-supremo-n-201-2020-pcm-1914076-
2/#:~:text=N%C2%BA%20201%2D2020%2DPCM&text=Prorr%C3%B3guese%20el%20Estado%20de
%20Emergencia,consecuencia%20de%20la%20COVID%2D19.
República de Colombia: Mediante Decreto 417 de 17 de marzo de 2020 se declaró la emergencia
económica, social y ecológica a causa del COVID-19, siendo renovado en Decreto 637 de 06 de mayo de
2020. Se han dictado medidas de aislamiento en el Decreto 457 de 22 de marzo de 2020, Decreto 531 de
08 de abril de. 2020, Decreto 593 del 24 de abril de 2020, Decreto 636 de 06 de mayo de 2020, Decreto
749 de 28 de mayo de 2020, Decreto 847 de 14 de junio de 2020, Decreto 878 de 25 de junio de 2020,
Decreto 990 de 09 de julio de 2020, Decreto 1076 de 29 de julio de 2020, Decreto 1168 de 25 de agosto
de 2020, constando en este último lo siguiente: “Artículo 3. Aislamiento selectivo en Municipio de alta
afectación del Coronavirus COVID -19. Los alcaldes en los municipios de alta afectación, con la debida
autorización del Ministerio del Interior y previo concepto del Ministerio de Salud y Protección Social,
podrán restringir las actividades, áreas, zonas y hogares que consideren pertinentes para la realización
de un aislamiento selectivo y focalizado, de acuerdo con la variación en el comportamiento de la
pandemia del Coronavirus COVID 19”
https://www.mininterior.gov.co/sites/default/files/decreto_1168_de_2020.pdf
El Decreto 1168 fue prorrogado en el Decreto 1297 de 29 de septiembre de 2020 y en el Decreto 1408 de
30 de octubre de 2020; y, modificado por el Decreto 1550 de 28 de noviembre de 2020, determinando :
“Cerrar los pasos terrestres y fluviales con la República de Panamá, República de Ecuador, República
del Perú, República Federativa de Brasil y República Bolivariana de Venezuela, a partir de las cero
horas (00:00 a.m.) del 1 de diciembre de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 16 de enero de
2021”, así como “Prorrogar la vigencia del Decreto 1168 de 25 de agosto de 2020 ‘Por el cual se
imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus
COVID - 19, y el mantenimiento del orden público y se decreta el aislamiento selectivo con
distanciamiento individual responsable’...hasta el 16 de enero de 2021”
https://sucresantander.micolombiadigital.gov.co/sites/sucresantander/content/files/000253/12650_decreto
-1550-del-28-de-noviembre-de-2020.pdf

27
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 31. Sin embargo, la implementación de esta medida no ha pasado de su enunciación a la
práctica, por lo que al no evidenciarse que las requisiciones se hayan producido, ni
se encuentran justificadas en el decreto materia de este dictamen, no se considera
oportuna su adopción.

V.Dictamen

En mérito de lo expuesto, administrando justicia constitucional y por mandato de la

Constitución de la República del Ecuador, la Corte Constitucional resuelve:

1. Declarar la constitucionalidad del decreto ejecutivo No. 1217 de 21 de diciembre

de 2020, condicionando la aplicación de la declaratoria de estado de excepción
por la calamidad pública ante la pandemia de COVID -19, de manera focalizada
en aquellas provincias que de acuerdo al porcentaje de positividad se
encuentran en un riesgo mediano y alto de contagio, así como en las zonas de
frontera; y, sin que implique la adopción de las requisiciones, por no
considerarse oportunas ni justificadas.

2. Disponer que la Defensoría del Pueblo, en el marco de sus competencias

constitucionales y legales, realice seguimiento a la implementación de las
medidas dispuestas en la declaratoria de estado de excepción e informe a la
Corte Constitucional al respecto. Si la Defensoría del Pueblo verifica que se han
producido violaciones a derechos constitucionales, deberá activar los
mecanismos y acciones necesarias previstas en el ordenamiento jurídico.

3. Enfatizar la obligación establecida en el último inciso del artículo 166 de la

Constitución que dispone “las servidoras y servidores públicos serán
responsables por cualquier abuso que hubieran cometido en el ejercicio de sus
facultades durante la vigencia del estado de excepción”.

Notifíquese y cúmplase.

CARMEN Firmado
digitalmente por
FAVIOLA CARMEN FAVIOLA
CORRAL CORRAL PONCE
Fecha: 2021.01.01
PONCE 14:36:30 -05'00'
Dra. Carmen Corral Ponce
JUEZA CONSTITUCIONAL

28
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 Razón.- Siento por tal que el voto salvado de la Jueza Constitucional Carmen Corral
Ponce, en la causa 7-20-EE, fue presentado en Secretaría General el 31 de diciembre de
2020, mediante correo electrónico a las 8:19; y, ha sido procesado conjuntamente con el
Dictamen.- Lo certifico.

AIDA Firmado
SOLEDAD digitalmente
por AIDA
GARCIA SOLEDAD
BERNI GARCIA BERNI
Dra. Aída García Berni
SECRETARIA GENERAL

29
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Quito, D. M., 25 de mayo 2016

SENTENCIA N.° 001-16-SIO-CC

CASO N,° 00Q1-12-IO

CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR

I. ANTECEDENTES

Resumen de admisibilidad

El 23 de abril del 2012, el señor Honorio Rigoberto González González, por sus
propios derechos, presentó una demanda para que se declare la inconstitucional
por omisión relativa en que habría incurrido la Asamblea Nacional al desarrollar
el mandato contenido en la disposición transitoria vigésima primera de la
Constitución de la República del Ecuador, al emitir la disposición general novena
de la Ley Orgánica de Educación Intercultural publicada en el suplemento del
Registro Oficial N.° 417 del 31 de marzo de 2011.

El 23 de abril de 2012, la Secretaría General de la Corte Constitucional, para el

período de transición, en virtud de lo dispuesto en el segundo inciso del cuarto
artículo innumerado agregado a continuación del artículo 8 del Reglamento de
Sustanciación de Procesos de Competencia de la Corte Constitucional, publicado
en el suplemento del Registro Oficial N.° 587 del 30 de noviembre de 2011,
certificó que no se ha presentado otra demanda con identidad de objeto y acción.

