Coleccion: Gaceta Civil - Tomo 18 - Numero 09 - Mes-Ano: 12_2014

Concepto hipotecario de gravamen y su desarrollo en el

Sexto Pleno Casatorio
Mario SOLÍS CÓRDOVA*

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TEMA RELEVANTE

Según el autor, el Sexto Pleno Casatorio ha consagrado el sistema de tope máximo

respecto al gravamen, por el cual la garantía está limitada a la suma que expresa y
claramente se determina en el documento constitutivo de la hipoteca. Asimismo,
sostiene que no se debe hablar de requisitos de validez de la hipoteca, sino de
eficacia, pero siempre el registro es constitutivo del derecho real de acuerdo al sistema
de título y modo.

MARCO NORMATIVO

• Código Civil: arts. 1099, 1107, 1115 y 1117.

• Código Procesal Civil: arts. 721 y 724.

Introducción

Por primera vez desde el establecimiento de los plenos casatorios como resoluciones
judiciales vinculantes en nuestro ordenamiento jurídico, la Corte Suprema se ha
ocupado en analizar al detalle diversos aspectos del derecho real de hipoteca y de su
ejecución1.

Sin duda, los precedentes expuestos y determinados en la casación objeto de nuestro

análisis, han generado un enorme interés en los operadores jurídicos ligados al tema,
particularmente en las instituciones financieras y en quienes realizan transacciones
con ellas afectando su patrimonio.

En efecto, este pleno se adentra en uno de los conflictos recurrentes que enfrentan al
acreedor hipotecario y al ejecutado, y que se configura cuando la relación obligatoria
garantizada se complica por la presencia de letras de cambio o títulos valores en
general. Aquí se confunden las dos parcelas tradicionales en las que se ha dividido por
muchos años el Derecho Civil, más allá que a gruesos sectores de la doctrina nacional
estos linderos conceptuales les parezcan innecesarios: los derechos reales y los
derechos obligacionales.

Como toda resolución judicial, este pleno generará opiniones contrarias o

apreciaciones disimiles, que enriquecerán el debate jurídico y ayudarán a definir mejor
la aplicación de esta “normativa jurisdiccional”. La dialéctica del debate generado
demuestra a su vez la vitalidad del derecho de las garantías al interior de nuestro
sistema jurídico, derecho propenso a constantes cambios legislativos y a la
importación de nuevas figuras propias del dinamismo de las relaciones comerciales
actuales2.

Realizaremos a continuación un breve análisis de dos de los precedentes establecidos

en este sexto Pleno Casatorio, en los que se menciona el concepto de gravamen, el
mismo que estimamos de capital importancia dentro del abanico de figuras que
conforman el derecho hipotecario.

I. Precedentes a analizar

Es conveniente en este punto transcribir los dos precedentes referidos al concepto de

gravamen que se recogen en el Sexto Pleno Casatorio:

Precedente quinto:

El juez ejecutor una vez determinada la procedencia de la ejecución, debe emitir el

mandato de ejecución, disponiendo el pago íntegro de la suma liquidada en el plazo
indicado en el artículo 721 del Código Procesal Civil bajo apercibimiento de proceder al
remate judicial del bien dado en garantía, incluso si aquella suma excede del monto del
gravamen establecido en el acto de constitución de la garantía o en sus actos
modificatorios y/o ampliatorios.

Precedente sétimo:

El acreedor tan solo podrá ejecutar la hipoteca por el monto de esa garantía, es decir
que su concesión está limitada al bien o bienes que se especifican al constituir la
garantía y que también está limitada a la suma que expresa y claramente se determina
en el correspondiente documento constitutivo de la hipoteca. En los supuestos en que
la suma dispuesta en el mandato ejecutivo exceda el monto del gravamen de la
garantía real, la parte ejecutante a fin de asegurar la posibilidad de ejecución debe
proceder de acuerdo a lo establecido en el artículo 724 del Código Procesal Civil (por
el saldo deudor tras la realización del remate del bien, o en su caso, la adjudicación en
pago al ejecutante).

