"La hipoteca inversa:

¿crédito o renta
vitalicia?"
Rolando Castellares.
El reconocido especialista Rolando Castellares Aguilar analiza la reciente
Ley que regula la Hipoteca Inversa, Ley Nº 30741. Sostiene que este
nuevo producto financiero es una garantía hipotecaria con la
particularidad de posibilitar la ejecución únicamente luego del deceso del
deudor. Además, comenta que existen circunstancias no reguladas por la
ley y que deberán ser necesariamente previstas por el reglamento.

 
Mediante la Ley Nº 30741, que entrará a regir solo una vez que
sea publicado su reglamento, se incorpora a nuestra legislación,
como un nuevo producto o nueva modalidad de financiamiento,
el crédito con garantía hipotecaria, pagadero solo al
fallecimiento del deudor, con ejecución del inmueble hipotecado
solo en caso de que no fuese cancelado por los herederos y
causahabientes en esa oportunidad de vencimiento del crédito.
 
Como es fácil apreciar, más que un producto crediticio en el que
lo más importante es evaluar la capacidad de pago del deudor,
en este caso tal elemento no tiene importancia, concediéndose
el crédito solo basado en el valor patrimonial del bien
hipotecado, que además será la única fuente de pago. Por tanto,
lejos de ser un producto “crediticio”, tal figura se asemeja a una
pensión temporal basada en cálculos actuariales de la esperanza
de vida del deudor y en el valor del inmueble hipotecado,
básicamente.
 
Por ello, si consideramos la finalidad de esta ley señalada en su
Exposición de Motivos, “de complementar los ingresos
económicos de las personas en edad de jubilación y/o en estado
de dependencia, mediante la concesión de un crédito
hipotecario, cuyo pago será exigible solo al fallecimiento del
deudor”, el producto tendría lógica; sin embargo, al aprobarse
esta ley no se ha recogido dicha condición o limitación de la
edad del benefi ciario, por lo que –en teoría– cualquier persona
podría acceder a este crédito para complementar sus ingresos
económicos, sin ninguna limitación de su edad ni estado de
dependencia.
 
Decimos en teoría debido a que estimamos que es improbable
que en la práctica un acreedor conceda un crédito con hipoteca
inversa a personas menores de 65 años, pues la esperanza de
vida de dichas personas menores de esa edad incrementaría el
costo financiero del crédito, lo que limitaría su monto, anulando
el propósito de la ley, el cual consiste en mejorar los ingresos de
personas de avanzada edad que no tengan recursos sufi cientes
para atender sus necesidades, pero que cuenten con patrimonio
inmobiliario de considerable valor patrimonial, que viene a ser el
otro requisito para hacer viable este fi nanciamiento, pues
inmuebles de poco valor no servirían o generarían créditos de
muy bajo monto, que no ayudaría para cumplir la finalidad que
se busca, esto es, proveer de recursos complementarios y
adecuados para el deudor.
 
Así, como señala expresamente la ley, el monto del crédito
estará determinado sobre la base del valor del predio a
hipotecar y no en la capacidad de pago ni en los ingresos
financieros del deudor, quien no tiene obligación de pagar el
crédito durante su vida, por lo que su liquidez no tiene
importancia. Esta modalidad de financiamiento dista del crédito
ordinario, en el cual, como ya hemos señalado, lo esencial es la
capacidad de pago del deudor; razón por la cual la Ley General
de Bancos (Ley Nº 26702), en su artículo 222, señala que las
empresas del sistema financiero deben conceder sus créditos
“(…) basados en la capacidad de pago del deudor y no en
la garantía”, agregando que la garantía es un elemento
subsidiario, norma que no se condice con esta ley, al ser el bien
hipotecado lo esencial y básico para la concesión del crédito, sin
importar en lo mínimo la capacidad de pago del deudor. Esta
nueva forma de crédito hipotecario genera una excepción al
referido artículo 222, por lo que sería conveniente agregar a
este dispositivo la siguiente frase: “salvo que se trate de crédito
garantizado con hipoteca inversa o similar”. 
 
La forma de determinar el monto del crédito, sobre la base del
valor del inmueble, la esperanza de vida del deudor y la tasa de
interés, evidencia que más bien estamos ante un producto que
requiere de estudios actuariales muy similares a los que se
tienen en cuenta para establecer pensiones vitalicias, por lo que
este producto debería haberse diseñado más bien para las
empresas de seguros antes que para las empresas del sistema
financiero.
 