El 16 de junio de 2012 a las 13:28, la Sala de Admisión de la Corte

Constitucional, para el período de transición, resolvió admitir a trámite la
presente acción y dispuso que se corra traslado con dicha providencia y la
demanda al presidente de la Asamblea Nacional, al presidente constitucional de
la República y al procurador general del Estado, para su intervención en defensa
o impugnación sobre la existencia de la omisión inconstitucional alegada, en el
término de quince días. Además, ordenó requerir al secretario general de la
Asamblea Nacional para que en el mismo término, remita a la Corte
Constitucional el expediente con los informes y demás documentos que dieron
origen a la norma impugnada. Por último, dispuso que se ponga en conocimiento
del público la existencia del proceso por medio de la publicación de un resumen
de la demanda en el Registro Oficial y en el portal electrónico de la Corte
Constitucional.

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Ecuador
Caso N.° 0001-!2-10 Página 2 de 18

El 6 de noviembre de 2012, se posesionaron ante el Pleno de la Asamblea

Nacional los jueces de la Primera Corte Constitucional, integrada conforme lo
dispuesto en los artículos 432 y 434 de la Constitución de la República.

De conformidad con el sorteo de causas realizado por el Pleno de la Corte

Constitucional en sesión extraordinaria del 11 de diciembre del 2012,
correspondió la sustanciación de la causa N.° 0002-12-IO, al juez constitucional,
Manuel Viteri Olvera.

El juez constitucional sustanciador avocó conocimiento de la causa el 17 de

diciembre de 2013, disponiendo que se agregue al expediente el escrito y anexos
presentados por la Asamblea Nacional, mediante los cuales remitió a esta Corte
el expediente con los informes y demás documentos que dieron origen a la Ley
Orgánica de Educación Intercultural y por segunda ocasión, ordenó que se remita
atento oficio a la presidenta de la Asamblea Nacional, al presidente
constitucional de la República y al procurador general del Estado, para que en el
término de 72 horas de recibida la providencia, intervengan defendiendo o
impugnando la inconstitucional por omisión demandada.

De la demanda y sus argumentos

El legitimado activo presentó una demanda para que se declare la

inconstitucionalidad por omisión relativa en que habría incurrido la Asamblea
Nacional al desarrollar el mandato contenido en la disposición transitoria
vigésima primera de la Constitución de la República del Ecuador, al emitir la
disposición general novena de la Ley Orgánica de Educación Intercultural
publicada en el suplemento del Registro Oficial N.° 417 del 31 de marzo de 2011,
que señala:

NOVENA.- Como estímulo para la jubilación de las y los docentes, el Estado les pagará
por una sola vez las compensaciones económicas establecidas en la Ley Orgánica de
Servicio Público para el efecto.

Las y los docentes que se acojan a los beneficios de la jubilación, tendrán derecho a
recibir por una sola vez cinco salarios básicos unificados del trabajador privado por cada
año de servicio contados a partir del quinto año y hasta un monto máximo de ciento
cincuenta salarios básicos unificados del trabajador privado en total, para cuyo efecto, se
efectuarán las reformas presupuestarias correspondientes en función de la disponibilidad
fiscal existente, se podrá pagar este beneficio con bonos del Estado, de conformidad con
lo establecido en los artículos 81 y 129 de la Ley Orgánica de Servicio Público.

Al respecto señaló que la Constitución de la República del Ecuador, publicada en

el Registro Oficial N.° 449 del 20 de octubre de 2008, en su disposición
 Corte
Constitucional
del ecuador
CnsoN."0001-l2-IO Página 3 de 18

transitoria vigésima primera estableció el deber del Estado de estimular la

jubilación de los docentes del sector público mediante el pago de una
compensación variable, que relaciona edad y años de servicio, sin que se exceda
tal compensación de ciento cincuenta salarios básicos unificados del trabajador,
debiendo ser la ley quien regule los métodos y procedimientos de cálculos,
estableciendo así una reserva de ley.

Al respecto dicha norma señala lo siguiente; •

VIGESIMOPRIMERA.- El Estado estimulará la jubilación de las docentes y los

docentes del sector público, mediante el pago de una compensación variable que
relacione edad y años de servicio. El monto máximo será de ciento cincuenta salarios
básicos unificados del trabajador privado, y de cinco salarios básicos unificados del
trabajador privado en general por año de servicios. La ley regulará los procedimientos y
métodos de cálculo1.

En virtud de aquello, el accionante expresó que el legislador no cumplió de

forma completa con el mandato del pueblo que aprobó la Constitución que se
publicó el 20 de octubre de 2008, pues solo estableció procedimientos y métodos
de cálculo para hacer efectivo el derecho a la compensación establecido en la
disposición transitoria vigésima primera, a los maestros que se acogieran a la
jubilación a partir de la vigencia de la Ley Orgánica de Educación Intercultural,
que se publicó el 31 de marzo de 2011, mientras que los maestros que se
acogieran a la jubilación a partir de la Constitución hasta la promulgación de la
ley han resultado ignorados, discriminados y perjudicados, por recibir un trato
diferente y desproporcionado, en razón de que el mandato constitucional surtía
efectos desde el momento de la publicación de la Constitución de la República
del Ecuador.

Así, considera que mediante una aplicación inconstitucional del Decreto

Ejecutivo N.° 1127 del 5 de junio de 2008, se estableció una compensación de
hasta máximo doce mil dólares y para otros, cinco salarios básicos unificados por
cada año de servicio, contado a partir del quinto año, y hasta un máximo de
ciento cincuenta salarios básicos unificados; lo que a su consideración es una
distinción arbitraria, entre docentes que han entregado su contingente por toda la
vida y que fueron mal remunerados, teniendo que soportar pensiones jubilares
muy inferiores a las del resto del servicio público.

Por tanto, el accionante considera que el legislador debió obedecer e¡ mandato

constitucional de la disposición transitoria vigésima que ordenaba que la ley era

Constitución de la República del Ecuador, publicada mcdianie Registro Oficial N." 449 del 20de octubre del 2008. Disposición
'transitoria vigésimaprimera.

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Ecuador
CasoN.-OOOl-12-IO Pá8ina4del8
la que debía determinar los procedimientos ymétodos de cálculo para incentivar
la jubilación de todos los docentes mediante el pago de una compensación, esto
lógicamente apartir de la vigencia de la Constitución de la República, yno desde
que se expidió la ley, habida cuenta que desde ese momento se generó aquel
derecho de carácter constitucional al estar prescrito en la Carta Suprema. Es
decir, también debió establecer para estos maestros el derecho a recibir por una
sola vez cinco salarios básicos unificados del trabajador privado por cada año de
servicio contados a partir del quinto año y hasta un monto máximo de ciento
cincuenta salarios básicos unificados del trabajador privado en total.