II. Precisiones conceptuales

El gravamen, como ya mencionamos líneas arriba, es uno de los conceptos más
importantes del derecho de las garantías reales en general y de la garantía hipotecaria
en particular. Esta particularidad radica además en un aspecto contradictorio, se habla
mucho de él sin saber exactamente cuál es su contenido o se le denomina de diversas
formas sin llamarlo por su nombre (situación en la que el mismo pleno ha incurrido)3.

La palabra gravamen se encuentra intrínsecamente ligada a las transacciones

patrimoniales, en las que un bien sufre una determinada afectación proveniente de un
negocio externo a su constitución y también se encuentra ligado al reconocimiento de
estas afectaciones en sede registral. Por tal razón, reconocemos dos sentidos en la
expresión gravamen:

a) Gravamen en sentido lato: es el significado que se le da a la expresión como

sinónimo de afectación en garantía. Es decir, la palabra gravamen implica que un bien
se encuentra afectado a favor de un acreedor para garantizar el cumplimiento de una
obligación, con la posibilidad de que frente al incumplimiento del deudor, el bien sea
realizado, esto es, transferido a un tercero con la finalidad de obtener liquidez para
cancelar las deudas impagas. Hasta aquí nos encontramos ante el concepto general
de las garantías reales que otorgan al acreedor el derecho de realización o el ius
distrahendi4. Dicho entendimiento se extiende también a otras afectaciones como los
embargos, que tienen un mecanismo similar de funcionamiento, pero que no son
objeto del presente análisis5.

A su vez, este sentido se amplia, a las inscripciones registrales que contienen estas
afectaciones. De ahí la existencia del viejo rubro en las fichas y ahora partidas
registrales denominado “cargas y gravámenes”. Es común reconocer expresiones
como que “el bien tiene gravámenes” o “está libre de gravámenes” cuando los
interesados revisan una partida registral y descubren que sobre el bien pesa o no una
hipoteca o un embargo.

b) Gravamen en sentido estricto: este es un concepto más bien limitativo de la

responsabilidad patrimonial del deudor y constituye una de las referencias cuantitativas
más importantes en la redacción de un contrato de garantía.

Cuando celebramos un contrato hipotecario o una garantía mobiliaria podemos

distinguir diversos “montos” o cifras determinadas (o determinables) que las partes
pueden y deben colocar en la redacción del documento que contiene la afectación. Así,
en un contrato de garantía es importante distinguir el monto de la obligación
garantizada (por ejemplo la suma objeto de un mutuo), el valor del inmueble
determinado por las partes o su referencia comercial (tasación del bien), la tasa de
interés que recae sobre la obligación principal, etc. Pero dentro de estas referencias
cuantitativas hay una propia del derecho de las garantías reales, mediante la cual se
establece un tope o una suma máxima, que independientemente del valor real del
bien, ya sea al momento de la constitución del derecho real o al momento de la
ejecución frente al incumplimiento, va a establecer un límite de responsabilidad
objetiva, esta es: el gravamen.

