NUEVOS DESARROLLOS DEL RGIMEN DE LAS GARANTAS DE LAS OBLIGACIONES MERCANTILES Alfredo Morles Hernndez

Introduccin. I. El marco legal venezolano. II. Relaciones jurdicas atpicas de garanta, cartas de patrocinio y contratos indirectos de garanta. III. Las garantas tpicas de las obligaciones mercantiles. IV. Especial referencia a una garanta atpica (el aval en sentido amplio) y a una garanta tpica (el seguro de caucin). V. Las garantas autnomas, abstractas o independientes. V. 1 Independencia vs. Accesoriedad. V. 2 Abstraccin vs. Causalidad. V. 3 Las garantas: numerus clausus vs. numerus apertus. V. 4 El problema de la analoga. Conclusiones.

INTRODUCCIN

El trfico comercial cada vez ms rpido, verstil e intenso, la globalizacin de los intercambios econmicos y la necesaria seguridad de la recuperacin de los crditos o del cumplimiento oportuno de las obligaciones, son factores que han generado una corriente legislativa, doctrinal y jurisprudencial para insertar en los ordenamientos jurdicos nuevas formas de garantas, a las cuales se suele agrupar bajo el nombre de garantas contractuales o, con mayor frecuencia, de garantas independientes. Es este un proceso de renovacin impulsado sobre todo por la fuerza de la prctica, por las necesidades del trfico, fenmeno que tiene diversas manifestaciones: en algunos casos ha dado lugar a la adopcin de recopilaciones en el seno de organismos internacionales, tal como ha sucedido con los textos emitidos por la Cmara de Comercio Internacional y apoyados por Uncitral las Reglas y Usos Uniformes relativos a los Crditos Documentarios (UCP 500), las Reglas Uniformes para Fianzas Contractuales (URCB), las Prcticas Internacionales en materia de Cartas de Crdito Contingente (ISP98), instrumentos que recogen la praxis internacional; en otras ocasiones ha estado detrs de creaciones jurisprudenciales (la figura del aval en sentido amplio por el Tribunal Supremo en Espaa); en oportunidades se ha consolidado como un uso bancario, tal como ocurre con las garantas a primera demanda o a primer requerimiento utilizadas por la banca europea y su equivalente norteamericano ms empleado internacionalmente de la standby letter of credit 1 ; y, por ltimo, se ha manifestado en el recurso a legislaciones especiales dirigidas a regular ciertos tipos o formas de garantas (en Venezuela, la hipoteca mobiliaria, la prenda sin desplazamiento de posesin, la reserva de dominio, el
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MORLES HERNANDEZ, Alfredo: Las garantas a primer requerimiento (garantas a primera demanda, en el libro Las garantas a primer requerimiento (garantas a primera demanda) con ponencia general a cargo de FERNANDO SANCHEZ CALERO y coordinacin de MANUEL CLAVERO AREVALO, LUIS DIEZ-PICAZO y PONCE de LEON, EDUARDO GARCIA de ENTERRIA, FERNANDO SANCHEZ CALERO y JOSE LUIS SEGIMON ESCOBEDO; Civitas y Fundacin BBV, Madrid 1996.

arrendamiento financiero con opcin de compra o leasing, la hipoteca de naves y aeronaves). En Venezuela existen condiciones legislativas suficientes para que se lleve a cabo la contratacin de seguros en forma electrnica, de modo que los seguros de caucin podran adoptar este formato en un tiempo relativamente breve. Hay informacin que revela el rpido crecimiento en otros lugares de la contratacin electrnica en este mbito 2 .
I. EL MARCO LEGAL VENEZOLANO

Las garantas estn reguladas en Venezuela en los siguientes textos legislativos: en el Cdigo Civil, la hipoteca, la prenda, la fianza y la anticresis; en el Cdigo de Comercio, el aval cambiario, la prenda, la fianza y el derecho de retencin mercantiles; en la Ley de Ventas con Reserva de Dominio, la reserva de dominio; en la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento de posesin, las mencionadas garantas; en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el arrendamiento financiero con opcin de compra o leasing; en la Ley de Comercio Martimo, la hipoteca naval; en la Ley de Aeronutica Civil, la hipoteca de aeronaves; y en la Ley del Contrato de Seguro, el seguro de caucin (especie del gnero de seguros contra los daos). Las garantas que se separan de los modelos legislativos expresamente regulados garantas atpicas o independientes plantean varios problemas que en el caso especfico de las garantas a primera demanda me he permitido resumir as en otro lugar: La condicin independiente de la garanta, contraria a la naturaleza accesoria tradicional de este tipo de institucin, plantea en los ordenamientos jurdicos varios problemas: la validez de las obligaciones abstractas, la oposicin de las reglas de numerus clausus y numerus apertus en la materia, la comparacin con instituciones prximas, como las cartas de crdito standby y los problemas de analoga. Estos y otros asuntos se resuelven con un examen de la compatibilidad del derecho nacional con un negocio ubicado en un contexto regido por la libertad de pactos, pero al mismo tiempo signado por lmites de orden pblico y de esencia de las instituciones jurdicas3 . Antes de examinar cada uno de estos asuntos, los cuales se relacionan con la viabilidad en el ordenamiento jurdico venezolano de un contrato de garanta genrico, concebido por nuestra doctrina como un negocio jurdico por medio del cual una persona se obliga a responder a otra del riesgo de una activi2

FERNANDEZ BARGUES, Enrique: Contratos electrnicos en fianzas en el libro Las tendencias actuales de los contratos de garanta, identificado infra, informa que en su compaa se ha alcanzado un porcentaje del 52% de las plizas contratadas por Internet. Pg. 252. MORLES HERNANDEZ, Alfredo: Ibidem, pgs. 165 y 166.

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dad (por ejemplo: obligndose a pagarle la suma necesaria para que obtenga con ella un mnimo de beneficio)4 o descrito por la doctrina espaola como un negocio por medio del cual una determinada persona asegura a otra un resultado econmico, si ste no llegara a producirse como consecuencia de ciertos hechos, actividades o contratos5 , es conveniente hacer una breve referencia a algunas relaciones jurdicas que sin ser garantas formales tienen el efecto de tales, como la solidaridad pasiva en funcin de garanta, la indivisibilidad y la clusula penal; as como a algunos negocios indirectos, contratos que sin tener como propsito esencial el de caucionar, sirven, sin embargo, para cumplir tal finalidad (depsito en garanta, venta en garanta, cesin de crdito, mandato de crdito, fideicomiso, seguro).
II. RELACIONES JURDICAS ATPICAS DE GARANTA, CARTAS DE PATROCINIO Y CONTRATOS INDIRECTOS DE GARANTA

Desde un punto de vista muy general, todo lo que ampla el poder jurdico del acreedor, aade al crdito algo que por s mismo no tiene y refuerza la capacidad de satisfaccin del acreedor, es considerado una garanta. En concordancia con esta idea, nuestra doctrina identifica las garantas en sentido amplio como la concesin voluntaria al acreedor de una situacin ms favorable de la que tiene el acreedor quirografario 6 . No obstante, se estima que no deben tener la consideracin de garantas ciertos mecanismos o situaciones que parecen identificarse con las garantas, pero que tienen como supuesto de hecho circunstancias distintas: o bien son obligaciones nuevas que se aaden a las que ya produce un determinado contrato, ya sea para regular las consecuencias de la rotura del sinalagma en las obligaciones de este tipo, o bien por la falta de la realizacin de la prestacin. O bien se trata de obligaciones que constituyen el nico efecto de un negocio. Como afirma Fragali, se trata de obligaciones que completan o forman el contenido de un negocio, sin confundirse con una relacin distinta que deba considerarse principal. O bien de las que se aaden para prever supuestos de incumplimiento. Por ello, afirma el propio Fragali, la garanta de una obligacin no puede consistir en una nueva obligacin a cargo del propio deudor, porque siendo sta del mismo tipo de la obligacin a garantizar y a cargo del mismo obligado, el acreedor no vera reforzada su posicin. Por tanto, existen dos situaciones, como mnimo, en las que los medios previstos para evitar el perjuicio del acreedor no constitu4

AGUILAR GORRONDONA, Jos Luis: Contratos y Garantas. Derecho Civil IV, 11 edicin; UCAB, Caracas 2001, pg. 25, quien advierte que el obligado por el contrato de garanta, a diferencia del fiador, es deudor principal y no est sujeto a cumplir la misma obligacin que otra persona. ESTRADA ALONSO, Eduardo: Las garantas abstractas en el trfico civil y mercantil; Civitas, Madrid 2000, pg. 17. AGUILAR GORRONDONA, Jos Luis: Ibidem, pg. 17.

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yen exactamente garantas: se trata de aquellas relaciones consecuencia natural de la obligacin principal y aquellas en que imponen al deudor mayores obligaciones de aquellas derivadas naturalmente de la obligacin pactada.

Por todo lo anterior, debe decirse que no deben tener la consideracin de garantas los siguientes mecanismos: 1 Las obligaciones derivadas de determinados contratos con causa onerosa, que imponen al deudor una reparacin en el caso que el acreedor se vea desposedo de la cosa, por existir un mejor derecho anterior. Es el caso del saneamiento por causa de eviccin. Aqu es la ley la que obliga al vendedor/deudor a eliminar la irregularidad de la prestacin debida. 2 Las situaciones generales dirigidas a evitar que la conducta del deudor haga ilusoria la prestacin pactada. Se trata de los sistemas para evitar el fraude de acreedores (arts. 1.111, 1.291.3 y 1.295 CC); los mecanismos para evitar el empobrecimiento del deudor a costa de sus acreedores, como ocurre cuando deja de ejercitar las acciones de que es titular, que intenta evitar la accin subrogatoria (art. 1.111 CC); los sistemas de tutela en los casos de pluralidad de acreedores, etc. 3 No existe tampoco garanta cuando se aade a la obligacin principal una nueva obligacin a cargo del propio deudor. El ejemplo mas claro de esta situacin es la clusula penal; en ella se tiene una obligacin duplicada, a cargo del mismo obligado, que no tiene mayores posibilidades de asegurar la satisfaccin del acreedor que la que tiene la obligacin principal. Es cierto, sin embargo, que la doctrina espaola considera que la clusula penal cumple una funcin de garanta que permite asegurar el cumplimiento de la obligacin y el resarcimiento del dao, adems de permitir pactar aquellas funciones que las partes crean conveniente, en virtud de la autonoma de la voluntad; pero me inclino mas por aceptar la tesis de Rubino, que permite considerar la clusula penal como un medio sancionatorio y no garantista. Porque en la clusula penal se produce una sancin por el incumplimiento, o por el retraso, que aade una nueva obligacin con cargo al propio deudor. Por tanto, configurada la clusula penal como una sancin, debe concluirse que no se trata de una garanta, porque es una consecuencia del incumplimiento y puede consistir en el resarcimiento del dao, y adems resulta absurdo que el deudor se garantice a s mismo. 4 No existe tampoco garanta propiamente dicha cuando se transfiere el riesgo del incumplimiento del contrato a un tercero, por medio del sistema de los seguros, porque, como afirma Fragali, si se considerara que nos encontramos ante un sistema de garantas, lo que existira en realidad es una fianza prestada por tercero, el asegurador7 .
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ROCA TRIAS, Encarna: Rasgos bsicos de la regulacin espaola en materia de negocios de garanta, en Tratado de garantas en la contratacin mercantil (coordinado por Ubaldo NIETO CAROL y Jos Ignacio BONET SANCHEZ), Tomo I Parte General y Garantas Personales; Civitas, Madrid 1996, pgs. 134 a136.