Por ello señaló que el legislador incurrió en una omisión normativa de carácter
relativo, pues cuando expidió la Ley Orgánica de Educación Intercultural
(31/03/2011), se olvidó de prever dicho incentivo para los docentes que se habían
jubilado al amparo de la nueva Constitución y antes de la vigencia de la
mencionada ley, discriminándolos de ese beneficio, correspondiendo así a la
Corte Constitucional declarar tal inconstitucionalidad por omisión relativa, y
subsanar la misma expidiendo de conformidad al numeral 2 del artículo 129 de la
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, una
sentencia aditiva que repare los derechos de los ignorados, eliminando la
exclusión arbitraria producida, pues no existe una razón objetiva ysuficiente para
haberse realizado tal exclusión.

Pretensión concreta

El legitimado activo, señor Honorio Rigoberto González González, por medio de

su demanda de acción pública de inconstitucionalidad por omisión, solicitó lo
siguiente:

La inconstitucionalidad por omisión normativa-relativa de la Disposición General

Novena de la Ley Orgánica de Educación Intercultural y en consecuencia en sentencia
dicha omisión sea subsanada por la Corte Constitucional, eliminado la discriminación
realizada hacia los docentes, que se jubilaron con la vigencia de la Constitución de la
República yantes de la expedición de la Ley Orgánica de Educación Intercultural, a
quien se les aplicó inconstitucionalmente el Decreto Ejecutivo 1127, que fue dictado
antes de la promulgación de la Constitución de la República y no la Ley conforme
corresponde. Al efecto sugiero se expida una sentencia aditiva que elimine tal
discriminación, aumentando a la norma el siguiente texto: "... que se jubilaron a pardr
de la vigencia de la Constitución o se jubilaren a partir de la vigencia de esta Ley...",
debiendo quedar la norma estructura de la siguiente manera:
Como estímulo para la jubilación de las y los docentes "que se jubilaron a partir de la
vigencia de la Constitución ose jubilaren a partir de la vigencia de esta Ley", el Estado
les pagará por una sola vez las compensaciones económicas establecidas en la Ley
Orgánica de Servicio Público para el efecto.
 Corte
Constitucional
del ecuador
CasoN."000l-12-IO Página 5 de 18

Las y los docentes que se acojan a los beneficios de la jubilación, tendrán derecho a
recibir por una sola vez cinco salarios básicos unificados del trabajador privado por
cada año de servicio contados a partir del quinto año y hasta un monto máximo de
ciento cincuenta salarios básicos unificados del trabajador privado en total, para cuyo
efecto, se efectuarán las reformas presupuestarias correspondientes en función de la
disponibilidad fiscal existente, se podrá pagar este beneficio con bonos del Estado, de
conformidad con lo establecido en los artículos 81 y 129 de la Ley Orgánica de Servicio
Público.

De la contestación a la demanda

Procuraduría General del Estado

El 27 de diciembre de 2013, compareció el abogado Marcos Arteaga Valenzuela

en calidad de director nacional de Patrocinio y delegado del procurador general
del Estado, y señaló que en relación a la acción de inconstitucionalidad por
omisión N.° 0001-12-IO, propuesta por Honorio González González en contra de
la Ley Orgánica de Educación Intercultural, la Procuraduría General del Estado
ya se pronunció respecto de esta demanda mediante escrito presentado en la
Corte Constitucional el 31 de agosto de 2012 a las 15:40 que en copia simple
adjuntó.

En el indicado escrito, la Procuraduría General del Estado, por medio de su

delegado, expresó que el accionante argumentó la existencia de
inconstitucionalidad por omisión de la disposición general novena de la Ley
Orgánica de Educación Intercultural, porque se debió incluir a los docentes que
se jubilaron después de la expedición de la Constitución de la República, esto
con fundamento en la disposición transitoria vigésima primera de la Norma
Suprema; es decir, desde que se expidió la Constitución de la República del
Ecuador, en el Registro Oficial N.° 449 del 20 de octubre de 2008, y no desde
que se expidió la Ley Orgánica de Educación Intercultural en el suplemento del
Registro Oficial N.° 417 del 31 de marzo de 2011.

Al respecto, señaló que aquello no es jurídicamente viable en razón del principio

de irretroactividad de la ley, principio en virtud del cual toda ley se aplica para lo
venidero o tiene efecto retroactivo; lo cual, a su vez, guarda estrecha armonía con
el principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 82 de la Constitución
de la República y que está concebido en el respeto a la Constitución y en la
existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las
autoridades competentes.

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Finalmente, la Procuraduría General del Estado expresó que el contenido de la

norma constitucional debe desarrollarse de manera progresiva, a través de la ley,
la jurisprudencia y las políticas públicas, todo lo cual viabiliza el ejercicio pleno
del derecho a partir de la vigencia de la ley que permite aplicarlo.
Consecuentemente, a su consideración, la disposición general novena de la Ley
Orgánica de Educación Intercultural no adolece de inconstitucionalidad por
omisión, pues al ser la norma que regula el procedimiento y métodos de cálculo
para hacer efectivo el estímulo reconocido en la Constitución de la República, el
pago de ese reconocimiento no podría retrotraerse al tiempo en que el derecho no
estaba regularizado; en ese sentido, no tenía ni tiene porque incluir a los
exdocentes que se jubilaron con anterioridad a la Ley Orgánica de Educación
Intercultural, porque para ese tiempo aún no existía regulado ese derecho.

En razón de aquello, solicitó a la Corte Constitucional que se rechace la demanda

por carecer de sustento jurídico.

Presidencia de la República del Ecuador

El 6 de enero del 2014, compareció el doctor Alexis Mera Giler, secretario

general jurídico, por los derechos que representa del economista Rafael Correa
Delgado, presidente constitucional de la República del Ecuador, en relación a la
demanda por inconstitucionalidad por omisión presentada por el señor Honorio
Rigoberto González González, signado con el N.°0001-12-IO.

Al respecto manifestó que ya se contestó la presente acción mediante escrito

presentado el 30 de agosto de 2012 a las 13:50, en relación a los procesos Nros.
0001-11-IO, 0002-11-IO, 0003-11-IO y 0004-1MO, por cuanto estos guardaban
estricta identidad de objeto y acción con el presente expediente, los cuales ya se
encuentran finalizados mediante sentencia N.° 0001-13-SIO-CC del 28 de febrero
de 2013, en la que se negaron las acciones de inconstitucionalidad por omisión
presentadas.

