LA GARANTIA SABANA EN NUESTRO

 
ORDENAMIENTO JURIDICO
 
 
* Dr. Wilson Vargas M.
 
 
INTRODUCCION
 
Encendidos debates ha provocado la promulgación de la Ley 27682 que regula
el tratamiento de las garantías y modifica el artículo 172 de la Ley General del
Sistema Financiero y de Seguros más conocida como la Ley de Bancos. El
quid del asunto estriba en la amplitud de la exposición patrimonial del garante
a limites imprevisibles pues la garantía que presta respalda a obligaciones
directas e indirectas, existentes o futuras, determinadas o determinables; y por
otra parte el costo que implica la evaluación de los colaterales por cada nueva
operación que se concrete, recorta el carácter expeditivo y fluido que deben
tener las mismas, acorde con una economía social de mercado; además este
factor se convierte en un boomerang pues los costos inevitablemente se
trasladarán a los usuarios.
 
Cabe destacar que puede resultar excesiva la inclusión en la citada norma de
dos supuestos de ineficacia estructural para convertir en superfluas las
cláusulas de estilo que normalmente imponen las empresas del sistema
financiero a los particulares. Aquello no hace mas que corroborar la naturaleza
pendular de nuestra vida republicana, agravando la intemperancia de los
protagonistas de este drama.
 
 
ANTECEDENTES .
 
El problema adquirió visos alarmantes a raíz del enorme índice de morosidad
de los prestatarios de la Banca de Consumo debido a las altas tasas de interés
que se aplican a estos créditos, entre otras razones: por el mayor riesgo que
asumen las entidades financieras al no contar con garantías reales que
respalden los desembolsos y por los préstamos indiscriminados que se
otorgaron a inicios del decenio pasado por la fuerte competencia entre
intermediarios financieros nacionales y extranjeros especializados en este tipo
de colocaciones, competencia que los conllevó a prescindir de los más
elementales criterios de evaluación de riesgos para garantizar el reembolso de
sus acreencias (una muestra de este aserto lo tenemos en el difundido
carrousel que permitió que un prestatario ostentando un ingreso de S/ 500.oo
nuevos soles se endeude simultáneamente en tres entidades distintas) sin
embargo esto es solo una arista del problema pues cuando comenzó el período
de recuperación de acreencias - el cual precisamente coincidió con el inicio de
la recesión – se puso en evidencia que el asunto no sólo involucraba a los
prestatarios directos sino también a sus garantes. El caso de éstos últimos es
patético pues la mayoría de ellos ignoraba la magnitud de sus obligaciones
contraidas, en la ingenua creencia que sólo habían garantizado un crédito por
monto y plazo determinado.
 
Ahora bien la problemática de estos prestatarios al borde de una virtual
ruptura en la cadena de pagos ha originado una vigorosa corriente de opinión
a favor de la modificación de ciertos privilegios que ostentan los acreedores del
Sistema Financiero, referidos específicamente a la constitución de garantías.
 
Desafortunadamente el manto protector que brinda la Ley 27682 rebasa los
efectos deseados, pues aunque el grueso de morosos se ubica en la Banca de
Consumo congregados en la Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios
los garantes de éstos en su inmensa mayoría son fiadores de primer y segundo
grado o avalistas, es decir que sólo han constituido una garantía de carácter
personal mientras que la modificación del aludido articulo 172 de la Ley de
Bancos despliega sus efectos especialmente sobre las garantías reales, por
consiguiente el encarecimiento del crédito va a incidir sobre los gremios
empresariales: Adex, Cámara de Comercio, Sociedad Nacional de Industrias,
pequeñas y medianas empresas, etc. tan necesitados de financiamiento que
han elevado su voz de protesta por no haberse consultado su posición
institucional en los debates legislativos..
 