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En el caso de la clusula penal 8 , la tendencia doctrinal predominante prefiere ver un medio sancionatorio y no un mecanismo garantista 9 . Sin embargo, cuando la clusula penal es una obligacin asumida por un tercero, a la funcin compulsiva y aflictiva que le es natural, se agrega una funcin indemnizatoria a cargo de otra persona, es decir, se configura su funcin de garanta: un patrimonio responde del cumplimiento de la obligacin y otro patrimonio asume la carga de la sancin. La clusula penal puede ser compensatoria o moratoria. La primera prev el incumplimiento, mientras que la segunda contempla el cumplimiento tardo. Adems, puede ser previsto el cumplimiento defectuoso, parcial, fuera del lugar convenido, de distinta manera, etc., que son matices que se ubican entre el cumplimiento perfecto y el incumplimiento total 10 . La responsabilidad patrimonial universal tampoco puede ser considerada una garanta en sentido propio, porque es algo inherente al crdito mismo, al que nada aade 11 . Carcter especial tiene la llamada comisin de garanta. Segn el artculo 403 del Cdigo de Comercio, si el comisionista percibe sobre la venta, adems de la comisin ordinaria, otra llamada de garanta, corrern de su cuenta los riesgos de la cobranza, quedando obligado a satisfacer al comitente el producto de la venta, en los mismos plazos pactados por el comprador. Si bien es cierto que el comitente no es acreedor del comprador, la doctrina tiende a atribuir carcter fideiusorio a la obligacin del comisionista. La solidaridad pasiva tiene rasgos que la aproximan a la fianza, pero entre ambas instituciones existen diferencias fundamentales que las distinguen, entre las cuales estn las siguientes: 12 el fiador es siempre deudor subsidiario (su obligacin no es exigible sino cuando el deudor principal no ha satisfecho la deuda); en cambio, el deudor solidario es deudor principal (su obligacin no presupone un previo incumplimiento de otro); la obligacin del fiador es siempre accesoria, no as la del deudor solidario; la obligacin del fiador por ser subsidiaria y accesoria no puede exceder la del deudor principal ni constituirse en condiciones ms onerosas (proscripcin de la fianza in duriorem causam, regla formulada en el Cdigo Civil por el artculo 1.806).
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KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada: La clusula penal. Su rgimen jurdico en el derecho civil, comercial, laboral, administrativo, tributario, internacional y procesal; Depalma, Buenos Aires 1981; SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel: Tratado de las Cauciones; Imprenta Universal, Santiago de Chile 1980. ROCA TRIAS, Encarna: Ibidem, Tomo I Parte General y Garantas Personales; Civitas, Madrid 1996, pgs. 136, con cita de Rubino, La compravendita, Miln 1962, pg. 634, en nota 9. KEMELMAJER DE CARLUCCI, AIDA: Ibidem, pg. 163. DIEZ-PICAZO, citado por ROCA TRIAS en Ibidem, pg. 140 y nota 22. AGUILAR GORRONDONA, Jos Luis: Ibidem, pgs. 22 a 24.

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La indivisibilidad, junto con la solidaridad pasiva, es incluida por la doctrina nacional entre las garantas personales que agregan un deudor principal, por oposicin a la fianza que adiciona deudores subsidiarios 13 . Se hace referencia aqu, por supuesto, a la indivisibilidad convencional (artculo 1254 del Cdigo Civil), aunque la legal que ha de ser expresa y la que lo es por el objeto de la obligacin tengan los mismos efectos 14 . La promesa del hecho de un tercero o promesa por otro es otra figura de garanta personal atpica. Est regulada en el artculo 1.165 del Cdigo Civil, segn el cual el que ha prometido la obligacin o el hecho de un tercero, est obligado a indemnizar al otro contratante si el tercero rehusa obligarse o no cumple el hecho prometido. La garanta del tercero slo llega a constituirse si asume la obligacin. Mientras tanto slo existirn vnculos entre el promitente y el estipulante, as como entre el promitente y el tercero. La adhesin de deuda, mecanismo no tipificado en nuestro ordenamiento jurdico, constituye otra frmula de garanta personal. En lugar de constituirse en fiador solidario, el garante, en este caso, asume la deuda como una obligacin propia y autnoma, la cual se compromete a cumplir como principal pagador. El acreedor dispone as de una sola obligacin y de dos deudores. En la fianza el fiador responde de una deuda ajena, en la asuncin de deuda el adherente responde de una deuda propia. La asuncin de cumplimiento es un contrato por el que una persona se obliga frente al deudor a cumplir la obligacin de ste frente al acreedor, sin que el deudor quede liberado de la misma. Si el acreedor no interviene en el negocio, carecer de accin contra el tercero que haya asumido el cumplimiento de la obligacin de su deudor. Puede que el acreedor intervenga en el contrato y acepte la asuncin, sin que se produzca novacin subjetiva. En tal caso, la asuncin de deuda ser irrevocable sin el consentimiento del acreedor 15 . La solidaridad pasiva, la indivisibilidad, la clusula penal a cargo de un tercero, la promesa por otro, la adhesin de deuda y la asuncin de cumplimiento se configuran como figuras de garanta en las que se aplica la tcnica de la intercesin, es decir, aquellas por la que se asume una deuda propia en consideracin de una determinada obligacin ajena y por un ttulo distinto a aquel por el que se oblig el deudor principal: en los negocios de
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AGUILAR GORRONDONA, Jos Luis: Ibidem, pgs. 18 y 19. MADURO LUYANDO, Eloy: Curso de obligaciones. Derecho Civil III, segunda edicin; UCAB, Caracas 1972, Ns. 595 a 599, pgs. 275 a 277. ANGULO RODRIGUEZ, Luis de: Actualidad de las garantas personales atpicas, en Las tendencias actuales de los contratos de garanta, libro perteneciente a la Coleccin Mercantil dirigida por Mara Teresa de Gispert Pastor, coordinado por Jos Carlos Espigares Huete; Atelier, Fundacin Mapfre, Barcelona (Espaa) 2005, pg. 30

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garanta un tercero intercede en la relacin obligatoria existente entre acreedor y deudor, reforzando el derecho subjetivo de crdito. Captulo aparte ocupan en el grupo de las garantas atpicas desde la dcada de los aos sesenta del siglo XX las llamadas cartas de patrocinio, que tambin reciben los nombres de cartas de confort, cartas de recomendacin, cartas de sostenimiento o apoyo y otros ms, un mecanismo de financiamiento empleado de modo preponderante por las empresas que forman un grupo de sociedades, las que en lugar de acudir a la prestacin de garantas clsicas que afectan el contenido de los balances, deben ser registradas contablemente, ser a veces autorizadas por el consejo de administracin o incluso pagar tributos, segn el pas de que se trate efectan una declaracin, de contenido variable segn la ocasin, dirigida a tranquilizar al concedente de un crdito a una de las empresas componentes del grupo. Una definicin aproximada es la siguiente:
Las cartas de intencin constituyen una familia de compromisos o de contratos unilaterales que acompaan a un contrato principal, generalmente un crdito, contemporneo de aqullos, por los cuales el emitente ofrece seguridades a un acreedor de una persona fsica o de una sociedad con la cual el otorgante tiene o no tiene vnculos de capital, bajo la forma de un compromiso moral, de una obligacin de hacer o de una garanta de pago16 .

La declaracin es emitida, generalmente, por la empresa controlante del grupo a favor de un banco. Las variedades de las cartas de patrocinio son de una enorme extensin, el elenco de ellas es potencialmente interminable y existen clasificaciones de diverso tipo 17 . Su contenido se podra agrupar dentro de la gran clasificacin que hace la doctrina alemana entre cartas fuertes y cartas dbiles: las primeras incorporan un verdadero compromiso frente al acreedor que financia a la prestataria (el carcter de la garanta depender del lenguaje que se utilice); las segundas no comportan obligacin alguna, sino que se equiparan bien a las obligaciones naturales 18 , o bien a los gentlemens agreements, aunque autores franceses estiman que las cartas dbiles no son ilusorias, sino que pueden ir y van, efectivamente, ms all de los gentlemen agreements 19 .

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BARR, Xavier: La lettre dintention; Economica, Pars 1995, pg. 48. CARRASCO PERERA, Angel: Las nuevas garantas personales: las cartas de patrocinio y las garantas a primer requerimiento, en Tratado de garantas en la contratacin mercantilcitado supra, pgs. 623 a 759. SANCHEZ GUILARTE, Juan: Valor jurdico de las cartas de garanta o cartas de patrocinio, en Revista de Derecho Bancario y Burstil, N 20/1985, Madrid, pgs. 877 a 879. GAVALDA, Christian, quien cita en su apoyo a OPPETIT, en el prlogo de la obra La lettre dintention de Xavier BARR, citada en nota supra.

