Resumen 1° Parcial Bases Constitucionales

Derecho Constitucional Profundizado (UBA).
SUPREMACÍA E INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

Teoría del discurso (Habermas): Se pregunta por qué tiene supremacía la CN, y qué es lo
que la legítima. Entonces establece que todos nos incorporamos a un sistema que creemos
que nos beneficia, nos sometemos como súbditos y lo respetamos. Esto es lo que la
legítima: quienes obedecen lo hacen sin preguntarse por qué. Los jueces se encargan de
ratificar esa legitimidad.
El discurso sólo se da en el sistema judicial difuso, porque es cuando hay dos partes
contrapuestas: una pide la inconstitucionalidad y la otra la constitucionalidad. En un
sistema concentrado, como las partes no van ante el juez, se resuelve en abstracto y por
lo tanto no habrá discurso.
La constitución escrita
La idea de tener una constitución escrita es la de tener seguridad jurídica y publicidad
de los actos, y además es una garantía constitucional para la solución de problemas
relacionados con otras fuentes de derecho en cuanto a su coordinación o supremacía.
Constitución formal
Es la que emana del poder constituyente legítimo y que tiene un origen democrático. Es un
acto solemne, escrito y es fuente creadora de normas.
La constitución material
Según Kelsen la constitución está contemplada por los preceptos que regulan la creación
de normas jurídicas generales y especialmente la creación de leyes. En otras palabras, la
constitución se considera materialmente como el proceso de creación.
Elementos materiales :
• contiene normas de organización del estado;
• de jerarquía suprema;
• que deben reconocer derechos fundamentales de las personas y garantizar su ejercicio;
• que deben repartir el poder entre órganos distintos;
• que deben configurar un gobierno democrático.
La constitución en la estructura jerárquica de las normas

Se habla de la pirámide de Kelsen. Dice que el orden jurídico de un Estado no consta de
normas coordinadas entre sí, que se encuentran una al lado de la otra en un mismo nivel,
sino que se trata de una jerarquía de diferentes niveles. En este sistema, una norma
superior es creadora de otra inferior, y así hasta llegar a la norma de grado más alto
que es la razón de validez de todo el orden jurídico, y esta es la Constitución Nacional.
En nuestro caso es la Constitución Nacional más los 13 tratados internacionales.
El orden de prelación normativa se establece en la Constitución en los arts. 31, 22 y 23.
Se establece la supremacía del derecho federal por sobre el local.
En EUA es sólo la Constitución. En Colombia son los tratados internacionales y luego su
constitución.
Supremacía Constitucional y Control de Constitucionalidad

Lo que hace valer la supremacía constitucional es el poder judicial, puesto que la CSJN es
su intérprete y la encargada de ejercer el control de constitucionalidad, que a su vez se
sustenta en la soberanía popular representada en la Constitución.
Marshall dijo “es el poder judicial quien debe decir lo que la ley es”:
La Constitución como autolimitación social

La Constitución tiene como característica que es muy difícil de reformar (art. 30 CN
“debe ser por convención constituyente, con previa aprobación de dos tercios del
senado).. Y esta fue la idea que tuvieron los constituyentes al momento de crear la
constitución. La hicieron difícil de cambiar para prevenir la tiranía de la mayoría,
proteger los derechos de las minorías y resistir la presión de las mayorías sociales. Si
las disposiciones de la CN hubieran sido establecidas en una ley ordinaria de manera de
poder cambiarlas a voluntad de los que están en el poder, podrían derogar disposiciones
sobre libertades civiles, podrían alterar los períodos de sus mandatos y extenderlos
indefinidamente, etc.
BASES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL PRIVADO - 1

Entonces, la sociedad se autolimita para proteger los valores que más desea. Sobre esto
habla la metáfora de Ulises:
La metáfora de Ulises: Cuenta la Odisea que Ulises, temiendo el canto de las sirenas que
seducía a los marineros llevándolos a la muerte, ordenó que lo ataran al mástil de su
barco para protegerse de la tentación. Los marineros taparon sus oídos con cera y de esa
manera quedaron inmunes al canto de las sirenas. Al escuchar el canto Ulises pidió
desesperadamente a los marineros que lo liberaran, pero siguiendo sus instrucciones
anteriores no lo hicieron, y de esa manera se salvaron todos, gracias a que Ulises
reconoció su debilidad y se protegió de la misma.
La Inevitable Necesidad de Interpretación Constitucional

La Constitución es un esquema o plano de gobierno, y no resuelve la multitud de problemas
que los tribunales deben considerar.
Aún cuando existen normas precisas, la mayor parte de la Constitución está escrita de
manera abierta, y utiliza frases como “usar y disponer de la propiedad” o “debido
proceso”. Entonces, la corte debe definir el contenido de estas cláusulas aplicándolas a
los casos concretos. Esta característica de lenguaje abierto es lo que permite la
supervivencia de la constitución durante tanto tiempo.
Así, cuando la CN establece la “igualdad frente a las leyes”, cada provincia puede
establecer de forma distinta cual es la edad mínima para obtener el registro de conductor
o la edad requerida para votar en elecciones locales. Tambien el gobierno nacional puede
establecer las edades requeridas para jubilarse. En todos estos casos se puede objetar un
trato discriminatorio o que se trata con desigualdad a personas que deberían ser tratadas
igualmente. Entonces, son los tribunales los que deben decidir si en los diferentes casos
se aplica o no la igualdad constitucional.
Siempre hubo discusión en cuanto a si la Corte debe o no interpretar la CN para proteger
derechos que no están expresamente en su texto. Sola dice que siempre se debe interpretar
la CN como así también la ley, porque sólo así se pasa de la lectura política e
ideológica, a la lectura jurídica de la CN.
Función Integradora de La Constitución e Interpretación

Consiste en una función racionalizadora de la interpretación Constitucional, para
asegurar la coherencia y subsistencia del ordenamiento jurídico.
Los puntos más importantes de la interpretación son:
• La CN debe ser interpretada de la manera más eficaz posible ya que está integrada por
verdaderas normas jurídicas. No se la puede interpretar de manera que se disminuya su
carácter normativo.
• La CN cumple una función integradora de los llamados “conceptos preconstitucionales”,
que son los que provienen de otras fuentes normativas como son los tratados. Al ser
puestos en el contexto constitucional, se transforman en normas jurídicas.
• A pesar de que la CN tiene como característica la “futuridad”, ya que sus normas
tendrán vigencia por largo tiempo y tendrán distintas interpretaciones, debe ser
interpretada como una Constitución actual, evitando el absurdo de imponer a sus
destinatarios un comportamiento imposible.
• La interpretación de la CN debe hacerse en concordancia con los precedentes
constitucionales y con la legislación vigente, siempre y cuando estos no sean contrarios
a la CN. Las leyes son las que deben interpretarse conforme a la CN y no la CN conforme a
las leyes.
• Las reglas sobre interpretación como la del art. 16 del código civil Sola las considera
válidas y de carácter constitucional, no por estar en el código civil sino porque
traducen una voluntad legislativa no contrariada por ninguna otra norma.
Interpretación Conforme a la Constitución

Las normas dictadas por órganos de gobierno tienen presunción de constitucionalidad,
gracias al principio de “economía del ordenamiento jurídico”.
La interpretación conforme a la Constitución implica una posición activa del juez y con
autonomía respecto del legislador, ya que debe ejercer un control para ver si la norma
dictada por éste es conforme a la CN.
La interpretación conforme a la CN se debe al proceso de constitucionalidad de las leyes,
por eso antes de que una ley sea declarada inconstitucional, el juez que la dicta tiene
el deber de interpretarla para buscar una concordancia de esa le y con la CN. Esto es así

porque la anulación de una ley es mucho más grave que la anulación de un acto de la
administración porque crea una gran inseguridad jurídica, y a este respecto se dijo que
la laguna que crea la anulación de una ley puede crear una “situación de mayor
inconstitucionalidad” en la solución de problemas que la ley anulada regulaba.
Las lagunas de la Constitución y Su Integración

Como la CN no regula todo lo que es objeto de su materia, remite a otros principios para
completar su normativa. Esto es lo que hace con los tratados internacionales de derechos
humanos al incorporarlos a la CN y concederles jerarquía constitucional.
El hecho de que los Estados modernos se esfuercen en ser una estructura eficaz y cerrada
sin lagunas, no implica admitir que sus normas jurídicas constituyen un sistema lógico
sin lagunas. De hecho, esto es un objetivo inalcanzable, y lo único que se puede hacer es
irse acercando a él gradualmente.
La integración de lagunas constitucionales debe hacerse en el interior de la CN sin
recurrir a normas de la legislación ordinaria. Pero al existir temas en que la misma CN
remite a la legislación ordinaria, integrar la laguna constitucional con una fuente
exterior es algo válido.
A todo este respecto, Kelsen sostuvo que el orden jurídico no puede tener lagunas, ya que
si el juez está autorizado a resolver como legislador una determinada controversia, en el
caso hipotético de que no exista una norma constitucional o general que permita resolver
la controversia, no llena el juez una laguna de Derecho, sino que le añade a éste una
norma individual a la que no le corresponde ningún precepto general.
El problema al que responde esta afirmación es que es imposible saber de antemano en qué
situaciones el juez tendrá que actuar como legislador, y si el constituyente o el
legislador lo supieran, podrían ellos crear las normas generales y por lo tanto no habría
necesidad de que el juez actúe como legislador.
En fin, la teoría de las lagunas de la ley es una ficción porque siempre es lógicamente
posible aplicar todo el orden jurídico al momento de fallar.
INTERPRETATIVISMO Y NO INTERPRETATIVISMO
Ely sostiene que este debate se asemeja al viejo debate entre positivismo y naturalismo,
en el cual interpretativismo es parecido al positivismo, sólo se diferencian por la carga
histórica.
Caracteres del Interpretativismo:

• Los jueces deben limitarse a lo que dice la constitución escrita o a lo que está
claramente implícito en su texto.
• Se dice que al apegarse al texto constitucional, no se sospecha sobre su legitimidad,
cosa que no es cierto porque las constituciones están escritas en lenguaje amplio.
• Favorece el tema de la “cuestión constitucional”: si el tema está dentro de la
constitución, es una cuestión constitucional, pero de lo contrario, no.
• Un ejemplo de interpretativismo es el de Marshall en el caso “Marbury” al ejercer el
control de constitucionalidad comparando dos normas que están en conflicto.
• El interpretativismo se apoya en el gobierno democrático y en que la CN representa la
voluntad popular. Entonces, al hacer control de constitucionalidad y anular una ley del
congreso, esta limitación no viene de la voluntad de los jueces sino que viene del texto
de la CN, es decir, de la decisión soberana del pueblo de que ese tipo de normas no puede
existir.
Caracteres del No Interpretativismo:

• Los jueces deben ir más allá del texto y aplicar normas que pueden ser descubiertas en
él.
• Se critica la legitimidad de las decisiones que se fundan en normas que no están
escritas en la constitución, aunque se deduzcan de ellas.
Críticas al interpretativismo:
• El fundamento del control de Constitucionalidad es que la Constitución representa la
voluntad popular. Para su reforma se necesita un gran consenso, y esto ocurre rara vez,
por lo tanto, la constitución representa la voz del pueblo, pero de un pueblo que ha
estado muerto probablemente por más de un siglo.

• El texto de la constitución no da por si sólo respuesta a la mayoría de los problemas,
y muchas veces es necesario completar su contenido con alguna fuente exterior. Sin
embargo, ese contenido debe derivar de conceptos generales existentes en la CN, no
admitiéndose los que estén por fuera de su texto. Esta concepción amplia del
interpretativismo (Ely) es capaz de evitar las trampas de una concepción limitada al
enunciado, y al mismo tiempo conservar las ventajas comparativas de la concepción
interpretativista.
• Hay normas operativas y programáticas, y que por su texto nítido no dan lugar a
interpretación y por lo tanto no traen problemas, como ser la edad para ser elegido
presidente de la Nación. Pero hay normas que sí o sí, por su textura abierta, necesitan
de la interpretación de los jueces. Este es el caso del art. 14 cuando se refiere al
derecho a una vivienda digna. La definición de “dignidad” y cómo se accede a esa
vivienda, no está en los textos de la CN, y por lo tanto se necesita de la interpretación
y de la recurrencia a fuentes que están por fuera de la CN.
Originalismo y No Originalismo
Chemerinsky dice que es preferible el termino originalismo y no originalismo a
interpretativismo y no interpretativismo, porque todo aquel que lee la constitución para
aplicarla está interpretándola.
Originalismo: No Originalismo:
• La corte sólo considera derechos
● La corte puede interpretar la CN que se encuentren en su texto o que para proteger
derechos que no están estuvieron en la intención de los establecidos en su texto.
Constituyentes.
• La única forma de que la CN evolucione de manera legítima es reformándola ● Dicen que

el significado de la CN no está limitado a lo que los constituyentes pensaron, sino que
la CN evoluciona por su interpretación.
CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD
El control de constitucionalidad nace con el voto de Marshall en el caso “Marbury vs

Madison”, donde se establece la autoridad del poder judicial para revisar la
constitucionalidad de los actos de los poderes legislativo y ejecutivo, a pesar de que la
Constitución no dice nada acerca de que los tribunales federales tengan esa autoridad. A
partir de acá, esa competencia existió casi sin disputa hasta nuestros días.
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MARBURY VS MADISON (1803)

CASO: En las elecciones de 1800 estaban enfrentados el presidente Adams (Partido
Federalista) y el oponente Jefferson (Partido Republicano)
En 1801, el presidente Adams designó a Marshall (que también era secretario de Estado)
presidente de la Suprema Corte para poder mantener algo de poder ante la derrota sufrida.
Junto a esta designación nombró a 42 jueces de paz (Marbury entre otros).
Al finalizar su mandato, Adams es sucedido por el presidente republicano Jefferson quien
designa a Madison secretario de estado.
La mayoría de los jueces nombrados durante el gobierno anterior recibieron la
notificación en la que constaba que tenían acceso a sus cargos de jueces, no obstante
otros (entre ellos Marbury) no recibieron dicha notificación y decidieron solicitar a
Madison (nuevo secretario de estado) que el nombramiento les fuera notificado para poder
acceder al cargo.
Ante el silencio de Madison, Marbury pidió a la Corte que emitiera un "mandamus"
(equivalente a un mandamiento judicial) por medio del cual se le ordenara a Madison que
cumpliera con la notificación. Marbury se basó para ello en la Sección 13 del Acta
Judicial que acordaba a la Corte Suprema competencia originaria para expedir el
"mandamus".
RESOLUCIÓN Y FUNDAMENTOS:
Cuestiones:
1. Tiene Marbury derecho al nombramiento que demanda?
2. Si lo tiene, y ese derecho ha sido violado, proveen las leyes del país un remedio a
esa violación?

3. Si lo proveen, y se tratara de un mandamiento, corresponde a esta Corte emitirlo?
Resoluciones:
1. Si, Marbury tiene derecho al nombramiento que demanda teniendo en cuenta que su
nombramiento fue firmado por el presidente y sellado por el secretario de estado durante
la presidencia de Adams.
2. Según la opinión de la Corte "Marbury tiene derecho a su nombramiento y la negativa a
entregárselo constituye una clara violación de ese derecho frente a la cual las leyes de
su país brindan un remedio": emitir un mandamiento.
3. No entra en discusión que el remedio apropiado sea emitir un mandamiento, sino si la
Corte Suprema posee competencia para emitirlo.
La Constitución de los Estados Unidos
establece en su artículo III la competencia de la Corte Suprema sólo por apelación, salvo
en contados casos en que la misma es originaria, pero entre esas excepciones no se
encuentra el caso del "mandamus"; por lo tanto se rechaza la petición del demandante ya
que la Corte Suprema no posee competencia para emitir mandamientos en competencia
originaria.
Problema:
Esto trajo aparejado un conflicto entre una ley de jerarquía inferior a la Constitución
(Acta Judicial, sección 13) y la Constitución.
Marshall (presidente de la Suprema Corte) resolvió en su sentencia declarar la
inconstitucionalidad de la sección 13 del Acta Judicial antes mencionada por considerar
que ampliaba la competencia de la Corte y contrariaba así a la Constitución.
Consecuencias:
- Se afirma el principio de supremacía constitucional: "toda ley repugnante a la
constitución es nula".
- Se consagra el principio de que el Poder Judicial ejerce el control de
constitucionalidad.
HOLDING: Se encuentra en la cuestión de saber si una ley de jerarquía inferior a la CN,

que amplía la competencia de la Corte, es válida cuando la CN no amplía esa competencia..
En este caso Marshall, aunque da razones para favorecer a Marbury, no falla a su favor
porque sabe que de hacerlo, Jefferson no hubiera acatado la orden de la Corte y hubiera
perjudicado seriamente la autoridad de la Corte. Pero, declarar la inconstitucionalidad
de aquella ley que ampliaba la competencia del poder judicial representaba una
oportunidad única para Marshall porque no sólo establecería el control judicial de
constitucionalidad sino que no habría lugar a oposición porque a Jefferson no le convenía
que hubiera una ley que ampliara la competencia de la Corte, y por lo tanto que se
declarara su inconstitucionalidad le convenía también a él.
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La Lógica de Marshall
Nace del carácter supremo de la Constitución. Dice que en el caso de un conflicto entre
la Constitución y una ley, el juez no tiene más remedio que aplicar la Constitución,
dejando de lado la ley, y que si la Constitución se reconoce como ley suprema, o sea que
no sólo es una ley sino que tambien determina qué otras normas son leyes, y que no puede
ser derogada por el legislador como una ley ordinaria, sólo cabe la posibilidad de que
prevalezca la constitución, porque de lo contrario las constituciones serían “vanos
intentos del pueblo de limitar lo ilimitable”.
A esta lógica, según Sola, se le puede criticar que por ejemplo, en un sistema difuso
como el argentino, no siempre que una ley contradice la CN pierde su fuerza obligatoria.
Hay varias circunstancias que pueden determinar que la norma siga siendo válida, por
ejemplo:
- En el sistema argentino, la declaración de inconstitucionalidad no produce efecto erga
omnes, sino que sólo vale para el caso en que se declara, o sea que la ley
inconstitucional sigue siendo válida y sigue teniendo fuerza obligatoria.
- La norma seguirá siendo válida cuando no se haya planteado su inconstitucionalidad ante
la justicia, al margen de que objetivamente sea inconstitucional.
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MACCULLOCH VS MARYLAND
HECHOS: James W. Mc Culloch, siendo cajero del banco de los Estado Unidos en el estado de
Maryland, pagó notas de crédito correspondientes a un cliente del banco aplicando un
descuento que había sido instituido por la Asamblea General de Maryland, y que establecía
el pago de un sellado -10 centavos por cada nota de cinco dólares, 10dl 20c, etc- . La
ley exigía que 20% de las acciones fueran propiedad del gobierno federal, mientras que
80% quedara en manos privadas. El Tribunal consideró que el banco era instrumento de la
soberanía o dependencia de los Estados Unidos, pese a que sólo 20% de las acciones estaba
en poder del gobierno federal. Por ello, se supuso después que si el gobierno federal
poseía alguna parte de un cuerpo corporativo, todo este cuerpo adquiría los atributos del
soberano.
FALLO: Se establece que el Banco de los Estado Unidos tiene el derecho constitucional de
establecer sucursales u oficinas de descuento y depósito en cualquier estado y que el
estado en donde esa sucursal sea establecida, no puede, bajo pena de violar la
constitución, imponer impuestos a esa sucursal.
Así, los gobiernos de los estados no tienen derecho a imponer impuestos a ninguno de los
medios constitucionales empleados por el gobierno de la Unión para ejercitar su poderes
constitucionales, como es el Banco de los Estados Unidos, a excepción de los impuestos
estatales que deban pagar por la propiedad de los cuales no están exceptuados.
HOLDING: La corte es la última en establecer lo que dice la constitución. Es su último

intérprete. (del voto de Marshall).
El estado de Maryland intentó gravar las operaciones de la sucursal del banco en
Baltimore y esta decisión fue impugnada en los tribunales.
El caso es célebre por la frase del presidente de la corte, John Marshall, de que “el
poder de gravar es el poder de destruir". Esta fue la lección: no es posible que una
unidad subordinada grave a un soberano, ya que hacerla permitiría a otro organismo
determinar el destino del soberano.
Voto del Juez Marshall: (por Sola)

Si la constitución es un contrato que no puede tener la verbosidad de un Código y que al
mismo tiempo debe durar para los tiempos, es necesario imaginar órganos que la apliquen.
De lo contrario la Constitución sería un vano deseo de los hombres y mujeres para
intentar limitar un poder ilimitado. No existe una verdadera Constitución sin control
judicial y un sistema con precedentes caóticos o intransitivos sería un sistema con
múltiples constituciones. Señala que el conflicto entre un estado Maryland y el estado de
la Unión, solo puede ser resuelto por el alto tribunal. Es que es en la Suprema Corte de
los EEUU donde la Constitución ha dispuesto que importante tarea recaiga.
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EDUARDO SOJO (1887)

TEMA: Control judicial de constitucionalidad. Incorpora a nuestro derecho el precedente
de Marbury Vs Madison, aunque la solución no es la misma porque no se declara la
inconstitucionalidad de una norma.
CASO: En 1887, en el periódico “Don Quijote” fue publicado un dibujo, y a raíz de esto,
su redactor Eduardo Sojo fue puesto en prisión en virtud de una resolución de la Cámara
de Diputados. Sojo interpuso un recurso de Habeas Corpus ante la Corte Suprema, diciendo
que ésta tenía competencia en base a una ley de 1863 sobre jurisdicción y competencia de
los tribunales nacionales.
RESOLUCION Y FUNDAMENTOS: La Corte Suprema dice no tiene jurisdicción originaria para
conocer en recursos de hábeas corpus interpuestos por particulares salvo que el individuo
arrestado fuera embajador, ministro o cónsul extranjero; o el arresto hubiese sido
decretado por tribunal o juez de cuyos autos le correspondiese entender por apelación. Y
que además, la Corte no puede entender en este caso sobre un mandamiento del poder
legislativo, porque sería repugnante a la independencia de los poderes. Y además, la
citada ley no crea un nuevo caso de jurisdicción originaria, ni se puede ir más allá de
los casos que cita la constitución.
HOLDING: Una ley no puede ampliar la jurisdicción de la corte más allá de los Poderes que
le confiere la Constitución Nacional.
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MUNICIPALIDAD DE LA CAPITAL C/VIUDA DE ELORTONDO (1888)
CASO: Por una ley se autorizó la expropiación de terrenos para la construcción de la Av.
de Mayo entre la Plaza de Mayo hasta la calle Entre Ríos. La mencionada ley no sólo
autorizaba la expropiación de terrenos para la construcción de los 30 mts. de ancho que
ocupaba la avenida, sino que autorizaba a expropiar todos los terrenos afectados, es
decir que, si estaban afectados parcialmente, se autorizaba la expropiación de la
totalidad con el fin de que la Municipalidad vendiera el sobrante. La demandada se opuso
a que su terreno fuera expropiado en toda su extensión, porque no estaba obligada sino a
venderlo en la proporción de necesaria para construcción de la Avenida de Mayo y sostuvo
que si las leyes de expropiación permitían que la Municipalidad expropiara todos los
terrenos afectados más allá de los 30 metros para después vender el resto, serían
inconstitucionales porque no hay razones de utilidad pública sino sólo la de permitir un
lucro a la Municipalidad. Así la demandada planteó la inconstitucionalidad indirecta o
subsidiariamente, primero requirió la interpretación de las leyes de expropiación y en
segundo lugar sostuvo que cierta interpretación que la había afectado era
inconstitucional.
RESOLUCION Y FUNDAMENTOS: La Corte dice que si bien el legislativo es el encargado de

calificar la utilidad pública, al hacerlo no puede vulnerar el derecho constitucional a
la propiedad privada, y a esto se refiere el art. 28 de la CN en cuanto que “los
principios, garantías y derechos reconocidos en sus anteriores artículos no pueden ser
alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”. En este caso, la corte dice que
cuando se expropia, no se puede ir más allá de lo requerido para la obra, porque de lo
contrario se estaría vulnerando el derecho constitucional a la propiedad privada. También
es un caso de control judicial de oficio.
HOLDING: La calificación de utilidad pública, aunque corresponde al congreso, no puede

hacerse vulnerando derechos constitucionales como es el de la propiedad privada. Por lo
tanto, cuando se vulnera este tipo de derechos, aunque sea por otro de los poderes
Estatales, la corte es competente para ejercer el control constitucional.
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SISTEMAS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Sistema Difuso (Argentina, EUA): Se le critica que quien decide la inconstitucionalidad
es un poder contramayoritario (que no fue elegido por la mayoría). Sin embargo, quien
debe administrar justicia es el poder judicial, y la respuesta a aquella crítica es que
si bien es un poder contramayoritario, el juez que decide también lo hace por una
minoría, entonces, la mayoría es la que hará las leyes, pero las minorías serán
defendidas por el juez.
• El control lo ejerce cualquier juez
• Hay dos o más partes con intereses contrapuestos.
• Tiene que haber un pedido de inconstitucionalidad.
• Las vías para el control son incidentales.
• Los efectos son interpartes, no erga omnes.
• El control se hace luego del dictado de la ley.
• La ley no queda derogada.
• El poder Legislativo es quien puede derogar una ley.
• El “amparo colectivo” es una excepción al “efecto interpartes” ya que tiene efectos
para un grupo determinado.
Sistema Concentrado (España, Italia, etc.): Se le quita la competencia a todos los jueces
y se la da a un tribunal específico (especializado o no) para que en primer lugar no haya
intromisión por parte de los jueces en otros poderes, y luego para que haya uniformidad
de criterios. Ademas, la declaración de inconstitucionalidad es una excepción.
Caracteres:
• Cualquier juez no puede ejercer el control y por lo tanto no habrá intromisión en los
otros poderes.
• El control lo ejerce un tribunal extrapoder.
• El control se realiza en abstracto.
• Los efectos son erga omnes.