Del tenor de la ley, no es posible determinar si el interesado
puede someter a esta modalidad crediticia diversos inmuebles
de su propiedad o solo uno de ellos. El proyecto de ley inicial
limitaba solamente a la afectación del inmueble que
constituyese la “vivienda habitual” del deudor, condición que ya
no señala la ley; por lo que podría concluirse que no existe
limitación alguna para afectar bajo esta modalidad la pluralidad
de inmuebles de los que sea propietario el solicitante, y aun de
predios que no sean vivienda. Estos aspectos deberían ser
precisados por el reglamento. Del tenor de la ley también
apreciamos que se trata de un simple crédito con garantía
hipotecaria, con la novedad de que tendrá un plazo de
vencimiento indefinido (hasta la fecha de fallecimiento del
deudor/es que fija el vencimiento) para su pago; oportunidad en
la que recién será exigible el crédito, como también ejecutable
el bien hipotecado en caso que no fuese pagada la acreencia
generada a esa fecha. Al respecto, la ley no señala el modo
cómo el acreedor tendrá conocimiento del fallecimiento del
deudor; pues esa fecha es la que se señala como la fecha de
pago o vencimiento del crédito, por lo que tal falta de
información, podría generar riesgos de prescripción, al
transcurrir el tiempo sin ser exigido el crédito por
desconocimiento del fallecimiento del deudor, lo que
perjudicaría al acreedor. Sería deseable que el Reglamento
señale la forma de informar al acreedor de la ocurrencia del
fallecimiento del último de los beneficiarios.
Se confiere la posibilidad de acordar que el crédito sea
desembolsado en una sola armada o en partes o varias armadas
(desembolsos parciales y en el tiempo). Si la finalidad de la
norma es posibilitar el acceso al crédito para mejorar los
ingresos económicos de personas en edad avanzada y sin
capacidad de pago, optar por un desembolso en una sola
armada podría generar riesgos mayores para el deudor, pues su
utilización sería susceptible de darse en forma negativa. Del
mismo modo, un único desembolso generaría el aumento de
costos financieros. Lo lógico es que los desembolsos se paguen
en armadas o mensualidades o cada vez que el deudor lo
solicite, de modo que realmente constituyan ingresos
complementarios para el deudor, según sus necesidades; salvo
gastos extraordinarios o de urgencia que el deudor deba
realizar, que debería justificar para acceder al desembolso de
sumas mayores a las ordinarias dentro de la línea de crédito que
cuente.
 
El desembolso en una sola armada se podría justificar
únicamente si con ese fondo puede accederse a alguna pensión
vitalicia, obviamente a través de una compañía de seguros que
administre dicho fondo; lo que estimamos encarecería su costo
ante la participación de una compañía de seguros en
comparación con desembolsos programados directos que reciba
el deudor del banco. No se ha contemplado la alterativa que sea
la compañía de seguros quien conceda una pensión mensual,
sobre la base del inmueble que quede hipotecado a su favor, a
ser recuperada por la compañía de seguros al fallecer el
beneficiario de la pensión con la venta del inmueble; evitando
así tener que recurrir a una empresa del sistema financiero para
lograr un único desembolso que le sirva para obtener una renta.
 
La ley señala que la pensión vitalicia que se obtenga sobre la
base del crédito respaldado con esta hipoteca inversa estará
inafecta al Impuesto a la Renta. El Reglamento precisará las
condiciones y características del contrato de seguro y de la
renta vitalicia a que nos referimos.
 
En el caso de desembolsos parciales, si la entidad acreedora no
cumple con hacer dichos desembolsos comprometidos por dos
veces sucesivas o por tres veces en el lapso de doce periodos de
desembolso, el deudor puede resolver el contrato y exigir el
pago de la penalidad que se haya previsto. En ese caso, deberá
determinarse el monto a reembolsar (capital más intereses) al
acreedor incumplido, y fijar la forma y plazo de reembolso, que
no puede ser en una sola armada. El deudor podrá afectar con
nueva hipoteca inversa el inmueble, la que tendrá prelación
frente a la anterior hipoteca. Esto, entendemos, es para facilitar
que el deudor tome otro crédito con respaldo de hipoteca
inversa a favor del segundo acreedor, con el cual podrá
reembolsar lo desembolsado por el primer acreedor.
 