SEMBLANZA DE LAS GARANTIAS COMUNES
 
La característica primigenia de los derechos de garantía es su accesoriedad
en razón de que presuponen la existencia de una obligación principal entre
acreedor y deudor, de tal manera que si la obligación garantizada no existe o
deviene en nula, tampoco existirá la obligación accesoria, también se
extinguirían los derechos reales pactados en aplicación a lo dispuesto en el
inciso primero de los artículos 1090 y 1122 respectivamente. Además las
garantías son subsidiarias por que están concebidas para responder en caso
de incumplimiento del deudor, por tanto su fin esencial - raison de être como
dirían los franceses- es preservar el interés del acreedor.
La doctrina clásica divide las garantías en dos grandes grupos: las personales
y las reales. Las primeras añaden el patrimonio de un tercero al que ya era
originariamente responsable, esta característica se denomina adicionalidad, lo
cual ocurre con la fianza y el aval, por consiguiente la obligación ius ad rem
queda ampliada en el ámbito de la responsabilidad, en mérito a la pluralidad de
sujetos pasivos, que están en la condición de solidarios o subsidiarios de la
obligación, dependiendo en el caso de la fianza si se ha pactado o no el
beneficio de excusión. En el caso del aval no existe la posibilidad de establecer
tal pacto.
 
Las garantías reales se producen al destinar un bien o un conjunto de
determinado de bienes- ius in re- al aseguramiento del cumplimiento de un
crédito mediante su realización judicial o extrajudicial, con carácter preferente,
cualquiera sea el patrimonio en que se encuentren. Esta es la característica
denominada “rei persecutoria” procedente del viejo tronco del derecho romano,
nuestro ordenamiento jurídico recoge a la prenda en sus diversas modalidades,
la hipoteca, la anticresis y el derecho de retención, y a su vez proscribe el pacto
comisorio concebido como mecanismo de protección para evitar que se
perpetren excesos sobre la parte más débil; por consiguiente la satisfacción del
acreedor se obtiene con el precio obtenido en la fase de realización (venta) del
bien.
 
El establecimiento de garantías permite ampliar el ámbito de la
responsabilidad, en base a la pluralidad de sujetos pasivos que no están en
una situación subsidiaria sino principal respecto a la obligación contaida, de
suerte que cuando ésta es solidaria el acreedor tiene el ius elegendo sobre el
patrimonio del sujeto pasivo que estime más conveniente para satisfacer su
crédito, con prescindencia de que sea el deudor principal o un garante. Esto
ocurre claramente cuando se ha constituido una fianza solidaria por aplicación
de la regla prevista en el inciso segundo del artículo 1883 del Código Civil.
 
Cabe resaltar que la persona que otorga garantía lo hace siempre sobre la
base de la confianza que deposita en el obligado principal por este motivo la
ley permite en el caso de garantías personales de primer grado que el garante
oponga al tenedor del título las excepciones que deriven de las relaciones
personales de éste con el deudor.
 
Otra característica relevante de las garantías comunes .es la Sustitución, la
cual acontece cuando se sustituye al deudor primitivo por otro que asume en
su totalidad la deuda, esta figura acontece en el caso de la cesión de derechos
art..1211 C..C., en forma más restringida en la cesión de la posición contractual
ya que requiere la autorización expresa del garante art. 1439 C.C. En los
demás casos nuestro ordenamiento civil proscribe la transmisión de las
garantías a la nueva obligación exceptuando a la novación por delegación
por razones atendibles- cuyo análisis no es pertinente realizar aquí- art.. 1283
del acotado cuerpo de leyes.
 