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Las cartas de patrocinio que se configuran como una declaracin de contenido negocial presentan el problema de su tipificacin contractual: una modalidad de fianza, la promesa de un hecho ajeno, contrato a cargo de tercero, mandato de crdito, etc., la naturaleza de cuya obligacin (de medios o de resultado) ha de ser precisada 20 . Por su parte, aquellas cartas en las cuales no se asume obligacin alguna, generalmente redactadas en trminos ambiguos, dan lugar a problemas de interpretacin, a cuyo efecto la doctrina ha elaborado reglas dirigidas al respeto de la interpretacin textual; a la formulacin de la regla de que por va de interpretacin no se puede obtener ms de lo que no pudo lograrse por la va de negociacin; a que no se puede elegir una interpretacin por la cual el emitente de la declaracin resulte obligado de manera ms intensa o igual a como lo estara si hubiera prestado una fianza; o a que una garanta de hecho no puede ser interpretada como una garanta de derecho 21 . A este respecto resulta ilustrativo mencionar la opinin de un banquero norteamericano:
Cada vez resulta ms frecuente que a los bancos les sean ofrecidas como garantas distintos tipos de compromisos morales, especialmente por parte de grandes grupos multinacionales. Estos compromisos o declaraciones morales, realizados normalmente por escrito, ofrecen al banquero distintos grados de seguridad, pero presentan una nota comn: sirven para muy poco ante un tribunal22 .

Se ha observado que el patrocinio se puede producir al margen de la financiacin del grupo de sociedades y se ha indicado que, por ejemplo, puede ocurrir que un banco patrocine a un cliente o a un consumidor, entregando un documento en que acredita la solvencia del patrocinado 23 . Esta observacin lleva a recordar que la carta de crdito del derecho mercantil venezolano permite configurar este ttulo impropio como una carta de patrocinio, tal como lo dispone el primer aparte del artculo 497 del Cdigo de Comercio (carta de simple introduccin) y que los bancos venezolanos entregan, a pedido de sus clientes, unas declaraciones en las cuales hacen constar los saldos promedios que mantiene el interesado en sus cuentas, el tiempo que el cliente tiene en el banco y otras circunstancias, sin afirmar rotundamente que el cliente es una persona solvente, por temor a las reclamaciones que puedan derivar de una afirmacin de tal naturaleza. En cuanto concierne a la contratacin indirecta con fines de garanta, Aguilar Gorrondona afirma que el depsito propiamente dicho de la legisla20 21 22 23

SANCHEZ GUILARTE, Juan, examina cuidadosamente estas cuestiones. Op. cit., pgs. 879 a 890. CARRASCO PERERA, Angel: Ibidem, pgs. 636 a 642. SANCHEZ GUILARTE, Juan: op. cit., pg. 874, nota 4. CARRASCO PERERA, Angel; CORDELO LOBATO, Encarna; MARIN LOPEZ, Manuel Jess: Tratado de los derechos de garanta; Aranzadi, Navarra 2002, pg. 308.

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cin venezolana no es un contrato accesorio ni tiene fines de garanta, aunque a veces se llama impropiamente depsito a las sumas de dinero entregadas por los arrendatarios a los arrendadores con fines de garanta 24 . Valga observar, sin embargo, que la configuracin del depsito como un contrato de garanta convencional no parece contrariar normas de orden pblico. La cesin de crdito en sentido amplio puede ser a ttulo oneroso, a ttulo gratuito o a ttulo de garanta. Esta ltima es una de las modalidades de la cesin de crdito reconocida por la doctrina nacional 25 y ampliamente utilizada en la contratacin bancaria. El mandato tiene variedades que permiten utilizarlo como contrato de garanta. Una de ellas es el mandatum pecuniae credendae, que consiste en el encargo que una persona (mandante) hace a otra (mandatario) para que abra un crdito a un tercero. El mandatario puede exigir al mandante el resarcimiento de los daos que haya sufrido por la ejecucin del mandato 26 . Otra es el mandatum qualificatum, en el que el garante no se obliga a cumplir la obligacin ajena, sino que se compromete a indemnizar al acreedor por el dao que le cause el incumplimiento de la obligacin principal 27 . Tambin el mandato irrevocable y el mandato con exoneracin al mandatario de rendir cuentas pueden ser empleados como negocios indirectos de garanta. Los contratos que han sido mencionados no son los nicos que pueden ser utilizados por causa de garanta. Algunos negocios son especialmente idneos para servir fines de garanta, como es el caso del fideicomiso. Muy recientemente, por la reforma societaria de 17 de enero de 2003, se ha creado en Italia la figura de la segregacin de activos de la sociedad, por medio de la cual un conjunto de bienes sociales son puestos al margen del patrimonio social y afectados al resultado de una operacin o de un negocio especfico 28 (se trata de la constitucin de un patrimonio separado estimado ms eficaz que una garanta clsica). Siempre y cuando el ejercicio de la libertad de pactos se mantenga dentro de los linderos del orden pblico, no hay problema en reconocer la validez de cualquier convencin atpica o la utilizacin de la contratacin indirecta para cumplir funciones de garanta. La doctrina estima, por ejemplo, que no se podra pactar la creacin de derechos reales atpicos (tiende a prevalecer en esta materia la regla del numerus clausus) y que no se podra eludir la prohibicin del pacto comisorio (prohibicin que tiende a evitar la usura). La doctrina venezolana proclama la nuli24 25 26 27 28

AGUILAR GORRONDONA, Jos Luis: Ibidem, pg. 591. AGUILAR GORRONDONA, Jos Luis: Ibidem, pg. 333. ESTRADA ALONSO, Eduardo: Ibidem, pg. 140. ESTRADA ALONSO, Eduardo: Ibidem, pg 141. MORLES HERNNDEZ, Alfredo: Curso de Derecho Mercantil. Tomo II Las sociedades mercantiles, octava edicin; UCAB, Caracas 2006, pg. 1.665.

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dad de la venta simulada con fines de garanta: se afirma que no surte los efectos de venta porque no es ese el contrato que las partes quieren celebrar ni surte efectos de prenda por cuanto se constituye sin cumplir las formalidades legales de sta 29 . Se podra preguntar si la venta no simulada con fines de garanta sera igualmente nula, tomando en consideracin que la ley permite la venta con pacto de rescate, una venta que no es otra cosa que un prstamo con garanta real, con una doble opcin (solutoria y no solutoria), as como permite tambin la enajenacin fiduciaria con el mismo propsito. La modalidad de prstamos con la forma de venta con pacto de rescate es negocio frecuente en el mercado de valores, en el que ocupa lugar destacado el contrato de reporto, para el cual se ha construido la ficcin de una doble venta, para no entrar en contradiccin con la prohibicin del pacto comisorio. De modo que la lnea divisoria entre pacto comisorio explcito y pacto comisorio apenas encubierto es a veces muy fina. Por ejemplo, en Espaa se proclama la validez de la venta en garanta, que faculta al acreedor para vender los bienes a terceros en caso de falta de pago del crdito garantizado, aunque slo para quedarse con la parte del crdito correspondiente a aqul. El comprador vende por cuenta e inters del vendedor, restituyendo el sobrante (pacto marciano) 30 . Se la estima como un supuesto de fiducia cum creditore y se reconoce que carece de regulacin en el derecho comn 31 . Un contrato que se utiliza intensamente con finalidades de garanta (se le estima como una modalidad de garanta personal) es el seguro, a tal punto que se habla de su funcin caucional 32 . La doctrina oscila entre su consideracin como una fianza o como una garanta independiente, tesis esta ltima favorecida por reconocidos autores como ms idnea 33 .
III. LAS GARANTAS TPICAS DE LAS OBLIGACIONES MERCANTILES

Aguilar Gorrondona afirma que las garantas en sentido propio

pueden consistir en obtener que respondan de la obligacin no slo el deudor, sino tambin otras personas, con lo cual aumenta el nmero de patrimonios afectados al cumplimiento de la obligacin; o en obtener la ventaja de adquirir para seguridad de su crdito un derecho real accesorio sobre un bien o varios bienes determinados (del deudor o de un tercero), que al darle
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AGUILAR GORRONDONA, Jos Luis: Ibidem, pgs. 66 y 67. VICENT CHULIA, Francisco: Introduccin al estudio de las garantas personales en el ordenamiento espaol, en Tratado de garantas en la contratacin mercantil. Tomo I Parte general y garantas personales citado supra, pgs. 406 y 407. CARRASCO PERERA/CORDERO LOBATO/ MARIN LOPEZ: Ibidem, pg. 1.058. EMBID IRUJO, Jos Miguel: Problemas actuales del seguro de caucin, en Revista Espaola de Seguros, N 121, enero-marzo 2005, Madrid, (Separata, pgs. 12 y 13). EMBID IRUJO, Jos Miguel, op. cit., pg. 13.

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el derecho de preferencia y de persecucin, lo aseguren contra el riesgo de tener que concurrir con otros acreedores o de que a consecuencia de actos de enajenacin no pueda ejecutar el bien por haber salido del patrimonio del deudor. En el primer caso se habla de garantas personales y en el segundo de garantas reales34 .

La distincin entre garantas reales y garantas personales pertenece a la clasificacin que se basa en la naturaleza de la figura: las reales, que tienen efectos erga omnes, confieren al acreedor el derecho de ejecutar una cosa (ius distrahendi) con derecho de cobrarse preferentemente de su precio (derecho de preferencia o de prelacin) e independientemente de las manos en que se encuentre el objeto de la garanta (derecho de persecucin); y las personales, que slo surten efectos entre las partes que las contratan, no aumentan el poder de agresin del acreedor sobre los bienes de su deudor, sino que aumentan el nmero de deudores (principales o subsidiarios) de la obligacin 35 . Hay otras clasificaciones 36 :
a. por su origen, se diferencia entre garantas voluntarias (las pactadas entre las partes interesadas) y legales (su creacin y existencia dependen de la ley). A esta ltima categora pertenecen los privilegios, aunque la tesis predominante se inclina por excluirlos del grupo de las garantas y caracterizarlos como crditos que se distinguen por su cualidad;

b. por la persona que garantiza, existen garantas prestadas por el propio deudor, aadida a la obligacin principal, o bien prestadas por un tercero, completamente ajeno a la obligacin; c. por el mbito de la garanta, se distingue entre garantas generales y garantas especiales.