Sistema Mixto (Brasil, México): Hay control difuso y concentrado (especializado o no).
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LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL EN LOS ESTADOS UNIDOS

UNITED STATES v. CAROLENE PRODUCTS 1938
HECHOS: Un camión perteneciente a la empresa Carolene Products Co. transporta leche entre
dos estados, el contenido del camión es decomisado con fundamento en el Filled Milk Acto
of Congress del año 1923 (ley de adulteración de leche), que penaliza el transporte
interestatal de leche adulterada.
Fallo:
El Filled Milk Act of Congress de 1923 define a la leche adulterada como cualquier leche,
crema o leche condensada a la que se le adicionan grasas, aceites u otros componentes que
no son leche , con lo cual el producto resultante es una imitación o semblante de leche,
crema o leche condensada. Señala que la leche adulterada es un articulo adulterado de
comida, perjudicial para la salud pública, y que su venta constituye un fraude al público
en general. Penaliza el transporte de leche adulterada en el comercio interestatal
El Juez Stone señala que la cuestión a resolver es si la ley de leche adulterada que
prohíbe su transporte en el comercio interestatal de leche adulterada con cualquier
componente graso o aceite u otro que no sea leche, trasciende los poderes del congreso de
regular el comercio interestatal e infringe la 5ta. enmienda.
El fallo resuelve que se trata de una facultad del legislativo que puede ser revisada
judicialmente respecto de su razonabilidad y en representación de esas minorías que cuyos
reclamos no fueron oídos cuando se sanciono la ley.
Holding:
La Corte Suprema de los Estados Unidos consideró que una de sus funciones era la de
defender a las "minorías discretas o insulares" quienes por su dispersión o extrema
pobreza no podían influir en las decisiones gubernamentales, por lo tanto si bien la ley
es un acto propio del ejercicio legislativo, puede ser revisada judicialmente como
ejercicio contramayoritario del poder.
La inacción gubernamental y las minorías 'discretas o insulares'

La inacción gubernamental tiene causas estructurales, no solamente la pasividad frente a
un problema complejo. Ya en 1938 en el caso Carolene Products, la Corte Suprema de los
Estados Unidos consideró que una de sus funciones era la de defender a las "minorías
discretas o insulares" quienes por su dispersión o extrema pobreza no podían influir en
las decisiones gubernamentales. Esta práctica ha llevado a que sean los tribunales los
que hayan podido solucionar estas cuestiones que no puedan ser debidamente resueltas por
el proceso político. Así fue el caso de la integración racial de las escuelas iniciado en
el caso Brown de 1954 que llevaría más de una década hasta cumplir su objetivo.
El Presidente Harlan Stone en la nota a pie de página N° 4

El dilema se plantea cuando tanto el Legislativo como el Ejecutivo no están dispuestos a
actuar. Esta incapacidad institucional por parte de instituciones renuentes indica un
defecto estructural de nuestro sistema político mayoritario. El problema es entonces que
el Legislativo y el Ejecutivo no actúan y que las condiciones de contaminación masiva del
Riachuelo continúan y obligan a quienes están cerca de la ribera a vivir en condiciones
inhumanas sin que ningún otro actor institucional pueda intervenir. Esta falla fue
percibida por la Corte Suprema de los Estados Unidos a partir de lo escrito por el
Presidente Harlan Stone en la nota a pie de página N° 4 en el caso United States vs.
Carolene Products Co. en 1938 (21).
Según esta doctrina son los tribunales los más indicados para resolver los casos en que
hay una presencia de minorías discretas o insulares o la violación de derechos
fundamentales. Ya que en esas circunstancias las instituciones óptimas no tienen la
voluntad de actuar ni lo harán en un futuro apreciable.
Esta nota está dividida en tres párrafos y cada uno señala una excepción a la tradicional
presunción de constitucionalidad de los actos legislativos. Establece las tres
circunstancias en que el control judicial de la constitucionalidad de leyes o actos debe
ser más estricto.
Dice la Nota N° 4, en el tercer inciso refiriéndose a los impedimentos de una decisión
judicial:

3. 'Ni tampoco debemos indagar si consideraciones similares entran en la revisión de
leyes dirigidas a minorías religiosas o raciales, si el perjuicio contra minorías
discretas o insulares puede ser una condición especial que tienen seriamente a limitar la
operación de aquellos procesos políticos en los que se confía habitualmente para proteger
a minorías y que pueden convocar a una más inquisitiva investigación judicial'.
Este tercer párrafo requiere de un mayor escrutinio judicial cuando se refiere a la
protección de las minorías discretas e insulares que se encuentran desprotegidas por el
proceso político habitual. La fórmula de Carolene concentra su atención en la debilidad
política de las minorías, del perjuicio y discriminación que sufren en una democracia
pluralista. Este es un problema que no tiene fin ya que nuevos sectores aparecerán luego
que a otros se los repare de su exclusión social. En cada época aparecerán grupos
perjudicados que requerirán de la aplicación de los principios de Carolene Products para
incorporarse a un proceso pluralista más justo.
Si se acepta que la actividad política incluye un conflicto entre distintos grupos es
comprensible la preocupación planteada en la nota del caso Carolene a favor de las
minorías que tienen dificultades para hacer conocer sus intereses o no pueden asociarse
con otros grupos en su defensa. De esta manera estarán fuera del proceso legislativo y
por esta razón la protección judicial es una corrección a esta situación y justifica la
existencia de un elemento contra mayoritario en el control judicial. La Corte Suprema al
intervenir en defensa de este tipo de minorías, produce el resultado que hubiera obtenido
si hubieran tenido una posibilidad de participar en el proceso legislativo. Debemos tener
en cuenta que las minorías son generalmente antipáticas para las mayorías y para los
grupos de interés que influyen en el poder. Porque su influencia está dispersa sin poder
concentrarse para influir en temas de gobierno, el caso de las minorías dispersas, o por
el contrario si están concentradas en una región o sector social excluido o empobrecido,
las minorías insulares. Solo los tribunales podrán rescatarlos de la discriminación.
Bruce Ackerman sugiere que la doctrina de Carolene Products debería dirigir la atención
judicial a proteger a grupos o minorías que sean 'anónimas y difusas' que son los que
generalmente tienen una seria desventaja en la sociedad pluralista. Al ser anónimas no
puede atraer la atención de los principales actores en el proceso legislativo, y al ser
difusas en el territorio no pueden concentrarse en un proceso electoral o de influencia
en la toma de decisiones políticas, ni siquiera en una región. Si un grupo pasa
inadvertido para la realidad política su única oportunidad es una demanda judicial.
La doctrina Carolene
El argumento ínsito en Carolene Products es el referido a la participación en el proceso
gubernamental. A pesar que no podríamos convencer a cada uno de nuestros legisladores y
administradores, podemos insistir que consideren seriamente nuestros reclamos.
Analizarlos convenientemente y rechazarlos solamente luego de que decidan que son
contrarios al interés público. Si un grupo no logra recibir este tratamiento sufre un
perjuicio, existe un daño especial por no ser consideradas las razones sostenidas por
este grupo, separadas del análisis general del proceso legislativo. Este es el perjuicio
que trata de superar la doctrina de Carolene, sin que al utilizarla los jueces asuman la
tarea de prescribir valores sustantivos. Esta doctrina es procesal y no valorativa y es
una nueva formulación del principio de igualdad política. Se asocia a los derechos
constitucionales de petición a las autoridades y de asociación. Da una solución a los
casos en que las minorías no pueden, por razones de hecho o por la preeminencia de grupos
más importantes acceder a sus derechos.
Esta teoría del refuerzo de la representación esbozada en la nota N° 4 de Carolene
Products le asigna al juez una función para la que está particularmente capacitado. En la
medida en que ellos son expertos en las cuestiones procesales, incluyendo en las
cuestiones constitucionales y en las que se debaten la regulación económica y políticas
públicas. Esta actividad judicial es particularmente importante cuando el proceso
político no funcione debidamente para responder a estas demandas.
Las minorías discretas e insulares

Estos conceptos nacen de la preocupación que surge en el caso Carolene a favor de las
minorías que tienen dificultades para hacer conocer sus intereses o que no pueden
asociarse con otros grupos en su defensa. De esta manera estarán fuera del proceso
legislativo, y por eso la protección judicial es una corrección a esta situación de
desigualdad, y justifica así la existencia de un elemento contramayoritario (que no
pertenece a la mayoría elegida por el pueblo, en este caso los jueces) en el control

judicial. Así, cuando la Corte Suprema interviene en defensa de estas minorías, produce
el resultado que habrían obtenido si hubieran tenido una posibilidad de participar en el
proceso legislativo.
Entonces, las minorías insulares o dispersas serán las que no pueden influir en las
decisiones políticas por estar concentradas en una región o sector social.
La teoría del refuerzo de la representación de John Ely

La Teoría del Refuerzo de la Representación de John Hart Ely, contribuye a señalar que
estas minorías reciban una fuerte representación en la mesa pluralista de negociaciones
con lo cual debe existir un compromiso constitucional a fin de unir a todo el pueblo para
que sea representado evitando la preponderancia de grupos de interés y de presión, que
distorsiona el sistema democrático.
Contribuye a señalar que estas minorías reciban una fuerte representación en la mesa de
negociaciones. Debe existir un compromiso constitucional a fin de unir a todo el pueblo
para que sea representado y no caer en proceso no democrático.
Nota de Stone propuso solución al problema de legitimidad que se planteaba cada vez que
los jueces invalidaban decisiones de los otros poderes.
Poco práctico para el ciudadano participar personalmente. Se buscó solucionar esto
integrando al concepto de representación la idea de asociación de intereses de ambos
grupos (gobernantes y gobernados). Representantes miembros del pueblo, estaban sometidos
a las leyes que aprobaban, y esto aseguraría una comunidad de intereses. Lo que el
sistema no asegura es la protección efectiva de las minorías. Si una mayoría está unida
por interés común, DD de la minoría peligran à 2 modos de precavernos: a) crear una
voluntad independiente de la mayoría (Madison; pero el poder independiente de la sociedad
puede esposar ideas injustas del partido mayoritario como intereses del partido
minoritario y que se vuelva en contra de ambos); b) incluir dentro de la sociedad
descripciones diferentes de ciudadanos que haga poco probable una combinación injusta de
una mayoría.
Cuando leyes que pueden incidir en toda la comunidad, son injustas van en contra del
espíritu de la CN. Pero cuando los individuos están separados y los afecta
individualmente ¿Quién habrá de levantarse en su favor, aislados como están? à Recursos
para proteger minorías son insuficientes. Ninguna lista determinada de DD sería capaz de
contemplar todas las maneras en que las mayorías pueden tiranizar a las minorías. Teoría
existente de la representación debería ser extendida. La 14º enmienda impone claramente
el deber judicial de representación virtual.
3 argumentos a favor del control constitucional orientado a la participación y que
refuerza la representatividad:
Dar contenido a las disposiciones más abiertas de la CN no se hace preservando los
valores fundamentales, ya que no es propiamente una función constitucional.
Control CN que refuerce la representatividad, a diferencia de la posición contraria de
protección de valores, no es inconsistente con los supuestos de democracia representativa
y lo apoyan completamente.
Implica tareas que los tribunales, como expertos en procesos y por ser ajenos a la
política, están mejor calificados para realizarlas que los funcionarios políticos.
Asegurarse de que una mayoría no trate sistemáticamente a otros, menos bien de lo que se
trataría a sí misma, tratando de garantizar:
Que los intereses de todos estén representados virtual/efectivamente.
Que los procesos de aplicación individual no sean manipulados de manera tal de que se
discrimine.
Los representantes elegidos serían las últimas personas en quienes confiaríamos para
identificar estas 2 situaciones.
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EL CUMPLIMIENTO DE LOS PRECEDENTES CONSTITUCIONALES

COOPER VS AARON (1958)
CASO: Consiste en un reclamo que hacen la legislatura y el gobernador de Arkansas basadas
en que los funcionarios estaduales no están obligados a obedecer decisiones de tribunales
federales que se apoyen en la interpretación que la Corte hace de la Constitución.
Específicamente dicen que no están obligados por el Holding del caso “Brown Vs Board of
Education”. Este Holding dice que la decimocuarta enmienda prohibe a los Estados utilizar
sus competencias gubernamentales para impedir que los niños asistan a las escuelas por

motivos raciales. (BROWN vs. JUNTA DE EDUCACIÓN (1954) Con anterioridad a este histórico
caso, muchos estados y el Distrito de Columbia regentaban sistemas escolares segregados
racialmente a tenor de lo dispuesto en la decisión de 1896 del Tribunal Supremo en Plessy
contra Fergusson, por la que se permitía la segregación si los servicios eran iguales. En
1951, Oliver Brown, de Topeka, Kansas, impugnó esta doctrina de "separados, pero iguales"
cuando se querelló con la junta escolar de la ciudad en nombre de su hija de ocho años.
Brown deseaba que su hija asistiera a una escuela blanca situada a cinco manzanas de su
casa, en vez de a la escuela negra, que estaba a 21 manzanas de distancia. Un tribunal
federal, basado en que las escuelas eran substancialmente iguales, falló contra Brown.
Mientras tanto, en Carolina del Sur, Virginia y Delaware, los padres de otros niños
negros entablaron pleitos similares. El tribunal de Delaware resolvió que las escuelas
negras eran inferiores a las blancas y ordenó que los niños negros fueran trasladados a
escuelas blancas, pero las autoridades escolares apelaron la decisión al Tribunal
Supremo. El Tribunal oyó los argumentos de todos estos casos al mismo tiempo. Los
alegatos presentados por los litigantes negros incluían datos y testimonio de psicólogos
y sociólogos que explicaban por qué pensaban que la segregación era perjudicial para los
niños negros. En 1954 el Tribunal Supremo dictaminó, por unanimidad, que "en el terreno
de la educación la doctrina de "separados, pero iguales" no tiene cabida, y resolvió que
la segregación en la escuelas públicas negaba a los niños negros "la igualdad de
protección de las leyes garantizada por la enmienda catorce".
RESOLUCIÓN Y FUNDAMENTOS: Se decide rechazar el pedido. Citan a Marshall en Marbury,
quien dice que la Constitución es la ley fundamental y más elevada de la Nación. Y es
deber de la Corte decir lo que la ley es. Y todos los funcionarios de cada poder están
obligados a la constitución.
Marshall dijo que si las legislaturas de cada Estado pudieran anular a voluntad las
decisiones de los tribunales, la Constitución sería una burla.
Además, ningún Estado puede negar a persona alguna, dentro de su jurisdicción, la
protección igual de las leyes, y por lo tanto los estudiantes no pueden ser segregados
por motivos raciales.
HOLDING: la competencia de la Corte Suprema como interprete final de la Constitución. Las

autoridades tanto Federales como Locales, no pueden apartarse de las decisiones de la
corte aunque éstas no estén vinculadas al holding de un caso anterior. Deben pegarse a la
stare decisis.
SOLA: Habla de la real politik. Esto es un incumplimiento de un precedente constitucional

basado en motivos de utilización del poder político. Entonces, cuando un funcionario de
gobierno no sigue un precedente constitucional porque cree que seguirlo es contrario a su
propio interés o contrario al interés público, no va a actuar en contra de ese interés a
menos que sea obligado a hacerlo.
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PAYNE VS TENNESSEE (1991)

HECHOS: Payne fue condenado por un jurado del estado de Tennesse, por homicidio en primer
grado de una mujer y su hija de dos años y de asalto e intento de homicidio contra el
hijo varón de tres años. Los brutales crímenes fueron cometidos en el departamento de la
víctima –Charisse- luego de que esta se resistiera al avance sexual del Sr. Payne.
El jurado lo condeno a muerte por ambos crímenes. La corte suprema del estado de Tennesse
confirmo la sentencia y resolvió que la admisión de la declaración de la abuela en el
argumento de cierre del estado violaba la 8va enmienda
FALLO: La 8va. Enmienda prohíbe a un jurado en una pena capital de considerar evidencia
relacionada a las características personales de la victima y al impacto emocional del
crimen en la familia de la victima, o permitir al abogado querellante discutir esa
evidencia en la audiencia de pena capital.
Esta es una regla que fue creada con el precedente de Booth v. Maryland.
Sola señala que este precedente de Payne se refiere al caso en que el precedente sea
prevaleciente en el tiempo pero considerado por el mismo tribunal que le dio origen.
El chief justice Rehnquist: estableció que: “El stare decisis es el camino preferido
porque promueve un desarrollo equilibrado, predecible y consistente de los principios

legales, crea confianza en la decisiones legales y contribuye a la integridad perceptible
del proceso judicial”, pero el Stare decesis no es un comando inexorable es un principio
de política y no una formula mecánica de adhesión a la última desición. Así
consideraciones del stare decisis en su punto mas alto se ven en casos que se refieren a
la propiedad y derecho a contratar, cuando la confianza esta en consideración…; lo
opuesto es cierto en casos como el presente que se refiere a procedimiento y reglas de
evidencia.
Scalia: Señala que esto hubiera entronizado como el principio de gobierno de esta Corte
la noción de que una decisión constitucional importante con un apoyo racional inadecuado
debe ser confirmado por la sola razón que ha atraído cinco votos. La doctrina del stare
decisis se apoya en nada mas que una conveniencia administrativa, es meramente la
aplicación a los los precedentes judiciales, que en una sociedad democrática generan
expectativas y por ende no deben ser perturbadas por los tribunales.
HOLDING: Aunque la adhesión a la doctrina del stare decisis es usualmente la mejor

política, esta doctrina no es un comando inexorable. Esta corte nunca se ha sentido
contraída a seguir un precedente cuando se trata de casos constitucionales, o como en el
caso que involucra normas de procedimiento y evidencia.
DISIDENCIA: El juez disidente White, dijo que la corte nunca se apartó de un precedente
sin una “justificación especial”. Y que a menos que se desee que la anarquía prevalezca
dentro del poder judicial federal, un precedente de la corte debe ser seguido por los
tribunales inferiores sin importar cuán errado los jueces de esos tribunales consideren
que sea.
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CARLOS EDUARDO GUARDIA C/CSJN S/MEDIDAS DISCIPLINARIAS

HECHOS: Los actores, quienes se desempeñaban como funcionarios de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, fueron sumariados por la
CSJN por hechos cometidos en ese cargo relativos al funcionamiento de la Morgue Judicial
en el tema de autopsias e inhumaciones de cadáveres en los años 76 a 79. Ambos al momento
en que la corte resuelve el sumario se encontraban desempeñando funciones en la corte
como secretarios letrados. Alegaron como de previo pronunciamiento la incompetencia de la
Corte Suprema para entender en la investigación –sumario administrativo- que se les
seguía.
FALLO: Los sumariados alegan que la corte suprema no es competente para entender en las
cuestiones que se plantean en el sumario pues las faltas que se les atribuyen por los
hechos que ocurrieron cuando eran funcionarios de la cámara criminal y correccional, y
sería esta cámara la que tendría facultades privativas de superintendencia respecto a
tales hechos.
La corte resuelve que las cámaras solo actúan por delegación de facultades de la corte, y
que esta puede por reglamento entender en todas las cuestiones relativas al nombramiento
y remoción de sus empleados, facultad concedida por la CN en su art. 99.
Los actores alegan que el sumario administrativo iniciado por la cámara criminal y
correccional estaría prescripto en virtud de una norma que surge del propio reglamento de
la cámara que establece 180 días para decidir el sumario.
La corte rechaza este planteo y pone de manifiesto que el art. 99 de la CN impide hacer
jugar en la esfera interior de la corte normas reglamentarias que no emanen del propio
tribunal y que el alto tribunal no tiene un plazo para resolver ya que no tiene otra
instancia de revisión. La garantía de defensa en juicio no requiere que se asegure a
quien la ejercita la exención de responsabilidad por el solo transcurso del tiempo.
HOLDING: (comentado por Sola) Trata nuevamente como en Burnet y Payne el tema del stare
decisis y señala que, aun cuando las correcciones disciplinarias no importen el ejercicio
de la jurisdicción criminal propiamente dicha ni el poder ordinario de imponer penas, no
cabe olvidar que las sanciones de esa índole requieren para su validez la observancia del
principio de legalidad, de la defensa y de la indispensable intervención de un tribunal
judicial. Por ello, cuando tales funciones jurisdiccionales administrativas son ejercidas
por órganos que no integren el poder judicial, se requiere garantizar una posterior
instancia de revisión del mismo carácter judicial, lo cual no es exigible si las

facultades de referencia son ejercidas por tribunales de justicia. Es decir, que la
aplicación del precedente del stare decisis no es una regla automática, mas cuando los
hechos del caso citado como precedente varían respecto del caso que se juzga.
La corte básicamente dice que sus precedentes deben ser cumplidos y que, en los casos en
que así no sea, se deja habilitada su jurisdicción para intervenir.
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CONCEPTO DE PRECEDENTE
No es el common law la que impone en la interpretación constitucional la importancia de
los precedentes. En EUA el common law se impone en cuestiones de responsabilidad civil,
contratos, derecho penal, pero no en el derecho federal que es fundamentalmente derecho
legislado (escrito).
Los precedentes son decisiones previas que funcionan como modelos para decisiones
posteriores. Aplicar las lecciones del pasado para resolver los problemas del presente y
del futuro es una forma básica de la aplicación de la razón práctica.
Obligatoriedad de Facto de los precedentes

Refiere a que si bien los precedentes no tienen fuerza normativa y ninguna justificación,
son habitualmente respetados, y esto es lo importante, la habitualidad y aplicación
reiterada del precedente, al margen de que aplicar los precedentes sirven para la idea de
justicia formal, ahorran tiempo, dificultades y responsabilidad.
En cuanto al precedente constitucional lo que le da su fuerza vinculante y preeminencia
sobre las leyes formalmente sancionadas es que lo que se interpreta es la Constitución.
Por lo tanto, la idea que supone a la ley como superior al precedente judicial se
invierte en el caso del precedente Constitucional.
Ademas, el precedente constitucional está caracterizado por su capacidad acumulativa, es
decir que si bien todo precedente adquiere trascendencia a través de su reiteración, en
el caso del precedente constitucional, esta reiteración es mayor porque lo que se
interpreta es la Constitución que es un texto generalmente invariable, tiene futuridad y
el órgano final de interpretación es sólo la Corte.
Factores que determinan el grado de obligatoriedad del precedente

- El rango jerarquico del tribunal que lo dicta, en especial si es la Corte.
- Si fue la Corte por unanimidad o fue dividido.
- La reputación de los integrantes del tribunal.
- Cambios en el ambiente político, económico o social.
- La antiguedad del precedente.
- Si el precedente tuvo o no aceptación en la doctrina.
La ratio decidendi
Es el holding del caso, el elemento central de la decisión del caso, el elemento
jurídicamente relevante y que tiene fuerza de precedente.
La Obiter dicta
Consiste en elementos no relevantes para la decisión del caso, son comentarios u
observaciones que los jueces hacen en los casos y que no tienen fuerza de precedente.
La Stare decisis
Significa “adherir a los casos decididos”. Es la doctrina de los tribunales de no variar
en un punto de derecho que ya ha sido decidido previamente en una causa similar.
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EL PEDIDO DE PARTE Y EL CONTROL JUDICIAL DE OFICIO

Cuando se habla de ejercer el control de constitucionalidad de oficio por parte de los
magistrados, no se refiere a la posibilidad de que un juez, por la sola circunstancia de
que haya tomado conocimiento de la existencia de una norma presuntamente contraria a la
Constitución Nacional, quede habilitado para declarar la invalidez de la misma en
ausencia de un proceso real. Tanto la doctrina como la jurisprudencia reconocen que no se
admite la declaración de inconstitucionalidad de una norma que se repugna contraria a la

constitución, en forma abstracta, es decir, sin la existencia previa de un caso o juicio
concreto.
Reglas tradicionales en torno al control judicial de constitucionalidad jurisdiccional

Difuso
El leading case “MARBURY VS. MADISON” -resuelto por la Suprema Corte de los
EE.UU en 1803- es señalado como el origen del control de constitucionalidad difuso.
Toda la producción doctrinaria y jurisprudencial del control de constitucionalidad se
asienta en la premisa básica consagrada en el Art. 31 de nuestra Constitución y para que
este principio no sea meramente declarativo, existen mecanismos que permiten supervisar
tal supremacía. En nuestro orden jurídico el sistema de control de constitucionalidad
tiene las siguientes características:
Judicial: sólo lo pueden ejercer los jueces.
Difuso: lo realiza cualquier juez del país sin importar el fuero o instancia
Reparador: se aplica sobre actos y normas vigentes y siempre y cuando la afectación de
los derechos constitucionales persista al momento de la resolución del caso.
Concreto: Sólo puede tener lugar dentro de una causa judicial
Por vía directa e indirecta: Directa acción de amparo y Acción declarativa de
Inconstitucional o vía Indirecta: defensa de inconstitucionalidad
Con efecto Ínter partes: La Declaración de Inconstitucionalidad sólo se aplica a la causa
en donde es realizada y la norma no pierde su validez y podrá sé aplicada en el futuro
para otros casos.
Posturas doctrinarias sobre el control de oficio

A. En contra
Los argumentos más fuertes y tradicionales que se han esbozado por la negativa al control
de constitucionalidad de oficio son, básicamente, tres:
i) Vulnera la garantía constitucional del debido proceso, ya que el juez introduce
cuestiones en la causa que no fueron alegadas por las partes y consecuencia de ello es
que falla extra petita. La parte que resultase vencida se encontrará en una situación de
indefensión, dado que la sentencia contendrá elementos que no fueron considerados en
ninguna instancia del proceso.
ii) Viola la división de poderes, pues el juez se arroga facultades legislativas.
iii) Los actos de poder estatal se presumen válidos y acordes a la CN, hasta que no
se demuestre lo contrario.
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MILL DE PEREYRA (2001)

HECHOS: Los Dres. Rita A. Mill de Pereyra, Raúl Otero y Ángel Pisarello, todos ellos
jueces de la provincia de Corrientes, demandaron a esta última a fin de que se actualicen
sus remuneraciones desde 1984 a 1988, las cuales consideraban deterioradas por la
inflación, invocando la intangibilidad de éstas con fundamento en normas
constitucionales.
FALLO: Al resolver, el superior tribunal provincial declaró la Inconstitucionalidad de

los arts. 7 , 10 y 13 ley 23928 y de la ley provincial 4558, en cuanto prohíben la
indexación a partir del 1/4/1991, normas cuya validez constitucional no había sido
cuestionada por las partes, e hizo lugar a la demanda (declaró la inconstitucionalidad de
oficio). Recurrido el fallo por la perdidosa, en especial la declaración de
inconstitucionalidad dictada de oficio, la Corte Suprema concede parcialmente el
extraordinario.
Fayt y Belluscio continuaron sosteniendo su postura a favor del control de oficio,
mientras que Petracchi, Nazareno y Moliné O'Connor continuaron con la doctrina negatoria.
HOLDING: A diferencia del fallo “Ganadera Los Lagos”, acá se sostiene la posibilidad de
que los jueces ejerzan el control de oficio, pero establecen las siguientes premisas para
poder realizarlo:
●La declaración de inconstitucionalidad debe ejercerse en el caso concreto porque no se

admite las declaraciones en abstracto.
●Los Jueces están facultados para ejercer el control de constitucionalidad de oficio,
pero “La declaración de inconstitucionalidad es un acto de suma gravedad institucional,

al que sólo debe recurrirse cuando una estricta necesidad lo requiera, en situaciones en
las que la repugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta e indubitable y la
incompatibilidad inconciliable.
●Las decisiones que declaran la inconstitucionalidad no tienen efectos derogatorios de la
norma tachada de inconstitucionalidad, sino sólo producen efectos inter-partes. Este
argumento contribuye a que no haya invasión alguna a la competencia de los otros poderes
del estado, no viola la presunción de legitimidad de los actos estatales, ni lesiona el
derecho de defensa en juicio, pues tal declaración es una cuestión de derecho insita en
el principio iura novit curia. que incluye el deber de mantener la supremacía
constitucional y la consiguiente jerarquía normativa.
●La declaración de inconstitucionalidad de oficio no lesiona el derecho de defensa en
juicio, si los litigantes tuvieron oportunidad de ser oídos sobre el punto en el remedio
federal y su contestación.
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BANCO COMERCIAL DE FINANZAS S.A. S/ QUIEBRA

CASO: La causa llegó a la C.S.J.N en virtud del recurso de hecho interpuesto por el Banco
Comercial de Finanzas S.A. contra la sentencia de la Suprema Corte de Benos Aires que
revocó la sentencia dictada por la Cámara deApelaciones del Departamento Judicial de
Bahía Blanca (que había declarado de oficio la inconstitucionalidad del decreto 2075/93
reglamentario de la ley 21.526) con fundamento en la prohibición -que a su entender-
pesaba sobre los jueces de declarar la inconstitucionalidad de las normas de oficio, en
resguardo de la división de poderes y en virtud de que el actor no había alegado ni
probado su impugnación.
RESOLUCION Y FUNDAMENTOS: Hay un cambio de integrantes de la corte. En su sentencia, la