 
EL PAPEL DE LAS GARANTIAS EN LA GENERACION DE CREDITO
 
Escuetamente señalaremos que uno de los problemas endémicos de nuestro
país es la carencia y el alto costo de los créditos, precisamente para facilitar el
acceso al financiamiento se hace imperativo diseñar un eficaz sistema de
garantías que permita al acreedor reducir el riesgo de no pago. Este sistema
debe permitir integrar todos los bienes de valor que constituyen los activos de
una empresa, tales como: los inventarios, los insumos, los valores en cartera,
los bienes intangibles, el flujo de caja, etc. para que puedan ser utilizados
como garantía.
Podemos identificar los principales escollos que dificultan el acceso al crédito
en el Perú, entre ellos tenemos:
a)     El crédito directo de proveedores es insignificante, a pesar de la creación
de la Factura Conformada en la nueva Ley de Títulos Valores Nº 27287.
b)     Escasa receptividad para ampliar la base de los bienes que pueden
otorgarse en garantía.
c)      La multiplicidad y falta de interconexión de Registros eleva los costos y
genera incertidumbre en el sistema.
d)     Limitaciones legales a la ejecución extrajudicial.
e)     La onerosidad en el procedimiento judicial entorpece la recuperación de
adeudos.
f)        Falta de uniformidad en las reglas sobre rangos, privilegios y preferencias.
 
Este último acápite incide con mayor relevancia en el tema central del presente
artículo por la sencilla razón que las Empresas del Sistema Financiero (E.S.F.)
ostentan una serie de presunciones y privilegios que no poseen otros
acreedores. Las razones fundamentales de estos beneficios que no son
privativos de la Banca Nacional, estriban en la necesidad de preservar el
ahorro del público, así en la propia Carta Magna, articulo 87 se preceptúa que
“El Estado fomenta y garantiza el ahorro. La Ley establece las obligaciones y
los limites de las empresas que reciben ahorros del público, así como el modo
y los alcances de dicha garantía”
 
Es preciso destacar que las Empresas Financieras autorizadas para captar
fondos del público hacen uso del mecanismo denominado “palanqueo
financiero” (activos ponderados por riesgo versus patrimonio efectivo) previsto
en el articulo 199 de la Ley 26702, para efectuar colocaciones que exceden 11
veces su patrimonio, si a eso le añadimos el hecho de que reciben los
depósitos en propiedad entonces se hace doblemente imperativo que la labor
de intermediación posea un cariz técnico transparente y que minimice el riesgo,
por ello los organismos supervisores de la Banca en casi todo el mundo, entre
ellos nuestra S.B.S. han aceptado las recomendaciones del Comité de Basilea
plasmadas en el documento denominado “Core Principles for Effective Banking
Supervision” con el propósito de restringir los créditos vinculados, las
concentraciones en el portafolio, las exposiciones indebidas en sectores
económicos predeterminados; evaluando con profesionalismo la calidad de los
activos, y la suficiencia de reservas para provisionar en caso de pérdidas etc.
 
Toda esta actividad tiene como fin supremo la protección de los depósitos ,
precisamente por eso a través del Fondo de Seguro de Depósitos la ley
garantiza la intangibilidad- hasta cierto limite- de las imposiciones nominativas
que efectúen las personas naturales y jurídicas ante el riesgo de insolvencia,
disolución y/o liquidación de las Empresas del Sistema Financiero.
 
Consecuentemente el Fondo de Seguro de Depósito es un mecanismo de
protección de última ratio, antes de eso las Empresas del Sistema Financiero
están provistas de mecanismos expeditivos que les permiten recuperar sus
acreencias en forma segura, entre las mas importantes tenemos:
a)       La facultad de emitir unilateralmente un título que lleva aparejada
ejecución, por los saldos deudores en el contrato de Cuenta Corriente
articulo 228.
b)       El mérito ejecutivo de las liquidaciones de los saldos insolutos que emitan
las E.S.F. contra sus deudores articulo 132.7
c)       La facultad de vender judicial o extrajudicialmente los bienes afectados en
garantía, si el deudor realiza actos de disposición o cede su posición sobre
los mismos sin recabar el consentimiento previo de la E.S.F. articulo
175.4,5
d)       No aplicación a las E.S.F. de las normas sobre Insolvencia y
Reestructuración Patrimonial articulo 177.
 