Segn Aguilar Gorrondona, a partir de la sancin de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesin en 1973, el cuadro bsico de las garantas reales en Venezuela, si se prescinde de algunos casos de garantas mobiliarias especiales, es el siguiente 37 : A) la prenda ordinaria; B) la hipoteca inmobiliaria; C) la hipoteca mobiliaria y D) la prenda sin desplazamiento de posesin. Las garantas tpicas reales y personales de las obligaciones mercantiles provienen de las siguientes fuentes: 1. La hipoteca inmobiliaria est regulada en el Cdigo Civil. El Cdigo de Comercio nada contiene sobre esta materia; 2. La hipoteca mobiliaria es el objeto de una ley especial; 3. La hipoteca naval est regulada por la Ley de Comercio Martimo. A ella son aplicables supletoriamente las disposiciones sobre
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AGUILAR GORRONDONA, Jos Luis: Ibidem, pg. 17. AGUILAR GORRONDONA, Jos Luis: Ibidem, pgs. 17 y 51. ROCA TRIAS, Encarna: Ibidem, pg. 132. AGUILAR GORRONDONA, Jos Luis: Ibidem, pg. 61.

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hipoteca del derecho comn (artculo 147) y el procedimiento de ejecucin de hipoteca se rige por las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil; 4. Como la aeronave es considerada un bien mueble registrable por la Ley de Aeronutica Civil (artculo 18), a la hipoteca aeronutica se aplican supletoriamente las disposiciones de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento de posesin; 5. La anticresis nicamente tiene su rgimen en el Cdigo Civil; 6. La prenda ordinaria est regulada simultneamente en el Cdigo Civil y en el Cdigo de Comercio; 7. La prenda sin desplazamiento de posesin est contemplada en la ley respectiva; 8. Las reglas sobre la fianza estn distribuidas entre el Cdigo Civil y el Cdigo de Comercio; 9. El aval cambiario es el objeto nico del Cdigo de Comercio; 10. La reserva de dominio est reglamentada en la Ley de Ventas con Reserva de Dominio; 11. El arrendamiento financiero con opcin de compra o leasing est reglado por la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras; 12. El derecho de retencin est regulado, principalmente, en el Cdigo Civil y en el Cdigo de Comercio; 13. El seguro de caucin est comprendido en la regulacin de los seguros contra los daos de la Ley del Contrato de Seguro. El estudio sistemtico de cada una de las garantas reales y personales contenidas en la anterior enumeracin no es el objeto de la presente comunicacin, porque cada una de ellas tiene una fuente legal que define sus perfiles con mayor o menor precisin, permitiendo que el anlisis sistemtico se superponga a una inicial consideracin exegtica. El propsito de este trabajo es el examen de la compatibilidad del derecho positivo venezolano con los contratos de garanta, garantas autnomas, abstractas o independientes, compatibilidad a la cual se hizo referencia al comienzo de este trabajo, cuestin que se ubica en el campo de la autonoma de la voluntad y de los lmites que le son inherentes. Se trata, naturalmente, de la configuracin de una garanta personal que no sea estimada como una especie del gnero de la fianza, sino como una garanta con entidad propia, tal como ocurre en el sistema jurdico alemn con el denominado contrato de garanta (Garantievertrag), un contrato con sustantividad propia por el cual una persona promete responder de un resultado y en concreto de un riesgo que en el futuro pueda surgir para la otra parte contratante 38 y que tiene como rasgo fundamental su carencia de accesoriedad respecto de la obligacin principal, de manera que el garante contina obligado aunque desaparezca o no exista la obligacin garantizada 39 . Por otra parte, se trata del reconocimiento de una realidad

38

39

BLANCO CAMPAA, Jess: Aval cambiario y aval como contrato de garanta, Revista de Derecho Bancario y Burstil, N. 7/1982, Madrid, pg. 685, nota 28. La doctrina alemana le asigna, en principio, carcter indemnizatorio. ESTRADA ALONSO, Eduardo: Ibidem, pgs. 22 y 23. Este autor cita a CARRASCO PERERA, quien informa que fue STAMMLER quien en primer lugar abord el estudio del contrato de garanta abstracta en

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del trfico econmico que no es exclusiva de Venezuela, sino que se manifiesta en varios otros pases. En el caso de Espaa esta realidad ha sido descrita as:
Contiguas a las ms tradicionales en el mbito de las garantas personales en que nos movemos, tratan de abrirse paso nuevas garantas personales atpicas, como las plizas de cobertura de riesgos de operaciones bancarias, el seguro de caucin, las cartas de confort, las cartas de patrocinio, el pago a primer requerimiento, la fianza abstracta, la fianza omnibus, el mandato de crdito, la adhesin de deuda, la asuncin de cumplimiento (o asuncin de deuda), la promesa del hecho de un tercero, el aval en sentido amplio, etc.40 . IV. ESPECIAL REFERENCIA A UNA GARANTA ATPICA (EL AVAL EN SENTIDO AMPLIO) Y A UNA GARANTA TPICA (EL SEGURO DE CAUCIN)

IV.1

El aval en sentido amplio

En una sentencia de 21 de marzo de 1980, que segua las lneas trazadas en algunas decisiones anteriores, el Tribunal Supremo de Espaa hizo un pronunciamiento del siguiente tenor:
...aun cuando en su acepcin precisa constituye el aval en nuestro ordenamiento positivo una fianza solidaria pero accesoria que, por constar en la letra, se somete al rgimen propio de las obligaciones cambiarias y en consecuencia la obligacin del avalista frente al tenedor desplegar su eficacia una vez que el ttulo haya sido desatendido a su vencimiento por el librado y levantado el protesto...la doctrina de esta Sala tiene declarado que, adems de aquel significado como afianzamiento propio y privativo del contrato de cambio, existe un concepto ms amplio del aval, en cuanto contrato de garanta de cumplimiento de otros negocios y por virtud del cual una o varias personas se comprometen a cumplir una obligacin ya existente o que se crea en ese momento otorgndole carcter solidario, siempre que se contraiga en trminos generales y sin pactar expresas limitaciones...41 .

La sentencia del mximo tribunal espaol ha sido interpretada como el reconocimiento de una tendencia que se ha manifestado en la prctica de los negocios y en la legislacin especial de ese pas, conforme a la cual el aval cambiario original se fue convirtiendo en sinnimo de garanta, a la
el ao 1886 (Der Garatievertrag, <Archiv fr die zivilistische Praxis>) y que este trabajo sirvi de fundamento a los posteriores estudios de los juristas alemanes en torno a esta figura. ESTRADA ALONSO, Eduardo: Ibidem, pg. 26. BLANCO CAMPAA, Jess: Aval cambiario y aval como contrato de garanta, en Comentarios a jurisprudencia de derecho bancario y cambiario (Coordinacin: Fernando Snchez Calero y Juan Snchez Calero Guilarte); Madrid 1993, pgs. 171 a 174.

40 41

221

cual el mismo Tribunal Supremo le haba negado el carcter de fianza convencional y le haba atribuido la cualidad de contrato complejo. Algunos autores interpretaron que en adelante caba hablar de la relatividad del aval y que la consecuencia de todo ello era una indeterminacin del significado del trmino aval y por ende de sus efectos, as como tambin tomaron nota de que, aunque incidentalmente, la nueva sentencia configuraba el aval cambiario como una fianza solidaria, pero accesoria 42 . En tal sentido, se afirm que la caracterizacin llevada a cabo por la sentencia se halla acorde con la opinin dominante sobre el tema y reitera una vieja doctrina jurisprudencial en torno a la naturaleza del aval cambiario que no ha quebrado una crtica vigorosa 43 . Sin embargo, los problemas tericos creados por la decisin son enormes: a. la distincin entre el aval y la fianza; b. la delimitacin del contrato de garanta frente a la fianza; c. las normas supletorias aplicables al negocio. Este aval en sentido amplio es la garanta personal ms utilizada en el trfico mercantil espaol, tanto la que prestan los bancos, cajas de ahorros o sociedades de garanta recproca, como tambin la que exigen esas mismas entidades como garanta o contragaranta de sus operaciones y si bien, en puridad y conforme entienden Snchez-Calero Guilarte e Infante Ruiz, estas formas de garanta deberan ser subsumidas en el tipo contractual de la fianza, en ocasiones se desnaturalizan tanto que llegan a configurar autnticas figuras atpicas de garanta... En todo caso, se trata de una forma de garanta solidaria que, al amparo de la libertad contractual, ha venido afirmndose en nuestra jurisprudencia bajo distinta forma 44 . La utilizacin de esta garanta se ha consolidado de tal modo, que las advertencias de la doctrina sobre los problemas eventuales de aplicacin de las notas de accesoriedad, subsidiariedad, independencia o solidaridad 45 , no parecen haber causado un exceso de preocupacin ni disminuido el ritmo de su empleo en los negocios. Acertadamente se ha observado que la institucin del aval en sentido amplio ha sido utilizado por la jurisprudencia para tres finalidades distintas (para resolver el conflicto de la prestacin de un aval ineficaz, cuando el avalista se haba comprometido a garantizar el pago de la letra y de la obligacin subyacente extracambiaria, caso en el cual el aval fue transformado en una garanta personal; para solucionar el caso de un pacto de vencimiento anticipado de la obligacin cambiaria en virtud de una clusula pactada en este sentido en la relacin de valuta, en la que el avalista actu representando a la sociedad deudora aceptante; y para resolver la cualificacin de una pro42 43 44 45

BLANCO CAMPAA, Jess: Ibidem, pgs. 174 y 175. BLANCO CAMPAA, Jess: Ibidem, pg. 175. ANGULO RODRIGUEZ, Luis de: Ibidem, pg. 31. ANGULO RODRIGUEZ, Luis de: Ibidem, pg. 32.