No obstante de aquello, en relación a la presente demanda de

inconstitucionalidad por omisión, expresó que el accionante sostiene
erróneamente que la disposición general novena de la Ley Orgánica de
Educación Intercultural adolece de inconstitucionalidad normativa de carácter
relativo, por cuanto no guarda correspondencia con la disposición vigésima
primera de la Constitución de la República, empleando argumentos similares de
las otras causas ya resueltas por la Corte Constitucional e intentando a costa de la
Corte Constitucional, aplicar retroactivamente la disposición general novena de
la Ley Orgánica de Educación Intercultural.
 Corte
Constitucional
del ecuador
CasoN."0001-12-IO Página 7 de 18

De esta forma indicó que únicamente la retroactividad o ultractividad de la ley,

solo puede ser aplicada en materia penal siempre y cuando beneficie al reo, en
razón de que la irretroactividad se constituye en una expresión de valor de la
seguridad jurídica, de conformidad con las sentencias Nros. 0002-10-SIC-CC del
6 de diciembre del 2010 y 026-10-SNC-CC del 23 de septiembre de 2011,
dictadas por la Corte Constitucional del Ecuador, que tienen el carácter de cosa
juzgada; en consecuencia, al existir dos sentencias que generan precedentes
jurisprudenciales constitucionales en relación a la irretroactividad de la ley, se
colige que es ilegítima la pretensión del accionante, de aplicar retroactivamente
una disposición constitucional.

Asimismo, expresó que en la sentencia N.° 001-13-SIO-CC, que ya resolvió

causas sobre el mismo objeto y acción, que la presente demanda, la Corte
Constitucional expresó que:

... en ella [en la Disposición General Novena de la Ley Orgánica de Educación

Intercultural] no se hace ninguna exclusión ni omite a ningún grupo. Es más, en
aplicación de la Ley Orgánica de Servicio Pública, elimina cualquier distinción entre
servidores con igual número de años de servicio. El argumento de los acciones, en
cambio, pretende que se dé efectos retroactivos a la disposición legislativa, lo cual no es.
factible por medio de una acción de control constitucional...

Por otro lado, manifestó que respecto de la supuesta inconstitucionalidad del

Decreto Ejecutivo N.° 1127 del 5 de junio de 2008, publicado en el Registro
Oficial N.° 361 del 17 de junio de 2008, que reguló la concesión de los estímulos
a los docentes hasta la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Educación
Intercultural, dicho decreto quedó sin efecto a partir de la publicación de la Ley
de Servicio Público; por tanto, el referido decreto implicaba la aplicación de la
disposición transitoria vigésima primera de la Constitución, mientras la ley no
estableciere lo contrario, por lo que no se puede alegar que existió una
inconstitucionalidad por omisión, además que en la referida sentencia N.° 001-
13-SIO-CC del 28 de febrero de 2013, la Corte Constitucional determinó que no
procedía la inconstitucionalidad del decreto derogado.

En este sentido, solicitó que la demanda de inconstitucionalidad por omisión

normativa presentada por el señor Horacio Rigoberto González González, sea
desechada en su totalidad.

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CasoN-OOOI-12-IO Página 8de 18

Asamblea Nacional del Ecuador

El 3 de enero de 2014, compareció el procurador judicial de la Presidenta de la

Asamblea Nacional del Ecuador y respecto a la demanda de inconstitucionalidad
por omisión normativa de carácter relativa, expresó lo siguiente:
La disposición transitoria vigésima primera de la Constitución de la República
del Ecuador tiene la intención de estimular la jubilación de los docentes del
sector público y ordenó que sean liquidados aquellos que cumplan con las
condiciones mínimas, mediante una fórmula a la que dispuso dos topes, al
máximo total y al factor multiplicador, bajo estos parámetros, la referida
disposición transitoria delegó a la ley la regulación de los métodos y
procedimientos de cálculo, estableciendo en consecuencia, reserva de ley.
Por otro lado, el Decreto Ejecutivo N.° 1127 del 5 de junio de 2008, estableció
una compensación de hasta máximo $12.000 por indemnización, instrumento que
a la fecha fue una verdadera conquista de aquel entonces, época que consideraba
jubilaciones magisteriales extremadamente ínfimas. Quienes se acogieron a este
decreto, asumieron este derecho, alcanzando mediante este instrumento, la
normativa por la cual los profesores cesaron en sus funciones, condiciones sobre
las cuales operó la compensación por jubilación en los términos del decreto.
Respecto a la normativa de la Constitución de la República, a la que se refieren,
cuya vigencia data del 20 de octubre de 2008 (cuatro meses posteriores al
decreto), se reconoció techos para la indemnización, delegando a la ley, su
regulación, que aparece el 31 de marzo de 2011 con la Ley de Educación
Intercultural, la que a través de la disposición general novena generó los
parámetros para el pago de la compensación por jubilación.
Por lo cual señaló que no existe problema de inobservancia de la Norma
Suprema, sino de imperio de la ley, ya que el decreto ejecutivo genera derechos
que son aplicados, bajo cuya potestad se realizó el desenrolamiento de aquellos
maestros que se acogieron a la jubilación en el período comprendido entre el 5 de
junio de 2008, hasta la promulgación de la Constitución.
En razón de lo expuesto y de conformidad con los principios que gobiernan tanto
la interpretación constitucional moderna recogidos tanto en la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, así como la doctrina, la
jurisprudencia, cuanto en los principios que gobiernan el derecho público, en
especial el que refiere que en derecho público solo se puede hacer lo que está
expresamente permitido, entendiéndose lo demás prohibido, considera que la
pretendida acción de inconstitucional carece de sustento y fundamentos jurídico-
 Corte
Constitucional
del ecuador
CasoN."0001-!2-IO Página 9 de 18

constitucionales, por lo que solicitó qué en sentencia se declare improcedente la

demanda presentada.

Texto de la norma constitucional cuyo mandato se alega omitido

V1GESIMOPR1MERA.- El Estado estimulará la jubilación de las docentes y los

docentes del sector público, mediante el pago de una compensación variable que
relacione edad y años de servicio. El monto máximo será de ciento cincuenta salarios
básicos unificados del trabajador privado, y de cinco salarios básicos unificados del
trabajador privado en general por año de servicios. La ley regulará los procedimientos y
métodos de cálculo.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE

CONSTITUCIONAL
Competencia

El Pleno de la Corte Constitucional es competente para conocer y resolver sobre

la inconstitucionalidad de la omisión total o parcial a mandatos contenidos en las
normas constitucionales, de conformidad con lo previsto en el artículo 436
numeral 10 de la Constitución de la República del Ecuador, en concordancia con
los artículos 191 numeral 2 literal a y 128 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional, así como el artículo 3 numeral 2 literal
e de la Codificación del Reglamento de Sustanciación de Procesos de
Competencia de la Corte Constitucional.