Pero al margen de estas ventajas las Garantías deben ser el motor
dinamizador del crédito en el país, propiciando la elevación de los niveles de
intermediación de las ESF cuyos ratios son muy reducidos comparándolos con
los obtenidos por la Banca Chilena. El asunto es complicado por que los
derechos reales son numerus clausus- lo que implica que no pueden ser
creados por la mera voluntad de los particulares- por eso es imperativo que
una reforma legal modifique el sistema fragmentado de garantías
introduciendo una Ley Marco de Garantías Reales de amplio espectro que
permita afectar a cualquier bien como soporte jurídico de un crédito.
 
Esta ley marco hará viable la adecuada congruencia entre las normas
sustantivas y procesales para todo el universo de las garantías reales, de esta
forma se cercenará de un solo ,tajo la dispersión legislativa. y registral que tan
engorrosas perturbaciones producen a los agentes económicos. Se tornará por
fin en realidad el viejo sueño de Rudollf Von Ihering cuando en el olimpo de
las Instituciones jurídicas, percibía que, las adustas y ceñudas Obligaciones
sólo distendían el entrecejo cuando tenían a su lado a las Garantías que eran
como sus musas.
 
 
EFECTOS DE LA GARANTIA SABANA.
 
La Amplitud con la que concebía el articulo 172 (antes de su modificatoria) las
obligaciones asumidas por el garante permitían a la institución financiera
intermediaria asegurar la recuperación de todas las erogaciones efectuadas a
favor del cliente, sin necesidad de celebrar para cada nueva operación, una
garantía diferente, ya que la constitución de una sola de ellas asegura al
acreedor el pago de todas las deudas directas e indirectas, presentes o futuras.
 
Es evidente que la evaluación de créditos implica costos que el Banco debe
asumir, existen departamentos y/o empresas especializadas que estudian los
antecedentes crediticios de los prestatarios, por lo tanto deben cruzar
información dentro del sistema financiero, las centrales de riesgo, los centros
laborales, los Registros Públicos etc. para conocer el grado de solvencia del
garante. Estos costos se reducen drásticamente al concluir un solo acuerdo
con el garante, pero no por ello el Banco va a actuar con indolencia respecto a
las posibilidades de generar flujo de caja del obligado principal por que tornaría
muy onerosa la posición del garante. No se puede aplicar a fortiori el principio
de “pacta sunt servanda” por consiguiente la inobservancia de los criterios
impuestos por la Ley de Bancos para la protección adecuada del ahorrista que
limitan la concesión indiscriminada de financiamiento aparte de obligar a las
ESF a constituir provisiones genéricas y específicas con cargo a resultados,
las hace pasibles de la responsabilidad profesional, por mala gestión con todo
lo que ello implica.
 
Como es comprensible para las E.S.F. la garantía sábana es sumamente
ventajosa pues una vez calificado el nivel de riesgo, las erogaciones a favor
del obligado principal pueden multiplicarse en forma indiscriminada gravando
exponencialmente el patrimonio del sufrido garante. Por este motivo algunos
tratadistas entre los que se encuentra Jorge Bustamante Alsina sostienen que
el otorgamiento de nuevos créditos por el mero arbitrio del Banco sin la
aquiescencia del garante puede devenir en un verdadero abuso del derecho.
Pero nos preguntamos ¿Cómo llega el garante a exponerse a tal situación? La
respuesta la encontramos en el empleo de las cláusulas de estilo en los
contratos de adhesión que permiten pactar expresamente contra normas
dispositivas, por ejemplo para el caso de las garantías personales se pacta
contra el articulo 1901 y cuando se trata de garantías reales se pacta contra el
articulo 1113 del Código Civil. Además por la amplitud del citado articulo 172 el
garante deberá responder por las garantías que otorgue el obligado principal a
favor de la Banca y en interés de terceros con los cuales no mantiene ningún
vínculo, nos encontramos aquí con una garantía indirecta o de segundo grado.
En este supuesto su situación patrimonial es sumamente gravosa.
 