En este sentido podemos definir el gravamen como el monto máximo, por el cual va a
responder el bien al momento de la ejecución de una garantía real, que otorgue al
acreedor el derecho de realización de valor o ius distrahendi.
Es decir, no importa el valor del bien ni el monto de la deuda puesta a cobro, el
gravamen determina un límite hasta el cual el bien luego de ser vendido va a
responder. Con un ejemplo puede explicarse mejor esta figura: Imaginemos un
inmueble con un valor de S/. 300,000 y que fue otorgado en garantía hipotecaria para
respaldar el cumplimiento de una obligación de S/. 100,000, pero se colocó en el
contrato (tal vez por falta de pericia de los contratantes o porque así fue el deseo de
ellos) como monto del gravamen la suma de S/. 110,000. Pasa el tiempo y se da el
incumplimiento de la obligación, el acreedor pretende iniciar el proceso de ejecución de
garantía para hacerse cobro de su crédito y realiza el cálculo de intereses para
determinar el monto de la obligación principal, algo exigido por la ley procesal para
iniciar la ejecución. El acreedor determina, luego de calcular intereses que el monto de
la obligación garantizada asciende a S/. 130,000. De acuerdo a la figura del gravamen
en sentido estricto, el acreedor no podrá realizar el cobro de su acreencia hasta un
monto más allá de los S/. 110,000 que constituía el monto de la afectación
determinada. Es decir, nadie desconoce que su crédito por causa del paso del tiempo
haya crecido a S/. 130,000, pero mediante el ejercicio del derecho de realización de
valor o ius distrahendi, solo podrá hacer cobro de S/. 110,000.

La pregunta que en esta instancia resulta evidente es ¿para qué el derecho de

garantías ha establecido esta limitación? Las razones son diversas:

En primer lugar, el gravamen constituye una herramienta que dinamiza el mercado de

constitución de garantías reales, al permitir el establecimiento de segundas o terceras
hipotecas que permitan al deudor acceder a nuevos y frescos créditos. De esta forma,
el gravamen cumple directamente con una de las funciones iniciales del propio sistema
de garantías: posibilitar el acceso al crédito.

En efecto, las garantías nacen dentro del ámbito económico para ser reguladas luego
bajo conceptos jurídicos con el fin de cumplir dos finalidades: 1) disminuir el riesgo en
las transacciones comerciales; y, 2) constituir una segunda fuente de pago en caso de
incumplimiento. Así lo sostiene Villegas6:

“No existen créditos sin riesgos (…) este es un axioma de la ciencia y la práctica de las
instituciones profesionales del crédito, como también lo es la necesidad de asegurarse
la existencia de más de una fuente de pago.

Aquí aparece la vinculación de las garantías con el tema de los riesgos de crédito. Las
garantías son un medio para disminuir o reducir el riesgo de crédito, aunque nunca lo
eliminarán del modo completo”.

Aplicando la lógica, la disminución de riesgos incentiva a los actores en el mercado a

generar mayores transacciones, lo cual impone dinamismo a la economía al acrecentar
el intercambio de bienes y servicios.

Esta función económica primigenia se mimetiza y cobra mayor significado en el

establecimiento de un gravamen, al permitir simulando un mecanismo de ida y vuelta,
i) que el deudor pueda obtener nuevos créditos al saber que no todo el valor7 de su
propiedad se encuentra afectado; y, ii) que los acreedores otorgantes del crédito
cuenten con una herramienta sólida y segura de disminución de riesgos, como lo son
las garantías. Si lo que queremos, de acuerdo a las exigencias de la sociedad actual y
a su desarrollo económico, es que el dinero fluya y financie actividades
económicamente productivas, la existencia del gravamen como monto máximo de una
afectación es sumamente eficiente.

Por otro lado, al imponer un límite la figura del gravamen protege a terceros
acreedores de otras deudas por las que el deudor deba responder. Nos imaginamos
por ejemplo el establecimiento de embargos que ante el incumplimiento de
obligaciones personales distintas a las que originaron la garantía hipotecaria,
pretendan realizar diversos acreedores.

La figura del gravamen otorga además seguridad jurídica a terceros que pretenden
realizar negocios sobre bienes afectados. Este es el supuesto de quienes desean
adquirir la propiedad de un bien hipotecado (lo cual se encuentra permitido, al no
afectar la garantía la facultad de disponer del constituyente) al conocer exactamente
cuáles son los riesgos de su inversión ante la eventual ejecución del inmueble. Al ser la
hipoteca un derecho real que se constituye mediante registro, la información respecto
al monto del gravamen es pública por lo que los derechos de terceros se encuentran
plenamente garantizados. Sobre estas seguridades Vásquez Ríos8 sostiene:

“El legislador establece la exigencia de especificar el monto del gravamen sustentado

en la necesidad del ordenamiento de proporcionar seguridad a los terceros
adquirientes del dominio del inmueble hipotecado o de un derecho real sobre él (…)
favoreciendo, con ello, la circulación de los bienes y propiciando el crédito en general”.