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mesa de avalar contenida en documento separado), pero que lo que hay de comn en todos los casos es que el Tribunal Supremo considera que entre partes el aval es un negocio plenamente causal y que las relaciones subyacentes son decisivas para determinar el alcance de la garanta e incluso para sustituir los trminos del aval, si ste llega a ser ineficaz 46 . El aval en sentido amplio del derecho espaol, como lo interpreta la jurisprudencia, es de imposible asimilacin por un sistema como el venezolano que maneja una ntida diferenciacin entre esta figura y la fianza, tal como ocurre en los sistemas que acogen el derecho uniforme cambiario. Adems, esa asimilacin carecera de sentido y no es de ningn modo recomendable. La figura del aval en sentido amplio es tan controversial que tres distinguidos juristas espaoles se preguntan: Quiere sostener el Tribunal Supremo que bajo un aval cambiario existe siempre una fianza extracambiaria, en suspenso, para actuar cuando la relacin cambiaria falla? Quiere decirse que todo aval nulo por defecto de forma se transforma o convierte en un afianzamiento extracambiario entre las partes del aval, o que incluso es directamente tal garanta extracambiaria, al carecer el aval entre partes de otro valor que el de documento intrascendente? 47 . IV.2 El seguro de caucin

En el trfico comercial venezolano ha sido tradicional que se utilice el contrato de seguro como un instrumento de garanta. Las compaas de seguros han competido con los bancos en el negocio de las cauciones y, paralelamente, se han constituido sociedades (muchas de ellas de dudosa solvencia) que se dedican exclusiva o principalmente a emitir fianzas o garantas. La contratacin de seguros de caucin ha sido una actividad de las compaas de seguros amparada por expresas disposiciones legales, por lo menos desde la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros de 28 de junio de 1965. En efecto, en la Ley sobre inspeccin y vigilancia de las empresas de seguros de 15 de julio de 1938 que precedi a aquella, nicamente haba una habilitacin genrica para que las compaas de seguros aseguraran cualquier riesgo o eventualidad, por lo que los contratos de garanta slo estaban sujetos a las limitaciones inherentes al principio de libertad de pactos. La Ley de 1965 introdujo en este campo unas normas de carcter particular para precisar la figura del contrato de garanta que podan celebrar las compaas de seguros, establecer los presupuestos de la capacidad de las empresas de seguros para ser parte en tales contratos e imponer un rgimen sancionatorio de las infracciones. Tal rgimen se puede resumir as:
46 47

CARRASCO PERERA/CORDERO LOBATO/MARIN LOPEZ: Ibidem, pg. 389 CARRASCO PERERA/CORDERO LOBATO/MARIN LOPEZ, Ibidem, pgs. 389 y 390.

223

a.

a los contratos se les daba el nombre de garantas financieras;

b. por garantas financieras se deban entender las operaciones por las cuales una empresa de seguros afianzaba o avalaba el cumplimiento de obligaciones de pagar cantidades de dinero a plazo fijo (art. 85); c. los administradores de las empresas de seguros eran solidariamente responsables de todas las operaciones de fianzas y avales realizadas en contravencin a la Ley (art. 93);

d. se exigan requisitos especiales de capital para la empresa que operara en el ramo de garantas financieras (ordinales 3 y 4, literal f, artculo 18); la Superintendencia de Seguros deba fijar la capacidad mxima de la cartera del ramo y su monto no poda exceder a cuatro veces la cantidad que resultara de sumar el monto del capital pagado y las reservas de capital (artculo 86); se establecan reglas para la constitucin de contragarantas a favor de las empresas de seguros (art. 88); se prohiba afianzar o avalar obligaciones de los accionistas, administradores o funcionarios de la empresa de seguros o de las sociedades o comunidades donde tuvieran inters las expresadas personas; las empresas de seguros no podan aceptar como garanta de las fianzas o avales que otorgaran hipotecas o prendas sobre bienes que pertenecieran a sus accionistas, administradores o funcionarios ni a sociedades o comunidades donde tuvieran inters las expresadas personas (art. 91); la violacin de los artculos 89 y 91 produca la caducidad de pleno derecho de la autorizacin para operar de la empresa infractora; e. el texto de los contratos de garanta estaba sujeto, como el resto de las plizas de los dems contratos, a la previa autorizacin de la Superintendencia de Seguros (artculo 38). Se prohiba reformar los modelos de contratos, salvo cuando el riesgo por asegurar obligara a establecer condiciones especiales, por circunstancias inherentes a l (art. 39); todo un captulo de la Ley (el VIII) constante de 9 artculos trataba de las empresas de seguros que operaran en el ramo de garantas financieras.

f.

La Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros de 22 de abril de 1975 tambin procedi a regular las fianzas en general y las garantas financieras en particular (Captulo VI), introdujo el llamado seguro de hipoteca (Captulo VII) y ampli los supuestos de seguros de caucin del siguiente modo:
a. las garantas financieras fueron definidas de la misma manera que lo haca la ley anterior (art. 105);

b. las operaciones de seguro de hipoteca fueron caracterizadas como aquellas mediante las cuales una empresa de seguros cubra la falta de pago de parte del valor principal de una obligacin, de sus intereses y de

224

cualquier otra suma accesoria derivada de una negociacin de prstamo garantizado con hipoteca inmobiliaria (art.115); c. las empresas de seguros autorizadas para operar en el ramo de seguros generales podan otorgar fianzas de cumplimiento de contratos de obras o de otras obligaciones de hacer, de licitacin, de obligaciones laborales, de aduanas, de anticipos, de clusula penal, de fidelidad, judiciales y las dems que por no tener las caractersticas de garanta financiera determinara el Reglamento (art. 112).

Las fianzas otorgadas por las empresas de seguros estaban sujetas a la redaccin de un documento rgido autorizado con antelacin por la Superintendencia de Seguros y sus modificaciones fueron sometidas al mismo requisito. En el texto se deba dejar constancia expresa de la resolucin aprobatoria de la Junta Directiva de la empresa de seguros y era imperativo establecer condiciones relacionadas con subrogacin, caducidad de acciones contra la empresa de seguros, obligaciones de informacin a cargo del acreedor garantizado y determinacin del monto mximo y de la duracin de la garanta. La Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros de 8 de diciembre de 1994 elimin el seguro de hipoteca; prohibi el otorgamiento de garantas financieras (art. 113); preserv los seguros de fianzas en general, con una redaccin totalmente concordante con la ley anterior (art.114); mantuvo la rigidez en la redaccin de los contratos de fianzas (art. 115), repiti la exigencia de que la fianza fuera determinada en cuanto a su monto mximo y a su duracin (pargrafo nico, artculo 115); y atribuy a los administradores de la empresa de seguros la responsabilidad por el otorgamiento de fianzas en contravencin de la Ley. Aunque la Ley de 1994 fue derogada por la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros de 9 de noviembre de 2001, la vigencia de esta ltima ha sido suspendida por decisin de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dictada en un proceso de nulidad por inconstitucionalidad instaurado contra ella. Sigue en vigencia, en consecuencia, la Ley de 1994. A partir de sta se harn las siguientes reflexiones, sin perjuicio de efectuar referencias a la ley de vigencia suspendida, as como tambin tomando en cuenta la Ley del Contrato de Seguro de 30 de octubre de 2001. Llama la atencin que en la Ley de 1994 se haya prohibido la frmula de seguro de crdito que exista desde 1965, que no otra cosa era la denominada garanta financiera. No slo era el primer seguro de caucin que haba introducido la Ley de 1965, puesto que la Ley de 1938 dejaba a la voluntad de las partes la contratacin de seguros en general, sino que este es un contrato cuya concertacin es moneda corriente de la actividad aseguradora mundial. La contratacin de seguros para la proteccin contra la insolvencia del deudor o contra

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el cobro infructuoso de deudas aparece regulada, adems, en la mayora de las legislaciones. Si las estadsticas hubieran revelado una alta siniestralidad, el remedio no era la eliminacin de la figura, sino la adopcin de medidas estrictas para la obtencin de contragarantas suficientes y la congruencia entre las primas y los siniestros. La Ley del Contrato de Seguro ha venido a corregir la situacin, porque su artculo 57 dispone que todo inters econmico, directo o indirecto, en que un siniestro se produzca, puede ser materia del seguro contra los daos, declaracin por medio de la cual esta lex posterior deroga virtualmente la prohibicin de contratar garantas financieras de la ley que la precede. Se hace as presente la influencia de la Ley de Contrato de Seguros de Espaa en la correspondiente ley venezolana. Los contratos de garanta que pueden celebrar las empresas de seguros estn caracterizados de manera expresa por la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros vigente como fianzas. Ha desaparecido de la Ley la infortunada utilizacin que hacan leyes anteriores de las expresiones fianzas y avales, como si tales trminos fueran equivalentes o como si el aval pudiera ser utilizado en el derecho venezolano fuera del mbito cambiario. El recurso a tal expresin que hace la Ley en el artculo 113 est justificado, porque el compromiso de pagar una cantidad de dinero a plazo fijo puede ser avalado cuando consta en un ttulo de crdito. Como es sabido, la regulacin principal de la fianza aparece en el Cdigo Civil. El Cdigo de Comercio agrega unas pocas normas. Acertadamente se ha observado que esta duplicidad regulatoria, existente en otros sistemas jurdicos, y la disposicin del Cdigo de Comercio segn la cual la fianza es mercantil aunque el fiador no sea comerciante si tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin mercantil (artculo 544), produce algunas consecuencias absurdas: que la fianza prestada por una empresa de seguros o por un banco (comerciantes) en garanta de una obligacin civil (como sera la derivada de un contrato de obra o de una compraventa para consumo privado) sea una fianza civil; y que una fianza prestada por el cnyuge del deudor comerciante en garanta de un prstamo solicitado por ste sea un afianzamiento mercantil 48 . El Cdigo de Comercio venezolano tambin declara (art. 545) que el fiador puede estipular una retribucin por la responsabilidad que toma sobre s, creando una presuncin de gratuidad de la fianza mercantil, lo cual es paradjico y ha llevado a observar que el codificador no est pensando en un garante profesional, sino en un consumidor unido por relaciones personales o amistosas con el deudor que contrae una deuda mercantil 49 . Por lo tanto, cuando el seguro de caucin sea una fianza
48

49

TIRADO SUAREZ, Francisco Javier, en Ley de Contrato de Seguro, por Fernando Snchez Calero (Director); Aranzadi, Pamplona 1999, pg. 76. TIRADO SUAREZ, Francisco Javier: Ibidem, pg. 77.