Habíamos visto que la principal característica de los derechos de garantía es
su accesoriedad lo cual determina que la validez de la garantía dependa de la
validez del contrato que le sirve de sustento, sin embargo la inclusión de
cláusulas de estilo en los contratos de adhesión permite que la garantía sábana
se sustraiga a este efecto conservando su eficacia aun cuando la obligación
principal haya sido declarada inválida. Se puede argüir que contra una cláusula
de esta naturaleza resultaría de aplicación en forma inmediata lo dispuesto en
el articulo 1398 del Código Civil sin embargo la jurisprudencia nacional no ha
sido uniforme al respecto, así los fallos que están en pro del mantenimiento de
la garantía sostienen que la actividad crediticia esta dentro de la órbita de los
derechos patrimoniales, las normas dispositivas contenidas en el Libro VII no
son de Orden Público en consecuencia no están inmersas dentro del manto
protector del artículo V del Título Preliminar del Código Civil, en mérito a ello
nada obsta para que se subsanen los errores en que podría haber incurrido el
propio banco al otorgar un crédito. Además dichos errores en nuestro
ordenamiento civil están conceptuados como vicios de la voluntad pasibles de
anulabilidad y no de nulidad. Nos inclinamos a pensar que sólo un pleno
casatorio zanjará en forma definitiva esta cuestión.
 
 
 
PROPUESTAS INNOVATIVAS
 
Para atemperar los efectos que puede generar la aplicación de la Ley Nº 27682
sobre el encarecimiento del crédito y a la vez para evitar que el garante
responda por deudas imprevistas o imprevisibles es pertinente que la
Superintendencia de Banca y Seguros vía aprobación de Cláusulas Generales
de Contratación reglamente en forma precisa las directrices y lineamientos
sobre los cuales girarán las Garantías Genéricas conocida como garantía
sábana en el argot financiero, entre ellas tendríamos necesariamente:
 
a)     La designación precisa del deudor principal.
b)     La exclusión de las garantías de segundo grado a cargo del garante.
c)      El límite máximo del crédito garantizado.
d)     El plazo de duración de la obligación garantizada.
e)     La contratación un Seguro de Crédito cuyo costo sería asumido por el
obligado principal, cuando por aplicación del articulo 1395 del Código Civil
el garante opte por no incorporar las cláusulas aprobadas por la SBS a su
contrato en particular.
 
Este último acápite es una verdadera desnaturalización del contrato de
garantía pues tal Seguro aparte de ser oneroso, es en realidad un contrato
autónomo; obviamente este es un mal menor frente a la desprotección del
patrimonio de los garantes.
 
En síntesis la redacción modificatoria del artículo 1º de la ley 26702 podría
quedar así:
 
“Los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una empresa del
sistema financiero, respaldan todas las deudas y obligaciones directas,
existentes o futuras, asumidas para con ella por quien las afecte en garantía,
dichos contratos se celebrarán con arreglo exclusivo a las Cláusulas Generales
de Contratación aprobadas por la Superintendencia de Banca y Seguros”
 
Por otra parte la inclusión de una causal de ineficacia estructural en el artículo
2º de la Ley 27682 afectando a contratos ya celebrados, (es decir obrando
retroactivamente al emplear el pretérito imperfecto “hubieran”) importa una
contravención al articulo 62 de la Constitución; en consecuencia se deja
entreabierta la Caja de Pandora para una avalancha de procesos de Nulidad
del Acto Jurídico, empero como toda acción genera una reacción en sentido
inverso, las ESF o ASBANC podrían invocar a su favor el principio de “Lesión
al Crédito” por intervención del Organo Legislativo o solicitar si es que aún no lo
han hecho la Inconstitucionalidad del citado numeral.
 
* Fiscal Adjunto Provincial
4ta Fiscalía Provincial Civil
Catedrático de la UPSMP
 
 
 
 
BIBLIOGRAFIA
 
 
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