III. El gravamen como requisito del contrato de hipoteca

Referencias al gravamen en la normativa nacional pueden hallarse en las dos figuras

más importantes que conforman nuestro sistema de garantías: la garantía mobiliaria y
la hipoteca.

En el primer caso, la Ley de Garantía Mobiliaria establece en su artículo 19: El acto

jurídico constitutivo de la garantía, deberá contener como mínimo: (…) 4. El monto
determinado o determinable del gravamen.

Mientras que el Código Civil de 1984 nos dice en el artículo 1099: Son requisitos para
la validez de la hipoteca (…) 3. Que el gravamen sea de cantidad determinada o
determinable

Este es un punto, en el que aprovechando el presente pleno casatorio, queríamos

detenernos, pues la misma sentencia incurre a nuestro entender en un error
conceptual que resulta común en jueces, abogados y más aún estudiantes. En las
páginas 55 y 56 del documento se señala:

“8.2 Requisitos

En cuanto a los requisitos de validez de la hipoteca, se encuentran establecidos en

el artículo 1099 del Código Civil, los cuales son los siguientes:
i) Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto,
conforme a ley (…).

ii) Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable

(…).

iii) Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en

el registro de propiedad inmueble. El legislador establece la exigencia de especificar el
monto del gravamen, sustentado en la necesidad del ordenamiento de proporcionar
seguridad a los terceros adquirentes del dominio del inmueble hipotecado o de un
derecho real sobre él; favoreciendo con ello la circulación de bienes y propiciando el
crédito en general.

Se trata de entender a mérito de qué un concepto propio de la doctrina del negocio

jurídico o del contrato se encuentra cobijado en una norma típica de los derechos
reales. La interrogante es directa, ¿tiene el derecho real de hipoteca requisitos de
validez?

Nuestra respuesta es no, el concepto de validez nada tiene que ver con la constitución
o transmisión de un derecho real, es una categoría propia de aquella rama del derecho
que explica y profundiza sobre la eficacia de un acto o negocio jurídico o la existencia
de sus requisitos estructurales o funcionales. Lo que queremos decir es que el
concepto de validez, que guarda relación con la idea de eficacia de un negocio jurídico,
se ha introducido de manera errónea en la regulación que sobre la hipoteca tiene el
Código Civil, confundiéndolo con otra disposición referida a la constitución de derechos
reales (la inscripción) que si resulta pertinente para este derecho real9. Esto no quiere
decir que un vicio de nulidad por ejemplo no afecte al derecho real de hipoteca, pero
esto sucederá como consecuencia indirecta de lo que pueda sufrir el contrato que lo
originó, el contrato de hipoteca, pero nunca bajo el entendido que la categoría de
validez forme parte del derecho real.

Entonces, ¿cómo debemos leer el artículo 1099 del Código Civil mediante el cual se
establecen una serie de requisitos que deben ser cumplidos por los contratantes
cuando pretendan gravar un inmueble. Pues bien, es evidente que la exigencia de que
la garantía sea establecida por el propietario, de que se garantice una obligación
determinada o determinable o que el gravamen sea de cantidad determinada o
determinable, constituyen requisitos del negocio jurídico, ergo, del contrato de
hipoteca, ya que los derechos reales para su constitución y transferencia no requieren
de ningún requisito de validez, tan solo, como en el caso de la afectación hipotecaria,
del cumplimiento de la teoría del título y modo. Asimismo, la ausencia de estos
requisitos no debe ser castigada con la nulidad, pues no existe disposición expresa
que así lo determine, sino con la ineficacia, ya que no vincularía bajo ningún supuesto
al propietario real y verdadero titular del derecho a gravar10. Por tal razón, estos
requisitos deben ser llamados “requisitos de eficacia del contrato de hipoteca” y no de
validez del mismo.