Determinación del problema jurídico a resolver

La competencia atribuida a la Corte Constitucional que motiva la interposición

de la presente acción está desarrollada en el artículo 436 numeral 10 de la Norma
Suprema. Dicho artículo desarrolla la institución de la siguiente manera:

Declarar la inconstitucionalidad en que incurran las instituciones del Estado o

autoridades públicas que por omisión inobserven, en forma total o parcial, los mandatos
contenidos en normas constitucionales, dentro del plazo establecido en la Constitución o
en el plazo considerado razonable por la Corte Constitucional. Si transcurrido el plazo la
omisión persiste, la Corte, de manera provisional, expedirá la norma o ejecutará el acto
omitido, de acuerdo con la ley2.

Asimismo, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control

Constitucional señala que el control de constitucionalidad detallado en la
disposición citada, se debe realizar respecto de dos tipos de omisiones: absolutas
y relativas. En tal sentido, esta Corte estima necesario desarrollar el análisis a

Constitución de la República del Ecuador, artículo 436 numeral 10.

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Caso N."0001-12-10 Página lOde 18

través de la solución del siguiente problema jurídico, relacionado con el caso

propuesto:

La Asamblea Nacional ¿incurrió en una omisión inconstitucional relativa del

mandato contenido en la disposición transitoria vigésima primera de la
Constitución de la República del Ecuador?

La facultad de la Corte Constitucional para analizar la inconstitucionalidad en

que pueden incurrir las instituciones, cuando por omisión inobserven en forma
total o parcial, mandatos contenidos en normas constitucionales, se encuentra
contenida en el artículo 436 numeral 10 de la Constitución de la República del
Ecuador, que al respecto señala:

Art. 436. La Corte Constitucional ejercerá, además de las que le confiera la ley, las
siguientes atribuciones: (...) 10. Declarar la inconstitucionalidad en que incurran las
instituciones del Estado o autoridades públicas que por omisión inobserven, en forma
total o parcial, los mandatos contenidos en normas constitucionales, dentro del plazo
establecido en la Constitución o en el plazo considerado razonable por la Corte
Constitucional. Si transcurrido el plazo la omisión persiste, la Corte, de manera
provisional, expedirá la norma o ejecutará el acto omitido, de acuerdo con la ley.

En el caso concreto, el accionante ha demandado la inconstitucionalidad por

omisión relativa del mandato contenido en la disposición transitoria vigésima
primera de la Constitución de la República del Ecuador, señalando que el
legislador al emitir la Ley Orgánica de Educación Intercultural, por medio de su
disposición general novena, ha establecido un procedimiento y monto de
jubilación, pero a cuyo beneficio han tenido acceso los maestros desde la
promulgación de dicha ley; es decir, desde el 31 de marzo de 2011, por otro lado,
los maestros que se jubilaron con antelación de dicha promulgación, tuvieron
acceso a la jubilación de conformidad con el procedimiento y montos
establecidos en el Decreto Ejecutivo N.° 1127 del 5 de junio de 2008, cuando la
normativa constitucional se emitió el 20 de octubre del 2008.

Al respecto, la Procuraduría General del Estado, Presidencia de la República y

Asamblea Nacional del Ecuador señalaron que por el principio de
irretroactividad de la ley, no puede aplicarse una normativa que aún no estaba en
vigencia cuando se jubilaron un número determinado de maestros,
adicionalmente, el mandato contenido en la Constitución de la República del
Ecuador que se publicó en el Registro oficial N.° 449 el 20 de octubre de 2008, es
posterior a la fecha en que se expidió el Decreto Ejecutivo N.° 1127, que es el 5
de junio de 2008.
 Corte
Constitucional
del ecuador
CasoN.°0001-12-IO Página II de 18

De esta forma, conforme lo indicado por esta Corte Constitucional, mediante la

sentencia N.° 001-13-SIO-CC de los casos Nros. 0001-1 l-IO, 0002-1 l-IO, 0003-
ll-IO y 0004-1 l-IO acumulados, para identificar la inconstitucionalidad por
omisión deben analizarse cuatro elementos importantes: "a) La exigencia
constitucional para que el legislador actúe positivamente; b) la inacción o
abstención del legislador respecto de dicho deber; c) La generación de un fraude
constitucional por el transcurso del tiempo; y, d) La ineficacia de la voluntad
constituyente"; por tanto, la Corte desarrollará cada uno de estos elementos.

a) La exigencia constitucional para que el legislador actúe positivamente

Respecto de este parámetro, para determinar si una institución pública ha

incurrido en una omisión inconstitucional por inobservar en forma total o parcial
mandatos contenidos en normas constitucionales, en primer lugar la Corte debe
determinar la existencia de una norma constitucional que establezca un deber
positivo, que debe ser claro y concreto, de conformidad con el artículo 129 de la
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.

De esta forma, la norma cuya inobservancia ha señalado el accionante, es la

disposición transitoria vigésima primera de la Constitución de la República del
Ecuador, que contiene tres proposiciones jurídicas, conforme esta Corte expresó
en la sentencia N.° 001-13-SIO-CC de los casos N.° 0001-1 l-IO y acumulados:

La primera señala la obligación del Estado de estimular la jubilación de las y los

docentes del sector público, por medio de una compensación variable, establecida en
relación a la edad y los años de servicio. La segunda proposición establece los límites
máximos a los que puede llegar dicha compensación, tanto en total como por cada año
de servicio. La tercera prescripción realiza un mandato al legislador, a fin de que sea
este quien determine dos aspectos: el procedimiento y el método de cálculo...

Estableciéndose entonces que las tres proposiciones jurídicas contienen un

mandato positivo, claro, concreto y conforme se encuentran en el texto de la
Constitución de la República, tienen rango constitucional, por tanto, de
conformidad con el artículo 424 de la referida normativa, al ser la Norma
Suprema, prevalecerá sobre cualquier otra del ordenamientojurídico.

Adicionalmente, en relación a la tercera proposición, esta obliga al legislador a la

determinación normativa de los elementos contenidos en la primera y segunda
proposición; en consecuencia, la Corte Constitucional determina la existencia de
una exigencia constitucional para que el legislador actúe positivamente.

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CasoN.°0001-12-lO Página 12 de 18

b) La inacción o abstención del legislador respecto de dicho deber

Determinado el primer parámetro, en el que se estableció la existencia de un

mandato positivo, claro, concreto y de rango constitucional, entonces es
pertinente el análisis del segundo elemento determinado por la Corte
Constitucional, en razón de que para determinar si existió una omisión
inconstitucional en la inobservancia de un mandato constitucional por parte de
una institución pública, el segundo parámetro de análisis se basa en la
determinación de la existencia de inacción o abstención del legislador, respecto
del mandato contenido en la normativa constitucional.