Entre las características de la hipoteca inversa, la ley señala las
siguientes:
 
a) El constituyente de la hipoteca debe ser el mismo deudor;
por lo que no cabe que sea una hipoteca sobre inmueble de
tercero distinto al deudor. Al respecto, el Reglamento debería
contemplar el caso de inmuebles que sean bien propio de uno
de los cónyuges; el mismo que respaldará crédito que se
concederán al otro cónyuge supérstite, quien resultará
garantizado con hipoteca sobre bien que no es el suyo.
 
b) Es obligatorio que el inmueble hipotecado esté asegurado
contra todo tipo de daños. Se trata de coberturas de siniestros
que afecten al inmueble, y no al deudor. Así, no cabe contratar
seguros de desgravamen; pues el crédito es pagadero solo al
fallecimiento del deudor. Este seguro se refiere exclusivamente
a riesgos del inmueble. Se dispone que el inmueble debe estar
asegurado contra todo tipo de daño; sin señalar qué ocurriría en
caso de siniestro estando en vida el deudor; pues podría
destinarse la indemnización al prepago del crédito o a la
reparación del inmueble. Esta situación debería ser aclarada por
el Reglamento.
 
c) El inmueble debe contar por lo menos con dos tasaciones, lo
que estimamos que es innecesario e incrementará el costo para
el deudor. La ley no señala el valor que debe tomarse de las dos
tasaciones en caso estas no sean coincidentes. Se admite que
una de las tasaciones pueda ser realizada por la entidad
acreedora, lo que debemos entender que se refi ere a la
designación del tasador que pueda hacer el acreedor; pues las
entidades bancarias no son tasadores y las tasaciones de los
bienes que se afecten en garantía en su favor, deben ser
realizadas por peritos valuadores inscritos en la Repev de la
SBS. Otras valorizaciones, no sirven. Actualmente, para la
tasación de bienes, se recurre solo a un (1) perito valuador, que
esté registrado en el Repev de la SBS, lo que es suficiente por
existir un control de la idoneidad y credibilidad de esas
valorizaciones. En el sistema de doble peritaje o valorización
(como ocurre en las tasaciones judiciales), debe darse una
solución si cada uno de los peritos asignan valores distintos al
mismo bien; lo que esta ley omite y que deberá precisar el
Reglamento.
 
d) Los intereses deben calcularse sobre el crédito efectivamente
desembolsado. Este dato es innecesario, toda vez que esta es
una regla aplicable a todo crédito concedido a un usuario o
consumidor.
 
e) Del mismo modo, se señala que está permitido el prepago, lo
que también es innecesario señalar, desde que tal prepago es
un derecho de todo usuario según lo dispone el Código de
Protección y Defensa del Consumidor.
 
f) Se exige que el deudor debe habitar el inmueble; de lo que
podría concluirse que el bien hipotecado debe ser una vivienda y
no otra clase de predio. Sería acertado que este dato se confi
rme y precise en el Reglamento.
 
 g) La venta, arriendo o constitución de otras cargas y
gravámenes sobre el inmueble hipotecado requiere de
autorización expresa de la entidad acreedora. Ante la
inobservancia por parte del deudor a esta limitación, la entidad
acreedora podrá dar por vencido anticipadamente el crédito y
exigir su pago a través de la ejecución del bien hipotecado. En
su lugar, más bien, con la finalidad de disminuir el riesgo de
crédito que pueda generarse con la situación del bien en
oportunidad de ejecutarse, debería disponerse que la
enajenación se haga siempre a título oneroso y bajo la condición
de que se pague en simultáneo el crédito; mientras que si se
tratase de arrendamientos sería adecuado que destine la renta
al prepago de la deuda, y en caso de gravamen de otros
créditos, se prepague la obligación que haya generado la
hipoteca inversa; pues permitir la afectación a terceros
acreedores con hipotecas aun de rangos menores, siempre
genera el riesgo de ejecutar estas hipotecas, afectando y dando
fin al crédito con hipoteca inversa de primer rango. También
sería deseable disponer que un inmueble afectado con hipoteca
inversa es inembargable por terceros acreedores; con lo que se
lograría mayor seguridad y menor riesgo para el acreedor.
 
h) Uno de los requisitos de la hipoteca inversa es el siguiente:
“Que al momento de ejecución o resolución del contrato, el
titular o titulares no tengan obligaciones que de acuerdo a la
legislación vigente tengan preferencia de cobro sobre la
hipoteca”. Esta disposición resulta ser muy preocupante, pues
además que es una condición o situación que no está bajo el
control del deudor, lo que en realidad signifi ca es que si el
titular tiene obligaciones preferentes, no podrá resolverse el
contrato ni ejecutarse el bien hipotecado; lo que claramente
carece de todo sentido. Es de esperar que el Reglamento aclare
los alcances de esta norma.
 