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mercantil, regulada en los artculos 544 a 547 del Cdigo de Comercio, el fiador responder solidariamente como el deudor principal, sin poder invocar el beneficio de excusin, ni el de divisin (artculo 547); pero cuando sea una fianza civil, no existir solidaridad a menos que sta sea pactada. Si se acepta la derogacin de la prohibicin del artculo 113 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros de 1994 y se parte de la libertad proclamada en el artculo 57 de la Ley del Contrato de Seguro, conforme a la cual cualquier inters econmico, directo o indirecto, en que un siniestro se produzca, puede ser materia del seguro de daos, el espectro de los seguros de crdito se ampliara enormemente y podra abarcar los seguros de crdito en sentido amplio y el seguro de crdito en sentido estricto. La primera categora correspondera al amplio supuesto de la exigencia de un comportamiento del deudor de dar, hacer o no hacer; la otra se circunscribira a la cobertura de concretas prestaciones econmicas, calificables de prstamos en sentido jurdico, cualquiera que sea su nomen iuris 50 . A la figura del seguro de caucin se le asignan dificultades intrnsecas 51 . La doctrina ha discutido ampliamente sobre su naturaleza jurdica. La doctrina alemana, francesa e italiana dudan acerca de su encuadramiento como fianza o como seguro. La jurisprudencia espaola, de modo prcticamente unnime la califica como seguro. Para los creadores de la institucin, los anglosajones, su caracterizacin como seguro es pacfica 52 . El inters de la controversia se centra en determinar cuales seran las normas supletorias aplicables a los supuestos no previstos contractualmente, si las de la fianza o las del seguro. En esta materia priva la interpretacin contra proferentem, con base en el artculo 4 de la Ley del Contrato de Seguro y de acuerdo a la Ley de Proteccin al Consumidor y al Usuario. Esto significa que el juez deber aplicar la norma ms favorable al tomador o al asegurado, bien corresponda sta al rgimen de la fianza o al rgimen del seguro. Las eventuales reglas de interpretacin restrictiva de la fianza o los principios o axiomas pro debitore o pro fideiussore habran de ser apartados 53 . Una manera aconsejable de abordar los problemas de la naturaleza jurdica del seguro de caucin es, como en cierta forma lo hace Embid Irujo en Espaa, partir de su condicin de contrato de seguro con funcin caucional o de la condicin fideiusoria de la obligacin asumida por la empresa aseguradora (en Venezuela una funcin de garanta genrica ex-lege) para, de seguidas, pasar a determinar su concreta manifestacin contractual como fianza, como aval cambiario,
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TIRADO SUAREZ, Francisco Javier: Ibidem, pg. 1030. EMBID IRUJO, Jos Miguel: Problemas actuales del seguro de caucin, separata de la Revista Espaola de Seguros, N 121/2005, pg. 9. TIRADO SUAREZ, Francisco Javier: Ibidem, pgs. 1035 y 1036; EMBID IRUJO, Jos Miguel: Ibidem, pgs. 10 y 11. CARRASCO PERERA/CORDERO LOBATO/MARIN LOPEZ: Ibidem, pgs. 80 y 81.

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como garanta independiente o a primer requerimiento o como garanta atpica adaptada a la concreta necesidad del riesgo asegurado 54 . La Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros de 2001, con vigencia suspendida, incorpora algunas novedades en materia de seguros de caucin: las empresas de seguros autorizadas para operar en el ramo de seguros generales podrn realizar operaciones de fianzas, siempre que stas no sean garantas financieras, avales o fianzas a primer requerimiento (artculo 132); efecta una caracterizacin peculiar de las garantas financieras, de los avales y de las fianzas (sic) a primer requerimiento (las dos ltimas equivocadas, porque el aval no es una obligacin de pagar la obligacin contenida en un ttulo valor cuando alguno de los deudores del ttulo no cumpla; y la garanta a primer requerimiento se llama as, no fianza) (artculo 132); introduce la nocin de los seguros solidarios, entre los cuales est el del riesgo de insolvencia del deudor (artculo 261); y al lado de la responsabilidad de los administradores y gerentes de la empresa de seguros, agrega la responsabilidad de los accionistas de sta, cuando las fianzas se otorguen en contravencin de la Ley.
V. LAS GARANTAS AUTNOMAS, ABSTRACTAS O INDEPENDIENTES

Los usos y las exigencias del comercio internacional, as como las insuficiencias de la fianza y la diversidad de tratamiento que esta institucin recibe en los diversos ordenamientos jurdicos, ha provocado en el comercio internacional la aparicin de nuevas figuras de garanta. La emergencia de estos nuevos modelos ha sido explicada as:
Su aparicin obedece a la concurrencia de mltiples factores. En primer trmino, la propia insuficiencia tcnica de la institucin de la fianza para garantizar adecuadamente las obligaciones que las partes asumen hoy en el gran comercio internacional. La complejidad de aqullas, la falta de una relacin comercial estable y sostenida entre las partes las mas de las veces; en otras, su propio desconocimiento y su lejana geogrfica y cultural con sus consiguientes repercusiones en el seno de los ordenamientos se compadecen mal con la subsidiariedad y la accesoriedad del afianzamiento y con los esquemas de proteccin y privilegio del fiador. En segundo lugar, la propia necesidad de superar las distintas construcciones nacionales respecto de tal contrato ha dado lugar a la bsqueda de frmulas de garanta personal standard y universales que permitan eludir las dificultades derivadas de las profundas diferencias que en torno a la fianza existen en los derechos internos.

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EMBID IRUJO, Jos Miguel: Ibidem, pgs. 14 a 22.Este autor piensa que la funcin caucional del seguro se puede llevar a cabo de manera plena mediante la garanta independiente: op.cit. pg. 34.

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Por fin, factor no despreciable en su propagacin ha sido su perfecta acomodacin a la filosofa y necesidades del trfico bancario. Los bancos otorgantes en general de este tipo de garantas centran su inters en no verse envueltos en las disputas que sobre el cumplimiento del contrato comercial se originen entre las partes. La contemplacin por la banca de tales garantas, he dicho en otra ocasin, es estrictamente monetaria. Su concesin se subordina tan slo a la solvencia patrimonial del ordenante. Al desaparecer los caracteres tpicos de la fianza, desparece con ellos la imprescindible consideracin respecto a la aptitud y capacidad tcnica del ordenante y la eventualidad de un incumplimiento que le sea imputable. Tal actitud se ve especialmente favorecida en tanto en cuanto el banco emisor atender la garanta en funcin de su propio contenido. El incumplimiento del ordenante y sus instrucciones posteriores sern irrelevantes. Puede as decirse que en la gran contratacin internacional es prctica generalizada la exigencia por los compradores de una garanta contractual (generalmente bancaria) que les asegure los distintos riesgos que afectan a las distintas fases de la ejecucin de un contrato. Es decir, que les asegure que el vendedor o suministrador es financiera y tcnicamente solvente; que cumplir estrictamente lo estipulado; y que emplear debidamente, o en su caso reembolsar, cualquier cantidad que se le hubiera anticipado. (Lo que, en definitiva, se traduce en las diversas formas de garanta). Y es obvio que la fianza no puede cumplir con eficiencia tales cometidos. Por ello, en el comercio internacional es figura inexistente. La dislocacin entre el negocio comercial y el de garanta es indispensable para escapar al complejo laberinto en que a menudo se transforma la prueba de un incumplimiento contractual y, en definitiva, para superar, como se dijo, las diferencias de los ordenamientos nacionales en torno a la fianza, que necesariamente acarrean inseguridad. Todava, si bien se piensa, resulta cierto que toda garanta, de la naturaleza que fuese, debe ser accesoria en algn sentido. Incluso cuando el supuesto de hecho de la misma no resulte ser el incumplimiento de un tercero, siempre existir un determinado riesgo cubierto por cuya causa se emite la garanta; este riesgo podr consistir en que la novela no tenga xito o que el jarrn se rompa o que el tercero revoque su oferta o que no se ratifique la gestin, etc. Si garantas de este tipo son pagaderas a primer requerimiento, tambin aqu podr darse el caso de que el pago resulte indebido en el orden material. Y tambin en estos casos habr que proponer que el garante dispone de un derecho a recuperar este pago cuando el riesgo cubierto no se haya realizado. Cabra ciertamente que una persona prometiera un pago sometido a la sola condicin potestativa de la reclamacin de otro, sin referencia causal a un supuesto de tipo material. Pero esto no sera garanta bajo ningn con229

cepto. Su soporte causal no podr proporcionarlo ya la causa intercedendi o la funcin de aseguramiento. Sera acaso una liberalidad u otra suerte de contrato (un reconocimiento de deuda) que necesitara una propia causa y que, entretanto, gozara de la presuncin de licitud del artculo 1.277 CC. 55 . Tal como fue anotado ms arriba, las objeciones que se formulan a la construccin contractual de las garantas independientes, es que la independencia es contraria a la naturaleza accesoria tradicional de las garantas tpicas; que el ordenamiento jurdico (en la especie el ordenamiento jurdico venezolano) no admite los negocios abstractos o carentes de causa; que las garantas pertenecen a un numerus clausus; y que tales garantas abstractas plantean problemas de analoga que se puede formular del siguiente modo: ante la inexistencia de un rgimen general de las garantas al cual acudir, cul derecho subsidiario es aplicable en caso de lagunas regulatorias?. V.1 Independencia vs. Accesoriedad

El contrato de garanta o las nuevas figuras de garanta personal plantean en los ordenamientos que no regulan este negocio, como es el caso el ordenamiento jurdico venezolano, el falso dilema de reconducir las garantas personales a las obligaciones cambiarias o a la fianza, lo cual implica partir del reconocimiento de su legalidad si se acepta que la accesoriedad no es una regla absoluta. El propio Cdigo Civil, en el artculo 1.805 relativiza la regla, ya que despus de declarar que la fianza no puede constituirse sino para garantizar una obligacin vlida, agrega que sin embargo, es vlida la fianza de la obligacin contrada por una persona legalmente incapaz, si el fiador conoca la incapacidad. Se est aqu frente a una frmula que supera la rigidez de la accesoriedad, porque otras frmulas, aunque suponen que la garanta tiene el mismo contenido de la obligacin garantizada, reducen la accesoriedad a determinados supuestos56 . La solucin que ha buscado la doctrina y la jurisprudencia no es una asimilacin de los contratos de garanta a las figuras existentes, sino el reconocimiento de una nueva figura, cuya validez se sustenta en la libertad de pactos, una figura que se ubica en un punto de equilibrio entre los extremos del carcter absoluto de la libertad de contratacin y la consideracin del orden pblico como un bastin inexpugnable. Doctrinalmente se ha sostenido que la accesoriedad de las garantas personales es un lmite de orden pblico. En Venezuela, Aguilar Gorrondona no efecta un pronunciamiento explcito sobre este punto, es ms, si bien al efectuar el estudio de la fianza, afirma que el contrato de fianza es accesorio
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ECHENIQUE GORDILLO, Rodrigo: Las garantas bancarias internacionales. Algunas consideraciones, en N 5/1982 de la Revista de Derecho Bancario y Burstil, Madrid, pgs. 148 y 149. BLANCO CAMPAA, Jess: Ibidem, pgs. 679 y 680.