C.S.J.N se muestra, por mayoría, definitivamente a favor del control judicial de
constitucionalidad de ofico.
Se sostiene que los Tribunales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad
en abstracto, pero que una vez establecido el proceso judicial, no es necesario la
petición expresa de la parte interesada ya que el control de constitucionalidad versa
sobre una cuestión de derecho, y no de hecho, y la potestad de los jueces de suplir el
derecho que las partes no invocan o invocan erradamente tiene plena operatividad en
virtud del principio iura novit curia, el cual incluye el deber de velar por la
supremacía constitucional, aplicando, ante el caso de colisión de normas, la de mayor
rango
Por otro lado tampoco se considera que el principio de la división de poderes se vea
afectado, ya que “carece de consistencia sostener que el avance sobre los otros poderes
no se produce cuando media petición de parte y sí cuando no la hay”.
En cuanto a la presunción de validez, tampoco se ve afectada ya que ésta cede cuando se
halla en oposición con la Constitución Nacional.
Por todo lo expuesto, la Corte decide dejar sin efecto la sentencia dictada por la
Suprema Corte provincial.
HOLDING: Se establece el control de oficio y como requisito la existencia del caso

concreto.
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LAS CUESTIONES POLÍTICAS

CULLEN C/LLERENA (1893)
TEMA: Las cuestiones políticas en la jurisprudencia argentina. Es el primer caso en
nuestro país en tratar sobre el control de constitucionalidad de cuestiones políticas.
CASO: El Dr. Cullen en nombre del gobierno provisorio de sta fe., demanda ante la corte
suprema, al doctor Llerena por ejecutar una ley de intervención a la provincia, que según
aquél es inconstitucional. Pretende que se devuelva a la situación en la que se
encontraba la provincia antes de dicha intervención y que además, Llerena, responda por
los daños que produjo la ejecución de la ley en dicha provincia.
Cullen objeta concretamente la forma en que se sancionó la ley de intervención y que no
se respetó el procedimiento constitucional de sanción de la misma, y no hace ningún
reclamo sobre la materia de la ley. No se dice que el congreso a ultrapasado los límites

de sus facultades legislativas, sino que no hay ley por haberse violado el procedimiento
constitucional de sancion de la misma.
RESOLUCION Y FUNDAMENTOS: La mayoría resuelve que cada uno de los tres poderes interpreta
y aplica la constitución por sí misma, y por lo tanto no le compete a la Corte examinar
la interpretación y aplicación que el poder Legislativo ha hacho de la Constitución.
DISIDENCIA: es una de las más memorables. Es la del Dr. Varela. En ella dice que la
Constitución da jurisdicción a los tribunales Federales en todas las cuestiones que
versen sobre puntos regidos en la constitución, por lo tanto no se puede hacer
excepciones. Y en cuanto a las cuestiones políticas, dice que sí son materia de los otros
dos poderes, pero cuando entran en conflicto con la Constitución, siempre habrá una
cuestión justiciable y en la cual los tribunales federales serán competentes.
HOLDING: El poder judicial debe abstenerse de hacer control de constitucionalidad sobre

actos de carácter político que son materia exclusiva de los poderes legislativo y
ejecutivo.
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MADAME LYNCH
CASO: Se trata de una disputa con Paraguay sobre límites territoriales.
RESOLUCIÓN Y FUNDAMENTOS: Se concluye que el poder judicial no puede inmiscuirse en
decisiones del poder ejecutivo como ser la celebración de tratados, porque son cuestiones
políticas no judiciables.
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BAKER VS CARR (1962)

CASO: Consiste en que se demanda la inconstitucionalidad de una ley del Estado de
Tennesse sobre prorrateo distrital.
Los apelantes piden que se prohiban futuras elecciones bajo el sistema de elecciones de
esa ley de 1901, porque no representa el crecimiento real de la población (en Tennesse la
mayoria son negros) y por lo tanto no tienen la representación necesaria.
RESOLUCIÓN Y FUNDAMENTOS: El voto mayoritario es representado por el juez Brennan, el

cual revoca la sentencia del tribunal inferior y le devuelve los autos para dictar nueva
sentencia sobre la base de que: a) el tribunal inferior tenia jurisdicción en la materia
objeto del juicio, b) que la cuestión planteada era justiciable, y c) que los recurrentes
tenían personería para discutir la validez de las leyes sobre prorrateo distrital.
Sostuvo además que era una cuestión federal justiciable sobre las bases de la privación
de igualdad ante la ley, y que la cuestión era justiciable porque se refería a derechos
políticos.
DISIDENCIA dice que las cuestiones políticas están vedadas al poder judicial porque
implica la intromisión de un poder en las esferas de otro.
HOLDING: Está en el voto de Brennan que dice que en aquellos casos en los que se sostuvo
que habia una cuestión política, siempre había elementos relacionados a la separación de
poderes, y a la imposibilidad de que los jueces tomen una decisión independiente sin que
ella signifique una falta de respeto a los demás poderes.
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MERCK QUÍMICA (1948)

CASO: El caso consiste en la apropiación que el Estado nacional hace la empresa Merk
Química, procediendo a su liquidación excluyendo a sus representantes legales, arguyendo
que esta empresa se encontraba a los servicios de países a los cuales la Argentina había
declarado la guerra.
La cuestión versa acerca de la competencia del poder judicial para decidir sobre
cuestiones concernientes al poder ejecutivo, como son los poderes de guerra.
RESOLUCIÓN Y FUNDAMENTOS: La agraviada plantea que al expropiarla se está violando su

derecho constitucional de propiedad y de garantía de defensa en juicio, y que además la

expropiación forzosa se hizo luego de la rendición incondicional de los países con los
cuales argentina estaba en guerra. La corte falla en su mayoría diciendo que en cuanto a
las cuestiones de guerra eran materia exclusiva del poder ejecutivo, y que en la misma no
podía intervenir el poder judicial porque entorpecería las operaciones de guerra
mencionadas en cualquiera de sus aspectos. En cuanto a la expropiación, dice que el
estado de guerra subsistía porque la paz no había sido firmada. El juez dicidente
sostiene, en cambio, que de la propiedad sólo puede privarse a su dueño "en virtud de
sentencia fundada en ley" (art. 17, Constitución), y por eso no importa si subsiste o no
el estado de guerra.
DISIDENCIA: El Dr. Casares dice que la definitiva apropiación por parte del Estado
Argentino, a consecuencia de la guerra, de bienes pertenecientes a una Nación enemiga,
pero que se hallan en el país bajo el régimen de sus instituciones, no puede consumarse
sin violación de las garantías constitucionales, evitando dar a quienes (por las leyes
nacionales) son dueños de ellos, la posibilidad de debatir judicialmente la calificación
en virtud de la cual el Estado se considera con derecho de apropiación a su respecto.
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BAEZA ANIBAL SOBRE LA CONSULTA DEL BEAGLE (1984)

CASO: A poco de recuperarse la democracia, el gobierno decide hacer una consulta popular
sobre el acuerdo con Chile para finalizar la disputa territorial por el canal de Beagle.
Esta consulta fue impugnada judicialmente por Baeza, quien quería que se declare la
inconstitucionalidad del decreto que admitia la consulta popular.
RESOLUCIÓN Y FUNDAMENTOS: La corte dice que para expedirse tiene que haber un caso
concreto en el cual se afecte un derecho constitucional, y que en este caso, al ser una
consulta popular, no es una causa de caracter contenciosa sino una cuestion política no
judiciable, y por lo tanto no revisable.
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JORGE GRANADA (1985)

CASO: Trata sobre el control judicial del estado de sitio. En 1985, tras recuperar la
democracia, dentro del poder militar, que se encontraba fragmentado, había sectores
considerados “golpistas”. En uno de estos estaba el Mayor Jorge Granada. Por decreto
presidencial se impone el estado de sitio y se ordena la detención de Granada. El caso
llega a la Corte.
RESOLUCIÓN Y FUNDAMENTOS: La corte no debe revisar las razones que llevan al estado de
sitio porque son materia exclusiva del ejecutivo, y también la facultad del presidente de
arrestar personas mientras dure el estado de sitio. Pero la suspensión de estas garantías
constitucionales debe ser breve, y por lo tanto el presidente debe poner al detenido a
disposición del juez para que ellos lo juzguen y condenen.
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ZAVALÍA C/SANTIAGO DEL ESTERO (2004)

CASO: Zavalía era senador de Santiago del Estero. Promueve una accion de amparo contra el
Estado Nacional y aquélla provincia. Pide que se declare la inconstitucionalidad de una
ley dictada por el interventor federal (Lanusse), aduciendo que viola la autonomía
provincial ya que pretende reformar su constitución, y que además el interventor se
arrogó poderes constituyentes que no le fueron otorgados ni por el congreso ni por el
presidente.
Pone de relieve que no cuestiona el procedimiento de sanción y formación de la ley que
declara la necesidad de la reforma, sino que "el problema se centra en el control de
cumplimiento de los requisitos de `competencia' en el funcionario autor del acto
recurrido".
Demanda al estado nacional por ser el interventor un funcionario de aquél y ser designado
por el congreso, y la provincia de Santiago pues se trata de un acto de quien ejerce su
gobierno.

Además, pide una medida cautelar para que se suspenda el llamado a elecciones hasta tanto
no se resuelva esta cuestion.
RESOLUCIÓN Y FUNDAMENTOS: La corte dice que tiene competencia originaria en el caso

porque se trata de saber si hay avasallamiento de derechos constitucionales sobre la
forma republicana de gobierno y la autonomía de las provincias y además porque se la
concede el art. 117 de la Cn (“tiene competencia originaria y exclusiva en casos en que
una provincia es parte o que concierne a un embajador, cónsul o ministro), y por lo tanto
la corte es la encargada de asegurar esos derechos.
Sostienen que el interventor debe ceñirse las funciones que le son dadas por la norma que
establece la intervención. Además, la corte hace lugar a la medida cautelar pedida y
suspende las elecciones hasta tanto se dicte una sentencia que determine las atribuciones
del interventor federal.
DISIDENCIA: Dicen que la causa es ajena a la jurisdicción originaria de la corte porque

consideran que los actos de los interventores federales en las provincias no pierden su
carácter de local por el origen de su investidura. Además dicen que el amparo no es la
via correcta para la accion pretendida.
HOLDING: Zavalia afirma que la ley por la cual se pretende reformar la constitución,
asigna al interventor facultades extraordinarias de poder pre-constituyente que no fueron
dadas ni por el congreso ni por el presidente en el decreto por el cual lo nombra.
Además, hay que determinar cuáles son las atribuciones que le corresponden al interventor
federal.
Y por último, se establece que la corte tiene competencia originaria en el caso porque le
es conferida por la CN en su art. 117.
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BUSSI C/ESTADO NACIONAL (2001)

TEMA: Las cuestiones políticas.
CASO: Antonio Domingo Bussi promovió acción de amparo contra el Estado Nacional (Congreso
de la Nación - Cámara de Diputados), a fin de que se declara la nulidad de la decisión
adoptada por dicha cámara el 1° de diciembre de 1999, mediante la cual se denegó su
incorporación al cuerpo y, en consecuencia, que se disponga su integración al mismo.
Los legisladores sostenian que tenia inhabilidad moral y ética para ocupar el cargo.
RESOLUCIÓN Y FUNDAMENTOS: La cámara de diputados sostiene que es una cuestión política

que no incumbe al poder judicial, pero la corte sostiene que se trata de un caso
justiciable porque por un lado se lesionan, de manera manifiesta y arbitraria, los
derechos políticos que confiere la Constitución Nacional, porque ni su candidatura ni su
elección fueron impugnados en su momento por quienes sí lo hicieron en la sesión del 1°
de diciembre de 1999 que, de esa forma, los consintieron implícitamente; y por el otro
porque se cuestiona la inteligencia de diversos artículos de la CN. Además la cámara de
diputados no puede exigir requisitos por sobre los que impone la CN para ser miembro de
la cámara.
El caso se resuelve en 2007 y sostienen que no deviene en abstracto puesto que lo que
está en juego es la interpretación de normas constitucionales, por lo tanto el daño sigue
siendo actual.
HOLDING: Al margen de ser actos políticos los de la cámara de diputados, son justiciables
toda vez que estén en juego tanto derechos individuales tutelados por la CN como así
tambien la interpretación de sus artículos.
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FAYT (1999)
TEMA: Las cuestiones políticas.
CASO: Cuando el Congreso declaró la necesidad de reformar la Constitución facultó a la
Convención de 1994 a cambiar la forma en que deben ser designados y removidos los
magistrados. Sobre tal fundamento, los constituyentes dispusieron que para mantener en el
cargo a cualquier juez que cumpla la edad de 75 años será necesario que se lo vuelva a
nombrar. Además, por la cláusula transitoria undécima, fijaron el 22 de agosto de 1999

como fecha de entrada en vigencia de la caducidad de los nombramientos de magistrados
mayores de setenta y cinco años.
Fayt plantea una acción declarativa de inconstitucionalidad de aquéllas disposiciones de
la Constitución introducidas por la reforma del 94.
RESOLUCIÓN Y FUNDAMENTOS: El fallo de la Corte fue dictado, obviamente, sin la

intervención de Carlos Fayt. Pero con la sola excepción de Enrique Petracchi, que se
excusó, el resto de los ministros decidió intervenir y resolver a favor de su par. La
resolución de la Corte, avalada por la mayoría de sus miembros, es el fruto de una
interpretación sumamente restrictiva y formalista de la ley del Congreso que autorizaba
la reforma constitucional.
La corte declara la inconstitucionalidad de dichas reformas, provocando un hecho sin
precedentes, ya que invalidan la propia reforma constitucional, asumiendo así la potestad
de revisar judicialmente las facultades del poder constituyente derivado, contradiciendo
la postura sostenida hasta ese momento de no interferir en las cuestiones políticas no
justiciables.
Lo que sostienen es que el poder constituyente también debe estar limitado.
VOTO DE BOSSERT: En un voto diferente al de la mayoría, el doctor Gustavo Bossert esbozó

una línea argumentativa de mayor prudencia. A diferencia de sus pares, Bossert
consideraba que la cláusula cuestionada sólo podía ser de aplicación para los jueces
nombrados con intervención del Consejo de la Magistratura. De esta forma, la decisión
podría haber preservado la integridad de la reforma constitucional y, sobre la base del
principio de que las normas rigen para casos futuros, se podría haber evitado la
caducidad del nombramiento de Fayt y hasta de los restantes jueces mayores de 75 años.
HOLDING: Se centra en el hecho de que la corte puede revisar judicialmente al poder

constituyente invalidando reformas hechas por el mismo, dejando al margen el art.30 de la
CN que habla de la necesaria aprobación del congreso y la conformación de una convención
para la reforma.
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RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL - COMPETENCIA FEDERAL

Hay cuestion federal cunado para resolver la causa hay que considerar necesariamente
normas de derecho federal (CN, Leyes y tratados internacionales) invocadas por alguna de
las partes, en particular cuando se requiere la interpretación de la CN. Entonces, puede
tratarse de un derecho invocado con fundamento en alguna cláusula constitucional, o de
resolver si normas o actos de las autoridades de la Nacion de las provincias están en
conflicto con normas constitucionales, en todos los casos habrá una cuestion federal que
permite el control judicial a traves del recurso extraordinario.
La corte puede entender por causas:
• Originaria: (117, CN) Es 1era y unica instancia (es el caso en que estén involucradas
como partes alguna provincia, o algun cónsul, embajador oi ministro).
• Por apelación ordinaria: Es 3era instancia.
• Por apelación Extraordinaria
• Ampliación de competencia por: per saltum, gravedad institucional, sentencia
arbitraria.
Clasificación de las cuestiones Federales

1) Cuestiones Federales Simples: Son las que recaen
sobre la interpretación de la Constitución Nacional, tratados internacionales,
reglamentaciones de leyes federales o actos federales de las autoridades de la Nacion.
Sola dice que esta definición es equívoca porque supone que hay interpretación sin
conflicto, lo cual no es cierto porque cuando se pronuncia la corte sobre la cuestion
federal lo hace estudiando la compatibilidad de la norma federal con la anterior decisión
de un tribunal, lo que supone un conflicto de normas. Un ejemplo de Cuestion Federal
Simple, fue el caso “Ponzetti de Balbín” sobre derecho a la intimidad.
2) Cuestiones Federales Complejas: Es cuando hay un conflicto entre la CN y una norma de
menor jerarquía. Se dividen en:
a) Directas: Es cuando hay conflicto entre la CN y un tratado internacional, o una ley
nacional, o la constitución, una ley, un reglamento o acto administrativo de alguna
provincia.

b) Indirectas: El conflicto no es entre la CN y una norma inferior, sino entre una norma
superior a la cual la CN le da esa jerarquía, y una norma o acto inferior.
COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE

La Corte Suprema, puede tener competencia ORIGINARIA según la calidad de las personas o
sujetos de la litis (art. 117 la CN, refiere a casos en que sea parte alguna provincia,
cónsul, ministro o embajador), y apelada en razón de la materia (art. 116 CN, los
tribunales locales atienden causas relacionadas con los códigos, etc. Pero los Federales
atienden el resto); en cambio los jueces Nacionales de sección tienen fijada su
competencia originaria o de primer grado en razón de la materia, personas y del lugar.
* La corte dice que se puede renunciar al privilegio de competencia originaria y que la
causa sea vista por un tribunal de provincia, pero solamente puede pedirlo el
privilegiado.
* Hubo conflicto con el Pacto de SJ de CR por la exigencia de la doble instancia en las
causas penales. Por eso se designa a un juez como instructor y otro para que atienda la
causa, de esta manera se cumple con la doble instancia.
Por razón de la MATERIA corresponde a la justicia federal conocer en:

A) En las causas que versen puntos regidos por la Constitución
B) En las causas regidas por las leyes del Congreso. El Congreso tiene la facultad de
dictar leyes especiales para todo el territorio de la Nación y que estas no estén
comprendidas en la materia que corresponde a los Códigos Civil, Comercial, Penal y de
Minería; ya que la aplicación de estos corresponde tanto a los tribunales federales como
ordinarios:
C) En las causas regidas en los tratados con las Naciones Extranjeras
D) En las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima. Por ejemplo:
*Causas que den lugar a apresamientos o embargos en tiempos de guerra,
*Las que se originan entre propietarios o interesados de un buque, sea por su posesión o
sobre su propiedad,
*las que versen sobre la construcción o reparo de un buque,
*Las que se originan en los puertos, ríos y mares en los que la República tiene
jurisdicción
Por razón de las PERSONAS:

A) Cuestiones en que la Nación sea parte o un recaudador de sus rentas. Basta por tanto,
que la Nación litigue con un particular, con una Provincia, o Estado Extranjero para que
la causa sea competencia federal;
B) En las causas civiles en que sea parte un vecino de la Provincia en que se suscite el
pleito y un vecino de la otra. Las causas son las que nacen del derecho común y
comprenden también a las Comerciales, según lo ha consagrado el Superior Tribunal. El
presente Artículo procederá en las cuestiones de jurisdicción concurrentes:
C) En las causas en las que sea parte un ciudadano argentino y otro extranjero. La
presente ley no ha establecido la distinción entre el ciudadano y el naturalizado, la
jurisprudencia los ha equiparado a los efectos del fuero. En cualquier circunstancia de
que alguna persona invoque fuero federal deberá acreditar con documentación que el caso
es de jurisdicción nacional;
D) En las causas que versen sobre negocios particulares de un Cónsul o vice Cónsul
Extranjero, pleitos iniciados con particulares y toda acción fiscal contra corporaciones.
El privilegio del fuero corresponderá a la persona del Cónsul y vice Cónsul y no a los
demás integrantes del Consulado (La inmunidad es también para los dependientes y
familiares ). Las cuestiones versan sólo sobre las FUNCIONES del Cónsul y vice. Las otras
serán cuestión Federal pero no originaria.
Por razón del LUGAR:

A) Conoce en los crímenes de toda especie que se cometan en lugares donde el Gobierno
Nacional tenga absoluta y exclusiva jurisdicción.
La anterior disposición de carácter general, no se encuentra tipificada en la
Constitución, pero se explica perfectamente “Donde no hay ni pueda haber más autoridad
que la Nación no cabe otra justicia que la federal”; por lo tanto se dice que el Estado
tiene jurisdicción absoluta y exclusiva en determinado lugar. Esta interpretación se
aparta del texto legal, ya que no siempre en los lugares en donde funciona dependencia de

la Nación esta ejerce jurisdicción exclusiva, por ejemplo: juzgados federales sometidos a
la legislación Provincial y a la administración de justicia.
Los demás delitos comunes previstos y castigados por el Código Penal, competen a la
justicia ordinaria si se han realizados dentro del territorio Provincial;
B) Conocer en los crímenes cometidos en alta mar o a bordo de buques nacionales o por
piratas extranjeros.
C) Conoce en los crímenes cometidos en los ríos, islas y puertos argentinos. Serán
juzgados por el juez inmediato al lugar del hecho, o por aquél en cuya sección se
encuentran los criminales. La Corte Suprema estableció que los delitos comunes cometidos
en una isla que es parte integrante del dominio de una Provincia, serán juzgados por los
jueces locales.
D) Aquellos crímenes cometidos en el territorio de las Provincias en violación a las
leyes Nacionales, serán juzgados en la sección judicial en donde se cometieron
COMPETENCIA ORDINARIA O APELADA DE LA CORTE: Es aquella que tiene la Corte Suprema como
tribunal de alzada o en grado de apelación, para conocer de las sentencias dictadas por
los tribunales inferiores. Funciona como 3ra instancia. En este caso no hay que depositar
monto. Difiere de la competencia extraordinaria en que en ésta se puede rechazar, pero en
la ordinaria no. Es competencia ordinaria por apelación: - cualquier causa que supere un
determinado monto de dinero (ahora es de $ 726.000);
- causas sobre derecho marítimo, nacionalidad de buques y legitimidad de las patentes.
- Extradición de criminales.
- Por recurso de aclaratoria.
COMPETENCIA POR APELACIÓN EXTRAORDINARIA: Se la clasifica en tres subtipos:

- Recursos de Revisión: Se trata de un recurso especial en materia penal, cuando se
prueba la inexistencia del delito o de su autoría.
- Recurso de Queja: Son de dos tipos: queja contra las cámaras nacionales de apelación,
por retardo de justicia, y queja por denegatoria del recurso extraordinario.
- Recurso Extraordinario: Es la que corresponde al recurso previsto en el Art. 14 de la
ley 48.
RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL: El recurso extraordinario ante la Corte Suprema de

Justicia de la Nación está previsto en el art. 14 de la ley 48.
El Recurso Extraordinario es un medio a través del cual aquellas sentencias definitivas
de los tribunales (locales o federales) que sean contrarias a la Constitución, pueden ser
llevadas en grado de apelación y en última instancia, ante la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, para que ella revise dichas sentencias definitivas a efectos de controlar
su constitucionalidad.
De este modo se mantiene la supremacía de la Constitución (Art. 31) y se logra una
interpretación uniforme de las normas constitucionales.
El Recurso Extraordinario es una garantía porque en caso de que se viole un derecho
constitucional y los tribunales no decidan a favor de ese derecho, el afectado podrá
llegar hasta la Corte Suprema para que esta decida.
La Corte Suprema, a lo largo de innumerables fallos ha ido delineando los requisitos que
debe llenar el recurso extraordinario. La doctrina ha sistematizado esos recaudos
agrupándolos en tres categorías: requisitos comunes, requisitos propios y requisitos
formales.
1 - REQUISITOS COMUNES
Son aquellos requisitos que deben existir para la procedencia, en general, de cualquier
recurso judicial:
a) Actuación anterior de un tribunal de justicia;
b) Existencia de un juicio o proceso;
c) Existencia de una cuestión justiciable;
d) Existencia de gravamen actual; e) Subsistencia de todos los requisitos al momento de
fallar. (De lo contrario se caería en lo que se ha definido como "actuación inoficiosa".
Es decir que, por ej., si la norma cuestionada como inconstitucional ha sido derogada
para ese entonces, la Corte no debe expedirse).

2 - REQUISITOS PROPIOS
Son los requisitos específicos del recurso extraordinario:
a) Existencia de cuestión federal;
b) Relación directa e inmediata de la cuestión federal con la cuestión debatida; (Es
decir, que la misma no pueda fallarse sin resolver dicha cuestión federal. Por lo tanto,
no basta la mera invocación de cláusulas constitucionales o normas federales, si la
decisión del caso no depende específicamente de la interpretación que se les dé a las
mismas, pudiendo ser resuelto conforme normas de derecho común o local.
Corresponde al recurrente, por lo tanto, demostrar claramente la relación existente entre
la materia del juicio y la cuestión federal invocada).
c) Decisión contraria al derecho federal invocado; (Es decir, que se haya declarado la
invalidez de un tratado, o de una ley o autoridad nacional en la que el peticionante
fundaba su derecho, P.ej: los casos de control de constitucionalidad en la emergencia
económica).
d) El recurso debe estar interpuesto contra una sentencia definitiva; (Se consideran
tales aquellas que ponen fin a la litis o las que impiden su continuación. También las
que causan agravios de imposible o insuficiente reparación ulterior.
No encuadran en esta categoría aquellas resoluciones que sólo tienen carácter de cosa
juzgada formal, como las sentencias dictadas en casos de alimentos o en juicios
ejecutivos (excepto en lo referente a aquellas cuestiones que ya no pueden ser materia
del juicio ordinario posterior). Tampoco habilitan la instancia extraordinaria las
sentencias referentes a medidas cautelares, o las que resuelven incidentes o las que
declaran la caducidad de la instancia).
e) La sentencia debe haber sido dictada por el superior tribunal de la causa.
(entendiéndose por tal a aquél cuyo fallo es insusceptible de ser revisado por otro
tribunal en el orden local. Ver Fallo Strada)
3 - REQUISITOS DE FORMA, TIEMPO Y LUGAR

a) El recurso extraordinario debe ser interpuesto por escrito ante el mismo juez,
tribunal u organismo administrativo que dictó la resolución que lo motiva, dentro del
plazo de diez días contados desde la notificación.
b) La cuestión federal debe haber sido introducida oportunamente en el pleito. Esto
quiere decir que el planteo constitucional debe haberse efectuado en la primera
oportunidad posible. Normalmente esto sucede en los escritos iniciales del proceso
(demanda, reconvención y contestación de ambas). Si la cuestión federal surgiera en el
trámite del juicio, deberá plantearse en la primera oportunidad procesal válida
(habitualmente en los alegatos o en la expresión de agravios contra la sentencia de
primera instancia). La introducción de la misma debe ser clara y en términos inequívocos.
Debe, además, fundarse la relación existente entre la misma y el tema en debate en el
pleito. No sólo debe ser introducida oportunamente, sino que debe ser mantenida
expresamente en todas las instancias del juicio.
Sólo sería admisible la cuestión federal introducida en el mismo escrito de interposición
del recurso extraordinario, en el caso de tratarse de una sentencia definitiva
"arbitraria", ya que tal circunstancia no sería previsible. Pero la arbitrariedad debería
surgir de esta última sentencia, ya que si la misma sólo se remitiera a los argumentos de
la de primera instancia confirmándola, la introducción de la cuestión federal resultaría
tardía.
c) El escrito en que se interpone el recurso debe estar fundado, debiendo ser autónomo.
Esto quiere decir que debe bastarse a sí mismo, sin efectuar remisiones a otros escritos
u otras constancias del juicio. En suma, debe contener el examen de todos los elementos
necesarios para poder determinar la procedencia del recurso. Tres pautas esenciales ha
establecido la Corte Suprema para delinear este carácter autónomo del escrito de
apelación: a) debe contener un relato de los hechos relevantes de la causa; b) debe
efectuar mención precisa de las cuestiones federales en debate y de su vinculación con el
resultado de la causa; c) debe efectuar una crítica concreta y razonada de todos los
argumentos utilizados en la sentencia cuestionada.
d) Debe, además, incorporar todos los elementos que permitan determinar la admisibilidad
y procedencia del recurso: Deberá, por lo tanto, justificar: personería del apelante;
existencia de interés jurídico concreto en el mismo; oportuna introducción de la cuestión
federal; mantenimiento de la misma en todas las instancias; que se está impugnando una
sentencia definitiva emitida por el superior tribunal de la causa; cumplimiento de los
plazos procesales.

e)rechazado cuando se lo ha interpuesto en forma condicional o subsidiaria en relación al
resultado de otro recurso.
f) El plazo de presentación reviste carácter perentorio y no se interrumpe ni suspende
por la deducción de otros recursos declarados inadmisibles.
El plazo de gracia establecido en el art. 124, 3º párrafo del Código Procesal, es también
aplicable al recurso
Procedimiento:
1- Plazo de 10 días hábiles, desde la notificación, para presentar el recurso por escrito
y fundado ante el tribunal que dictó la sentencia definitiva.
2- Traslado a las partes por 10 días hábiles y por su orden.
3- Auto de dicho tribunal que concede o deniega el recurso.
4- Plazo de 5 días para elevarlo a la Corte en caso de concesión.
5- La Corte puede pedir el dictamen del Procurador General de la Nación.
6- La Corte dicta el decreto de autos y luego la sentencia.
7- Amicus curiae: en 15 días hábiles.
8- No puede solicitarse la apertura a prueba ni alegarse hecho nuevos.
9- Puede ordenar la Corte medidas para mejor proveer (art. 36 inc. 2º CPCCN).
10- El fallo es redactado en forma impersonal, pero puede haber votos en disidencias.
Recurso de queja o de hecho

1- Denegado el recurso por el tribunal superior se puede interponer queja ante la Corte
Suprema en el plazo de 5 días hábiles desde la notificación más un día cada 200
kilómetros o fracción mayor de 100 kilómetros, depositando en el Banco de la Cuidad de
Buenos Aires a nombre de la Biblioteca de la Corte la suma de $ 5.000.
2- La Corte puede pedir copias de actuaciones o el expediente de la causa.
3- La Corte puede correrle traslado al Procurador General de la Nación.
4- Decreto de autos y sentencia.
5- Amicus curie: en 15 días hábiles.
6- La Corte puede declarar perimida la instancia cuando las partes no cumplen, en el
plazo de tres meses, con el decreto que les pide al recurrente acompañar copias, el que
se notifica a la oficina.
Recusación de los jueces

Los jueces de la Corte no pueden ser recusados sin causa, pero sí por expresión de ellas
(art. 14 al 25 CPCCN), al interponer el recurso o contestar el traslado del mismo.
Efectos del recurso extraordinario - Tiene efecto suspensivo:

1- A partir de la notificación de la sentencia definitiva.
2- A partir de la interposición del recurso extraordinario (arts. 499 CPCCN y 442 del
CPPN).
3- A partir de la concesión del recurso (art. 258 del CPCCN), si no lo concede cesa el
efecto suspensivo.
Decisiones que se recurren son las de:

I- Cámaras Federales de apelaciones
II- Cámara Nacional de Casación Penal
III- Cámara Nacional de Seguridad Social
IV- Cámara Nacional Electoral
V- Cámara de apelaciones de la Capital Federal
VI- Tribunales superiores de provincia y de la ciudad de Buenos Aires.
VII- Tribunales superiores militares.
VIII- Senado en caso de juicio político. IX. Jurados de enjuiciamientos de magistrados
federal o de provincia. X. Tribunales arbitrales impuestos por ley. XI. Organismos
(superiores) administrativos.
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GRAVEDAD INSTITUCIONAL o Recurso Extraordinario Impropio
Existe "Gravedad Institucional" cuando lo resuelto en una causa excede el mero

Interés individual de las partes y afecta a la comunidad.