Y ¿cómo entender el cuarto requisito referido a que la hipoteca sea debidamente

inscrita? Pues bien, como todos sabemos el derecho real de hipoteca requiere para su
nacimiento de la inscripción registral, en este supuesto el registro es constitutivo de
acuerdo al sistema del título y modo. Lo que la ley exige en puridad es la inscripción
para que se constituya el derecho real, cumpliéndose de esta forma el modo que
acompaña al título de constitución.
Diferenciemos entonces dos momentos en el proceso de constitución de un derecho
real de hipoteca. El primero será el contrato de hipoteca al que, dada su naturaleza
jurídica, sí es factible de exigírsele determinados requisitos de eficacia, y por otro lado
la constitución del mismo derecho se cumple solamente si es inscrito en los Registros
Públicos.

IV. Análisis de los precedentes quinto y sétimo. El gravamen como limitante de la

afectación

El precedente quinto establece que el juez ejecutor deberá emitir el mandato de

ejecución, disponiendo el pago íntegro de la suma liquidada en el plazo indicado en el
artículo 721 del Código Procesal, incluso si aquella suma excede el monto del
gravamen establecido en el acto de constitución de la garantía o en sus actos
modificatorios o ampliatorios.

En este caso, hace bien la Corte Suprema en diferenciar el derecho real de hipoteca
de la obligación que garantiza. Como bien sabemos, la hipoteca es un derecho real
accesorio, así lo define por ejemplo Borda: “La hipoteca es un derecho constituido en
seguridad de un crédito en dinero. De allí surge naturalmente que la hipoteca es
accesoria de la obligación personal contraída por el deudor11.

De esta forma se configura la independencia de la obligación principal respecto a la

garantía que la respalda, por tanto no existe impedimento alguno para que en la
demanda de ejecución de garantía se consigne como obligación principal reclamada,
una que supere no solo al monto del gravamen, sino incluso al mismo valor del bien.

Tiene sentido además esta precisión ya que de acuerdo al artículo 724 del Código
Civil, si después del remate del bien dado en garantía hubiese saldo deudor, este será
exigible mediante proceso ejecutivo.

El sétimo precedente principia con una disposición limitativa de las facultades del
acreedor harto conocida en el derecho de garantía, cayendo la sentencia en un
pronunciamiento obiter dicta, ya que sostiene que “solo se podrá ejecutar la hipoteca
por el monto de esa garantía, es decir que su concesión está limitada al bien o bienes
que se especifican al constituir la garantía y que también está limitada a la suma que
expresa y claramente se determina en el correspondiente documento constitutivo de la
hipoteca”.

Si bien la redacción de esta primera parte del precedente, no resulta muy clara,
podemos presumir que la ejecución encuentra clásicos limitantes en el principio de
especialidad de la hipoteca respecto al bien (“su concesión está limitada al bien o
bienes que se especifican al constituir la garantía”) y el gravamen (“ejecutar la hipoteca
por el monto de la garantía” y “está limitada a la suma que expresa y claramente se
determina en el correspondiente documento constitutivo de la hipoteca”).

La segunda parte de este precedente si completa la idea central del mismo y nos
permite sacar conclusiones claras: “En los supuestos en que la suma dispuesta en el
mandato ejecutivo exceda el monto del gravamen de la garantía real, la parte
ejecutante a fin de asegurar la posibilidad de ejecución debe proceder de acuerdo a lo
establecido en el artículo 724 del Código Procesal Civil (por el saldo deudor tras la
realización del remate del bien, o en su caso, la adjudicación en pago al ejecutante)”.

En concreto, este precedente pone término a una larga discusión que se venía dando
en nuestra jurisprudencia y doctrina, respecto al supuesto en el cual, el monto de la
obligación garantizada resultaba mayor al gravamen, esto acarreaba dudas respecto a
si la deuda debía cobrarse completamente o respetar el límite fijado por aquel.