La Corte Constitucional ha señalado que este parámetro se configura cuando: "...

el legislador no hizo, o hizo imperfectamente lo que la Constitución le
encomendó (...) Esta falta de acción debe ir acompañada de un elemento volitivo
encaminado a impedir el curso del procedimiento para el cumplimiento del
mandato, o a callar respecto de elementos normativos en una disposición
aprobada..."3, que pueden ser causados por circunstancias internas o exógenas de
la institución.

Adicionalmente, conforme ha establecido la Corte Constitucional, esta

inobservancia se puede verificar por dos distinciones de la omisión, a saber: la
absoluta o la relativa; es decir, al no promulgarse una norma o la inejecución de
un determinado acto cuyo mandato se encuentra en la Constitución o cuando
existiendo la regulación, se han omitido elementos normativos
constitucionalmente relevantes.

De lo determinado por las partes en su demanda y contestación respectivas, se

denota que las partes indican que se promulgó la normativa destinada a la
aplicación de la disposición transitoria. Ahora bien, respecto a cuál normativa
tiene relación con el mandato constitucional contenido en la disposición
transitoria, la Corte mediante sentencia N.° 001-13-SIO-CC de los casos Nros.
0001-1 l-IO, 0002-1 l-IO, 0003-1 l-IO y 0004-1 l-IO acumulados, determinó lo
siguiente:

... se asume que la Ley Orgánica de Servicio Público, en virtud de la aplicación del
numeral 1 del artículo 3, es aplicable a los docentes, en tanto son servidores públicos
pertenecientes al Ministerio de Educación, parte de la Función Ejecutiva. Por otro lado,
se considera que es la Ley Orgánica de Educación Intercultural la que hace referencia
expresa a la Ley de Servicio Público, y además deroga expresamente la Ley Orgánica

1Corle Consiilucional del Ecuador. Semencia N.° 001-13-SIO.CC, casos N." 0001-1 l-IO, 0002-1 l-IO, 0003-1 l-IO y 0004-1 l-IO
acumulados.
 Corte
Constitucional
del ecuador

CasoN."000l-12-IO Página 13 de 18

de Carrera Docente y Escalafón del Magisterio Nacional, sin la cual el Reglamento que
regulaba las tablas de estímulo porjubilación no podríasubsistir...

Por tanto, la Corte Constitucional estableció que la norma encaminada a subsanar

la demandada omisión inconstitucional relativa de la disposición transitoria
vigésima primera de la Constitución de la República del Ecuador, es la Ley
Orgánica de Educación Intercultural, así pues corresponde determinar si en la
misma se normó o no totalmente lo ordenado por la referida disposición
transitoria.

Conforme lo señalado ut supra, la tercera proposición jurídica mandatoria,

ordena que el legislador debe promulgar la ley que regule el procedimiento y
método de cálculo para determinar el monto de la compensación en relación a la
edad y años de servicios, como estímulo para la jubilación de docentes y que no
exceda los ciento cincuenta salarios básicos unificados en total, ni los cinco
salarios básicos unificados por año, y se colige que se ordenó la intervención del
legislador porque dicha normativa transitoria de la Constitución no define el
monto en cada caso, ni la forma en que se entregará.

De esta forma, la disposición general novena de la Ley Orgánica de Educación

Intercultural, contiene lo siguiente:

NOVENA.- Como estímulo para la jubilación de las y los docentes, el Estado les pagará
por una sola vez las compensaciones económicas establecidas en la Ley Orgánica de
Servicio Público para el efecto.

Las y los docentes que se acojan a los beneficios de la jubilación, tendrán derecho a
recibir por una sola vez cinco salarios básicos unificados del trabajador privado por
cada año de servicio contados a partir del quinto año y hasta un monto máximo de
ciento cincuenta salarios básicos unificados del trabajador privado en total, para cuyo
efecto, se efectuarán las reformas presupuestarias correspondientes en función de la
disponibilidad fiscal existente, se podrá pagar este beneficio con bonos del Estado, de
conformidad con lo establecido en los artículos 814 y 129* de la Ley Orgánica de
Servicio Público.

* Ley Orgánica del Servicio Público, publicada mediante registro oficial suplemento N.° 294 del 06 de octubre del 2010. Artículo
81.- Estabilidad de las y los servidores públicos.- ... Las servidoras y servidores de las instituciones señaladas en el artículo 3 de
esta ley, cumplidos los sesenta y cinco (65) años de edad, habrán llegado al lopc máximo de su carrera en el servicio público,
independientemente del grado en el cual se encuentren ubicados, sin que puedan ascender.
A las servidoras y servidores que, a partir de dicha edad, cumplan los requisitosestablecidosen las leyes de la seguridad social para
la jubilación y requieran retirarse volunlariamcnic del servicio público, se les podrá aceptar su pclición y se les reconocerá un
estímulo y compensación económica, de conformidad con lo determinado en la Disposición General Primera.
Las servidoras y servidores, a los setenta (70) años de edad, que cumplan los requisitos establecidos en las leyes de la seguridad
social para la jubilación, obligaloriamcntc tendrán que retirarse del servicio público y cesarán en su puesto. Percibirán una
compensación conforme a la Disposición General Primera.
Ihklem, Artículo 129.- Beneficio por jubilación.- Ijis y los servidoras o servidores, de las entidades y organismos comprendidos en
rtjculo 3 de esta ley, que se acojan a los beneficios de la jubilación, tendrán derecho a recibir por una sola vez cinco salarios
icos unificados del trabajador privado por cada año de servicio contados a partir del quinto año y hasta un monto máximo de
ciento cincuenta salarios básicos unificados del trabajador privado en total, para cuyo efecto, se efectuarán las reformas

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CasoN."0001-12-IO l'ág'™ '4 de 18

En consecuencia, conforme se manifestó, existen dos interrogantes que la ley

debía desarrollar, la primera respecto al método de cálculo del monto de las
compensaciones en razón de la edad y los años de servicio y la segunda, el
procedimiento para acceder al beneficio.

Entonces, analizada la normativa citada, se evidencia que respecto al método, la

Ley Orgánica de Educación Intercultural ha determinado lo siguiente: "... los y
las servidoras que se acojan a! beneficio de jubilación recibirán cinco salarios
básicos del trabajador privado por cada año, a partir del quinto año de servicio,
hasta llegar a un máximo de ciento cincuenta salarios básicos unificados...".