Este es otro de los casos en que la Corte deja de lado la exigencia de ciertos
requisitos, para que proceda el recurso extraordinario.
De esta forma, la Corte aceptó la procedencia del recurso extraordinario en casos en los
que, por ejemplo, no había cuestión federal, o la sentencia no provenía del Superior
Tribunal de la causa, etc. La Corte argumentaba que si bien no se cumplían algunos
requisitos, el recurso extraordinario procedía ya que en la causa estaban involucrados
los intereses de la comunidad.
Requisitos.- Los requisitos para que la Corte acepte el recurso extraordinario por
"Gravedad Institucional" son:
- Que en la causa esté comprometida alguna de las Instituciones Fundamentales de la
Nación.
- Que lo que se decida en esa causa afecte o pueda afectar realmente a la sociedad.
- Debe ser planteada oportunamente, es decir que hay que alegarla y probarla.
De ese modo, el máximo tribunal nacional ha fijado una regla y sus excepciones: si no hay
“gravedad institucional” juegan las limitaciones formales del recurso; mediando “gravedad
institucional”, las mismas ceden, ante la necesidad de salvaguardar intereses que
revisten un evidente rango superior a aquellas.
Sagues expresa dos criterios:

1) Negativo: Es la gravedad institucional que nace en el caso Jorge Antonio. Habla de la
trascendencia de la gravedad como herramienta para que la corte conozca la causa sin que
se den todos los requisitos del recurso.
2) Positivo: En este aspecto, habrá gravedad Institucional cuando estén en juego las
instituciones fundamentales, cuando haya conflicto entre poderes o tribunales
extranjeros, en cuestiones electorales, en casos de letargo de justicia cuando la persona
permanece por mucho tiempo sin ser condenada, etc.
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CASO JORGE ANTONIO

TEMA: Gravedad Institucional.
HISTORIA: Jorge Antonio, fue testaferro del cuñado de Perón. Por lo tanto tenía a su
nombre muchísimas propiedades y bienes. Al señor JA le confiscan bienes. La comisión
liquidadora es la que presenta el recurso extraordinario para que esos bienes no le sean
devueltos.
RESOLUCIÓN Y FUNDAMENTOS: De los escasos cinco considerandos del fallo, el 3 y el 4 son
los que cuentan, especialmente el primero de ellos. En éste V.E. hace dos afirmaciones
importantes que cito en orden inverso al que aparecen en la sentencia: (a) la existencia
de gravedad institucional puede justificar la superación de los ápices procesales
frustratorios del control constitucional de esta Corte y (b) el recurso extraordinario se
satisface cabalmente cuando están en juego problemas de gravedad institucional.
En la primera afirmación, la presencia de la gravedad institucional hace desaparecer
cualquier obstáculo procesal frustratorio del recurso.
La segunda afirmación es más trascendente todavía. Supone un viraje completo ya que la
función esencial de V.E., como máximo tribunal, es la de resolver recursos
extraordinarios portadores de gravedad institucional. Quiere decir que esta nueva “llave”
del recurso extraordinario pasa a ser mas importante aún que la misma cuestión federal
pues permite la satisfacción cabal de la función jurisdiccional de V.E.
HOLDING: A partir del precedente "Jorge Antonio", la Corte Suprema dio comienzo a la
construcción de una jurisprudencia orientada en el sentido de la defensa de los intereses
comunitarios, cuando se hallaren comprometidos el funcionamiento de las instituciones
básicas de la República, resaltando el rol del recurso extraordinario, como medio para
custodiar instituciones constitucionales básicas, y consciente de la importante función
que ejerce el remedio federal.
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Ekmedjian c. Neustadt
TEMA: Incidencia colectiva.
HECHOS: En 1988, en el caso “Ekmekdjian c. Neustadt”, la C.S.J.N. entendió que el derecho

a réplica, se trataba de una norma programática, la cual no podía ser aplicada en nuestro

sistema jurídico hasta tanto no se sancionara una ley nacional que le diera operatividad;
en consecuencia, rechazó la acción de amparo interpuesta.
En 1988, Ekmekdjian se sintió lesionado profundamente en sus sentimientos religiosos por
unos comentarios que el Sr. Dalmiro Saenz hizo en el programa “La Noche del Sábado” de
Gerardo Sofovich, referentes a Jesucristo y la Virgen María. Por lo cual promovió demanda
de amparo contra el conductor para que se lo condenara a leer en su programa una carta
desdiciéndose de los comentarios que lesionaron al actor.
Ekmekdjian fundó su reclamo en el derecho de réplica que, según su criterio, le concede
el art. 33 de la Constitución Nacional y el art. 14.1 del Pacto de San José de Costa Rica
aprobado por ley 23.054 y vigente para la República Argentina desde el depósito del
instrumento de ratificación el 5 de septiembre de 1984.
El caso llega a la corte por recurso extraordinario, que luego es denegado. Ante esto se
presenta el recurso de queja.
RESOLUCIÓN: En las primeras instancias las pretensiones del actor habían sido rechazadas
basándose los jueces en que el art. 14.1 del Pacto de San José de Costa Rica consagra el
derecho de respuesta "en las condiciones que establezca la ley", por lo cual el propio
tratado inhibe la autofuncionalidad de la respuesta normada en él mientras no se
reglamenten sus requisitos sustanciales y se regule procesalmente su ejercicio.
Considera, en consecuencia, que el derecho de respuesta no tiene carácter operativo,
(como lo resolviera la Corte en el caso "Ekmekdjian, Miguel A. c. Neustadt).
Además se sostuvo que el propio actor reconoció no ser titular de un derecho subjetivo a
la respuesta que reclama sino que tiene un interés de carácter difuso, lo que impide su
legitimación, porque el derecho de respuesta o rectificación es un derecho de la
personalidad o personalísimo, lo que excluye a los de carácter difuso o colectivo.
LA CORTE dice que en el caso existe cuestión federal que habilita la instancia
extraordinaria del tribunal, porque se ha cuestionado la inteligencia de cláusulas de la
Constitución Nacional y del Pacto de San José de Costa Rica y la decisión impugnada
resulta contraria al derecho que el recurrente dice que aquéllas le dan (arts. 31 y 33,
Constitución Nacional y 14, Pacto de San José de Costa Rica).
En su fallo, la Corte dice que la interpretación del Pacto debe guiarse por la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, uno de cuyos objetivos es
la interpretación del Pacto de San José Ante la consulta hecha a dicho tribunal acerca de
si cuando el art. 14.1 dispone que el derecho de rectificación o respuesta se ejercerá
"en las condiciones que establezca la ley", quiere decir que dicho derecho sólo es
exigible una vez que se emita una ley formal que establezca las condiciones en que el
mismo puede ser concretamente ejercido, contestó rechazando este argumento y afirmando
que allí se consagra un derecho de rectificación o respuesta en favor de toda persona, ya
que "el sistema mismo de la Convención está dirigido a reconocer derechos y libertades a
las personas y no a facultar a los Estados para hacerlo" Llegó a la opinión unánime en el
sentido de que el art. 14.1, "reconoce un derecho de rectificación o respuesta
internacionalmente exigible" y que la frase "en las condiciones que establece la ley" se
refiere a cuestiones tales como "si los afectados tienen derecho a responder en espacio
igual o mayor, cuándo debe publicarse la respuesta una vez recibida, en qué lapso puede
ejercerse el derecho, qué terminología es admisible, etc.", pero que "el hecho de que los
Estados partes puedan fijar las condiciones del ejercicio del derecho de rectificación o
respuesta, no impide la exigibilidad conforme al derecho internacional de las
obligaciones que aquéllos han contraído.
Por lo tanto, si por cualquier circunstancia, el derecho de rectificación o respuesta no
pudiera ser ejercido por ‘toda persona’ sujeta a la jurisdicción de un Estado parte, ello
constituiría una violación de la Convención".
En cuanto a la legitimación del actor, la corte la determina en el considerando 25 del
fallo, que dice “cualquiera sea el nombre que se le hubiese asignado a la acción
intentada en estos autos, por aplicación del principio iura curia novit, esta Corte está
facultada a superar óbices formales cuando se tata, como el sub examine, de una persona
que se ha sentido mortificada en sus sentimientos más profundos por expresiones
ínsitamente agraviantes para su sistema de creencias, considerando la presencia de un
acto ilícito o en su caso, de un abuso del derecho. En sentido estricto, Dalmiro Sáenz
con sus expresiones vertidas en la audición de Gerardo Sofovich -quien posibilitó el uso
del medio-, interfirió en el ámbito privado de Miguel A. Ekmekdjian, conmoviendo sus
convicciones más profundas. Esta conducta reconocida por el demandado a fs. 102/105 ha

interferido arbitrariamente en la vida ajena, mortificando sus sentimientos, lo que
implica un verdadero agravio a un derecho subjetivo tutelado por el legislador”.
Más abajo, en el mismo considerando, la Corte se expresa sobre la incidencia colectiva:
“Ejercido este derecho de responder a los dichos del ofensor, su efecto reparador
alcanza, sin duda, al conjunto de quienes pudieron sentirse con igual intensidad
ofendidos por el mismo agravio, en las condiciones que el legislador establezca -o el
juez, frente a la omisión del legislador, estime prudente considerar- a los efectos de
evitar que el derecho que aquí se reconoce se convierta en un multiplicador de respuestas
interminables.
A diferencia de quien ejerce la rectificación o respuesta en defensa de un derecho propio
y exclusivo, en los casos como el presente quien replica asume una suerte de
representación colectiva, que lleva a cabo en virtud de una preferencia temporal, previo
reclamo al órgano emisor de la ofensa, quien podrá excepcionarse de cumplir con otras
pretensiones de igual o semejante naturaleza simplemente con la acreditación de la
difusión de la respuesta reparadora”.
La corte decide en su mayoría hacer lugar a la queja y declarar procedente el recurso
extraordinario, y condena a Gerardo Sofovich, a dar lectura únicamente a la primera hoja
de la carta del actor.
LA DISIDENCIA sostiene que el actor no está legitimado para lo que pretende porque en
ningún momento él es nombrado, requisito que la Corte cree esencia para que proceda luego
la rectificación.
Hacen también referencia a la interferencia que se hace con el derecho constitucional de
libertad de expresión, si se permitiera que cualquier persona que se sintiera ofendida
por alguna expresión, accediera gratuitamente a los medios que en el fin de que se
rectifique esa opinión.
_________________________________________________________________________________________
Mendoza, Beatriz Silvia y otros c. Estado Nacional y otros. (2008)

TEMA: Incidencia Colectiva.
HECHOS: Ante la presentación efectuada por varias personas ejerciendo derechos propios, y
algunos de ellos también en representación de sus hijos menores, en su condición de
damnificados por la contaminación ambiental causada por la cuenca hídrica
Matanza-Riachuelo, promoviendo demanda por diversas pretensiones que especifican contra
el Estado Nacional, la Provincia de Buenos Aires, el Gobierno de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires y cuarenta y cuatro empresas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
admitió la radicación del asunto en instancia originaria, en cuanto tiene por objeto la
defensa de un bien de incidencia colectiva configurado por el ambiente. Luego de
celebrarse varias audiencias, presentado informes por parte de los demandados y dictadas
diversas resoluciones, el tribunal dictó sentencia definitiva en la causa.
FALLO: Plan de saneamiento establecido por la Corte : Este plan constituye un estándar,
es decir describe características que debe cumplir el plan definitivo que será planteado
por la Autoridad de Cuenca con la participación de las demás partes y que será controlado
por el juez federal de sección que se determina en la misma decisión.
Asimismo, dado el carácter definitivo de esta sentencia, el proceso de ejecución debe ser
delegado en un juzgado federal de primera instancia, a fin de garantizar la inmediatez de
las decisiones y el efectivo control jurisdiccional de su cumplimiento.
Que la autoridad obligada a la ejecución del programa, que asumirá las responsabilidades
ante todo incumplimiento o demora en ejecutar los objetivos que se precisarán, es la
Autoridad de Cuenca que contempla la ley 26.168 (Adla, LXVII-A, 39). Ello, sin perjuicio
de mantener intacta en cabeza del Estado Nacional, de la Provincia de Buenos Aires y de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la responsabilidad que primariamente les corresponde
en función del asentamiento territorial de la cuenca hídrica y de las obligaciones
impuestas en materia ambiental por disposiciones específicas de la Constitución Nacional
recordadas por esta Corte desde su primera intervención en el mentado pronunciamiento del
20 de junio de 2006, como así también de las normas superiores de carácter local del
estado bonaerense y de la ciudad autónoma demandada.
Que por la presente sentencia la Autoridad de Cuenca queda obligada a cumplir el
siguiente programa:

I) Objetivos:
El programa debe perseguir tres objetivos simultáneos consistentes en:
1) La mejora de calidad de vida de los habitantes de la cuenca;
2) La recomposición del ambiente en la cuenca en todos sus componentes (agua, aire y
suelos);
3) La prevención de daños con suficiente y razonable grado de predicción.
El extenso plan continúa con los siguientes capítulos. II) Información pública. III)
Contaminación de origen industrial. IV) Saneamiento de basurales. V) Limpieza de márgenes
de río. VI) Expansión de la red de agua potable. VII) Desagües pluviales. VIII)
Saneamiento cloacal. IX) Plan Sanitario de Emergencia.
Establece también sanciones aplicables:
El incumplimiento de cualquiera de los plazos establecidos en cada etapa, importará la
aplicación de una multa diaria a cargo del presidente de la Autoridad de Cuenca.
Establece asimismo una forma de control ciudadano.
Que es igualmente relevante fortalecer la participación ciudadana en el control del
cumplimiento del programa descripto en los considerandos anteriores. Dicho control debe
ser organizado mediante la indicación de un coordinador capaz de recibir sugerencias de
la ciudadanía y darles el trámite adecuado. Esta autoridad conformará un cuerpo colegiado
con los representantes de las organizaciones no gubernamentales que intervienen en la
causa en igual carácter de terceros, coordinando su funcionamiento y distribuyendo
internamente las misiones, entre las que se incluyen la recepción de información
actualizada y la formulación de planteos concretos ante la Autoridad de Cuenca para el
mejor logro del propósito encomendado según criterios de igualdad, especialidad,
razonabilidad y eficacia.
Este fallo de la Corte Suprema ha incorporado la doctrina de las "acciones de clase" como
procedimiento adecuado para los casos que afectan "derechos de incidencia colectiva" en
los términos del artículo 43 de la Constitución, entre los que se encuentra la protección
al ambiente. La Corte decidió la acumulación de procesos referidos a la misma clase
diciendo:
Que, por último, las altas razones en que hacen pie las decisiones precedentes deben ser
complementadas instrumentalmente, ordenando la acumulación de todos los litigios
relativos a la ejecución del plan por ante el juez encargado de la ejecución, y
declarando que este proceso produce litispendencia respecto de las demás acciones
colectivas que tengan por objeto una controversia sobre el mismo bien jurídico, aun
cuando sean diferentes el legitimado activo y la causa.
La Corte Suprema ha actuado en defensa de los derechos constitucionales de incidencia
colectiva, al hacerlo ha seguido una tradición de actividad frente a la inacción del
legislador. La solución de este caso continúa en la tradición del fallo Angel Siri de
1957 (LA LEY, 89-531) por el cual se estableció la acción de amparo cuando no existía
legislación al respecto. El amparo ha sido el proceso judicial que ha permitido la
defensa amplia de los derechos constitucionales, creo que en este caso Mendoza al
establecer la defensa de los derechos de incidencia colectiva se inicia un proceso tan
fructífero como aquél.
HOLDING: Autor: Sola, Juan Vicente

La Sentencia del Caso Mendoza establece un estándar con la descripción detallada de un
plan de recuperación del Riachuelo. El estándar en este caso es la determinación de una
política pública basada en normas constitucionales. Este plan requiere que organismos
competentes se reorganicen y cumplan con los estándares establecidos. Al mismo tiempo
requiere de una conexión con los intereses específicos de las partes, para su consulta y
eventualmente para establecer las bases de un acuerdo que podrá resolver el problema. En
casos tan complejos como el de la contaminación interjurisdiccional masiva la existencia
de un acuerdo entre las partes facilita el pronóstico de la situación y el control
efectivo de la solución establecida. Podríamos describir este procedimiento diciendo que
la Corte Suprema establece el estándar que se debe cumplir, pero para su observancia, la
eventual homologación de un acuerdo y verificación de cumplimiento se ordena la actuación
del juez federal de sección.
La Corte Suprema considera a este caso como una acción de clase normativa y así lo señala
en el párrafo 19 de los considerandos cuando dispone la acumulación de todos los procesos
afectados por la determinación de la clase. La clase incluye a los damnificados por la
contaminación ambiental causada por la cuenca hídrica Matanza-Riachuelo, según se expresa
en el primer párrafo de la sentencia. Pero la Corte postergó la decisión sobre la

indemnización de los daños causados y se concentró en la solución del conflicto hacia el
futuro señalando que: El objeto decisorio se orienta hacia el futuro y fija los criterios
generales para que se cumpla efectivamente con la finalidad indicada, pero respetando el
modo en que se concreta, lo que corresponde al ámbito de discrecionalidad de la
administración.
_________________________________________________________________________________________
ACCIÓN DE CLASE Según SOLA:

* Las acciones de clase tienen un representante de la clase que es generalmente el
abogado principal de la demanda; él es quien representa los intereses de todos los
miembros de la clase aun cuando no tenga un mandato de ellos. Integran la clase todos los
que tengan agravios similares contra un demandado, la determinación de la similitud de
los agravios debe ser apreciada por el juez que certifica la clase, lo cual no es una
tarea sencilla ya que la extensión del daño recibido puede variar en cada actor. Todos
los que integran la clase están obligados por la decisión aun cuando no sean parte del
proceso. Generalmente solo un número reducido de actores integran la demanda, los
abogados especializados buscan los casos más representativos o que tienen todas las
variedades posibles que se presentan en la cuestión. Los otros integrantes de la clase
esperan en forma pasiva el resultado del proceso y están obligados por la decisión. Quien
no desee integrar la clase debe presentarse ante el juez interviniente y expresamente
excluirse del proceso. Este es el caso de quien tiene un agravio mayor o diferente al
resto de los miembros de la clase y prefiere una acción individual. En general las
acciones de clase están referidas a cuestiones de responsabilidad civil, el accidente
masivo es el caso más evidente, también el de daño ecológico.
* En la mayoría de las acciones de clase, la estrategia del demandado es impedir que la

clase sea admitida. De esta manera se asegura que los actores deban asumir plenamente los
costos del proceso, lo que puede constituir una barrera que impide la debida reparación.
Si no existen acciones de clase todas estas pretensiones quedarán sin resolver y se
mantendrá una asignación ineficiente e injusta de recursos.
Pero los demandados tienen también una ventaja y es que se concentran las demandas en un
caso y permite asumir todas las consecuencias financieras en un pleito.
Reduce también al demandado los costos procesales ya que no requiere contratar letrados
para representarlo en múltiples foros y en diferentes casos, todos con producción de
prueba y alegatos jurídicos.
El principal inconveniente de las acciones de clase es su complejidad procesal. La
admisión o certificación de la clase es la dificultad principal. Salvo en casos donde la
clase proviene de un accidente masivo, o en los de derecho societario donde son todos los
accionistas de una sociedad anónima, la inclusión de los individuos en una clase tiene un
carácter algo arbitrario, tanto por lo que incluye como por lo que excluye. Es muy
difícil que todos los que sufren discriminación en el empleo por razón de raza o sexo lo
hayan sido en la misma forma, hay por lo tanto una inevitable gradación. Lo mismo ocurre
en los casos de daños producidos por la contaminación. Por lo tanto corresponde a la
responsabilidad del juez establecer un criterio estricto para la determinación de la
clase.
* Las acciones de clase no tienen una función exclusiva de defensa de los derechos
constitucionales. Pero son una herramienta útil en aquellos casos que una misma violación
de esos derechos afecta a muchas personas que por los costos del proceso no pueden
acceder a la justicia. De esta manera se reducen los costos de prueba, de honorarios de
letrados, del esfuerzo en demandas diferentes y finalmente del procedimiento en múltiples
juzgados.
* Una acción de clase no es estrictamente una acumulación de procesos, ya que hay

personas que integran una clase sin que se les solicite su consentimiento. Ha habido una
cuestión muy parecida a una acción de clase normativa recientemente en la situación de
los presos en la provincia de Buenos Aires. Alguien hizo una demanda por un preso; lo que
hizo la Suprema Corte de esa Provincia fue considerar que representaba a todos, no hay
otros que también participan en la demanda, por eso no hay acumulación de procesos.
Podría haber acumulación si hubiera mucha gente que lo hubiere iniciado y en ese caso en
Estados Unidos hay otra regla, la Nº 47, que se refiere a cuando el juez dice “acumula
los casos” es en un caso de litis consorcio necesario pero no de acción de clase. En caso

del Riachuelo no se presentaron muchas personas, se presentó un grupo de actores y lo que
hizo la Corte Suprema fue considerar que representan a todos los habitantes de la ribera
y decidió que el gobierno debía presentar un plan para su saneamiento, y demás, el caso
que ustedes conocen. Es decir no es que hay muchos casos que se acumulan, es uno solo.
* Las acciones de clase son la concretización del mandato constitucional del amparo
colectivo. Una acción de clase no debería ser juicio sumarísimo exclusivamente, sino
también ordinario.
* ¿La acción de clase iniciada por varias personas implica o no un litisconsorcio activo?
No estrictamente, es decir, no es un litisconsorcio en la medida que, es una acción en la
que los miembros de la clase integran la causa pero son representados por los abogados y
por algunos miembros que son los actores, los demás esperan el resultado sin ninguna
participación. Sólo se permite la no participación .
Supongamos que hay un accidente y hay pasaje completo de un ómnibus, yo represento como
abogado a todo el ómnibus pero elijo nada más que a dos o tres personas para representar
la clase. Los efectos de la sentencia o del acuerdo son para toda la clase pero no es
estrictamente un litisconsorcio en el cual es una gran cantidad de personas que se
organizan previamente e inician una acción, diríamos que para ello todas firman, eso no
es el caso de la acción de clase.
Es decir que acá hay representación y en el litisconsorcio no hay representación, cada
uno actúa de por sí, es una acción conjunta de varias personas de por sí.
* Si yo inicio una acción de clase y pierdo sufriré las consecuencias, toda la clase
lamentará las consecuencias porque los efectos de la sentencia son para toda la clase y
no solamente para los representantes que se han presentado ante el juez. Pero no tienen
que hacer frente a costos y costas, ni siquiera a los honorarios del abogado, ni siquiera
en general de su propio abogado. Estoy hablando de la acción de clase típica, que es
aquella que individualmente las personas no iniciarían el caso, un abogado les ofrece:
miren a usted le sacaron 10 pesos por año de la tarjeta de crédito, son cien mil
personas. Por las cien mil personas hacemos el juicio, individualmente los costos no
justificarían la acción. Si pierdo el juicio yo como abogado me hago responsable de todo,
y si recupera una parte del monto el juez le regula los honorarios que pagará la clase.
El abogado que inicie una acción de clase es como un empresario, es alguien que organiza
una situación, que ofrece a la clase la protección de un bien, que a veces es monetario,
a veces de derechos humanos, a veces es puramente regulatorio, pero que no se haría
individualmente por su alto costo. El abogado tiene responsabilidad por la clase que
representa pero no por las costas de la otra parte. Por ejemplo, si actúa de mala fe
puede ser condenado en costas. Si actúa de buena fe no tiene responsabilidad patrimonial
frente a sus clientes, él paga los costos del juicio, el impuesto de justicia, que en
Estados Unidos es muy bajo pero, por sobre todo, el abogado sabe qué es lo que paga,
generalmente lo costoso es la prueba previa. Si yo voy a iniciar una demanda por daño
ecológico tengo que conseguir peritos que averigüen la extensión y la responsabilidad del
daño, y eso cuesta plata. Esa plata el abogado debe pagarla antes, antes digo de la
admisión de la clase para preparar la prueba o determinar a los representantes. Él sabe
que a lo mejor el daño es muy grande y es mucho el monto a reclamar y les conviene a él y
también al actor preparar una demanda con probabilidades de éxito. Al que sin duda no le
conviene que la acción de clase sea admitida es al demandado que sin acción de clase no
tendría castigo por sus actos. Por eso este procedimiento sirve para casos de
contaminación, cuando nadie va a demandar a nadie porque apretarme la nariz y no oler
vale para mí 100 pesos, es molesto, pero por 100 no hacemos juicio, en cambio por todos
los que sufren esa contaminación hace que el monto haga plausible al juicio.
* En la acción de clase el castigo al abogado es de tal magnitud si pierde que nadie va a

iniciar una acción de clase que no tenga una certeza muy importante de ganarla.
Los abogados que pierden acciones de clase grandes se transforman en ex-abogados porque
los costos económicos de asumir la investigación son de tal magnitud que se quedan fuera
de la matrícula. Son los costos de la organización de la clase y, sobre todo, de la
prueba porque si yo tengo que demostrar que una empresa ha contaminado, un paso anterior
es hacer una prueba.