La Corte Suprema en el Sexto Pleno Casatorio ha consagrado el sistema de tope

máximo12, respecto al gravamen en contraposición al sistema de afectación indefinida,
que generaba una gran inseguridad jurídica entre los contratantes. Ahora resulta
indubitable que al momento de la ejecución de un bien inmueble hipotecado, este solo
responderá hasta el monto de la afectación que se haya pactado, es decir hasta el
monto del gravamen, el que debidamente inscrito en Registros Públicos otorga total
seguridad en el tráfico comercial con terceros.

El sistema de afectación indefinida proponía de forma perniciosa que el inmueble

debía responder por el monto total de la obligación garantizada, así esta exceda el
monto del gravamen. Para fundamentar esta posición se alegaba bajo una lectura
aislada y carente de sistemática, lo dispuesto por el artículo 1107 del Código Civil que
a la letra dice: “la hipoteca cubre el capital, los intereses que devengue, las primas de
seguros pagadas por el acreedor y las costas del juicio”, bajo la lógica de que si el
crédito aumenta, como consecuencia de los intereses y gastos conexos, el bien en
ejecución debe responder también por estos incrementos13.

En realidad, esta norma consagra el principio de especialidad de la hipoteca respecto

al crédito, mediante el cual se describe el contenido de la obligación garantizada por el
derecho real de hipoteca, la que no puede ser interpretada de forma aislada. En este
sentido, existe también el artículo 1099, que dispone que para la eficacia del contrato
de hipoteca se requiere que la obligación principal garantizada, sea determinada o
determinable y que en el mismo documento conste el monto del gravamen, es decir
ambos conceptos van ligados y por lo tanto no pueden contradecirse o interpretarse en
direcciones opuestas.

Una correcta interpretación del artículo 1077 conlleva a entender que la obligación
principal puede incrementarse a lo largo del tiempo por la aplicación de intereses y
otros gastos, pero que el bien solo podrá afectarse hasta cierto límite, incluso menor a
la obligación principal.

Respecto al saldo que puede quedar impago ante la cortedad del monto del gravamen,
la ley ha establecido un mecanismo de protección reconocido por el pleno casatorio,
como el dispuesto en el artículo 724 del Código Procesal Civil, reconocido además por
nuestra jurisprudencia:

“El artículo 724 del Código Procesal Civil establece que si después del remate del bien
dado en garantía hubiera saldo deudor, este sería exigible mediante un proceso
ejecutivo, debiendo entenderse que la liquidación de saldo deudor luego del remate
practicado por una entidad financiera, le concede a esta acción ejecutiva (Sala Civil
Cas. Nº 287-2002-Ica)”.
Resumiendo, la Corte Suprema ha ratificado al gravamen como límite de
responsabilidad objetiva del bien dado en garantía en la ejecución de la hipoteca. Pero
este reconocimiento, no implica que el gravamen sea un concepto o mandato
imperativo; cabe que las partes obvien su aplicación con base en los intereses que
inspiren sus actos

En efecto, es posible que las partes decidan extender más allá del gravamen el límite
de las obligaciones por las que debe responder el bien. Esto es perfectamente válido y
se enmarca dentro de la autonomía negocial de quienes celebran un contrato de
garantía o lo modifican. Al respecto el profesor Mejorada, analizando un supuesto
similar en la garantía mobiliaria, nos dice:

“Cabría preguntarse si el límite de la extensión admite pacto en contrario. Se pactaría

que las obligaciones garantizadas vía extensión se cobren incluso por encima del
gravamen. Aunque sería extraño que el propietario acepte, considero que es un
acuerdo válido, ya que no estamos ante una norma de orden público. El límite del
gravamen es un derecho patrimonial renunciable14”.

___________________________

* Profesor de Derecho Civil de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón.