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en el sentido de que presupone una obligacin entre acreedor y deudor, cuya suerte corre (aunque no a la inversa), no parece que formulara esta regla con carcter absoluto. Al analizar las diversas consecuencias de la accesoriedad observa: A) la validez de la obligacin del fiador depende de la obligacin principal en varios aspectos: en su nacimiento, ya que la fianza no puede constituirse sino para garantizar una obligacin vlida, art. 1.805 del Cdigo Civil; en su extensin, ya que la fianza no puede exceder de lo que debe el deudor ni constituirse en condiciones ms onerosas, art. 1.806; en sus efectos, ya que el fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones que pertenezcan al deudor principal y que a ste no sean personales (art. 1.832); en su extincin, ya que la obligacin del fiador se extingue por la extincin de la obligacin principal, art. 1.830); B) el carcter accesorio de la obligacin del fiador no excluye cierta independencia de la misma frente a la obligacin principal (la obligacin del fiador puede ser menor, art. 1.806, aparte nico; puede constituirse en condiciones menos onerosas, art. 1.806, aparte nico; puede extinguirse por causas propias que no afecten a la obligacin principal, art. 1.830); C) del carcter accesorio del contrato de fianza se deduce que si una persona se obliga a pagar la misma deuda que otra a ttulo de deudor principal no hay all fianza, sino otra figura jurdica 57 . No dice el prestigioso civilista venezolano que al desaparecer la accesoriedad el contrato de fianza sea nulo, sino que se est frente a otra figura jurdica, con lo cual declara implcitamente que la accesoriedad no es lmite de orden pblico en la construccin de un negocio de garanta personal. Si lo fuera, porque la ausencia de accesoriedad traspasara algn lindero de orden moral o social constitutivo de orden pblico, el contrato sera nulo. El propio ordenamiento jurdico venezolano, en materia mercantil, consagra la validez de una garanta no accesoria o cuya accesoriedad, en todo caso, se limita al aspecto formal, el aval cambiario, lo cual desvirta cualquier pretensin de asignarle a la accesoriedad un carcter dogmtico que el ordenamiento no le ha atribuido. Por otra parte, tampoco la independencia, en materia de garantas atpicas, tiene carcter absoluto, punto de vista que ha sido desarrollado as en materia atinente a las garantas a primer requerimiento:
toda garanta, de la naturaleza que fuese, debe ser accesoria en algn sentido. Incluso cuando el supuesto de hecho de la misma no resulte ser el incumplimiento de un tercero, siempre existir un determinado riesgo cubierto por cuya causa se emite la garanta; este riesgo podr consistir en que la novela no tenga xito o que el jarrn se rompa o que el tercero revoque su oferta o que no se ratifique la gestin, etc. Si garantas de este tipo son pagaderas a primer requerimiento, tambin aqu podr darse el caso de que el pago resulte indebido en el orden material. Y tambin en estos casos habr que propo57

AGUILAR GORRONDONA: Jos Luis: Ibidem, pgs.21 y 22.

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ner que el garante dispone de un derecho a recuperar este pago cuando el riesgo cubierto no se haya realizado.

Cabra ciertamente que una persona prometiera un pago sometido a la sola condicin potestativa de la reclamacin de otro, sin referencia causal a un supuesto de tipo material. Pero esto no sera garanta bajo ningn concepto. Su soporte causal no podr proporcionarlo ya la causa intercedendi o la funcin de aseguramiento. Sera acaso una liberalidad u otra suerte de contrato (un reconocimiento de deuda) que necesitara una propia causa y que, entretanto, gozara de la presuncin de licitud del artculo 1.277 CC. 58 . La accesoriedad consiste singularmente, para alguna doctrina, en la posibilidad de oponer excepciones derivadas de la obligacin de valuta 59 y esta relacin de dependencia puede ser suprimida sin el peligro de incurrir en una infraccin del orden pblico. Que la accesoriedad de las garantas personales no constituye exigencia derivada del orden pblico es principio aceptado en el ordenamiento jurdico espaol, partiendo de las interpretaciones llevadas a cabo por el Tribunal Supremo 60 . V.2 Abstraccin vs. Causalidad

Las cuestiones relacionadas con la causa son siempre controversiales. Afortunadamente para nuestros juristas, en nuestro pas Mlich Orsini ha realizado un estudio cuidadoso de esta materia, el cual ha abordado en tres partes. En la primera, bajo el ttulo de La gnesis de la nocin de causa, incluye el examen de la causa como causa final, la causa subjetiva y la causa objetiva, la causa civilis de los romanos, la causa como razn justificadora de la sancin jurdica de una promesa, la causa como correctivo de la teora del consensualismo en la formacin de los contratos, la nocin de causa del contrato, la causa como fundamento de la atribucin patrimonial y la causa como fundamento subjetivo del deber jurdico de cumplimiento de una obligacin. En la segunda parte, bajo el ttulo de Las doctrinas sobre la causa, analiza el causalismo clsico, el anticausalismo, el neocausalismo y el neocausalismo de Capitant. En la tercera parte, titulada Aplicaciones de la nocin de causa, se refiere a la ausencia de causa, la ilicitud de la causa, la abstraccin de la causa y la prueba de la causa 61 .

58

59 60 61

CARRASCO PERERA, Angel: Las nuevas garantas personales: las cartas de patrocinio y las garantas a primer requerimiento, en Tratado de garantas en la contratacin mercantil. Tomo I Parte general y garantas personales citado supra, pg. 725 CARRASCO PERERA, Angel: Ibidem, pgs.726 y 727. ESTRADA ALONSO, Eduardo: Ibidem, pgs. 179 a 187. MELICH ORSINI, Jos: Doctrina general del contrato, tercera edicin; Editorial Jurdica VenezolanaMarcial Pons; Caracas 1997, pgs. 249 a 316.

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En cuanto concierne especficamente a los contratos llamados abstractos, despus de afirmar que un contrato abstracto en su sentido ms absoluto implicara aparentemente que el obligado en virtud del mismo continuase vinculado a cumplir con prescindencia total y absoluta de la inexistencia, no realizacin o ilicitud de la causa, Mlich Orsini dice que un semejante tipo de contrato abstracto no ha existido, sin embargo, jams; y agrega: Pero si no ha existido esa total y absoluta abstraccin, en cambio la comparacin entre esos varios sistemas jurdicos revela que s ha existido una diversidad de grados de abstraccin de la causa. El problema de la causa del acto abstracto no se refiere, pues, a que el fin por el cual uno ha consentido en obligarse al celebrar el negotium se realice o no, como cuando hablamos de los problemas estudiados bajo el mote de ausencia de causa; ni que ese fin sea ilcito o inmoral y como tal no pueda concebirse que el ordenamiento lo sancione, permitiendo as la obtencin de finalidades contrarias a las del propio ordenamiento, como cuando se habla de ilicitud de la causa; sino a la cuestin de si la relacin fundamental que da origen, explica y justifica el contrato, puede separarse de ste y en qu medida. Causa significa aqu, pues esa relacin fundamental. En este sentido podemos distinguir: a) Contratos causales, esto es, contratos cuya estructura conlleva una mencin mas o menos explcita de su respectiva causa. Tal es el caso de la venta, la sociedad, el depsito, la donacin, etc. Cuando los anticausalistas han discutido sobre la inutilidad de la nocin de causa, sealando que ella no agregaba nada al consentimiento o al objeto, ellos se han referido precisamente a contratos que en su propia estructura llevaban inscritas las finalidades que perseguan aquellos que resultaban obligados por los mismos. b) Contratos neutros, que pueden servir para realizar los fines mas diferentes: una donacin, una dacin en pago; la estipulacin a favor de terceros, que puede servir para realizar un pago, una liberalidad, etc., y algunos an mas abstractos, como la promesa de pago sin expresin de la causa de la obligacin, el reconocimiento de deuda, una letra de cambio, etc. Este ltimo gnero de contratos o actos neutros es el que da lugar a la cuestin del contrato abstracto. Pero para entender en qu consiste el problema es necesario hacer resaltar nuevamente la necesidad de mantener diferenciado este problema del de la validez de una promesa de pago o de un reconocimiento de deuda sin expresin de la causa (problema del billet non caus) al que nos referimos al comienzo de este prrafo y que vimos que resuelve expresamente el artculo 1.158 de nuestro Cdigo Civil en consonancia con la tradicin del artculo 1.132 del Cdigo Civil francs. Es verdad que la expresin causa en estos textos debe entenderse tambin como la relacin fundamental, en el sentido en
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que venimos utilizando esta expresin para referirnos al problema de la promesa abstracta, pero con la diferencia de que en esta materia del valor del billet non caus no se predica la creacin de una relacin distinta de la fundamental, en tanto que de lo que se trata aqu es precisamente de afirmar la coexistencia de dos relaciones jurdicas: la fundamental con sus caracteres propios (venta, prstamo, etc.) y los medios para hacerla valer (acciones) o para defenderse de las pretensiones que con base en ella se invoquen (excepciones), y la nueva relacin caracterizada por la autonoma de sus caracteres jurdicos, acciones y defensas. Dado, sin embargo, que esta nueva relacin autnoma se concibe como causada por la primera, aun si se la abstrae de tal relacin fundamental, no se llega jams, como dijimos, a concebirla como absolutamente abstracta; lo que lleva a pensar que la relacin fundamental contina teniendo alguna influencia en ella. De cmo se conciba tal grado de influencia depende en gran parte la polmica existente en la doctrina acerca de la existencia o no en los ordenamientos positivos contemporneos de verdaderos negocios abstractos62 . En relacin con los negocios abstractos de garanta se han repetido las argumentaciones recogidas por Mlich Orsini: que el planteamiento general es engaoso, ya que, en realidad, cuesta realmente encontrar un negocio sin causa desde el punto de vista tcnico o finalista, entendiendo por sentido tcnico la finalidad del negocio; que otra cosa es que existan negocios que, an con causa, sta no sea merecedora de tutela por su inmoralidad o ilicitud; que si por causa se entendiere la fuerza generadora que da validez a la promesa y a la transmisin de bienes, ni siquiera en el sistema alemn, donde a cualquier pacto se le otorga una accin y obligacin prescindiendo de la causa, podra argumentarse aspticamente la inexistencia absoluta de causa; que aunque la doctrina alemana guarde silencio ante ello, si su sistema asiente ante negocios abstractos, ya est reconocindolos con fuerza generadora para obligar (causa); que en la fianza abstracta, si bien existe una independencia entre las obligacin asumida por el fiador y la obligacin que corresponde al deudor avalado, no es menos cierto que la finalidad de garanta del contrato impide su desconexin total con el negocio efectuado por el deudor; que la forma asptica en que el derecho alemn trata el concepto de causa ha sido ms verbal que efectiva, por lo cual se ha dicho, no sin razn, que la doctrina alemana, como la suiza, despus de expulsar la causa por la puerta la han hecho entrar por la ventana (la causa, en el sentido que la doctrina le ha dado en los pases latinos, ha sido recibida con los disfraces de Vorausstzung y Geschftsgrundlage); que por causa no slo debe entenderse el objetivo prctico que pretenden las partes (porque incluso con la simulacin absoluta algn fin prctico pretenden); que si la causa fuere slo la funcin prctica del negocio, el negocio sin causa, en puridad, sera una quimera
62