* Esta acción de clase tiene la ventaja sobre el litisconsorcio activo común, cuando se
juntan diez, cien personas y hacen una demanda, porque acá hay un solo ente demandante y
ese ente es el único responsable desde el punto de vista procesal y de las consecuencias
que pueden resultar de perder un juicio en todo orden, procesal, civil, etc.
________________________________________________________________________________________
Partido Justicialista de la Provincia de Santa Fe c. Provincia de Santa Fe (1994)

TEMA: La acción declarativa de inconstitucionalidad.
Hechos: los representantes del Partido Justicialista de la Provincia de Santa Fe
interponen acción declarativa con la intención de que se declare la inconstitucionalidad
del art. 64 de la Constitución de dicha provincia que no permitía la reelección inmediata
del gobernador y vicegobernador. Argumentaron que en la Constitución Nacional sí estaba
contemplada la reelección de las máximas autoridades del poder ejecutivo (desde la
reforma de agosto de ese mismo año), y que la constitución provincial es violatoria de la
Convención Americana de Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, y citan en apoyo de su postura el informe de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos en el caso “Ríos Montt” (cuestionaba el art. 186 inc. A de la
Constitución de Guatemala que impedía postularse a la presidencia de la nación, a los
caudillos o jefes de un gobierno de facto.).
Opinión del Procurador: dice que la presente causa es de competencia originaria de la

Corte y que el planteo es formalmente procedente.
Opinión de La Corte: rechaza unánimemente el planteo, aclarando que si bien el ejercicio

del poder constituyente provincial estaba reservado a las provincias bajo el
condicionamiento de resguardar el sistema representativo republicano, de acuerdo con los
principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional (art. 5), “no exige, ni
puede exigir que sean idénticas, una copia literal o mecánica, ni una reproducción más o
menos exacta e igual de aquélla”. Y entendió que “la forma republicana de gobierno
-susceptible, de por sí, de una amplia gama de alternativas justificadas por razones
sociales, culturales, institucionales, etc.- no exige necesariamente el reconocimiento
del derecho de los gobernantes a ser nuevamente electos”, resultando en consecuencia que
la restricción impugnada resultaba compatible con ese tipo de organización política.
Voto del Dr. Fayt: El tribunal se ve precisado a recalcar que las constituciones
provinciales no deben ser una copia carbónica de la nacional. La forma en que cada Estado
federal regule sus instituciones debe ser respetada, porque lo contrario significaría que
el principio de la supremacía constitucional destruiría el sistema federal, de tal suerte
que se violaría una de las reglas tradicionales de interpretación constitucional antes
recordada que parte de la base cierta de que la Constitución es un todo armónico. “
”... no existen en nuestro ordenamiento jurídico derechos absolutos sino que todos
-incluso los de naturaleza política- se encuentran sometidos a las leyes que reglamentan
su ejercicio. Es obvio que idénticas facultades reglamentarias le asisten a los órdenes
provinciales en sus órbitas respectivas. De este modo, la prohibición de la reelección es
una de las formas posibles en que cada uno de los Estados Provinciales puede reglamentar
el acceso a las funciones gubernamentales y, por esa vía, el principio republicano de
gobierno.”
_________________________________________________________________________________________
“Abud, Jorge Homero y otros v. Provincia de Buenos Aires s/ declaración de

inconstitucionalidad ley 10.542” (1995)
Hechos: se presenta el escribano Abud en representación del Colegio de Escribanos de la
Provincia de Buenos Aires pidiendo la declaración de inconstitucionalidad de la ley
10.542 (modificatoria de la ley 9.020 que regula la actividad notarial en el ámbito
provincial), en lo atinente al pago del impuesto al valor agregado y los honorarios.
Opinión de La Corte: resuelve unánimemente acerca de la invalidez constitucional de la

ley 10.542, remitiéndose a pronunciamientos anteriores acerca de situaciones similares y

en especial a “Pinto, Ernesto H. V. Provincia de Buenos Aires s/ inconstitucionalidad y
daños y perjuicios (6 de diciembre de 1988).
Dice que el control de constitucionalidad efectuado por una acción declarativa no supone
un control diferente al efectuado en todos los demás casos contenciosos.
“...la declaración de certeza, en tanto no tenga carácter simplemente consultivo y
responda a un “caso” que busque precaver los efectos de un acto en ciernes al que se
atribuye ilegitimidad y lesión al régimen constitucional federal, constituye causa en los
términos de la Ley Fundamental.”
“...no se trata en el caso de dar solución a una hipótesis abstracta o meramente
académica sino que por hallarse en juego la actividad profesional de los actores,
sometida a los aspectos que regula la ley impugnada al control de la provincia demandada,
media entre ambas partes una vinculación jurídica que traduce un interés serio y
suficiente en la declaración de certeza pretendida.”
_________________________________________________________________________________________
“Search Organización de Seguridad s.a. v. Provincia de San Luis s/ acción declarativa”

(2004)
Hechos: la firma Search Organización de Seguridad S.A. promueve demanda contra la
Provincia de San Luis a fin de que se declare la inconstitucionalidad de la ley 5244 que
fija los valores del salario mínimo vital y móvil que rigen a partir del mes de abril de
2001 en el ámbito local y consecuentemente su inaplicabilidad a los contratos de trabajo
que la empresa "tenga celebrados y celebre en el futuro" en el territorio de ese Estado
provincial.
Destaca que el umbral remuneratorio previsto en la convención colectiva correspondiente a
su actividad es de $310 mensuales y supera al salario mínimo establecido por el organismo
nacional competente. Sin embargo por aplicación de las normas impugnadas deberá abonar a
sus dependientes que trabajan en aquella provincia una suma no inferior a $ 450. Afirma
que la fijación del salario mínimo constituye una facultad exclusiva del gobierno federal
(arts. 75 inc. 12, y 126 C.N.) por lo que la legislatura local estableció
inconstitucionalmente un importe distinto.
Solicita además que como medida cautelar se ordene la suspensión de la aplicación de la
ley impugnada a esa empresa hasta tanto recaiga sentencia definitiva.
Opinión de La Corte: resuelve por mayoría rechazar in limine la demanda (sólo hay
disidencia de Vázquez).
Dice la Corte que las relaciones sustanciales que dan origen a este proceso están
constituidas por los vínculos laborales existentes entre la empresa actora y sus
dependientes...”, “...son los trabajadores los únicos legitimados para exigir las sumas
dinerarias previstas en la ley provincial impugnada; la provincia no integra esos
vínculos obligacionales.”
“...para que dicha vía procesal (la acción declarativa de inconstitucionalidad) sea
admitida, resulta una condición ineludible que se configuren los requisitos que
determinan su intervención en instancia originaria, cual es que un Estado provincial sea
parte adversa de quien efectúa el cuestionamiento.” .
“...no cabe calificar al Estado provincial como "parte adversa" en tanto no integra las
relaciones jurídicas sustanciales sobre la base de las cuales se demanda.”
“Que no modifica tal conclusión el hecho de que la actora interponga la acción en virtud
de la actividad legislativa de la Provincia de San Luis, porque ello no es suficiente
para hacerla "parte" en las obligaciones ya referidas, y, como tal, legitimada pasiva
para ser demandada.
Voto de los doctores Fayt y Maqueda: “...que la legitimación procesal de los actores
constituye un presupuesto necesario para que exista un caso o controversia que deba ser
resuelto por el Tribunal, idéntica exigencia debe configurarse respecto de la
legitimación de la demandada.”
También dice que el estado provincial no puede ser considerado “parte” por no integrar la
relación jurídica y que “...una conclusión distinta sobre este punto importaría tanto
como admitir que por esta vía se lograsen declaraciones genéricas de
inconstitucionalidad, con efectos derogatorios de la ley y, por tanto, erga omnes,
extraños a la específica modalidad que este Tribunal ha admitido y no en forma caprichosa

sino atendiendo a las características definitorias del sistema difuso de control de
constitucionalidad argentino. Cabe tener presente que este Tribunal en Fallos 183:76
recordó que uno de los mayores aciertos de la Constitución de los Estados Unidos
directamente aplicables a nuestro sistema, consistió en limitar los efectos de la
sentencia de inconstitucionalidad a la causa o litigio donde aquélla fue declarada, sin
afectar empero los efectos normales de la ley sobre las personas extrañas al pleito en
que la invalidez fue pronunciada, que debe ser cumplida y reviste iguales efectos que
otra cualquiera.”:
_________________________________________________________________________________________
Guideon vs Wainright
TEMA: Acción declarativa de inconstitucionalidad.
HECHOS: El 3 de Junio de 1961 en Panama City, Florida, alguien rompió la vidriera de un
local de Pool, entró y rompió las máquinas de cigarrilos y de música robando el dinero
que había en ellas. Ese mismo día, un testigo dijo haber visto en ese local, horas antes,
al sr Clarence Earl Gideon. Más tarde, la policía encontró y arrestó al sr. Gideon, quien
se encontraba en calles cercanas al lugar del hecho. En ese momento se encontraba con una
botella de vino y con algo de dinero en sus bolsillos.
El problema en cuestión era que el Sr. Gideon era demasiado pobre para pagar un abogado.
A partir de ahí se desarrolla el caso.
En un primer momento, la corte le deniega la posibilidad de asignarle un abogado al Sr.
Gideon, con el argumento de que en el Estado de Florida, la Corte sólo puede asignar un
abogado al acusado de pena de muerte. Por lo tanto, Gideon se vio obligado a afrontar su
propia defensa, en base a su inocencia. Sin embargo, el jurado lo encontró culpable y fue
sentenciado a 5 años de prisión.
Desde su celda, Gideon tuvo acceso a muchos libros de derecho a través de la biblioteca
de la prisión, lo cual le sirvió para escribir a mano una solicitud a la Corte Suprema
pidiendo que revisara su caso, en base a que se lo estaba privando de ciertos derechos
que figuran en la 6ta y 14ta enmienda.
La Corte, en respuesta a su solicitud, le asignó para su defensa un prestigioso abogado
que años después sería juez de la suprema Corte.
RESOLUCIÓN: La corte sostuvo que el derecho a ser asistido por un abogado, era un derecho
fundamental, y además esencial para lograr un juicio justo, enfatizando así las garantías
procesales necesarias para el debido proceso. Por lo tanto, lo que se dejó asentado es
que, ninguna persona, sin importar su riqueza, clase o educación, debe ser acusado de un
crimen y posteriormente enfrentar a sus acusadores, sin contar con la asistencia de un
abogado.
Además, se sostuvo que la Constitución no hace diferencia entre casos pasivos de pena
capital o no, y por lo tanto, el abogado debe ser asignado para todos los casos.
La corte reenvió el caso a la Suprema Corte de Florida para que enjuiciara nuevamente a
Gideon, ya que consideró que la vez anterior no había tenido derecho a un juicio justo e
imparcial. En esta nueva oportunidad, y con un nuevo abogado designado por la Corte,
Gideon fue absuelto.
A partir de esta decisión los defensores públicos entraron en auge, ya que el ejemplo de
esta decisión fue seguido por varios estados y condados.
RESEÑA HISTÓRICA: Tres años más tarde, el Tribunal Supremo dictaminó que el reo debía
tener derecho a la asistencia letrada mucho antes de presentarse ante un tribunal de
justicia.
Ernesto Miranda fue condenado en un tribunal estatal de Arizona por secuestro y

violación.
Su condena se basaba en su propia confesión ante agentes de la policía, después de dos
horas de interrogatorio sin haber sido informado de que tenía derecho a la presencia de
un abogado. En su decisión, el Tribunal Supremo ordenó que los agentes de policía, al
efectuar arrestos,facilitasen la información que ahora conocemos como la información de
Miranda, a saber, que los sospechosos tienen derecho a permanecer callados; que cualquier
cosa que digan podrá usarse contra ellos; que pueden contar con la presencia de un
abogado durante el interrogatorio y que se les facilitará un abogado si no pueden
costearse sus servicios.

HOLDING: A partir del caso Gideon, todas las personas, sin importar su posición
económica, social, o raza, incluidos los “homless”, tuvieron derecho a que se les asigne
un abogado defensor si no podían pagar uno.
_________________________________________________________________________________________
MIGNONE, Emilio F. (2002)

TEMA: Incidencia Colectiva.
HECHOS: El proceso se inició casi un año antes de las elecciones generales de 1999.
El representante de ONG CELS “Centro de Estudios Legales y Sociales”, llamado Emilio F.
Mignone promovió acción de amparo para que se garantizara el derecho a sufragar (derecho
de sufragio, art. 37 CN) de las personas detenidas sin condena en igualdad de condiciones
que el resto de los ciudadanos y que, consecuentemente, "se declare la
inconstitucionalidad del art. 3° inc. d), Cód. Electoral Nacional".
RESOLUCIÓN Y FUNDAMENTOS: El juez de primera instancia rechazó la demanda por considerar
que al estar detenida la persona falta el elemento para que la acción sea plena, que es
el de la libertad, ya que al estar detenida la persona, se ve afectada su voluntad. La
Cámara resuelve hacer lugar a la legitimación del CELS y a la procedencia del amparo,
revocando la sentencia del inferior. No obstante, señaló que correspondía a los poderes
políticos establecer los mecanismos concretos para hacerla efectiva. Ambas partes
dedujeron recurso extraordinario. Denegado el del actor, éste ocurrió por queja ante la
Corte Suprema, que intimó al Legislativo y el Ejecutivo para implementar dichos
mecanismos en seis meses.
El procurador Becerra dice que según el peticionante, la Convención Americana de Derechos
Humanos prevé que los ciudadanos tienen el derecho de votar y ser elegidos en elecciones
periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal y por voto secreto que garantice
la libre expresión de los electores (art. 23.1.b) Aquel Tratado, de jerarquía
constitucional, también establece que los derechos políticos sólo pueden ser
reglamentados en función de razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma,
instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente en proceso penal
(art. 23.2), mientras que la disposición impugnada del Código Electoral Nacional, en
franca contradicción con una norma de rango superior, excluye del padrón electoral a los
"detenidos por orden de juez competente mientras no recupere su libertad". Además, por el
principio de inocencia (art. 18, Constitución Nacional), todo ciudadano goza de sus
derechos, en la medida que no exista una condena judicial y las restricciones que se
impongan a su pleno ejercicio sólo pueden tener como objetivo asegurar el cumplimiento
del fin estatal de determinar la existencia del delito y hacer responsable a su autor.
Por ello, toda restricción que supere la propia necesidad del proceso, resulta un
avasallamiento innecesario e injustificable de los derechos del particular y,
fundamentalmente, un ataque a su estado de inocencia, máxime cuando la limitación vulnera
el principio de igualdad, ya que establece diferencias entre los procesados: a unos les
impide votar (a los que se les ha dictado prisión preventiva) y, a otros, igualmente
procesados, pero que gozan de libertad, no se les impide ejercer ese derecho.
Legitimación de CELS: Según el art. 43 de la CN se reconocen expresamente, como
legitimados para interponer la acción expedita y rápida de amparo, a sujetos
potencialmente diferentes de los afectados en forma directa -entre los que se encuentran
las asociaciones- por el acto u omisión que, en forma actual o inminente, lesione,
restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiestas, derechos
reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley, entre otros, los de incidencia
colectiva. Así, la reforma constitucional de 1994 amplió el espectro de los sujetos
legitimados para accionar, que tradicionalmente se limitaba a aquéllos que fueran
titulares de un derecho subjetivo individual. El procurador dice que cuando dictaminó en
el fallo Benghalensis, señaló que las asociaciones estaban legitimadas debido a que el
objeto de su pretensión podía ser incluido entre los fines que les asignaban sus
respectivos estatutos asociativos, así como que accionaban no sólo en defensa del interés
difuso de que se cumpla la Constitución y las leyes, sino en su carácter de titulares de
un derecho de incidencia colectiva, en el caso, a la protección de la salud. Por esto, en
el presente caso se puede considerar que la actora acciona en defensa de un derecho de
incidencia colectiva, categoría en la que cabe incluir a los nuevos derechos incorporados
a la Carta Magna por el Constituyente Reformador de 1994, entre los que se encuentra el
sufragio "universal, igual, secreto y obligatorio" (art. 37).

FALLO DE LA CSJN: Dicen que al rechazar parcialmente la cámara la pretensión al sostener
que "no se sigue de esto que podrán efectivamente emitir el voto en tanto los poderes
competentes -el Legislativo y el Ejecutivo- no dicten la necesaria reglamentación que
posibilite el sufragio de tal categoría de personas" implica reconocer un derecho pero
negarle un remedio apropiado, lo cual equivale a desconocerlo. En consecuencia,
corresponde urgir al Poder Legislativo y al Poder Ejecutivo a que adopten las medidas
necesarias para hacer efectivo el derecho a votar de los detenidos no condenados y en
este marco, esta Corte considera prudente disponer que este derecho sea implementado por
las autoridades competentes dentro del plazo de seis meses. HOLDING: Al ser un derecho de
incidencia colectiva lo que se está defendiendo, CELS está legitimada para defenderlo por
el art. 43 de la CN. Además, la Corte es competente para urgir al poder Legislativo y
Ejecutivo para que adopten las medidas necesarias para hacer efectivo el derecho a votar
de los detenidos no condenados, ya que la norma atacada del Código Electoral Nacional es
contradictoria con los derechos Constitucionales de rango superior. Además, si bien el
art. 43 de la Constitución Nacional prevé que una ley reglamentará los requisitos y
formas de organización de las asociaciones que propendan a la defensa de los derechos de
incidencia colectiva, la ausencia de la reglamentación no puede cercenar el ejercicio del
derecho, de modo tal que, en los hechos, importe su negación, porque la esencia del
amparo se relaciona con la operatividad de los derechos constitucionales.
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Verbitsky, Horacio (2005)

TEMA: Incidencia colectiva.
HECHOS: El Director del Centro de Estudios Legales y Sociales, Horacio Verbitsky,
interpuso un habeas corpus correctivo y colectivo a favor de la totalidad de los
detenidos alojados en establecimientos policiales superpoblados y/o en comisarías de la
Provincia de Buenos Aires. Relató que los detenidos, incluidos mujeres y menores,
padecían condiciones deplorables en tanto los calabozos estaban en un estado deplorable
de conservación e higiene. La acción fue rechazada por el Tribunal de Casación Penal,
quien consideró que debía analizarse cada caso en concreto. El accionante interpuso
sendos recursos de nulidad de inaplicabilidad de ley, que fueron declarados inadmisibles
por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. Ante ello, el promotor
del habeas corpus interpuso un recurso extraordinario, cuya denegación dio lugar a la
presentación directa ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. La Corte Suprema de
Justicia de la Nación por mayoría revoca la sentencia cuestionada.
HOLDING: Es procedente la interposición de un hábeas corpus colectivo en protección de

las condiciones de detención de todos los sujetos privados de libertad en el territorio
de la Provincia de Buenos Aires, efectuada por una persona colectiva distinta de los
afectados, ya que la peticionaria pretende la modificación de una situación en la que se
encuentran quienes están detenidos, respecto del goce de derechos básicos que afectan el
respeto a su dignidad humana, por ello es lógico suponer que si se reconoce la tutela
colectiva de los derechos citados en el párrafo segundo del art. 43 de la Constitución
Nacional.
FALLO: El Dictamen del Procurador General, refiere que el Tribunal de Casación de la

Provincia de Buenos Aires rechazó el hábeas corpus colectivo interpuesto por el CELS,
entre otros motivos, debido a que, en su criterio, no se configuró un daño colectivo
susceptible de ser impugnado por la actora en representación de una "clase" de afectados.
Por el contrario, el Tribunal sostuvo que, bajo el pretexto de requerir la tutela de un
derecho colectivo, en realidad se cuestionaba el sistema institucional carcelario y
policial de la Provincia de Buenos Aires y que debía ocurrirse individualmente ante los
jueces competentes para que resolvieran eventuales hábeas corpus individuales
correspondientes a cada afectado .
Esta decisión fue luego confirmada por la Suprema Corte de Buenos Aires, al rechazar los
recursos de nulidad e inaplicabilidad de ley que la actora interpuso .
En el recurso de queja presentado ante la Corte Suprema de la Nación, el CELS sostuvo que
la acción colectiva que intentaba era esencialmente diferente de la mera sumatoria de
acciones individuales que podían poseer los integrantes de la "clase" cuya tutela
invocaba y que, por ello, la vía procesal que intentaba no podía considerarse equivalente
a la promoción de una sumatoria de hábeas corpus particulares. Fundaba ello (i) en que la

actora es una asociación de las expresamente legitimadas en el art. 43 Const. Nac. y (ii)
en el previo fracaso experimentado en la búsqueda de una solución de los problemas del
colectivo representado, mediante tales acciones individuales -vgr., se obtenía el
traslado de reclusos de un lugar de detención a otro afectado por comparables problemas y
carencias, etc.- y en el progresivo agravamiento de la situación puesta de manifiesto,
debido al transcurso del tiempo sin que se obtuvieran soluciones de fondo (34).
El Procurador General reconoció la legitimación del CELS, sosteniendo: (i) que su
reconocimiento como una asociación legitimada a tenor del art. 43 Const. Nac. llevaba
forzosamente a aceptar el hábeas corpus colectivo intentado, en lugar de las acciones
individuales requeridas en instancias inferiores, dado que de lo contrario se estaría
desvirtuando la referida cláusula constitucional, que permite a tales asociaciones
accionar en representación de una "clase" cuando median derechos de incidencia colectiva
(35) y (ii) que la gravedad de la situación denunciada hacía que la promoción de acciones
individuales no fuera suficiente para tutelar los derechos del grupo en cuestión (36).
La mayoría del Tribunal, trata el hábeas corpus colectivo en el Capítulo VI de su voto
-considerandos 14 a 19-. El nudo de la argumentación allí efectuada, analiza si solamente
el amparo resulta idóneo para tutelar derechos de incidencia colectiva o si, además, cabe
atribuir tal potencialidad al hábeas corpus. Se realiza así una exégesis del art. 43
Const. Nac., merced a la cual se concluye que "... pese a que la Constitución no menciona
en forma expresa al hábeas corpus como instrumento deducible en forma colectiva,
tratándose de pretensiones como las esgrimidas por el recurrente, es lógico suponer que
si se reconoce la tutela colectiva de los derechos citados en el párrafo segundo, con
igual o mayor razón la Constitución otorga las mismas herramientas a un bien jurídico de
valor prioritario y del que se ocupa en especial, no precisamente para reducir o acotar
su tutela sino para privilegiarla". Similares tesituras esgrimen las disidencias
parciales de los doctores Fayt y Argibay.
El Tribunal de Casación provincial entendió que dicha "clase" no se había configurado.
Para ello sostuvo que no había un daño colectivo, que la actora consideraba erróneamente
como hecho generador de tal daño a las políticas del Estado provincial en materia
penitenciaria y que los agravios alegados debían resolverse en el marco de procesos
individuales de hábeas corpus. Esta argumentación fue rebatida en el recurso de queja, al
sostenerse que la acción colectiva es sustancialmente diversa de la acumulación de
acciones individuales.
Ante el cuestionamiento efectuado a su legitimación por los tribunales inferiores, el
CELS argumentó -ante la Corte bonaerense primero y luego ante la Corte Federal- que dicha
legitimación le correspondía por tratarse una asociación de las mencionadas en el art.
42, párr. 2° de la Constitución.
El voto mayoritario del Fallo, concluye que la situación penitenciaria y policial de la
Provincia de Buenos Aires vulnera, entre otras, las conocidas prescripciones del art. 18
"in fine" de la Constitución, como también diversos tratados internacionales sobre
derechos humanos que adquirieron status constitucional en el art. 75 inc. 22 reformado en
1994. Pero esto no significa que la tutela de tales derechos deba buscarse mediante una
"acción de clase" a tenor del art. 43 Const. Nac. Para ello, como hemos visto, es
necesario que el daño padecido sea común a toda la "clase", lo cual requiere también
unidad en el hecho lesivo y en los efectos que proyecta sobre el colectivo afectado.
Finalmente en el resolutorio impone pautas de ejecución con obligaciones a futuro entre
las cuales cabe reseñar:
3. Disponer que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, a través de
los jueces competentes, haga cesar en el término de sesenta días la detención en
comisarías de la provincia de menores y enfermos.
4. Instruir a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires y a los
tribunales de todas las instancias de la provincia para que hagan cesar toda eventual
situación de agravamiento de la detención que importe un trato cruel, inhumano o
degradante o cualquier otro susceptible de acarrear responsabilidad internacional al
Estado Federal.
5. Ordenar al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires que remita a los jueces
respectivos, en el término de treinta días, un informe pormenorizado, en el que consten
las condiciones concretas en que se cumple la detención (características de la celda,
cantidad de camas, condiciones de higiene, acceso a servicios sanitarios, etc.)
6. Disponer que cada sesenta días el Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires
informe a esta Corte las medidas que adopte para mejorar la situación de los detenidos en
todo el territorio de la provincia.