Egresado de la Maestría en Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del
Perú. Posgrado en Derecho Civil por la Universidad de Salamanca-España. Asociado
del Estudio Moreno & Pérez Abogados.

1 Sentencia del Sexto Pleno Casatorio de la Corte Suprema de Justicia de la

República, emitida a raíz de la Casación Nº 2402-2012-Lambayeque, en los seguidos
entre Corporación Financiera de Desarrollo S.A. y Marciano Fernández Gonzáles y
Aura Violeta Salas Gonzales, sobre Ejecución de Garantía Hipotecaria, vía Proceso
Único de Ejecución, supone un recuento sistematizado de los aspectos básicos del
Proceso Único de Ejecución.

2 Acertadamente el profesor Veiga Copo nos dice: “El derecho de garantías,

sobre todo de garantías reales huye de las formas simples o simplificadas. Incluso de
los encasillamientos codificadores. En efecto, los códigos decimonónicos regulan un
tipo, quizá el originario, el genuino de garantía, pero la enorme variabilidad existente
en el trafico jurídico económico hace que las figuras más nucleares de las garantías se
vean superadas por una realidad no exenta de viejas dosis de ingeniería y anhelo de
superación de viejos anclajes que cercenan la esfera del poder o agresión sobre los
bienes del acreedor. la evolución, constante evolución y adaptación la búsqueda de
mecanismos garantorios mas perfectos, más moldeables y resistentes o inmunizados
para las necesidades de los operadores jurídicos no ceja”. VEIGA COPO, Abel. Las
garantías reales. Pontificia Universidad Javeriana-Editorial Ibáñez, Bogotá, 2010, p. 19.

3 Basta leer el mismo Código Civil para darse cuenta de ello. Así el artículo 1115
dice: el monto de la hipoteca puede ser reducido por acuerdo entre acreedor y deudor.
Ese “monto reducible”, no es más que el gravamen. El texto correcto debería ser: el
gravamen puede reducirse por acuerdo entre acreedor y deudor.

4 No todas las garantías reales otorgan este derecho al acreedor. En nuestro

ordenamiento la hipoteca y la garantía mobiliaria lo reconocen, pero otros derechos
como la anticresis y el derecho de retención no. Por tal razón en un anterior trabajo
propusimos que el ius distrahendi no podía definir actualmente el concepto de garantía
real, contrariamente a la costumbre establecida en la doctrina nacional. Al respecto ver
nuestro trabajo. “La constitución y transmisión de los derechos reales de anticresis y
retención en el marco de la teoría del título y modo” publicado en la edición del mes de
setiembre de Actualidad Civil en Gaceta Jurídica.

5 Esta definición la podemos encontrar en enciclopedias de voces jurídicas como

la de Cabanellas: “Gravamen: Carga u obligación que pesa sobre alguien, que ha
ejecutar o consentir una cosa o beneficio ajeno. Derecho real o carga impuesta sobre
un inmueble o caudal. En la primera acepción el gravamen es personal y es preferible
hablar de obligación; en el segundo, el gravamen es real, o en el sentido estricto para
el Derecho Inmobiliario. Como gravámenes pueden citarse principalmente los censos,
hipotecas, prendas y servidumbres. CABANELLAS Guillermo. Diccionario de Derecho
usual. Tomo II, Santillana, Buenos Aires, 1963, p. 271.

6 VILLEGAS, Carlos. Las garantías del crédito. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires,

p. 21.

7 Por tal razón el profesor uruguayo Carlos de Cores nos dice: “La nota especial
o diferencia específica que caracteriza al derecho real de garantía y lo distingue de los
demás derechos reales (de uso) es que no recae sobre el bien como tal, sino sobre el
valor. (…) Dicho en otros términos la identidad específica de la garantía real que la
distingue de los derechos reales de uso radica en que el interés protegido no es aquel
que se dirige a obtener la cosa particular en sí, sino el que tiene por finalidad obtener
un derecho sobre el valor económico representado por la cosa”. DE CORES, Carlos. El
nuevo derecho de las garantías. Reus, Zaragoza, 2008, p. 37.