i) El cobro del crédito se puede hacer, única y exclusivamente,
con el producto de la ejecución del bien hipotecado. Por tanto,
de haber saldo insoluto de cargo del deudor luego de la
ejecución de la hipoteca inversa, la entidad acreedora no podrá
exigir su pago afectando otros activos o bienes del deudor
fallecido; condición que las entidades acreedoras que operen
este producto deben tener muy presente. Lo que debe
precisarse es si este crédito debe tener solamente a la hipoteca
inversa como respaldo, pues si se admitiesen otras garantías
adicionales, como fianzas, garantías mobiliarias u otras
hipotecas, por ejemplo, dicha restricción de pago con
exclusividad de la ejecución del bien hipotecado ya no operaría.
El Reglamento debería precisar esta característica y dictaminar
la prohibición de contar con más garantías que la hipoteca
inversa. De ser así, si la única garantía del crédito tuviese que
ser la hipoteca inversa, los créditos que se concedan serán muy
menores respecto al valor del inmueble, en modo que cubra
totalmente el pago del crédito y sus intereses en la oportunidad
de su pago; situación que afecta al deudor, ya que no podrá
acceder a créditos de monto elevado. Como podemos apreciar,
muchas veces normas que aparentemente “protegen” o
“benefician” al deudor, resultan finalmente perjudicándolo.
 
j) El acreedor tendrá un plazo para ofrecer a los sucesores del
deudor fallecido que cumplan con cancelar el crédito adeudado y
se levante la hipoteca. Solo ante la falta de interés de estos
operará la ejecución del bien hipotecado. Sería deseable que el
Reglamento regule este proceso de preferencia previsto a favor
de los sucesores y causahabientes del deudor.
 
k) En caso de existir saldo remanente luego de la ejecución,
este debe ser entregado a los sucesores; lo que genera la
obligación de la entidad acreedora de conocer a los sucesores
para cumplir válidamente con la entrega. Será recomendable
que en el mismo contrato de crédito y constitución de la
hipoteca inversa se señale e identifi que a los sucesores a
quienes debe dirigirse el aviso para el ejercicio de la preferencia
y opción que se les reconoce de pagar el crédito y obtener la
liberación del inmueble hipotecado, como para la entrega del
remanente si es que hubiera.
 
La ley dispone que las entidades acreedoras pueden ser
solamente las empresas del sistema financiero reconocidas
como empresas de banca múltiple (bancos, financieras, cajas
municipales, cajas rurales, Edpymes y cooperativas de ahorro y
crédito autorizadas a operar con el público); así como las
empresas de seguros y las empresas administradoras
hipotecarias a las que se refiere la Ley Nº 28971. Por tanto,
acreedores distintos a los antes señalados, no podrán tener
garantías consistentes en hipoteca inversa.

Como consecuencia de lo antes señalado se ha modificado la

Ley General de Bancos, en su artículo 118 y se ha agregado el
inciso 5-A del artículo 221, señalando que en las empresas del
sistema financiero en proceso de liquidación se excluirá de la
masa concursada la cartera de créditos con hipoteca inversa, y
se confiere la posibilidad de emitir títulos valores e instrumentos
hipotecarios, sobre la base de esta cartera; como podría ser un
TCHN (Título de Crédito Hipotecario Negociable), lo que podría
generar un mercado secundario interesante de estos créditos
hipotecarios o facilitar procesos de titulización, cuyo subyacente
sería esta cartera crediticia con hipoteca inversa.
 
La garantía hipotecaria inversa, en lo demás, es la misma
hipoteca que conocemos y es regulada por el Código Civil
(artículo 1097 y ss.); no habiéndose establecido ninguna
preferencia respecto a otros acreedores del deudor, por lo que
bien podría un acreedor preferente del deudor anteceder su
acreencia al del acreedor que cuente con esta hipoteca inversa,
dejando al acreedor desprotegido o disminuido en su preferencia
sobre el producto de la venta.
 
Ante estos casos de afectación a favor de terceros acreedores,
solo se protege al acreedor con hipoteca inversa con la
resolución del contrato, así como en los casos que el deudor
enajenase o constituyese cargas, gravámenes, arrendamiento o
comodato, sin el consentimiento previo del acreedor. No hay
siquiera esta protección para el caso de terceros acreedores,
que aun sin tener hipoteca alguna sobre el inmueble, podrían
lograr medidas de embargo sobre el mismo y ejecutar el
inmueble hasta con cobro preferente al acreedor; pues la
hipoteca inversa, no tiene ninguna prelación frente a otros
acreedores del deudor.
 