7. Exhortar a los Poderes Ejecutivo y Legislativo de la Provincia de Buenos Aires a
adecuar su legislación procesal penal en materia de prisión preventiva y excarcelación y
su legislación de ejecución penal y penitenciaria, a los estándares constitucionales e
internacionales.
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La Acción de clase y la Regla 23

Las class actions en Estados Unidos nacieron a partir de la inclusión por parte de la
Suprema Corte de dicho país de la Regla 23 en las Federal Rules of Civil Procedure
(FRCP). A lo largo de los años, esta norma fue actualizándose y fue adoptada en sus
diferentes variantes en los estados.
Eble definió a estas acciones como aquellas donde una o más personas pueden demandar en
representación de un grupo (clase) de individuos, aunados bajo una petición común.
Generalmente, se trata de un procedimiento donde se contemplan garantías más fuertes para
el demandado y donde el tribunal a cargo debe hacer mucho esfuerzo por cumplir con la
equidad, no sólo frente al demandado sino también frente a todos los miembros de la
clase.
En Estados Unidos se diferencian las consolidation actions de lo que son las class
actions. Las primeras, que están contempladas en la Regla 42 de las FRCP, posibilitan la
participación conjunta de todos los integrantes de una clase en un mismo procedimiento,
pero no existe en ellas una unificación de representación; cada miembro se representa a
sí mismo. Además, en las consolidation actions, los actores y el demandado pueden llegar
a un acuerdo en privado sin la autorización del tribunal, siendo éste un hecho que no
sucede en las acciones de clase.
Eble clasificó a estas últimas dentro de tres tipos, según la reparación pretendida: 1)
acciones por resarcimiento pecuniario (consumo, contratos, fraudes en general); 2)
acciones que involucran derechos federales o estaduales (derechos laborales,
discriminación, etc.); y 3) acciones que involucran derechos civiles (medidas cautelares,
amparos, etc.).
Dentro de los aspectos positivos de las acciones de clase, se encuentran:

- la unificación de la representación y el consiguiente decrecimiento de la
burocratización del proceso y el abaratamiento de costos judiciales.
- La posibilidad que abre a las personas con menores recursos a ser representadas
adecuadamente.
- La obtención generalmente de decisiones expeditas y eficientes por parte de los
Tribunales.
Por el lado del demandado, la existencia de estas acciones generan una actitud más
preventiva y disuasoria de conductas desviadas, reduce la dispersión de juicios y permite
terminar definitivamente con el conflicto. La ventaja también existe para los abogados
involucrados, quienes suelen percibir honorarios muy altos por su actuación en estos
juicios.
Sin embargo, Eble también enumeró algunas desventajas:.
- El hecho de que las partes no puedan conciliar sin la autorización del tribunal.
- El altísimo nivel de exigencia en competencia, responsabilidad y ecuanimidad que exige
el proceso para los abogados intervinientes;
- La imposibilidad de que estos últimos puedan pactar sus honorarios con sus clientes,
dado que los porcentajes son establecidos por el Tribunal según el éxito o el fracaso de
la acción.
En cuanto a la faz práctica, la Regla 23 exige el cumplimiento de cuatro requisitos para

la admisión de una acción de clase:
1) una numerosidad tal de la clase que imposibilite su actuación plural;
2) la comunidad de intereses en la clase sobre cuestiones de hecho o de derecho;
3) que la pretensión representativa sea típica para todos los miembros de la clase;
4) que el representante de la clase actúe con lealtad y ecuanimidad para con el resto de
los miembros de la misma.
Además de estos cuatro requisitos básicos, la norma exige otros posteriores:

1. a) que la pluralidad de acciones genere riesgos de inconsistencia que impida al
demandado saber con certeza cuál es la conducta reparadora que debe adoptar; o
1. b) que la acción individual de uno o más miembros de la clase puedan, por una cuestión
material, desvirtuar los derechos de los otros miembros de la clase; o
2. a) que la contraparte pueda compensar a la clase como un todo; o
2. b) que el tribunal entienda que el interés de la clase es superior al de sus miembros
individualmente o que es la manera más eficiente para resolver la controversia.
Eble indicó que antes de iniciar una acción de este tipo es necesario siempre que el
abogado realice todas las investigaciones previas para transmitirle al cliente los costos
y riesgos de entablar una acción representativa. La demanda es presentada como cualquier
otra y el demandado responde o plantea excepciones previas. Una vez que se selecciona la
prueba a producir (discovery), recién ahí la parte interesada presenta ante el tribunal
dos mociones, donde se pide la autorización para certificar la acción de clase. Si el
tribunal verifica que se han cumplido todos los requisitos necesarios, que se ha
identificado correctamente a la clase y a sus abogados, entonces ordenará notificar a
todos los miembros de la clase (salvo que se trate de una medida cautelar). Éstos podrán
luego plantear su derecho de exclusión y reserva de accionar individualmente (ante lo
cual el tribunal evaluará cuál es su incentivo para ello).
Ya encausada la acción de clase, ésta puede resolverse de dos formas: conciliando o en
juicio. Hasta ahora, según comentó Eble, la primera es la opción mayormente utilizada.
Resuelto ello, el tribunal dispondrá la distribución de los fondos y los gastos
involucrados en el proceso.
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GARANTÍAS CONSTITUCIONALES
Son remedios que la Constitución otorga al hombre, al ciudadano y a grupos sociales,
instituciones, personas jurídicas para el pleno ejercicio de los derechos cuya
titularidad ejercen virtud del reconocimiento. Por eso bien se ha dicho que si la ley no
otorga la respectiva garantía para el ejercicio de un derecho, de nada sirve que la
Constitución la declare. Es menester, poder efectivizarlo y protegerio. Vale la pena
aclarar que los Derechos que la Constitución enumera (trátese de los naturales
reconocidos, los otorgados, o de los intermedios) son reconocidos como Erga Omnes, es
decir contra todos y frente a todos. Y la violación de ellos puede venir de particulares
o del Estado. En cambio las garantias se dan exclusivamente contra el Estado, es decir
que es una protección procesal jurídica, que ejercitamos ante el Estado, ante la
violación de algunos de los derechos. Las garantías constitucionales son el soporte de la
seguridad jurídica.
Acciones Judiciales: El art. 43 otorga rango constitucional a las acciones judiciales de:
• Habeas corpus
• De amparo
• Habeas data.
Evolución histórica
La concepción de estas ideas de amparo tiene orden jurisprudencial. Hasta 1957 no existía
una acción rápida, ágil de amparo de los derechos subjetivos de las personas. Pero ello
cambió a raíz del fallo en dos casos líderes:
1 - Siri (1957): Angel Siri era director de un períodico clausurado sin motivo claro y
aparente, en 1956, por orden de la Dirección de Seguridad de la Pcia. de Bs. As., lo que
daba rasgos de arbitrariedad a dicha clausura. Siri consideró que ello vulneraba la
libertad de trabajo (art. 14) y la libertad de imprenta (art. 32), por lo que acudió a la
justicia buscando un rápida solución a su problema, presentando un recurso de hábeas
corpus. Aunque el procedimiento no era el adecuado (el hábeas corpus sólo protege las
libertades físicas), la Corte hizo lugar al reclamo de Siri, ya que consideró que los
individuos gozan de los derechos individuales por el solo hecho de estar consagrados en
la Constitución, sosteniendo que era suficiente comprobar la lesión a alguno de esos
derechos para que los mismos fueran restablecidos por los jueces. Si bien en el caso Siri
la Corte otorgó una rápida protección a los derechos subjetivos, sólo se limitaba a los
supuestos en los que dichos derechos eran vulnerados por autoridades públicas.
2 - Kot S.R.L. (1958): Se trataba de una sociedad en conflicto con los obreros, que
habían tomado la fábrica, impidiendo su funcionamiento. La empresa presentó un amparo,

alegando la conculcación de los derechos de propiedad (art. 17) y de la libertad de
trabajo (art.14), protegidos por la Constitución Nacional. A partir de este caso, la
Corte brindó también rápida y efectiva protección a quienes se veían impedidos de ejercer
algún derecho como consecuencia del accionar de particulares.
●Los dos procedimientos tienen en común la rápida actuación del órgano judicial por
procesos sumarios para hacer cesar la conculcación de derechos constitucionales;
diferenciándose en los autores de dicha conculcación.
●1966: Con estos antecedentes jurisprudenciales, el Congreso sanciona la ley 16.986,
primera ley nacional que regulaba la acción de amparo.
●1984: El gobierno nacional adhiere al Pacto de San José de Costa Rica que consagra, en
su art. 25, el derecho de toda persona "...a un recurso sencillo y rápido....que la
ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales...".
●1994: Se reforma la constitución y la acción de amparo (art. 43) adquiere jerarquía
constitucional.
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HABEAS DATA (“He aquí el dato”)
Es una especie o variante novedosas de la acción de amparo, que existe hasta el momento
en muy pocas legislaciones. Su propósito es permitir que los ciudadanos tengan
conocimiento de los datos existentes sobre ellos en los archivos públicos y privados, a
fin de eliminar falsedades, discriminaciones y errores que podrían perjudicarlos.
● Es también una acción judicial que puede iniciar una persona para que organismos
-públicos o privados- que posean datos o información sobre ella, se los hagan conocer y
expliquen la razón por la que los poseen y los fines a los que destinan esa información.
Como ejemplos de este tipo de almacenamiento de datos a los que se aplica la acción de
hábeas data podemos citar los archivos policiales, los pertenecientes a servicios de
inteligencia estatal, legajos de personal de empresas privadas, etc.
Esta norma constitucional responde a la experiencia histórica y a una realidad social:
frecuentemente organismos públicos y privados almacenan datos sobre sus empleados, sobre
adversarios políticos, etc., sin conocimiento de los mismos y utilizándolos
arbitrariamente en su perjuicio. Así por ejemplo, una empresa podría utilizar datos sobre
la salud de sus operarios -aun sin que ellos lo sepan- y discriminarlos si padecen, por
ejemplo, una enfermedad grave (p.ej. casos de HIV).
● El art. 43 CN protege expresamente este recurso, al disponer que con la interposición
del hábeas data " Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de
los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos
públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o
discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización
de aquéllos.
● En cuanto a las fuentes periodísticas, no podrá afectarse el secreto de las fuentes de
información periodística, puesto que está en juego la libertad de prensa y de expresión.
Al respecto Bidart Campos sostiene que la cláusula ha olvidado brindar idéntica
protección a otros profesionales que también tienen la obligación de mantener en secreto
información de sus clientes (v.g.: médicos, abogados)
● Se considera una variable al derecho de la intimidad (art. 19 CN) reconocido en la C.N.
y un tipo de amparo especializado (43 CN) Articulo 19 “Las acciones privadas de los
hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un
tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.
Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de
lo que ella no prohíbe”.
Ley 25.326 - Protección de los datos personales
Art 1 - (Objeto).
La presente ley tiene por objeto la protección integral de los datos personales asentados
en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de tratamiento de datos,
sean éstos públicos, o privados destinados a dar informes, para garantizar el derecho al
honor y a la intimidad de las personas, así como también el acceso a la información que
sobre las mismas se registre, de conformidad a lo establecido en el artículo 43, párrafo
tercero de la Constitución Nacional.

Las disposiciones de la presente ley también serán aplicables, en cuanto resulte
pertinente, a los datos relativos a personas de existencia ideal.
En ningún caso se podrán afectar la base de datos ni las fuentes de información
periodísticas.
Art. 2 - (Definiciones).
A los fines de la presente ley se entiende por:
- Datos personales: Información de cualquier tipo referida a personas físicas o de

existencia ideal determinadas o determinables. No son datos sensibles y por lo tanto
pueden ser almacenados, aún sin permiso.
- Datos sensibles: Datos personales que revelan origen racial y étnico, opiniones
políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical e
información referente a la salud o a la vida sexual. Estos datos generan discriminación y
por lo tanto NO PUEDEN SER ALMACENADOS EN BASES DE DATOS.
- Archivo, registro, base o banco de datos: Indistintamente, designan al conjunto
organizado de datos personales que sean objeto de tratamiento o procesamiento,
electrónico o no, cualquiera que fuere la modalidad de su formación, almacenamiento,
organización o acceso.
- Tratamiento de datos: Operaciones y procedimientos sistemáticos, electrónicos o no, que

permitan la recolección, conservación, ordenación, almacenamiento, modificación,
relacionamiento, evaluación, bloqueo, destrucción, y en general el procesamiento de datos
personales, así como también su cesión a terceros a través de comunicaciones, consultas,
interconexiones o transferencias.
- Responsable o generador de archivo, registro, base o banco de datos: Persona física o

de existencia ideal pública o privada, que es titular de un archivo, registro, base o
banco de datos. Cabe aclarar que los efectos son interpartes, por lo tanto el generador
de datos puede seguir vendiendo el dato erróneo porque el recurso afectará al usuario y
no al generador del dato.
- Datos informatizados: Los datos personales sometidos al tratamiento o procesamiento

electrónico o automatizado.
- Titular de los datos: Toda persona física o persona de existencia ideal con domicilio
legal o delegaciones o sucursales en el país, cuyos datos sean objeto del tratamiento al
que se refiere la presente ley.
- Usuario de datos: Toda persona, pública o privada que realice a su arbitrio el

tratamiento de datos, ya sea en archivos, registros o bancos de datos propios o a través
de conexión con los mismos.
- Disociación de datos: Todo tratamiento de datos personales de manera que la información

obtenida no pueda asociarse a persona determinada o determinable.
Art. 6 - (Consentimiento): El tratamiento de datos personales es ilícito cuando su

titular no hubiere prestado su consentimiento libre (con discernimiento, intención y
libertad), expreso e informado, que deberá constar por escrito.
- No es necesario el consentimiento cuando:
a) los datos se obtengan de fuentes de acceso publico irrestricto;
b) o cuando se trate de listados cuyos datos se limiten a nombre, DNI, identificación
tributaria o provisional, ocupación, fecha de nacimiento y domicilio.
• Una vez que se presta el consentimiento, el dato puede ser visto por cualquier persona,
salvo que se pida confidencialidad o encriptación del dato.
Prueba: La carga de la prueba se invierte. El actor sólo debe demostrar que hizo el
trámite administrativo previo, y quien debe alegar las pruebas es el banco de datos o el
usuario.

Art. 14 – (derecho de acceso): El titular de los datos, acreditando su identidad, tiene
derecho a solicitar y obtener información de sus datos personales incluidos en los bancos
de datos públicos o privados. (Esto se llama Accion de incidencia o conocimiento. La
misma puede ser utilizada una vez cada 6 meses siempre que haya un interés legítimo).
Art. 16 - (derecho de rectificación, actualización o supresión): Toda persona tiene

derecho a que sean rectificados, actualizados y suprimidos o sometidos a confidencialidad
los datos personales de los que sea titular, que estén incluidos en un banco de datos.
(Esto es la Acción para incidir sobre el dato. Para estas acciones se requiere el trámite
administrativo previo por el cual se requieren los datos a los bancos. Hay 10 dias para
que los den, si no contestan o la contestación no es satisfactoria, se abre la vía para
el hábeas data).
Art. 17 - (Excepciones para no dar los datos): Los responsables o usuarios de datos
públicos pueden, mediante decisión fundada, denegar el acceso, rectificación o la
supresión de los datos, en función de la protección de la defensa de la nación, del orden
y la seguridad públicos, de la protección de los derechos e intereses de terceros, o
cuando así se obstaculicen actuaciones judiciales o administrativas.
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CASO LASCANO QUINTANA (2001)

TEMA: Habeas data.
HECHOS: El presidente de una compañía de seguros promovió acción de hábeas data contra
una organización proveedora de información crediticia, manifestando haber constatado, al
pretender garantizar un contrato de locación para su hija, que el demandado había
suministrado informes que lo vinculaban a los juicios seguidos contra su compañía,
resultando ser rechazado como garante de tal contrato. La pretensión fue acogida en
primera instancia y también en cámara, donde se sostuvo que no se advierte sobre qué base
un particular puede lucrar con datos obtenidos de archivos públicos, y además sin el
consentimiento del actor.
Contra ese pronunciamiento, la organización que proveyó los datos, “Veraz S.A.”, dedujo
recurso extraordinario, cuya denegatoria motivó la queja. La organización sostuvo que se
configura una cuestión federal porque la errónea interpretación del art. 43 de la Ley
Fundamental, que formuló el a quo, lesiona sus derechos constitucionales. Sostuvo que la
acción de hábeas data, consagrada por la citada norma, sólo tiene por fin tutelar la
intimidad ante la propagación de datos falsos y discriminatorios y que tales presupuestos
no se presentan en el caso. Destaca que la información cuya supresión ordena la sentencia
es veraz, objetiva y extraída de una fuente pública, y que la actividad que desarrolla,
de prestación de informes sobre la solvencia, es lícita y está dirigida al saneamiento
del crédito. También alegó que los arts. 19 y 28 de la Constitución Nacional sustentan su
derecho a obtener y transmitir información y que el requisito del consentimiento del
titular de los datos no está previsto en nuestra legislación, ya que el art. 43 de la CN
se limita a consagrar el derecho de acceso a los datos archivados en registros y a
requerir su supresión, rectificación, confidencialidad o actualización, sólo si son
falsos o discriminatorios. La Corte Suprema, por mayoría declaró procedente el remedio
federal y dejó sin efecto la sentencia de Cámara. También hubo tres disidencias, que
fueron las de los Drs. Fayt, Nazareno y Vázquez.
RESOLUCIÓN Y FUNDAMENTOS: La mayoría de los jueces sostuvo que la norma Constitucional de

l Habeas Data, reconoce al titular del dato el derecho a obtener su supresión sólo en
caso de falsedad o discriminación, cuestiones que no se dan en este caso, porque la
calidad de presidente del directorio de una sociedad anónima es un dato registrado en un
archivo público de acceso irrestricto, por disposición de la ley de sociedades se publica
en el Boletín Oficial. Sostuvieron tambien que la Cámara incurrió en un exceso
jurisdiccional al declarar que resultó injustificado proporcionar los datos sin
consentimiento del actor, en desmedro de un derecho personalísimo de "dominio" sobre sus
datos personales, porque tales planteos no fueron invocados por la parte interesada y
ello configuró una lesión al derecho de defensa en juicio de la demandada, quien no tuvo
oportunidad de contradecirlos. El procurador cita como ejemplo al Banco Central de la
República Argentina que implementó la Central de Deudores del Sistema Financiero, que
provee un servicio de información sobre los deudores e inhabilitados del sistema

bancario, que incluso se difunde por Internet, para mejorar la adopción de decisiones
crediticias. El objetivo de esta prestación es procurar la reducción de las tasas de
interés, ya que uno de sus componentes es el riesgo por incobrabilidad, resultante de
ponderar lo que el banco debe previsionar por los créditos riesgosos. De modo que, ante
la ausencia de un régimen especial que establezca lo contrario, debe regir la libre
circulación de la información societaria proveniente de un archivo público de acceso
irrestricto, ya sea que se registre en un banco de datos público, o privado destinado a
proveer informes (como la demandada), con las garantías de acceso y control de los datos
consagradas por el citado art. 43 párrafo tercero de la Constitución Nacional. Por lo
tanto hicieron lugar a la queja y declararon admisible el recurso extraordinario.
DISIDENCIA DE NAZARENO, FAYT Y VAZQUEZ:

Lo primero que dicen es que el recurso de queja no es procedente puesto que el hecho de
si la circulación de la información requiere o no el consentimiento del actor no es
materia de remedio federal.
Por otro lado, sostienen que es válido el recurso de hábeas data que promovió el
presidente de la compañía puesto que la empresa “Veraz S.A.” debe abstenerse de lucrar
con datos cruzados, es decir, referentes a otras personas, ya que son susceptibles de
producir discriminación, lo cual es suficiente para habilitar el recurso de habeas data.
HOLDING: Es improcedente la acción de habeas data tendiente a suprimir el legajo personal

del actor en un banco de datos privado información relacionada con los juicios seguidos
contra la sociedad anónima de la que el mismo es presidente, si tales datos son
verdaderos, no están desactualizados ni revisten carácter discriminatorio, reflejando una
circunstancia objetiva que guarda estrecha relación con la vinalidad del crédito (Voto de
Boggiano).
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TEMA: Habeas data.

HECHOS: El hermano de una persona supuestamente abatido por las Fuerzas Armadas y de
Seguridad durante el Proceso de Reorganización Nacional (1976-1983) promovió acción de
amparo de habeas data tendiente a obtener información sobre dicho suceso que obrase en
los bancos de datos de los organismos estatales. En las instancias ordinarias se rechazó
la pretensión por falta de legitimación activa del actor, en base a que los datos que
pretendía recabar no están referidos a su persona; y que la finalidad perseguida con la
acción no se compadece con lo que surge del texto constitucional. El caso llega a la
Corte donde se concede el recurso extraordinario y se revoca el pronunciamiento de
cámara, ya que se cuestiona la interpretación de la garantía de habeas data consagrada
por el art. 43 de la Constitución Nacional reformada que dice "...toda persona podrá
interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su
finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados
a proveer informes y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión,
rectificación, confidencialidad, o actualización de aquéllos...".
* El caso está motivado por las declaraciones de Scillingo en el caso de los aviones de
la muerte, donde habla de la existencia de archivos secretos donde constaban las muertes
del proceso.
RESOLUCIÓN Y FUNDAMENTOS: La Corte concede el recurso extraordinario y revoca la

sentencia de cámara, concediendo al apelante el derecho a la información objetiva
requerida, disponiéndose el libramiento de los oficios necesarios a fin de que los
organismos requeridos den cuenta de si en sus registros obra constancia del fallecimiento
de Benito J. Urteaga y, en su caso, la localización de sus restos. Aunque todos los
jueces de Corte deciden en el mismo sentido, los mismos expusieron sus puntos de vista al
momento de decidir. Se citan algunos pasajes:
Votos de Nazareno y O´Connor: Sostienen que las garantías individuales existen y protegen
a los individuos por el solo hecho de estar consagradas en la Constitución, e
independientemente de las leyes reglamentarias". Además, tiene que admitirse la
legitimación invocada por el apelante en su calidad de hermano de quien se supone
fallecido.
Votos de Belluscio y López. Que el planteo del actor no guarda relación con la garantía
protegida mediante el hábeas data, sino que se protege una dimensión del derecho a la

intimidad, y debe interpretárselo coherentemente con la garantía consagrada en el art. 19
de la Constitución Nacional, es decir, con el derecho que toda persona tiene a "decidir
por sí misma en qué medida compartirá con los demás sus sentimientos, pensamientos y los
hechos de su vida personal. Por lo tanto, la acción que corresponde es el amparo general
y no el amparo informativo.
Voto de Fayt: Dice que en el habeas data el legitimado activo es quien quiere conocer
datos acerca de su persona, o sea que sólo él está legitimado. Por lo tanto se trata de
una dimensión del derecho a la intimidad del art. 19. Por lo tanto, las averiguaciones
que se pretenden pueden subsumirse en el recurso de amparo.
Voto del doctor Petracchi: El objeto específico de la acción intentada es la obtención de
datos, y por lo tanto, sólo resulta viable mediante hábeas data ya que no se intenta en
este caso hacer cesar ningún acto u omisión lesivo de derechos y garantías
manifiestamente ilegítimo o arbitrario. Además, dice que al ser un familiar tan cercano,
el hermano está activamente legitimado para la acción.
HOLDING: Aún cuando no haya una reglamentación específica para el ejercicio del derecho
de hábeas data, es deber de la Corte, en ejercicio de su función de máximo tribunal e
intérprete de la Constitución, interpretar los derechos que en ella se mencionan de la
manera más flexible en el sentido de que las personas no se vean privadas de protección
_________________________________________________________________________________________
Ganora, Mario F. y otra(1999)

TEMA: Habeas data.
Hechos: El caso “Ganora” se basó en torno a una importante duda emergente del art. 43
C.N.: si es admisible el Hábeas Data interpuesto contra organismos oficiales de
seguridad. Es decir, si dichos organismos poseen legitimación pasiva en esta clase de
procesos. En efecto, Ganora interpuso una acción de hábeas corpus a su favor y de la
doctora Rosalía L Magrini, con sustento en que personas desconocidas habrían realizado
indagaciones acerca de las actividades de aquéllos, los que han sido patrocinantes de
Adolfo Scilingo (ex marino arrepentido que denunció los llamados “vuelos de la muerte“)
en diversas causas iniciadas por este contra funcionarios del Poder Ejecutivo Nacional.
En la misma presentación interpuso acción de Hábeas Data a los efectos de “tomar
conocimiento de los datos que existen en los registros policiales o de las fuerzas de
seguridad y organismos de inteligencia para que en caso de falsedad o discriminación se
exija judicialmente la supresión, rectificación o actualización de los mismos”.
Primera instancia: el juez de primera no hizo lugar a la declaración de hábeas corpus
sobre la base de que no existiría una amenaza o limitación actual de la libertad
ambulatoria dado que nadie habría intentado detener a los accionantes. Asimismo rechazó
el hábeas data por considerar que la información que se pide debe ser pública o al
alcance de los particulares, y que la obrante en las fuerzas y organismos de seguridad no
lo es.
Segunda instancia: La sala de feria de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional revocó ese pronunciamiento, ordenando -exclusivamente que "el magistrado
requiera informes a los organismos respectivos a fin de establecer si el accionante es
requerido por alguna autoridad", tras cuyo cumplimiento el juez rechazó nuevamente las
acciones intentadas. Elevadas una vez más las actuaciones, la cámara confirmó lo
decidido, sobre la base de considerar que se encontraba "ajustado a derecho y a las
constancias de autos" lo resuelto por el juez "...sin perjuicio de señalar la
improcedencia del pedido de hábeas data en función del relato de los hechos realizado por
el doctor Mario E Ganora". Contra dicho pronunciamiento interpusieron recurso
extraordinario los actores y el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal. Ambos
fueron concedidos.
Decisión de la Corte: en forma unánime declaró mal concedido el recurso interpuesto por
el Colegio Público de Abogados y admisible el recurso extraordinario interpuesto por
Ganora y Magrini, revocando la sentencia apelada.
Razonamiento:
Voto de los Dres. Nazareno, O´Connor y Belluscio: “... la obtención de información sobre
datos personales obrantes en los organismos y fuerzas de seguridad halla adecuación legal
en la acción de hábeas data

La decisión del a quo de rechazar la acción deducida por considerar que los particulares
no pueden tener acceso a la información obrante en las fuerzas armadas y organismos de
seguridad del Estado "por obvias razones de seguridad pública", constituye una afirmación
dogmática carente de razonabilidad, pues al no haberse librado los oficios requeridos, no
existe la respuesta pertinente del titular de la institución que haga saber si obra la
información requerida y si existen razones que en definitiva, pudieran impedir al
legitimado acceder a ella.“
Voto del Dr. Fayt: El hábeas data en tanto garantía de un derecho individual,
personalísimo, sólo puede ser ejercida por el titular del derecho, además dice que los
datos que se encuentran en las fuerzas y organismos de seguridad, incluso los reservados
y con carácter secreto, no pueden ser dados a conocer al público puesto pueden provocar
discriminación (sensibles).
Voto del Dr. Petracchi: Dice que las fuerzas y organismos de seguridad son pasibles de
ser legitimados pasivos de la acción de habeas data, ya que son datos personales y los
particulares tienen derecho a acceder a ellos.
Voto del Dr. Boggiano: Cita a “Siri“ y dice que "...las garantías individuales existen y
protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas en la Constitución e
independientemente de las leyes reglamentarias (idem arteaga).
El derecho del hábeas data puede hacerse valer por cualquier vía procesal razonable:
amparo, hábeas corpus -como en el presente caso- y aún la incidental, hasta tanto una ley
reglamente su ejercicio (art. 28, Constitución Nacional).“
Además dice que las fuerzas y organismos de seguridad son legitimados pasivos ya que la
acción de habeas data le da la posibilidad a los particulares de conocer datos acerca de
su persona. El único límite es la seguridad pública y de la Nación.
Voto del Dr. Vázquez: Dice que procede el habeas data ya que lo que se busca es defender
es el derecho a la intimidad a través de la información individual.“
Holding: Es importante aclarar que el fallo de la Corte no dice que es siempre procedente
un Hábeas Data contra organismos de seguridad, sino que establece que el reclamo no puede
ser reputado inicialmente inadmisible, y establece que las entidades públicas como las
policiales y de fuerzas armadas o de seguridad, tienen plena legitimación pasiva en la
acción constitucional del Hábeas Data. Tampoco el “secreto de estado” está excento del
recurso de Habeas Data. La excepción a la procedencia del recurso es la seguridad
nacional (art.17 ley HD).
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HABEAS CORPUS (“He aquí el cuerpo”)

Es una garantía protectora de la libertad ambulatoria de las personas físicas.
Por lo tanto, se puede interponer cuando el derecho vulnerado es la libertad Corporal.
Su origen se remonta a la Carta Magna (1215), impuesta por los barones al Rey Juan sin
Tierra de Inglaterra, en la cual, entre otras cosas, el rey se comprometía a no privar a
los nobles de su libertad física ni de sus bienes, sino en virtud de una orden de juez
competente.
El recurso ya estaba regulado en 1984 por la ley 23.098 (aunque estaba vigente
jurisprudencialmente desde antes) pero en la reforma constitucional de 1994 adquiriere
jerarquía constitucional, en concordancia con el art. 7º del Pacto de San José de Costa
Rica.
Los aportes principales de la introducción del art. 43 de la reforma son la posibilidad
de declaración de inconstitucionalidad del acto durante el estado de sitio y el agregado
como un motivo más a los existentes del caso de la desaparición forzada de las personas.
Objetivo principal
Es que el órgano jurisdiccional verifique la legitimidad y legalidad de la detención de
una persona para que, en caso negativo, ordene su inmediata liberación.
La detención debe provenir de un órgano del Estado (legitimado pasivo), puesto que de lo
contrario se estaría ante un secuestro. A este respecto, Sagues dice que las
instituciones privadas (p.ej. los neuropsiquiátricos) pueden ser también legitimados
pasivos, puesto que las personas pueden estar detenidas por aquéllas en contra de su
voluntad.