Por lo señalado, se evidencia que se ha determinado la cuantificación del monto,

dentro del máximo establecido en la disposición transitoria vigésima primera con
la adición de una edad mínima para determinar el acceso al beneficio por
jubilación; pero es necesario aclarar que en la ley, a diferencia de la referida
disposición transitoria, no se ha establecido un máximo para la cantidad a
sumarse por años de servicios; adicionalmente, presenta un período en el que no
se contabiliza una cantidad. De ahí que la primera interrogante, respecto a si la
ley desarrolló un método del cálculo del monto de las compensaciones, es
atendida, pues la ley si determinó dicho monto.

La segunda interrogante tiene relación con el procedimiento para acceder al

beneficio; al respecto, la Corte Constitucional, al analizar la norma contenida en
la disposición general novena de la Ley Orgánica de Educación Intercultural, que
tiene relación con los artículos 81 y 129 de la Ley Orgánica de Servicio Público,
verifica que respecto a los docentes que han cumplido 65 años de edad y que
completen los requisitos establecidos en la Ley de Seguridad Social, el
procedimiento para realizarlo es la presentación de la solicitud, mientras que para
los que ya han cumplido 70 años, la compensación es de oficio.

Así pues, presentados estos requisitos, las instituciones realizarán las reformas
presupuestarias pertinentes para pagar las compensaciones en efectivo o bonos
del Estado, regulando el procedimiento para la aplicación de la disposición
transitoria vigésima primera de la Constitución; por tanto, se colige que se ha
establecido en la ley el procedimiento para el acceso al beneficio de la jubilación,
contestando entonces la segunda interrogante.

presupuestarias correspondientes en runción de la disponibilidad fiscal existente. Se podrá pagar este beneficio con bonos del
lisiado. Seexceptúan deesta disposición los miembros de lasl-'uer/as Armadas y la Policía Nacional (...).
fin caso de reingreso al sector público, el jubilado que ya recibió este beneficio, no tendrá derecho a recibirlo nuevamente. [El
artículo citado, seencuentra sin la incorporación de lasreformas al mismo, queseexpidieron posteriormente a la presentación de la
presente demanda, mediante rcgislro oficial suplemento N.° 483 de20deabril de2015].
 Corte
Constitucional
del ecuador

CasoN."0001-12-IO Página 15 de 18

Es así que la Corte Constitucional del Ecuador establece que se han observado
todos los elementos del mandato contenido en la disposición transitoria vigésima
primera, en consecuencia no se puede verificar la existencia de una inacción o
abstención del deber de actuar; por tanto, no se ha cumplido el segundo
parámetro para calificar la omisión constitucional.

Adicionalmente, respecto a la pretensión del accionante sobre la presunta

exclusión arbitraria a maestros que se jubilaron antes de la publicación de la Ley
Orgánica de Educación Intercultural, la Corte distingue que no existe exclusión a
ningún grupo en la normativa desarrollada para cumplir con la disposición
transitoria vigésima primera de la Constitución de la República del Ecuador, y al
respecto, en sentencia expresó que:

... en aplicación de la Ley Orgánica de Servicio Público, elimina cualquier distinción

entre servidores con igual número de años de servicios. El argumento de los
accionantes, en cambio, pretende que se dé efectos retroactivos a la disposición
legislativa, lo cual no es factible por medio de una acción de control constitucional,
primero: porque la irretroactividad de la ley constituye una garantía de la seguridad
jurídica; segundo: la compensación variable por jubilación constituye un incentivo y no
conserva la característica de universalidad, propia de los derechos constitucionales;
tercero: pues del Decreto Ejecutivo N.° 1127, a pesar de no tener la jerarquía de ley, se
encontraba dentro del parámetro constitucional establecido por medio del máximo
señalado en la Disposición Transitoria Vigésimo Primera, lo cual generó una "situación
constitucional imperfecta6...

c) La generación de un fraude constitucional por el transcurso del tiempo

El tercer parámetro de análisis, para establecer si se configura una omisión

institucional es la que tiene relación con la ubicación temporal del deber y la
consideración respecto de las posibilidades reales de cumplirlo.

AI respecto, la Corte Constitucional ha establecido que:

... el elemento temporal es propio del análisis de las omisiones absolutas, dado que para
calificar la existencia de una omisión constitucional relativa se parte del supuesto de que
la norma que presuntamente omite determinado contenido constitucional ya ha sido
promulgada. Esto hace que en dicho caso, el transcurso del tiempo anterior a la
promulgación de la norma pase a segundo plano...

En el caso concreto, el mandato establecido en la disposición transitoria vigésima

primera de la Constitución de la República del Ecuador, respecto a normar los
procedimientos y métodos para calcular las compensaciones por jubilación, que

fi Corte Constitucional del Ecuador. Semencia N."001-I3-SIO.CC, casos Nros. 0001-1 l-IO, 0002-1 l-IO, 0003-1 l-IO y 0004-11-10
acumulados.

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no sobrepasen los máximos establecidos en dicha disposición, no está sujeto a un

plazo definido, por lo que, con la promulgación de la normativa, se ha cumplido
con el deber establecido.

d) La ineficacia de la voluntad constituyente

El cuarto y último parámetro que configura la omisión constitucional, es cuando

existe pasividad por parte del obligado en el deber del mandato constitucional
que produce consecuencias en el ordenamiento jurídico y en la realidad que el
constituyente pretendió regular.

En el presente caso, conforme se ha establecido en los parámetros anteriores, la

Asamblea Nacional cumplió con el mandato determinado en la disposición
transitoria vigésima primera de la Constitución de la República del Ecuador; es
decir, emitió la normativa para regular el método y procedimiento para la
jubilación, en este caso, de docentes, que está contenido en la Ley Orgánica de
Educación Intercultural. Por tanto, habiendo cumplido estos requisitos, no
existen consecuencias ni en el ordenamiento jurídico, así como en la realidad que
el constituyente pretendió regular, porque si se emitió la normativa ordenada.
Por las consideraciones expuestas, la Corte Constitucional del Ecuador determina
que no procede la declaratoria de inconstitucionalidad por omisión relativa.
Consideraciones adicionales de la Corte Constitucional

El accionante en el libelo de su demanda expresó que es inconstitucional el

Decreto Ejecutivo N.° 1127 del 5 de junio de 2008, que reguló los montos de los
estímulos para la jubilación de docentes hasta la vigencia de la Ley Orgánica de
Educación Intercultural.

Al respecto, esta Corte señala que la referida norma se encuentra derogada, y

respecto de aquello, se ha establecido por parte de este Organismo, que no existe
la posibilidad de ejercer control constitucional sobre normas que hayan sido
previamente derogadas, excepto en casos que tengan la potencialidad de producir
efectos jurídicos contrarios a la Constitución, de conformidad con lo señalado en
el artículo 76 numeral 8 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional, lo cual no acaece en el caso concreto.