Está demás señalar que el legislador no ha tenido en cuenta que
este régimen no confiere absoluta preferencia al acreedor
hipotecario –a diferencia de los países que se citan en la
sustentación de esta propuesta legislativa–, aun si es de primer
rango. Es muy frecuente que terceros acreedores, como los
laborales y alimentistas, antepongan su preferencia, incluso
frente a un acreedor hipotecario de “primer” rango. Por tanto, el
riesgo de cobro y la onerosidad de la ejecución de la hipoteca
inversa harán que este producto no sea atractivo para un
acreedor que debe cobrarse solo con el producto de la venta del
bien hipotecado, y solo luego de fallecido el deudor. La ley no ha
previsto ninguna prelación del acreedor hipotecario, respecto a
otros acreedores, como debió haberse hecho.
 
Otro de los problemas que tenemos aún sin solución es el
engorroso proceso de ejecución de las garantías hipotecarias,
que pese a los avances que contiene al respecto el artículo 720
y ss. del CPC, siguen siendo muy onerosas y sumamente
complejas y dilatadas. En el caso de las garantías mobiliarias, se
ha logrado que su ejecución sea extrajudicial. Solo las hipotecas
representadas mediante el TCHN pueden hacerse en vía
extrajudicial. Las demás hipotecas solamente pueden ejecutarse
en proceso judicial.
 
La ley señala que será el reglamento el que determine el
proceso extrajudicial de ejecución de la hipoteca inversa; siendo
facultad del acreedor optar por la ejecución judicial. Esperemos
que el Reglamento establezca un proceso sencillo, no oneroso, y
sin afectar los derechos de las partes involucradas, permitiendo
la dación en pago o el pacto comisorio a favor del acreedor;
considerando, además, que el propietario constituyente de la
hipoteca se encontrará fallecido en la oportunidad de ejecución
del bien. Esta situación tendría que generar la necesidad de
designar a un curador procesal, lo que haría aún más compleja
la ejecución judicial de la hipoteca inversa, por lo que se impone
un proceso extrajudicial que prevea la adjudicación en pago a
favor del acreedor, previa tasación actualizada por perito oficial,
que resulta mucho más favorable para la parte deudora.
 
Por ello, en el proceso congresal de aprobación de esta ley nos
habíamos permitido sugerir que en lugar de esta figura de la
hipoteca inversa, resultaba mejor la figura del fideicomiso, cuyo
encargo fiduciario o finalidad exclusiva consista en pagar al
acreedor con el producto de la venta del bien fideicometido, a
precios además de mercado y no de remate como es en un
proceso de ejecución judicial o extrajudicial de hipoteca,
permitiendo que el mismo acreedor sea el fiduciario para
abaratar costos al deudor.
 
En efecto, casi la totalidad de los procesos de remate judicial de
hipotecas en el Perú se concretan solo a la tercera convocatoria,
en la que el precio base se reduce al 48 % del valor comercial
del inmueble, con grave perjuicio para el deudor. El fideicomiso,
en cambio, permite una venta a precio de mercado; y,
especialmente, asegura que el inmueble fideicometido sea
destinado única y exclusivamente –en el caso que nos ocupa– a
servir de morada del fideicomitente y al pago del crédito ante la
falta de pago por los sucesores del deudor fallecido, impidiendo
actos de disposición o gravamen que eventualmente pueda
realizar el deudor fideicomitente en vida, con todo lo cual se
superarían los riesgos de que terceros acreedores, aun
preferentes, interfieran o afecten el derecho crediticio del
acreedor; todo lo cual no es posible proteger con la figura de la
hipoteca inversa.
 
Finalmente, por si ya no fuesen suficientes las normas en
materia de protección al consumidor que tenemos, esta ley
establece que el reglamento establecerá otras medidas
adicionales en materia de transparencia, y además dispone que
el deudor deberá acreditar que ha recibido asesoría de un
profesional especializado (en ¿hipoteca inversa?), que debe
estar registrado en la SBS y ser ajeno al acreedor; todo lo cual
solo incrementará el costo para el deudor; siendo otro mal
ejemplo de norma aparentemente “protectora”, cuando en
realidad lo que hace es perjudicar y complicar, generando
mayores costos (innecesarios) al deudor; al haberse ya
dispuesto en las normas vigentes en materia de protección y
transparencia dictadas y supervisadas por la SBS, que el usuario
recibirá suficientes explicaciones e información sobre cada
producto que contrate con el banco en forma gratuita.
 
Por las consideraciones antes señaladas, somos de la opinión de
que con la ley que nos ocupa no se logrará dar solución a las
situaciones que se proponen y, en modo alguno, será un
producto para los sectores de propietarios de inmuebles de
valores medios y bajos.