Características
• La acción de hábeas corpus da lugar a un proceso sumarísimo que puede ser interpuesto
durante un estado de sitio (es una acción sumaria porque se pretende que se resuelva de
inmediato).
• Inmediatez entre el Juez y el Detenido
• Puede ser interpuesta por cualquiera a favor del afectado.
Tipos de hábeas corpus
• Reparador: Cuando la libertad física es lesionada, restringida o alterada sin orden

escrita de autoridad competente o en forma ilegal, es decir que la acción restituye una
libertad ya conculcada.
• Preventivo: Cuando se protege la libertad física por estar amenazada, pero aún no
vulnerada.
• Correctivo: Cuando un detenido ve agravadas ilegítimamente sus condiciones de
detención. Es para mejorar las condiciones de detención.
• Negación a la solicitud de optar por salir del país durante el estado de sitio.
• Especial: puede ser interpuesto en el caso de la desaparición forzada de personas, con
el objeto de dar con el paradero de las mismas. Esta modalidad es una consecuencia de lo
ocurrido en nuestro país durante la última dictadura militar, cuando, si bien el recurso
de hábeas corpus no fue suprimido de derecho (como en la dictadura pinochetista en Chile)
si lo fue de hecho.
Pasos fundamentales
Los pasos fundamentales que se desatan en el habeas corpus son:
a) La petición por parte del interesado o alguna persona en su favor ante el órgano
jurisdiccional, siendo importante relatar precisa y claramente los hechos y aportar las
pruebas -testigos, etcetera- que haga a ellos.
b) El pedido de informes sobre la situación planteada -detención, etcetera- ante el
organismo de seguridad pertinente por parte del Tribunal.
c) La comparecencia del detenido ante la autoridad judicial.
d) Análisis de contitucionalidad de las medidas y procedimientos efectuados.
e) Resolución judicial acerca de éstas, ordenándose la libertad del detenido o la
prohibición de que se realicen los actos atacados como ilegales, en el caso que se haga
lugar al habeas corpus. Si no hay elementos de juicio para tener como ilegales los actos
denunciados, no se le da curso.
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Pucheta, José A. y otros (1988)

TEMA: Habeas corpus.
Hechos: Héctor López fue condenado a la pena de prisión perpetua por los delitos de
tenencia de armas y municiones de guerra, tenencia de emblemas de organizaciones
subversivas, tenencia de materiales destinados a la fabricación de explosivos, en
concurso ideal, privación ilegítima de la libertad calificada, partícipe primario de los
tres homicidios calificados y autor de asociación ilícita calificada; todos en concurso
real. Para llegar a esto fue determinante entre otras pruebas la confesión de López ante
autoridades policiales.
Primera instancia: el juez de primera lo condenó a prisión perpetua.
Segunda instancia: La Cámara Federal de Apelaciones de Còrdoba confirmó parcialmente el
fallo de primera instancia. Contra dicho pronunciamiento interpuso la defensa recurso
extraordinario ante la Corte Suprema, la cual, en su anterior integracón, confirmó la
sentencia. Después intentaron recurso de revisión argumentando que la confesión era
inválida porque no fue espontánea, lo que les fue denegado, a raíz de esto interpusieron
recurso extraordinario que también les fue denegado y contra esto último presentaron
recurso de queja directamente ante la Corte.
Opinión del Procurador: opina que corresponde desestimar la queja por no presentar los
fundamentos mínimos para justificarse la presentación directa. Dice que no hay gravedad
institucional.

Decisión de la Corte: desestima la queja por mayoría, con la única disidencia del Dr.
Bacqué.
Razonamiento: “... la presentación directa debe ser rechazada de plano, por carecer del
fundamento mínimo tendiente a demostrar su procedencia.“
Disidencia del Dr. Bacqué: “... es posible prescindir válidamente del "nomen juris"
utilizado por la apelante y atender a la real sustancia de la solicitud abriendo las vías
legales que realmente correspondan...“
“... la petición de la recurrente resulta equiparable a un recurso de hábeas corpus, ya
que lo que allí se requiere es el cese de la privación de la libertad en perjuicio de
López, la cual se fundaría a su vez en la confesión inválida, que, se alega, fue obtenida
a partir de violaciones de derechos humanos fundamentales.“
“... Que no es decisiva, por otra parte, a los efectos de desechar la solución arriba
delineada, la circunstancia de que la ley 23.098 no prevea expresamente el empleo del
hábeas corpus para impugnar las sentencias judiciales. En tal sentido, debe recordarse
que esta corte ha admitido la utilización de tal garantía de naturaleza constitucional
cuando en el caso estuviesen involucradas cuestiones directamente relacionadas con la
defensa en juicio y no existiese la posibilidad de recurrir a otros medios legales
destinados a reparar los actos lesivos a la libertad...".
Con respecto al hecho de que ya se había expedido sobre este caso dijo: “... existen
circunstancias excepcionales en las que la necesidad de corregir graves violaciones al
principio constitucional del debido proceso, autoriza a reconocer la validez de
resoluciones que formalmente se apartan de lo dispuesto en una sentencia firme, ya que
lejos de menoscabar la autoridad de la cosa juzgada la salvaguardan, porque salvaguardan
su justicia, sin la cual el más íntimo sentido de dicha autoridad, que es su sentido
moral, no es concebible...“
_________________________________________________________________________________________
AMPARO
● Regulado en el art. 43 de la CN, que regula el amparo individual y colectivo: “Toda

persona puede interponer acción de expedita y rápida de amparo, siempre que no exista
otro medio más idóneo, contra todo acto y omisión de autoridades públicas o particulares,
que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos en esta Constitución, un tratado
o una ley.
● Respecto de quien puede interponer la acción, el art. 43 CN, segunda parte señala:
“Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo
a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor,
así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del
pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme la ley…”
Los dos requisitos clásicos de admisión del amparo son la verosimilitud del derecho y el
peligro en la demora. (fomus bonus iuris y periculum in mora).
● A su vez, esta regulado por la ley 16.986 sancionada en el año 1966.

Señala su art. 1: “ La acción de amparo será admisible contra todo acto y omisión de
autoridad pública que, en forma actual o inminente , lesione o restrinja, altere o
amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garantías explícita o
implícitamente reconocidos por la CN, con excepción de la libertad individual tutelada en
el habeas corpus”
● Podemos definirlo como el acceso a la jurisdicción. Son derechos (arts. 17, 18 y 19 de

la CN) pero a su vez es proceso ya que se permite el acceso a la jurisdicción. En cambio
con otras garantías debemos recurrir al trámite ordinario (donde se ofrece y produce
prueba).
● En el fallo Kot, donde se solicita por la vía del amparo el desalojo de una fábrica, el
caso llega a la corte solicitando se aplique como precedente el fallo Siri. La corte cita
como requisitos para la procedencia del amparo a la Declaración Universal de los Derechos
Humanos que requiere para que haya acción de amparo:

1. Modo claro y manifiesto.
2. Daño grave e irreparable.
3. Que los jueces retrotraigan todo a la situación anterior (repararlo como si el acto no
hubiera exitido)
4. Deben ser derechos esenciales. Aunque en el fallo la CSJN no dice cuales son estos
derechos esenciales. Este punto esta en contra de la doctrina de la CSJN ya que hasta
Kot, la Corte habia sostenido que todos los derechos gozan de igualdad y no hay derecho
preferidos.
● La corte define al amparo como un método rápido que no puede ser suplido por otras
medidas. Aun existiendo un medio prosesal, no sería apto para salvaguardar el derecho.
Señala como requisitos los ya señalados en el art. 1 de la 16986, estos son:
1. Medida manifiestamente arbitraria.
2. Que emane de autoridad pública o privada.
3. Debe afectar el derecho en forma grave y aniquilarlo.
● A su vez el art. 2 de la 16.986 señala : “ La acción de amparo no será admisible

cuando:
a) Existan recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la
protección del derecho o garantía constitucional de que se trate;
c) La intervención judicial comprometiera directa o indirectamente la regularidad,
continuidad y eficacia de la prestación de un servicio público, o el desenvolvimiento de
actividades esenciales del Estado (no mencionado en el art. 43);
d) La determinación de la eventual invalidez del acto requiriese una mayor amplitud de
debate o de prueba o la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos y
ordenanzas;
e) La demanda no hubiese sido presentada dentro de los quince (15) días hábiles a partir
de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse (no mencionado en el art.
43).
Diferencias entre la ley y el art. 43 de la reforma Constitucional
1) Solamente podrá declararse la inadmisibilidad de esta acción cuando exista un remedio

judicial más idóneo contra los actos u omisiones de autoridades públicas o particulares.
Queda descartada así la causal impeditiva que contenía la ley 16.986 de que no existiera
además otro remedio administrativo. Esta motivación es muy importante porque gran
cantidad de amparos se rechazaban porque no se había agotado previamente la vía
administrativa.
2) Al poderse accionar mediante el amparo contra las autoridades públicas, hay autores
que sostienen que tampoco jugaría más la prohibición establecida por la ley 16.986 de
accionar respecto de los actos emanados del Poder Judicial.
3) Los derechos y garantías protegidos mediante el amparo alcanzan no sólo a los

reconocidos por la Constitución, sino también a los que surgen de los tratado y leyes,
con lo cual se amplía claramente el radio de cobertura que antes brindaba.
4) Tampoco la nueva constitución menciona el impedimento a la viabilidad del amparo

cuando estuviera en juego la regularidad, continuidad, eficacia de la prestación de un
servicio público o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado. Esto quedará
zanjado en definitiva con la nueva reglamentación que deberá dictarse de esta garantía
constitucional, atribución que es concurrente entre la Nación y las provincias, aunque en
la práctica estas últimas han seguido los criterios fijados en las leyes nacionales.
5) Otro ítem en el que se produjo un cambio profundo en comparación con la ley vigente,
es el relativo a la posibilidad que reconoce la nueva Constitución y negaba la ley
16.986, de declaración de la inconstitucionalidad de leyes, decretos y ordenanzas.
Caducidad y trámite previo:

La CSJN, entiende que el trámite previo requerido como requisito de admisibilidad (se
refiere a trámites ante la administración pública o privada) y la caducidad del derecho

no se aplicarán para dar curso al amparo. Es decir, ante una ley, decreto o resolución
que lesione un derecho, no es necesario el reclamo administrativo previo.
Respecto de la caducidad, hoy la jurisprudencia establece que el plazo (de 15 días del
art. 2) se computará desde la lesión y no desde el hecho. Además en el amparo debe haber
una relación de causalidad entre el acto y la lesión.
El actor debe manifestar porque elige la via del amparo y si el juez rechaza este, deberá
señalar en la resolución cual es la vía procesal mas idónea.
Finalmente hoy la Corte señala que el amparo es una medida excepcional y no subsidiaria,
es decir que la parte no puede elegir el medio procesal más idóneo.
_________________________________________________________________________________________
CASO SIRI, ANGEL S/RECURSO DE HABEAS CORPUS (1957)

TEMA: Amparo – Hábeas Corpus.
HECHOS: Angel Siri, director y administrador del periódico “Mercedes” (Ciudad de
Mercedes, provincia de Buenos Aires) invocando la libertad de imprenta y de trabajos
(arts. 14, 17 y 18 de la Constitución Nacional y los arts. 9, 11, 13, 14, 23 ) se
presentó a ante el juez del crimen local solicitando se requiriera informe a la policía
sobre los motivos de la clausura y con su resultado se proveyera de acuerdo con las
cláusulas constitucionales que citó. Luego de los diversos informes producidos con los
cuales no se pudo aclarar debidamente quien había ordenado la clausura y por que razones,
reitra su solicitud. El señor juez a quo resolvió desestimar la presentación del
recurrente en razón de no tratarse el caso de un recurso de Hábeas corpus (cabe aclarar
que Siri, en varios escritos aclaró que él no estaba interponiendo un recurso de hábeas
corpus), y que el recurso de corpus corpus ha sido instituido solamente para la
protección de la libertad personal; decisión de la que Siri pidió revocatoria y apelación
en subsidio, manifestando que no obstante no existir ya consigna policial en el local del
diario y haber sido sacados los precintos de las puertas del mismo, no se atrevía a
abrirlas sin antes obtener el bill de indemnidad declarativa de sus jueces naturales.
Que después de un nuevo informe policial confirmatorio de lo aseverado por Siri, el juez
desestimó la revocatoria alegando la inexistencia actual de restricción alguna,
pronunciamiento que fue confirmado por sus fundamentos por el tribunal de apelación.
Contra esa resolución Siri interpuso el recurso extraordinario, manifestando que se
mantenía la clausura.
La diferencia con Kot es que en éste último la violación del derecho no proviene de una
autoridad publica. Además en KOT se comienza a hablar de los derechos esenciales. Esta
cuestion de los derechos esenciales es contraria a lo que habia sido la doctrina de la
corte ya que ésta sostenía que no había derechos constitucionales superiores, sino que
todos estaban en pie de igualdad. De esto se deduce que si no hubiera existido el caso
Kot, y sólo se tuviera en jurisprudencia al caso Siri, la corte hubiera podido “dibujar”
a su gusto la cuestion del amparo.
RESOLUCIÓN Y FUNDAMENTOS: La Corte, en su mayoría, decide revocar la

sentencia de Cámara. y devolver los autos al tribunal de origen para que la autoridad
policial haga cesar la restricción impuesta al solicitante en su calidad de
director-propietario del diario clausurado, ya que es deber de los jueces asegurar la
vigencia de las garantías constitucionales invocadas por el actor.
La única disidencia dice que la via del habeas corpus solamente procede cuando se invoca
una restricción ilegal a la libertad corporal de las personas; y que los demás derechos
garantizados por la Constitución deben ser defendidos por otras acciones ajenas al
remedio indicado.
Es cierto que Siri manifiesta que el que ha interpuesto no es un recurso de hábeas
corpus; pero no solamente no concreta de qué acción se trata sino que el trámite impreso
a la causa a su pedido y con su conformidad ha sido el establecido por las leyes
procesales para dicho recurso.
HOLDING: En esta época no habia amparo, por lo tanto la unica accion para defender el
derecho invocado de “libertad de imprenta y de trabajos” era el hábeas corpus.
Lo que plantea Siri es que no hay ningun proceso específico que salvaguarde sus derechos,
por lo tanto lo crea. En este caso se establecen condiciones importantes para el amparo:

el derecho debe encontrarse restringido. Y debe haber arbitrariedad e ilegalidad
manifiesta.
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Outon, Carlos José y otros (1967)

TEMA: Amparo.
HECHOS: Carlos J. Outon y otros (todos ellos trabajadores marítimos) requieren amparo
judicial para que se les restablezca en el goce de los derechos de trabajar y agremiarse
libremente, que estiman violados por el decreto 280/64, reglamentario de la Bolsa de
Trabajo Marítimo para Marinería y Maestranza. Los actores consideran particularmente
lesiva de los derechos referidos la norma del art. 16, inc. b) del reglamento aprobado
por ese decreto, que exige como condición para inscribirse en la Bolsa contar con el
carnet de afiliación sindical a la asociación profesional con personería gremial
reconocida, lo que supone --dicen-- la agremiación forzosa a un determinado sindicato y
la negación del derecho de trabajar a quienes no se hayan sometido a tal exigencia.
Importante: Hasta el fallo dictado en el caso "Siri" el 27 de diciembre de 1957 sólo se
admitía en el orden nacional el recurso de amparo para proteger la libertad cuando
mediare orden de detención, arresto o prisión ilegal de las personas, pero desde entonces
se extendió a otras situaciones que pudieren comportar ataques flagrantes y evidentes
contra garantías individuales, no susceptibles de adecuada reparación ulterior.
RESOLUCIÓN Y FUNDAMENTOS: El juez nacional del trabajo resolvió conceder el amparo y

ordenar la inscripción de los peticionantes sin previa presentación del carnet sindical.
En cambio, la cámara resolvió revocar esa decisión del inferior por el mérito de la
jurisprudencia de la Corte. Contra esa sentencia los actores interponen el recurso
extraordinario, que fundan en la inconstitucionalidad de la norma cuestionada y en la
circunstancia de ser éste el único medio que les resta para reparar la violación de las
garantías constitucionales desconocidas en el fallo del a quo. El recurso se concede.
El procurador dice que la Corte al fallar en el caso "Kot": "Siempre que aparezca de modo
claro y manifiesto la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos
esenciales de las personas, así como el daño grave e irreparable que se causaría
remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos o
judiciales, corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido
por la vía del recurso de amparo". Y que, aunque el principio no es absoluto. Regirá, en
la gran mayoría de los casos. Cuando las disposiciones de una ley, decreto a ordenanza
resultan claramente violatorias de alguno de los derechos humanos, la existencia de
reglamentación no puede constituir obstáculo para que se restablezca de inmediato a la
persona en el goce de la garantía fundamental vulnerada. Que en el caso no cabe duda
sobre la naturaleza de los derechos que se tiende a preservar con la demanda, esto es,
los de trabajar y agremiarse libremente.
La Corte dice que es incompatible con los derechos de trabajar y agremiarse libremente la
exigencia del carnet sindical que otorga un solo sindicato para que los obreros puedan
inscribirse en la Bolsa de Trabajo y obtener y conservar su empleo. La libertad de
agremiación importa el derecho de afiliarse al sindicato que se prefiera o no afiliarse a
ninguno, y no puede admitirse como congruente con la Constitución un ordenamiento según
el cual el derecho de trabajar queda supeditado a una afiliación gremial necesaria y a la
permanencia en determinado sindicato mientras dure la ocupación.
HOLDING: El Poder Ejecutivo, al aprobar el art. 16, inc. b) del decreto 280/64 desconoció
el derecho de trabajar y de asociarse libremente y el derecho de no afiliarse y
desafiliarse . Además, siempre que aparezca de modo claro y manifiesto la ilegitimidad de
una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas, así como
el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los
procedimientos ordinarios, los jueces deben restablecer de inmediato el derecho
restringido por la vía del recurso de amparo".
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KOT(1958)
TEMA: Amparo.
Hechos: Los obreros de la fábrica textil de San Martín Kot s.r.l. empezaron una huelga
pero la Delegación San Martín del Departamento Provincial del Trabajo la declaró ilegal,

por lo tanto la empresa ordenó a sus empleados retomar sus tareas dentro de las 24 hs, y
como muchos no lo hicieron los despidieron.
Pasado un mes, el presidente del Departamento Provincial del Trabajo declaró nula la
resolución de la Delegación e intimó a la empresa a reincorporar a los despedidos. Como
no llegaron a un acuerdo, los despedidos ocuparon la fábrica paralizándola totalmente,
por lo que Juan Kot (gerente de la empresa) efectuó una denuncia por usurpación,
solicitando que se desocupara la fábrica.
El juez de primera instancia resolvió el sobreseimiento definitivo en la causa y no hizo
lugar al pedido de desocupación alegando que se trataba de un conflicto gremial en el que
los obreros no intentaban ocupar la fábrica para ejercer un derecho de propiedad y que
por lo tanto no existía usurpación.
La Cámara de Apelaciones en lo Penal de la Plata confirmó el sobreseimeinto definitivo.
Contra esta sentencia Kot interpuso recurso extraordinario, y la Corte lo declaró
improcedente. El mismo día, antes de que la Cámara dictara sentencia, Kot se presentó
ante la misma deduciendo recurso de amparo para obtener la desocupación de la fábrica,
invocando lo resuelto en “Siri“, la libertad de trabajo, el derecho a la propiedad, el
derecho a la libre actividad (amparados por la Constitución), y la existencia de una
gravedad extraordinaria. La Cámara no hizo lugar al recurso planteado interpretando que
se trataba de un recurso de habeas corpus; contra esta sentencia Kot interpuso recurso
extraordinario.
Opinión del Procurador General: Opina que debe desestimarse el recurso.

Dice que este caso es diferente a Siri porque no se trata de dejar sin efecto un acto de
la autoridad y porque la legislación prevé un remedio procesal específico para
situaciones similares.
Decisión de la Corte: falló por mayoría a favor de Kot haciendo lugar al recurso de
amparo luego de revocar la sentencia de la Cámara de Apelaciones, y ordenó que se
entregara a Kot el establecimiento libre de todo ocupante.
La corte dice que la Cámara de Apelaciones se confunde al considerar el recurso invocado
por el afectado como un recurso de Habeas Corpus. El interesado interpuso una acción de
amparo invocando los derechos constitucionales de la libertad de trabajo; de la propiedad
y de la libre actividad, o sea, dedujo una garantía distinta a la que protege la libertad
corporal (habeas corpus)...“, por ello la corte ratificó lo resuelto en “Siri“ ya que el
art. 33 de la Constitución al hacer mención de los derechos y garantías implícitos no
excluye restricciones emanadas de los particulares.
“Nada hay, ni en la letra ni en el espíritu de la Constitución, que permita afirmar que
la protección de los llamados derechos humanos esté circunscripta a los ataques que
provengan sólo de la autoridad“.
“Si no se hiciera lugar al recurso de amparo se estaría sometiendo al afectado a recurrir
a una defensa lenta y costosa a través de los procedimientos ordinarios. Esto
perjudicaría en mucho más al interesado dado que lo ocupado por los obreros no es un
inmueble improductivo, sino una fábrica en funcionamiento, privada de producir.“
“En cuanto al fondo del asunto, es notoria la restricción ilegítima por parte de los
obreros, ya que ninguna ley de nuestro ordenamiento jurídico les reconoce (ni a ellos ni
a ningún otro sector, salvo sea por legítima defensa o estado de necesidad), la facultad
de recurrir por sí mismos a actos para defender lo que estimen su derecho“.
Aún si los obreros tuvieran toda la razón, la ocupación de la fábrica por ellos es
ilegítima.
Disidencia: Aráoz de Lamadrid y Julio Oyhanarte, declaran improcedente el recurso

extraordinario. Dicen que el amparo declarado en “Siri“ sólo se aplica a restricciones de
garantías realizadas por la autoridad pública, y en este caso el conflicto es entre actos
de particulares.
La cuestión debe resolverse conforme a la legislación ordinaria de acuerdo a las normas
procesales pertinentes. La violación no recae sobre una garantía constitucional sino
sobre un derecho subjetivo privado.
No puede admitirse que los jueces amplíen la esfera de acción del amparo.
Consecuencias: A partir de este fallo se amplía la esfera de protección del amparo

extendiéndola a restricciones causadas por actos de particulares y se confirma la
supremacía constitucional en cuanto a la protección de los derechos establecidos en los

arts 14, 17 y 19 de la Constitución Nacional. Se establece que para la procedencia del
amparo, la lesión debe ser clara y manifiesta, y debe causar un grave perjuicio.
La diferencia con Siri es que la violación del derecho no proviene de una autoridad
publica. Además en KOT se comienza a hablar de los derechos esenciales. Esta cuestión de
los derechos esenciales es contraria a lo que había sido la doctrina de la corte ya que
ésta sostenía que no había derechos constitucionales superiores, sino que todos estaban
en pie de igualdad. De esto se deduce que si no hubiera existido el caso Kot, y sólo se
tuviera en jurisprudencia al caso Siri, la corte hubiera podido “dibujar” a su gusto la
cuestión del amparo.
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Consumidores Libres Coop. Ltda. de Provisión de Servicios de Acción Comunitaria. (1998)

TEMA: Amparo.
HECHOS: La Cámara, al revocar la decisión de primera instancia, rechazó el amparo
promovido por una asociación de consumidores, a cuya acción adhirió el Defensor del
Pueblo, invocando afectación de los derechos constitucionales de los usuarios de
servicios públicos derivada de la intervención a la Comisión Nacional de
Telecomunicaciones dispuesta por un decreto del Poder Ejecutivo. Contra aquella
resolución ambos dedujeron los recursos extraordinarios que en queja arribaron al
Tribunal. La Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió, por mayoría, hacer lugar a
los recursos interpuestos y confirmar la sentencia recurrida.
Fallo CSJN: La corte rechaza el amparo toda vez que no se ha probado en el amparo el
peligro en la demora -requisito de procedencia del amparo- es así que señala la corte que
la incorporación de intereses generales o "difusos" a la protección constitucional, en
nada exime de exponer cómo tales derechos se ven lesionados por un acto ilegítimo o por
qué existe seria amenaza de que ello suceda, a los efectos de viabilizar la acción de
amparo.
Señala que el Defensor del Pueblo no puede peticionar sin bases objetivas que permitan
afirmar un perjuicio inminente, ya que carece de tal privilegio de accionar sin que
concurran los supuestos básicos de la acción de amparo, ejerciendo de ese modo una
función exorbitante y abusiva. Así actuaria fuera del derecho que al mismo se le otorga
como misión tutelar conforme lo establece la lay 24946 de Ministerio Público.
Dice además que la protección que el nuevo texto constitucional otorga a los intereses
generales, no impide verificar si éstos, no obstante su compleja definición, han sido
lesionados por un acto ilegítimo, o existe amenaza de que lo sean. Rechaza por
improcedentes los recursos extraordinarios deducidos ya que los recurrentes no han
controvertido idóneamente los fundamentos por los que el a quo desestimó las acciones
intentadas, en mérito de los cuales el examen de las restantes cuestiones planteadas
resulta inoficioso. Del mismo modo, resulta irrelevante considerar el alcance del dec.
1260/96 del Poder Ejecutivo Nacional --por el que se dispuso la fusión de la Comisión
Nacional de Comunicaciones con otros organismos-- ya que las razones expuestas supra
obstan al tratamiento de tal cuestión.
HOLDING: La razón de ser de la institución del amparo no es la de someter a la

supervisión judicial el desempeño de los funcionarios y organismos administrativos ni el
contralor del acierto o error con que ellos cumplen las funciones que la ley les
encomienda, sino la de proveer de un remedio contra la arbitrariedad de sus actos que
puedan lesionar los derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional.
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Cine Callao (1960)

TEMA: El control judicial en la emergencia económica.
HECHOS: Debido a la falta de suficientes salas de teatro, los artistas del espectáculo
sufrieron una grave crisis ocupacional. Circunstancia por la cual, el Poder Legislativo
dictó la Ley Nº 14.226, la cual declara obligatoria la inclusión de espectáculo de
variedades en los programas de las salas cinematográficas de todo el territorio de la
Nación. La norma anteriormente mencionada prohibió cobrar al público una suma extra por
los números ofrecidos, por lo que las empresas cinematográficas debían soportar los

gastos adicionales. Esto último fue posteriormente modificado por la Resolución Nº
1.446/57 que autorizó a cobrar por separado los ‘actos en vivo’.
La S.A. propietaria del Cine Callao se rehusó a cumplir la norma citada, por lo cual, la
Dirección Nacional de Servicio de Empleo la intimó para que iniciase la presentación de
los ‘números en vivo’.
A pesar de la intimación, la S.A continuó incumpliendo la norma, motivo por el cual la
D.N.S.E. inició un sumario administrativo. En dicho acto administrativo se le impuso a la
sociedad una multa y se la obligó a cumplir con la ley 14.226 bajo apercibimiento de
clausura.
Contra esta sentencia, la interesada interpuso recurso extraordinario impugnando la
constitucionalidad de la ley 14.226 por contrariar la garantía de propiedad y el derecho
de ejercer libremente el comercio e industria, ambos consagrados en los artículos 14 y 17
de la Constitución Nacional.
* A diferencia de AVICO, acá falta uno de los requisitos de la emergencia que en aquél
caso se establecen, y es que la norma debe ser de alcance general, cosa que en “Cine
Callao” no se da puesto que la norma afecta solamente al rubro cinematográfico.
RESOLUCIÓN Y FUNDAMENTOS: La Corte Suprema confirmó la sentencia recurrida, en primer

lugar dejó de lado la concepción limitada de poder de policía y adoptó una tesis amplia,
según la cual los derechos individuales pueden ser restringidos no sólo por razones de
moralidad, seguridad y salubridad pública, sino también con el objetivo de atender los
intereses económicos de la comunidad Art. 67 inc. 16 de la Constitución Nacional.
Esta concepción de poder de policía incluye la facultad de dictar leyes como la 14.226
con la finalidad de evitar los daños económicos y sociales que genera la desocupación.
“El Poder Judicial no está facultado para pronunciarse sobre el mérito o eficacia de los
medios elegidos por el legislador para alcanzar los fines propuestos. A los jueces sólo
les compete verificar que los derechos afectados no sean desnaturalizados por la norma
reglamentaria y que ésta guarde cierta proporcionalidad con los fines a alcanzar”.
La Corte Suprema verifica en el caso el cumplimiento de los mencionados requisitos y
consagra la constitucionalidad de la norma en base a los siguientes fundamentos, la
emergencia ocupacional de los artistas compromete el patrimonio artístico nacional, y la
ley 14.226 lejos de beneficiar a un grupo en perjuicio de otro, tiende a satisfacer el
interés público. Por la afinidad que existe entre las actividades teatrales y
cinematográficas, el sector que debe soportar la carga no ha sido arbitrariamente
elegido. La resolución 1.446/57 estableció que los gastos ocasionados por la presentación
de los números adicionales se trasladen a los espectadores. El empresario puede elegir
libremente al artista y la vinculación se realizará a través de un contrato de locación
de obra que no establezca relación de dependencia entre las partes. La presentación de
espectáculos en vivo se realiza en el intervalo que precede a las exhibiciones
cinematográficas, por lo tanto pueden explotarse en las horas y condiciones habituales.
Por todo esto la norma no lesiona los derechos de propiedad, ni los de comerciar y
ejercer la industria lícita.
Disidencia Dres. Bofia y Boggero

Declaran la inconstitucionalidad de la norma por ser violatoria de la libertad de
comercio y del derecho de propiedad, arts.14 y 17 de la Constitución Nacional.
Si bien estos derechos pueden ser reglamentados, Art. 14 de la Constitucional Nacional,
en el caso se los desnaturaliza ya que se impone a los empresarios cinematográficos la
obligación de contratar y realizar una determinada actividad comercial ajena a su rubro.
El grupo sobre el que recae la restricción es ajeno a la situación de emergencia, por
esto los medios elegidos no guardan relación con los fines perseguidos.
El estado contaba con los medios para superar la crisis ocupacional.
HOLDING: La Corte Suprema toma postura hacia la tesis amplia respecto del poder de
policía. Los derechos individuales (en este caso libertad de comercio y derecho de
propiedad) podrán ser restringidos no sólo por motivos de seguridad, salubridad y
moralidad sino también para salvaguardar los intereses económicos de toda la comunidad.
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“Peralta, Luis y otros c/ Estado Nacional (Ministerio. de Economía – Banco Central) s/
amparo” (1990)
TEMA: El control judicial en la emergencia económica.