Al respecto, estas normas tienen relación con la ultraactividad de los efectos de la

norma jurídica:
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CasoN.,,000l-12-IO
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La alteración de la regla general relativa a la validez temporal de las normas, esto es la

posibilidad de dar efectos retroactivos o ultraactivos a una norma, se explica en el
contexto de la dinámica del sistema jurídico y la operatividad de las normas en el
tiempo (...) La validez es una propiedad jurídico-positiva que hace obligatoria a la
norma y depende de criterios jurídicos, no de su eficacia. Por eso, es que en un sentido
muy amplio, se puede decir que las normas que operan ultraactivamente, son válidas a
pesar de haber sido derogadas, de no estar vigentes, ya que el propio sistema establece
como obligatoria su aplicación. La aplicación de estas normas es posible, porque la
norma no ha dejado de pertenecer al sistema7...

En el caso sub judice, no existe normativa alguna que establezca esta excepción;
de esta forma, el Decreto Ejecutivo N.° 1127 del 5 de junio de 2008, no
corresponde a la ultraactividad de la ley, dado que no existe normativa
constitucional, legal o jurisprudencial alguna que establezca esta excepción, en
consecuencia su aplicación se efectuó en el tiempo de su vigencia.

Por las consideraciones expuestas, la Corte Constitucional del Ecuador determina

que no procede la declaración de inconstitucionalidad del Decreto Ejecutivo N.°
1127 del 8 de junio de 2008, porque se encuentra derogado.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, administrando justicia constitucional y por mandato de

la Constitución de la República del Ecuador, el Pleno de la Corte Constitucional
expide la siguiente:

SENTENCIA

1. Negar la acción de inconstitucionalidad por omisión relativa, planteada.

2. Notifíquese, publíquese y cúmplase.

Alfredo Ruiz Gu
PRESIDENT

7 Carlos Muerta Ochoa, Sobre la validez temporal de las normas. La rclroactividad y ullractividad de las normas en el sistema
jurídico, en Problema. Anuario de Filosofía yTeoría del Derecho, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Autónoma de
México, año 2007, p. 303 y 304.

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Ecuador
CasoN."000l-l2-IO Página 18 de 18

Razón: Siento por tal/que la sentencia que antecede fue aprobada por el Pleno
de la Corte Constitucional, con siete votos de las señoras juezas y señores jueces:
Pamela Martínez Loayza, Tatiana Ordeñana Sierra, PaLricio Pazmiño Freiré,
Ruth Seni Pinoargote, Roxana Silva Chicaiza, Manuel Viteri Olvera y Alfredo
Ruiz Guzmán, sin contar con la presencia de los jueces Francisco Butiñá
Martínez y Wendy Molina Andrade, en sesión del 25 de mayo del 2016. Lo
certifico.

jrcM/rrwv/flsb
 Corte
Constitucional
d e l ecuador

CASO Nro. 0001-12-IO

RAZÓN.- Siento por tal, que la sentencia que antecede fue suscrita por el señor
Alfredo Ruiz Guzmán, presidente de la Corte Constitucional, el día martes 14 de
junio del dos mil dieciséis.- Lo certifico.

JPCH/LFJ

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CASO Q001-12-IO

RAZÓN.- Siento portal que, en la ciudad de Quito, a los quince díasdel mes dejuniode
dos mil dieciséis, se notificó con copia certificada de la sentencia 001-16-SIO-CC, de 25
de mayo del 2016, a los señores: Honorio Rigoberto González González, en la casilla
constitucional 198 y correo electrónico ricardo3 ecffjvahoo.com; procurador general del
Estado, casilla constitucional 18; Presidencia de la República, casilla constitucional 01;
Presidenta de la Asamblea Nacional, casilla constitucional 15 y correo electrónico
asesoría.iuridica@asambleanac¡onal.üob.ec; conforme constan de los documentos
adjuntos.- Lo certifico.-

JPC H/jdn4-

CORTE
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SECRETARÍA
GENERAL

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Ecuador
 Corte
Constitucional
delecuador

GUIA DE CASILLEROS CONSTITUCIONALES No. 349

CASILL FECHA DE
A CASILLA
NRO. DE RESO. SENT.
ACTOR CONSTI DEMANDADO CONSTIT
TUCION UCIONAL CASO DICT. PROV. O
AL AUTOS

PROCURADOR
GENERAL DEL 18
ESTADO PROV. 10 DE
FISCAL GENERAL JUECES SALA JUNIO DEL 2016
44 1146-10-EP
DEL ESTADO PENAL DE LA
CORTE 19
NACIONAL DE
JUSTICIA
PROCURADOR
GENERAL DEL 18
ESTADO PROV. 10 DE
PRESIDENTE DEL
JUECES LABORAL JUNIO DEL 2016
CONSEJO NACIONAL 55 1806-11-EP
DE LA CORTE
DE LA JUDICATURA
PROVINCIAL DE 680
JUSTICIA DE
PICHINCHA
PROCURADOR 1309-14-EP SENT. 01 DE JUNIO
GENERAL DEL 18 DEL 2016
ESTADO

RECTOR DE LA 166 PROCURADOR 1365-10-EP SENT. 01 DE JUNIO

UNIVERSIDAD DE GENERAL DEL DEL 2016
Y 18
CUENCA 286 ESTADO

PROCURADOR

HONORIO
GENERAL DEL CSZ1
ESTADO SENT DE 25 DE
RIGOBERTO r"000l-12-IO 4 MAYO DEL 2016
GONZÁLEZ (Í2§^ _> ASAMBLEA
NACIONAL
fl'5— l
GONZÁLEZ
PRESIDENCIA DE
LA REPÚBLICA
cún
Total de Boletas: (14) catorce QUITO, D.M., 15 de junio del 2016

CnVVIIiri.MS.M.
AiTríhian Dalgo Ni&olaiHe^ CASILLEROS CONSTITUCIONALES
ASISTENTE DE PROCESOS
reco: 1L-MLM
Hoto: f-i-_-- -
Tolal Boletos: _.Z--3

Av. 12 de.Octubre N16-114 y pasaje Njcolás Jiménez

{frente al parqué ElArbolito)
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Jair Dalg<

De: Jair Dalgo

Enviado el: miércoles, 15 de junio de 2016 15:11
para: 'ricardo3_ec@yahoo.com'; 'asesoria.juridica@asambleanacional.gob.ec'
Asunto: SE NOTIFICA SENTENCIA DE 25 DE MAYO DEL 2016
Datos adjuntos: 0001-12-IO.pdf

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