8 VÁSQUEZ RÍOS, Alberto. Derechos reales de garantía. 5ª edición, Editorial

San Marcos, Lima, 2011, p. 75.

9 La validez indica la regularidad del contrato. El contrato válido es el contrato

que responde a las prescripciones legales. Por el contrario la eficacia del contrato se
refiere a la producción de sus efectos. De esta diversidad de nociones se concluye que
la validez no implica necesariamente la eficacia del negocio. El concepto de validez no
se contrapone al de eficacia. La eficacia supone validez del contrato, pero no
solamente validez, sino, además, idoneidad de producir consecuencias jurídicas.

La doctrina de la invalidez y de la ineficacia en sentido estricto tuvo gran

influencia en los sistemas jurídicos como el peruano. En la invalidez se incluyen
hipótesis en que la ausencia de efectos es consecuencia de una deficiencia intrínseca
del acto y la ineficacia en sentido estricto se incluyen las hipótesis en que los efectos
dejan de producir y no son consecuencia de algo intrínseco. La invalidez e ineficacia
en sentido estricto no pueden colocarse en un mismo plano porque la segunda no se
aplica si subsiste la primera; las reglas propias de una no pueden aplicarse a la otra.
Es necesario no confundir la invalidez con la ineficacia en sentido estricto aunque
existen hipótesis que se ubican en ambas situaciones. La invalidez y la ineficacia en
sentido estricto son cualidades del acto de autonomía privada que se ubican en niveles
diferentes.
 La invalidez expresa un juicio negativo de valor, de disconformidad entre el acto
de autonomía privada, como valor, y el orden jurídico, también como valor. Invalidez es
desvalor del acto de autonomía privada. MORALES HERVIAS, Rómulo. Patologías y
Remedios del Contrato. Editorial Jurista Editores, Lima, 2011, pp. 199-202.

10 Por ejemplo, en el caso de que quien constituya la hipoteca no sea el

propietario estamos ante la ausencia de legitimidad la cual no se castiga con la nulidad
sino con la ineficacia.

11 BORDA. Guillermo. Manual de Derecho Civil Derechos reales. 7ª edición, La

Ley, Buenos Aires, 2010, p. 555.

12 Existen tres sistemas respecto al monto de los intereses que cubren las
hipotecas: a) Sistema de garantía indefinida: La hipoteca cubre todos los intereses que
genere el crédito, b) Sistema de Tope Máximo la hipoteca cubre un monto determinado
de intereses. Dicho monto puede estar constituido por los intereses generados en un
cierto número de años o por un porcentaje del crédito principal, y c) Sistema de
ampliación de hipoteca: La hipoteca garantiza solamente el crédito principal, mas no
los intereses que genere dicho crédito. Los intereses que generen constituyen un
nuevo crédito y dan derecho al acreedor a exigir que se constituya una hipoteca de
ampliación en garantía de dichos intereses. AVENDAÑO ARANA. “La Extensión de la
Hipoteca”. En: Themis. Revista de Derecho. N° 26, 1993, p. 91. Este autor sostenía, de
forma errónea para nuestro entender que: “(…) en el Perú el Código Civil acoge el
sistema de garantía indefinida. La hipoteca garantiza ilimitadamente todos los
intereses que genere el crédito”.

13 Al respecto resulta recomendable la lectura de RONQUILLO PASCUAL, Jimmy.

“¿La cobertura de la hipoteca y del embargo puede sobrepasar el monto del gravamen
inscrito en el registro?”. En: Las garantías reales. Gaceta Jurídica, Lima, 2014, p. 365.

14 MEJORADA CHAUCA, Martín. “Garantía Mobiliaria: Novedad y reivindicación”.

En: Themis. Revista de Derecho N° 52, p. 160.

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