HECHOS: En 1989, durante el gobierno de Raúl Alfonsín, a raíz de la hiperinflación entre
otros motivos se produjo una situación límite que obligó a traspasar anticipadamente el
mando al nuevo presidente electo, Carlos S. Menem, quien durante un corto tiempo logró un
relativo control de la situación, sin embargo tras el cambio de tres ministros de
Economía se volvió a una nueva hiperinflación.
El P.E.N. dictó el 3 de enero de 1990 el Decreto 36/90 (llamado Plan Bonex – “bonos
externos)) por el que dispuso que todas las entidades financieras del país satisficiesen
las obligaciones derivadas de los depósitos en australes a plazo fijo, mediante la
entrega de bonos externos 1989. Adicionalmente se prohibió a las entidades financieras
recibir depósitos a plazo hasta nuevo aviso. Se estima que la confiscación alcanzó al 60%
de la base monetaria, lo que provocó una fuerte recesión, producto de una importante
caída de la liquidez. Fue algo muy parecido a lo que pasó con el corralito, ya que en el
bonex, a la gente le cambiaron su plazo fijo por bonos.
Luis Arcenio Peralta y otros interpusieron acción de amparo contra esta medida a fin de
proteger sus ahorros en base a que se vulneraba el derecho de propiedad, caso que llegó a
la Corte Suprema de Justicia de la Nación aumentada por Menem de cinco a nueve miembros,
conocida como la Corte de mayoría automática.
La importancia de este fallo radica en haber reconocido al Poder Ejecutivo amplias
facultades para legislar en situaciones de emergencia, con fundamentos que merecieron la
crítica generalizada del espectro político y de la doctrina.
FUNDAMENTOS: Los derechos constitucionales no son absolutos (como se falla en Avico) y

están limitados, como surge del art. 14 de la CN. El derecho de propiedad que los actores
consideran vulnerado, es también un derecho no absoluto y por consiguiente no está
eximido de limitación, la CSJN lo viene sosteniendo desde Avico c/ de La Pesa”: el
derecho de propiedad puede ser limitado en el ejercicio del poder de policía.
La emergencia económica obliga a interpretar la Constitución para adecuarla a
circunstancias impensadas por los constituyentes.
El decreto de necesidad y urgencia no ha violado el principio de igualdad porque:
I.- Lo realizado es equivalente a una devaluación de la moneda, que afecta a todos y que
el Gobierno resuelve por los fundamentos técnicos que él conoce.
II.- Que existe una correlativa capacidad económica de todos aquellos que han depositado
tales importantes sumas de dinero (supuesto de que cuentan con mayor capacidad
contributiva).
Afirma que la norma del PEN es razonable porque los medios arbitrados no parecen
desmedidos en relación a la finalidad que persiguen, ni son novedosos.
HOLDING: El derecho de propiedad no es un derecho absoluto y por consiguiente no está

eximido de limitación. La CSJN lo viene sosteniendo desde Avico (y también lo sostiene
después en Bustos) el derecho de propiedad puede ser limitado en el ejercicio del poder
de policía siempre y cuando sea de manera razonable.
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Capítulo VIII. La Constitución y el Derecho Internacional
El derecho internacional en la cláusula de supremacía

La cláusula de supremacía se encuentra en el artículo 31 de la Constitución e incluye a
los tratados internacionales dentro de la ley suprema de la Nación.
Artículo 31.— Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten
por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la
Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no
obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones
provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después
del Pacto de 11 de noviembre de 1859. (Este artículo es tomado del artículo VI 2 de la
Constitución de los Estados Unidos).
En los Estados Unidos el lenguaje de la cláusula de supremacía del artículo VI identifica
a los tratados conjuntamente con la Constitución y las leyes federales como "the supreme

law of the land" que nuestros constituyentes tradujeron como "la ley suprema de la
nación".
La aplicación de "principios del derecho internacional" fue reconocida por la Corte
Suprema inicialmente en el caso "Capitán de la Barca Justus y sus Tripulantes".
Las fuentes del derecho internacional

Las fuentes del derecho internacional y el derecho de los tratados proveen los elementos
básicos de este régimen jurídico. En el estudio del derecho internacional no existen
fuentes formales. Sólo contamos con el principio de que el consentimiento general de los
Estados crean normas de aplicación general.
El derecho internacional se convierte en una fuente material directamente obligatoria
sobre los Estados y aplicable por los tribunales internacionales e internos
fundamentalmente cuando los Estados lo adoptan como regla vinculante de su conducta, ya
sea por un reconocimiento tácito expresado a través de la costumbre o por un
consentimiento expreso.
La costumbre y los tratados dan una forma y sustancia concreta a lo que puede llamarse
las causas, las fuentes objetivas, del derecho internacional. Sin embargo, están
suplementadas por principios jurídicos existentes dentro del derecho interno de cada
Estado.
Todos los Estados están obligados a reconocer las normas de la costumbre internacional.
El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia
El artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia describe las fuentes
del derecho internacional en función de la competencia de la Corte. Es un tratado del
cual son parte prácticamente todos los Estados de la comunidad internacional
Artículo 38
1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias
que le sean sometidas, deberá aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas
expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como
derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de
las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de
derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59.
2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio
ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren.
La costumbre internacional
Podríamos definirla como la generalización de la práctica de los Estados.
Los tratados y otros acuerdos internacionales proporcionan una parte importante de los
derechos y obligaciones internacionales de los Estados, pero mucho de ellos se encuentran
en la costumbre internacional no escrita.
Debe aplicarse en la misma jerarquía que los tratados como ley suprema de la Nación. Su
característica de ser una norma difusa requiere que, a la inversa de los tratados, deban
ser probados. Es parte del derecho vigente y se lo aplica cuando sea operativo en
carácter.
La posibilidad que un tratado internacional sea derogado o reformado por la costumbre
internacional no es plenamente reconocida por la Corte Suprema.
Elementos que integran la costumbre internacional

El primer elemento es la duración, ya que ello demuestra la generalidad y consistencia de
una práctica. No se requiere que sea larga, ciertas normas de costumbre internacional han
emergido de una relativamente breve.
El segundo elemento es la uniformidad y consistencia de la práctica. No es necesario que
la uniformidad sea completa pero ésta debe ser sustancial. La Corte Internacional de
Justicia ha considerado que la parte que alega la costumbre debe probar que ésta se
encuentra establecida de tal manera que sea obligatoria para la otra parte, que la norma
invocada es concordante con el uso constante y uniforme practicado por los Estados en
cuestión y que su uso es una expresión del derecho perteneciente al Estado que lo alega.

El tercer elemento es la generalidad. Este es un aspecto complementario de la
consistencia, y no se requiere su universalidad. Pero se debe determinar el valor de la
no participación de otros Estados en la práctica que siguen algunos.
El cuarto elemento es el referido a la conciencia de obligatoriedad de la práctica. Lo que
caracteriza a este elemento es que los estados que toman una medida o aquellos Estados
que pudieron haber reaccionado frente a ésta, deben comportarse de tal manera que su
conducta sea la evidencia de una creencia que esta práctica es obligatoria, porque existe
una norma jurídica que la impone.
¿Cuáles son los hechos que permiten crear una costumbre internacional? La base del
elemento material de la costumbre es una repetición de hechos. En el caso "Lotus" la
Corte Permanente no aceptó la existencia de la norma consuetudinaria invocada por
ausencia de opinio iuris pero reconoció de una manera implícita que la costumbre
internacional puede formarse por una serie de abstenciones.
La prueba de la costumbre internacional

La costumbre requiere de medios de prueba que son numerosos. Entre éstos se puede incluir
la correspondencia diplomática, las declaraciones políticas, comunicados de prensa, los
dictámenes jurídicos de funcionarios, los reglamentos y otras decisiones y prácticas
ejecutivas.
Tiene que ser probada por quien la alega. Esto supone asumir la dificultad de demostrar
de una manera directa y positiva la existencia de la opinio iuris.
Para evitar la creación de una nueva costumbre internacional los Estados pueden utilizar
procedimientos diplomáticos como es la protesta. Habitualmente todo Estado parte de un
tratado multilateral cuenta con una instancia arbitral judicial internacional en caso de
conflicto la interpretación de dicho tratado.
La aplicación judicial de la costumbre internacional

En la aplicación del derecho internacional, como en otros temas, los tribunales crean
normas implícitamente cuando determinan e interpretan el derecho aplicable para decidir
casos que se presentan ante ellos. La creación de derecho judicial por interpretación es
fundamental y dispositiva cuando los tribunales desarrollan el derecho de la Constitución
y sus interpretaciones constitucionales han influido de manera importante las relaciones
exteriores y algunas veces han desempeñado una función continua para los tribunales.
Los principios generales de derecho

Esta es una fuente de derecho que depende menos del consentimiento de los Estados.
Son una fuente del derecho internacional, es decir son un hecho creador de normas
jurídicas. Tienen como contenido disposiciones provenientes de diversos órdenes jurídicos
internacionales.
Para la determinación de estos no se realiza un censo o una investigación detallada, sino
que los jueces han comprobado su existencia a través de su propio conocimiento basado en
los sistemas jurídicos que le resultan familiares.
Son creados mediante un procedimiento que tiene por base una generalización de
instituciones similares existentes en el derecho privado, generalmente en el derecho
civil y el derecho procesal civil. Esta generalización tiene por fin determinar los
elementos comunes en las distintas legislaciones.
Las normas imperativas del derecho internacional. El jus cogens.

Estas son normas de la costumbre internacional que no pueden ser dejadas de lado por
tratados o por la aquiescencia, sino exclusivamente por la formación de una costumbre
internacional posterior que tengan efecto contrario. Las menos controvertidas de este
tipo de normas son la prohibición del uso de la fuerza, las normas sobre genocidio, el
principio de la no discriminación racial, los delitos contra la humanidad y las normas
que prohíben la trata de esclavos y la piratería. En el caso de la "Barcelona Traction
(segunda fase)" el fallo de la mayoría de la Corte Internacional estableció una
distinción entre las obligaciones del Estado frente a otro Estado y las obligaciones
hacia "la comunidad internacional como un todo".
El Estado que alega la existencia de este tipo de norma debe probar que se trata de "una
norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como
norma que no admite acuerdo en contrario" lo que supone una estricta carga de la prueba.

Es una cuestión de interpretación determinar cuál es la intención de las partes
contratantes en un tratado si han decidido establecer una norma imperativa o de jus
cogens . En la medida que el número de participantes en ese tipo de decisión sea menor
que el de todos los sujetos de derecho internacional, este orden internacional acordado
permanecerá derecho estrictamente vinculante solamente para las partes del tratado.
El derecho de los tratados

La Convención entra en vigencia en enero de 1980 y tiene una amplia ratificación o
adhesión por parte de Estados miembros de la comunidad internacional, aun cuando existen
importantes miembros de la comunidad que no lo han ratificado ni adherido a él. La
Argentina ratificó la Convención de Viena en 1972.
Podemos decir que un tratado es un acuerdo concluido entre miembros de la comunidad
internacional destinado a producir efectos jurídicos, corresponde a la vez a lo que en el
orden interno son la ley y el contrato.
Son también tratados internacionales los concluidos con organismos internacionales. En
particular los acuerdos de sede concluidos generalmente entre un organismo internacional
y un Estado con el objetivo establecer la sede de la organización internacional en el
territorio del Estado y determinar los privilegios, inmunidades y facilidades que le son
acordadas a funcionarios de las organizaciones.
Se hace una distinción de orden material, entre tratados contrato y tratados leyes,
partiendo de las funciones que cumplen. Por un lado, la realización de la operación
jurídica como son los tratados contrato, o el establecimiento de normas jurídicas en este
caso los tratados leyes. Si los primeros son actos de carácter subjetivo que establecen
prestaciones recíprocas a cargo de estados contratantes que buscan objetivos diferentes;
en cambio, los tratados normativos tienen como objetivo la creación de normas jurídicas
objetivamente válidas. En los tratados legislativos se crea derecho que será aplicable
internamente en cada Estado parte, y de esta manera, particularmente en el caso de los
tratados de derechos humanos, el interés en el cumplimiento puede incluir también a los
ciudadanos e instituciones de cada Estado contratante.
También existe una distinción entre tratados bilaterales y multilaterales. Esta

distinción está basada exclusivamente en el número de contratantes, si son dos o más,
incluyendo los casos que sean convenciones de carácter universal.
Procedimientos de conclusión de tratados
El tratado internacional entra en vigor luego de un procedimiento complejo, una parte de
este proceso está reglada por el derecho internacional, y otra parte por el derecho
constitucional de cada Estado parte.
a) La negociación
La negociación de los tratados varía según se trate de un tratado bilateral, en cuyo caso
es llevado adelante en conversaciones entre Cancillerías, o entre los funcionarios de un
Ministerio de Relaciones Exteriores y los agentes diplomáticos destinados en esa sede
generalmente acompañados de funcionarios técnicos especializados según el tema. En
cambio, los tratados multilaterales se negocian y acuerdan generalmente a través de una
conferencia internacional.
Puede ocurrir que en la negociación participen además de los representantes del gobierno
nacional, representantes de los gobiernos provinciales o estaduales en los sistemas
regidos por constituciones federales.
En algunos casos para la negociación y necesariamente para la firma de los tratados se
requieren plenos poderes. Son un documento escrito del jefe de Estado o el ministro
Relaciones Exteriores según el caso, en el cual se establece una autorización para
negociar, concluir y eventualmente firmar el tratado en cuestión.
b) Conclusión y firma
Redactado el tratado éste debe ser firmado. Aunque esto no ocurre inmediatamente. En la
práctica contemporánea existe una fórmula suplementaria que es la inicial,acto en el que
los representantes de los Estados certifican el texto acordado sin que esto tenga los
efectos de la firma, sino simplemente la determinación del contenido del tratado.
En los tratados que deben ser ratificados según lo establece el proceso ordenado en la
Constitución, la función de la firma es de darle autenticidad al texto. Aunque el texto
puede ser autenticado de otra manera por ejemplo al incorporarlo al texto del acta final
de una conferencia internacional o a través de las iniciales al cual ya fue mencionado.
c) La aprobación

Es un procedimiento establecido por el derecho interno de cada Estado por el cual se
autoriza al jefe de Estado a firmar el instrumento de ratificación. En el sistema vigente
en la Argentina el tratado debe ser aprobado por una ley del Congreso, cuyo contenido no
es legislativo, sino que es la autorización del Congreso para que el presidente siga
adelante con la ratificación. Si por algún motivo el tratado no fuera ratificado por
nuestro país, o no pueda entrar en vigencia porque, por ejemplo, no reúne el número
mínimo de ratificaciones, el tratado no estará en vigencia para nuestro país aun cuando
hubiera sido aprobado por una ley del Congreso.
d) La ratificación
Es el procedimiento internacional que transforma el tratado en vinculante a través de
canje formal de sus instrumentos de ratificación o de su depósito en la sede de uno de
los Estados parte. En el caso de los tratados multilaterales en los que no se ha
participado en la negociación o no se lo ha firmado durante el período establecido al
efecto, el compromiso de obligarse por el tratado es a través de la adhesión.
Las reservas en los tratados internacionales

La Convención de Viena define a las reservas como:
d) se entiende por "reserva" una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado
o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o
al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas
disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado.
Esta definición no menciona el problema de la validez de la reserva, que debe ser
determinada sobre una base contractual y no unilateral. La norma tradicional en este tema
era que las reservas eran válidas en todo tipo de tratados si el tratado en cuestión las
permitía y si todas las otras partes la aceptaban.
Las reservas no amplían el contenido de los tratados. Si en un tratado multilateral se
hace una reserva, es para que algunos de sus efectos no se cumplan en el derecho interno
de un Estado, o que sólo se cumplan algunos efectos, pero no otros.
Capítulo IX. Los Tratados en la Constitución
Nuestra Constitución incluye a los tratados internacionales dentro de la ley suprema de

la Nación (art. 31). Reconoce la existencia del derecho de gentes (art. 118), por lo
tanto se puso desde su origen dentro de la ley de las naciones. Estas normas establecen
este principio de la ubicación de la Constitución dentro del marco del derecho
internacional.
A éstos les pusieron límites generales, el único expreso en la Constitución en cuanto a

su contenido y una vez que es aprobado y ratificado, es que el tratado deba estar de
acuerdo con los principios de derecho público establecidos en la misma. Una vez de estar
incorporados al derecho interno tienen el nivel de ley suprema con la misma Constitución
y las leyes federales, en sus relaciones con el resto del ordenamiento jurídico
La conclusión de los tratados internacionales
La Constitución establece en el art. 27 la obligación del gobierno federal de afianzar
sus relaciones de paz y comercio con potencias extranjeras por medio de tratados.
Artículo 27.— El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y
comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con
los principios de derecho público establecidos en esta Constitución.
El procedimiento para la conclusión y ratificación de los tratados está disperso en una
serie de artículos: El 99 inc. 11, que establece estas competencias para el Presidente:
"Concluye y firma tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el
mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones
extranjeras...".
En las competencias del Congreso dice en el artículo 75 inc. 22:
"Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones
internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen
jerarquía superior a las leyes."
El inc. 15 establece la competencia del Congreso de "Arreglar definitivamente los límites
del territorio de la Nación".
La reforma agregó a los Tratados y Concordatos que eran instrumentos internacionales
existentes tradicionalmente, la existencia de "otras negociaciones".

Todas estas normas son las que organizan las competencias sobre tratados. Aparece como
función amplia del Poder Ejecutivo, la de negociar, redactar, concluir y firmar el
tratado, ello con una serie de directivas programáticas de hacerlo con ciertos fines. El
Congreso establece el poder de aprobarlo o desecharlo, para que luego el Presidente pueda
ratificarlo.
Es necesario evitar la confusión de creer que la ley que aprueba el tratado transforma de
por si las normas del tratado en derecho interno. El Congreso en principio debe aprobar o
desechar el Tratado, aunque se considere también posible que pueda asociar su aprobación
a reservas o declaraciones interpretativas. Un posible rechazo podría llevar a una
renegociación o al abandono del acuerdo.
. En nuestra historia constitucional, la aprobación por dos tercios del Senado era
requerido por la Constitución de 1819 y por la de 1826.
En años posteriores la práctica norteamericana varió para permitir acuerdos con la
aprobación del Congreso con procedimiento acelerado. Esta forma de acuerdo
Ejecutivo-Legislativo permite la aprobación de un acuerdo por simple mayoría de ambas
cámaras.
En el caso de que el Congreso cambiara de opinión y quisiera rechazar un tratado luego de
haberlo aprobado, pero antes de su ratificación por el Presidente, creemos que una vez
concluido el acto con la aprobación, éste no puede ser revisado por el Congreso. Sólo
quedaría el camino de una resolución de ambas Cámaras solicitando al Presidente la no
ratificación del tratado.
Los límites constitucionales a la conclusión de tratados internacionales

La Constitución en el artículo 27 es menos exigente con los tratados que con las leyes
federales con respecto a su constitucionalidad, porque mientras las leyes, como todo el
resto del ordenamiento jurídico deben de estar de acuerdo íntegramente con ella, los
tratados sólo deben coincidir con los principios de derecho público que ella establece.
La norma establecida en la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados que dice,
"Artículo 27
El derecho interno y la observancia de los tratados.
Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del
incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el
art. 46".
"Artículo 46.
Disposiciones de derecho interno concernientes a la competencia para celebrar tratados.
1. El hecho de el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido
manifestado en violación de una disposición de su derecho internoconcerniente a la
competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su
consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de
importancia fundamental de su derecho interno.
2. Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado
que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe".
Estos plantean uno de los problemas más complejos del derecho internacional, el conflicto
entre las limitaciones constitucionales sobre la autoridad que puede comprometer al
Estado internacionalmente y la necesidad de que exista una contabilidad internacional
sobre la autoridad aparente para comprometer al Estado.
La regla general es que un Estado no puede invocar el hecho de que su consentimiento a
ser obligado por un tratado ha sido expresado en violación con una norma de su derecho
interno referida a la competencia para concluirlos, como una forma de invalidar el
consentimiento otorgado. La excepción a la regla se aplica a casos donde la violación de
dicha norma era manifiesta y concerniente a una disposición de su derecho interno de
importancia fundamental.
La referencia del art. 46.1 de la Convención de Viena cuando indica que la violación debe
ser manifiesta "a una norma de importancia fundamental de su derecho interno", establece
una coincidencia con el art. 27 de la Constitución que requiere el cumplimiento de los
"principios de derecho público" de la Constitución para la validez de los tratados. Este
concepto nos pone en la situación de sostener que existen en la Constitución normas de
diferente jerarquía, separando del conjunto de reglas constitucionales aquellas que
establezcan "principios de derecho público".

La operatividad de los tratados internacionales
a) Las relaciones entre derecho interno y derecho internacional
Desde una visión teórica esta cuestión es presentada habitualmente como un conflicto
entre el dualismo (o pluralismo) y el monismo. Estas dos escuelas de pensamiento asumen
que hay un espacio común en el que los ordenamientos nacional e internacional pueden
actuar simultáneamente con referencia al mismo con referencia al mismo tema y el problema
es cual es superior al otro. La doctrina dualista señala la diferencia esencial entre el
derecho internacional y el derecho interno, consiste primariamente en el hecho de los dos
sistemas regulan materias diferentes y en caso de conflicto entre el derecho
internacional y el derecho interno, se asumirá que el tribunal local aplicará el derecho
local.
El monismo está representado por un número de juristas cuyas teorías divergen en aspectos
significativos. Kelsen desarrolló los principios monistas sobre la base de métodos de
análisis que dependen de la teoría del conocimiento. Este está establecido al ser el
derecho interno e internacional parte del mismo sistema de normas que reciben su validez
y contenidos como operación intelectual derivada de una norma fundamental. No sostiene la
primacía del derecho internacional sobre el derecho interno.
b) Teorías de coordinación
Rousseau propone una visión similar caracterizando al derecho internacional como una
norma de coordinación que no dispone la abrogación automática de las normas internas en
conflicto con las normas internacionales.
Un Estado no puede alegar las disposiciones de su propia ley o a deficiencias en dicha
ley para responder a un reclamo debido a violaciones a obligaciones bajo el derecho
internacional.
De las obligaciones de los tratados y de la costumbre internacional surge una obligación
de conformar al derecho interno con las obligaciones que provienen del derecho
internacional.
c) Los tratados como ley suprema de la Nación
Para la vigencia de un tratado la Constitución no exige que el mismo sea introducido en
nuestro ámbito jurídico a través de ley alguna: basta su ratificación luego de la
aprobación del Congreso.
Pero se trata de un acto administrativo del gobierno y no un acto legislativo. De modo
que los tratados concluidos y firmados por el Presidente de la Nación, aprobados por el
Congreso, ratificados por el Presidente, canjeados por las partes contratantes y
publicados, deben ser considerados como recibidos en el ordenamiento jurídico argentino.
El art. 31 considera a los tratados como ejecutivos ya que los considera como las leyes e
integrando la ley suprema de la Nación.
¿Qué ocurre si el Congreso omite sancionar esa legislación? Una solución es la de
considerar al tratado como no ejecutivo.
El conflicto entre los tratados y las leyes

Como los tratados no tienen límites en cuanto a su contenido, es posible y generalmente
habitual, que un tratado y una ley no coincidan.
La Constitución adopta un método de creación democrática y no autocrática del derecho. Es
decir, requiere de la participación de los destinatarios del poder; a quienes están
dirigidas las normas. Los tratados, en cuanto ley suprema de la Nación, forman parte del
orden jurídico del Estado para cuya creación rige el método democrático.
En el más reciente y conocido caso "Baker v. Carr" la misma Corte dijo: "...Una corte no
interpretará un tratado en una forma que fuera contraria con una ley federal posterior".
Esta interpretación de igualdad entre las leyes federales y los tratados no aparece como
inevitable, ni en los Estados Unidos ni mucho menos en la Argentina. La norma dice que
los tratados y las leyes son la ley suprema de la Nación, y que ambos son supremos por
sobre las leyes locales y vinculantes para los tribunales locales, pero de ahí no surge
que dichas normas sean iguales entre sí.
La incorporación del derecho internacional a la Constitución

La reforma de 1994 a la Constitución Nacional dispuso la incorporación en su texto de
ciertas declaraciones y tratados internacionales sobre la protección de los derechos
humanos, de los cuales la Nación ya era parte. Se reformó asimismo el orden de jerarquías
de los tratados Internacionales con respecto al ordenamiento jurídico interno.
La primera es la ubicación de los tratados de derechos humanos dentro del capítulo de
atribuciones del Congreso en el nuevo artículo 75 inc. 22 referido principalmente a la

aprobación o rechazo por el Legislativo de los Tratados Internacionales como paso
necesario para su ratificación.
En cuanto a la eficacia de la incorporación al texto constitucional de estos Tratados,
debemos insistir en que la inclusión en la Constitución no hace a los tratados
Internacionales más obligatorios dentro del sistema jurídico interno, ni más vinculantes
con respecto a la comunidad internacional.

Resumen 1° Parcial Bases Constitucionales

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