MELICH ORSINI, Jos: Ibidem, pgs. 307 a 309.

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hasta en los sistemas ms anticausalistas; que ni siquiera el negocio abstracto es un negocio sin causa, el cual sera inconcebible, pues todo acto volitivo se enlaza a una causa, entendida sta en un sentido amplio, y especialmente todo negocio jurdico de atribucin patrimonial presupone la existencia de una causa en sentido especfico; que incluso cuando se simula absolutamente un contrato, cuando falta algn elemento esencial del mismo, o se den stos solo nominalmente, no podr decirse absolutamente que falte una funcin y que no se d ningn propsito negocial por recndito que se encuentre o impresentable que resulte; nadie se obliga o enajena sin un fin jurdico, sin intencin de obtener un resultado jurdico ulterior 63 . De un modo concordante con la apreciacin de Mlich Orsini, en la doctrina espaola se identifica de este modo el contrato abstracto:
Se habla de negocio abstracto cuando la causa o fin jurdico del negocio no est recogido en la declaracin de voluntad como elemento constitutivo integrante o est separado, desligado de la declaracin. El contrato slo contiene una promesa de prestacin y su aceptacin. En realidad hay, pues, en el contrato abstracto, dos operaciones o contratos superpuestos: el causal o fundamental, que sirve de causa o razn de existencia al abstracto, y este ltimo contrato, desligado en principio de la causa, pero que no es, en definitiva, absolutamente independiente de ella, puesto que, cuando menos, la subsistencia de los resultados producidos por la declaracin abstracta est subordinada a la relacin causal64 .

Planteados en estos trminos los problemas de la causa de los contratos abstractos, es ineludible coincidir con las conclusiones de la doctrina espaola, que entiende por negocio jurdico abstracto el artificio de separar o aislar los efectos del negocio (el nacimiento de la relacin jurdica) de la causa del negocio (el resultado prctico propuesto), corte que implica prescindir de la causa como requisito esencial del negocio 65 . Adquiere as pleno sentido el parecer de Nez Lagos, formulado de la siguiente manera: la declaracin abstracta podr ser nula por defecto absoluto del consentimiento o por defecto de objeto, o por vicio de la voluntad o inobservancia de la forma, pero no por falta de causa 66 . Otra forma de enfocar este problema ha sido propuesta en la doctrina espaola por Albiez Dohrmann 67 . De acuerdo a la tesis de este autor, divul63 64 65

66

67

ESTRADA ALONSO, Eduardo: Ibidem, pgs. 45 a 48. ESTRADA ALONSO, Eduardo: Ibidem, pg. 48. DE CASTRO y BRAVO, F.: El negocio jurdico; Civitas, Madrid 1995, pg. 289. Cita de Estrada Alonso, Eduardo: op. cit. pg. 52. NUEZ LAGOS: El enriquecimiento sin causa en el derecho espaol; Madrid 1934, pg. 642. Cita de Estrada Alonso, Eduardo: op. cit., pgs. 52 y 53. ALBIEZ DOHRMANN, Klaus Jochen: Las bases dogmticas de las garantas bancarias, en Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, 1996, pgs. 1.779 y siguientes (cita de Mndez-Serrano).

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gada por Mndez-Serrano 68 , la configuracin autnoma de las garantas bancarias se puede explicar sin recurrir a la abstraccin de causa o a la eliminacin de la accesoriedad. La justificacin de la independencia habra que buscarla en la propia estructura de estas garantas, teniendo en cuenta los elementos que las conforman. Se est frente a contratos que son independientes de la obligacin asegurada, en virtud de los cuales el garante asume un riesgo como si fuera propio, obligndose al pago de una deuda, que para l es una deuda propia de alcance generalmente indemnizatorio. Para Mndez-Serrano, la ventaja de esta explicacin es que justifica la independencia de las garantas bancarias sin necesidad de acudir a la abstraccin de causa, difcilmente admisible en el ordenamiento jurdico espaol, ya que propone un contrato de garanta que, aunque autnomo respecto de la relacin principal, tiene su propia causa 69 . V.3 Las garantas: numerus clausus vs. numerus apertus

La doctrina sostiene de manera predominante que en materia de derechos reales se aplica la regla numerus clausus, porque entraan un derecho de realizacin de valor, y sobre todo, una suerte de privilegio o de prelacin, que tienen por ello carcter excepcional, ya que suponen una particular derogacin del principio de par conditio creditorum 70 . En materia de derechos personales, en cambio, rige la regla de la autonoma de la voluntad, es decir, se aplica la regla numerus apertus, lo cual permite utilizar figuras tpicas contractuales con fines de garanta (contratacin indirecta) o crear nuevos modelos de garanta, similares o no a los tipificados legalmente. V.4 El problema de la analoga

En materia de garantas ocurre una situacin similar a la que acontece con el rgimen de los ttulos valores en Venezuela: el ordenamiento regula las garantas individualmente, sin referencia a normas generales y comunes a todas ellas, salvo las disposiciones aplicables a los contratos y a las obligaciones. El Libro Tercero del Cdigo Civil, cuya denominacin es De las maneras de adquirir y transmitir la propiedad y dems derechos, consta de 24 ttulos, de los cuales el Ttulo 18 trata de la fianza, el 19 de la prenda, el 20 de la anticresis y el 21 de los privilegios e hipotecas. Una situacin similar ocurre en materia mercantil: la prenda y la fianza estn tratadas junto con los otros contratos mercantiles, como ttulos separados del Libro Primero que trata Del comercio en general. El aval no es sino una seccin (la 4) del Ttu68

69 70

MENDEZ-SERRANO, Mara del Mar: Algunos apuntes sobre la causa del llamado contrato autnomo de garanta, en Las tendencias actuales de los contratos de garanta, op cit. supra, pgs. 319 a 336. MENDEZ-SERRANO, Mara del Mar: Ibidem, pgs. 330 y 331. DEZ-PICAZO y otros autores citados por ROCA TRAS, Encarna: op. cit. pgs. 154 y 155.

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lo 9 sobre La letra de cambio. Una teora general especfica de las garantas slo puede construirse partiendo de los regmenes aislados de cada tipo, pero no de disposiciones generales y comunes existentes en la ley. La construccin de esa teora general ha de ser obra de la doctrina. Como la fianza es la garanta personal por excelencia, a ella se recurre para resolver los problemas que no tienen solucin expresa en el campo propio de las otras garantas personales, pero los contratos abstractos de garanta se caracterizan por una nota opuesta radicalmente a la naturaleza de la fianza: sta es accesoria y las garantas abstractas son autnomas o independientes. La doctrina se inclina por la aplicacin analgica a las garantas abstractas de las reglas de la fianza, salvo las que pertenezcan a la nota de la accesoriedad. En todo aquello que no resulte compatible con la naturaleza abstracta de la garanta, la doctrina propone la aplicacin de las reglas generales de los contratos y de las obligaciones.
CONCLUSIONES

1.

Los negocios abstractos estn reconocidos por la doctrina venezolana (Mlich Orsini), entendiendo que no existen contratos absoluta y radicalmente abstractos, desvinculados de una relacin fundamental paralela. La abstraccin consiste en que el negocio fundamental no est recogido en la declaracin de garanta. Los contratos de garanta (garantas abstractas, independientes o autnomas), no estn expresamente regulados en el derecho positivo venezolano. La doctrina venezolana (Aguilar Gorrondona) los menciona, as como tambin proclama implcitamente su validez. La accesoriedad no es una cualidad imprescindible o esencial de las garantas personales. Es una cualidad de la fianza de la cual se puede prescindir en otras garantas personales, sin que por ello se vulnere el orden pblico. El contrato de garanta independiente se puede examinar sin referencia a la accesoriedad o a la abstraccin si se repara en la estructura del contrato, en el cual la obligacin autnoma del garante es el producto de la asuncin de un riesgo propio. Esa es la causa del contrato (Albiez Dohrmann). En materia de garantas reales prevalece la regla numerus clausus; en materia de garantas personales la regla numerus apertus. La doctrina ha propuesto que en materia de analoga se aplique el siguiente criterio a las situaciones derivadas de garantas abstractas: recurrir a las normas aplicables a la fianza, salvo en cuanto concier237

2.

3.

4.

5. 6.

ne a la accesoriedad. Tambin se propone recurrir directamente a las normas generales sobre obligaciones y contratos. 7. Es posible admitir la construccin de contratos abstractos de garanta y tolerar el uso de las figuras de garanta que se han venido utilizando en el comercio internacional (las garantas a primer requerimiento o a primera demanda o su equivalente norteamericano de la carta de crdito contingente, las cartas de patrocinio en sus diversas modalidades, los seguros de caucin, etc.). La utilizacin de la contratacin indirecta con fines de garanta slo tiene como lmites la extensin de principio de libertad de pactos y el dominio del orden pblico.

8.

238