Coleccion: Gaceta Civil - Tomo 59 - Articulo Numero 3 - Mes-Ano: 5_2018

Comentarios sobre la Ley que regula la hipoteca

inversa
Verónica ROSAS BERASTAIN* / Massiel SILVA SANTISTEBAN AMÉSQUITA**

[-]

RESUMEN

En este interesante estudio, las autoras comentan los aspectos más resaltantes de la
novísima Ley que regula la hipoteca inversa, Ley Nº 30741. Al respecto, sostienen que
estamos ante un contrato especial, que no incide propiamente en la configuración de
la garantía hipotecaria, sino únicamente en el tiempo de su ejecución (muerte del
deudor). Asimismo, indican que hay ciertos puntos que este nuevo producto financiero
debe enfrentar, por ejemplo, su incidencia en el plano del Derecho de Sucesiones.
Finalizan afirmando que todos los temas no abordados o no especificados en la ley
tendrán que ser desarrollados en el reglamento respectivo.

MARCO NORMATIVO

Constitución Política: art. 4.

Código Civil: arts. 667, 669, 744, 745 y 746.

Ley General del Sistema Financiero, Ley Nº 26702 (09/12/1996): art. 16 incs. A y D.

Ley que regula la hipoteca inversa, Ley Nº 30741 (28/03/2018): passim.

PALABRAS CLAVE: Hipoteca inversa / Contrato especial / Empresas de operaciones

múltiples / Ejecución

Recibido: 30/04/2018

Aprobado: 03/05/2018

I. Antecedentes

En diciembre de 2014 fue presentado el Proyecto de Ley N° 04058/2014-CR, “Ley que

crea la Hipoteca Inversa”, cuya finalidad expresa consistía en “lograr que los adultos
mayores y las personas en estado de dependencia puedan gozar de una calidad de
vida más elevada haciendo uso de los ahorros invertidos en su patrimonio inmobiliario,
generándoles un mayor grado de bienestar”[1].
En esa línea, el Proyecto del 2014 proponía que personas mayores de 65 años o en
situación de dependencia que fuesen propietarios del inmueble que constituyese su
hogar habitual, pudieran usar ese inmueble como una fuente de ingreso adicional.
Para tales efectos, con el Proyecto se creaba un mecanismo de crédito único o
periódico que era garantizado mediante una hipoteca sobre la vivienda que debía
inscribirse en el Registro. La peculiaridad de esta hipoteca era que solo podía
ejecutarse luego del fallecimiento del deudor hipotecario o del último de sus
beneficiarios.

El referido Proyecto del 2014 fue tramitado en la Comisión de Justicia y Derechos

Humanos del Congreso de la República, sin llegar a obtener dictamen.

Dos años después, fue presentada una nueva propuesta enfocada en la creación de la
hipoteca inversa, a saber, el Proyecto de Ley N° 0570/2016-CR. Esta iniciativa
legislativa recibió un Dictamen favorable de la Comisión de Justicia y Derechos
Humanos del Congreso (en adelante, el Dictamen). Esta decisión se sustentó en las
opiniones a favor de la viabilidad de la propuesta que fueron emitidas por el Banco
Central de Reserva, la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP y el Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos[2].

En este marco, el día 28 de marzo de 2018 fue publicada en el diario oficial El Peruano,
la Ley N° 30741, “Ley que regula la Hipoteca Inversa” (en adelante, la Ley), como un
instrumento que permita que las personas accedan a un crédito con garantía
hipotecaria cuyo pago será exigible luego de su fallecimiento.

A continuación, analizaremos brevemente los aspectos más relevantes de la Ley a

efectos de identificar su finalidad, así como la naturaleza jurídica del mecanismo de
acceso al crédito que regula, sus características y los desafíos que enfrenta.

I. Finalidad y justificación económica y social de la ley

La Ley informa cuál es su objeto en el artículo 1, el cual no es otro que otorgar una
fuente alternativa de renta a los propietarios de inmuebles, de modo que estos
puedan complementar sus ingresos económicos convirtiendo en renta su patrimonio
inmobiliario sin perder el uso y disfrute de ese patrimonio.

Nótese que la Ley, como lo hiciera el Proyecto del 2014, pretende crear un
instrumento de acceso al crédito que permita generar ingresos periódicos para la
manutención o subsistencia de los propietarios del inmueble que se afecta en
garantía sin que tal garantía pueda ser ejecutada antes de su muerte. No obstante, se
diferencia de ese Proyecto y de las legislaciones comparadas que lo inspiraron, en
que no limita la posibilidad de acceder a ese instrumento a las personas mayores de
65 años o en situación de dependencia[3].

Esa diferencia que en abstracto puede parecer relevante o significativa, en los hechos
puede no serlo. Y es que más allá de los buenos deseos del legislador, es muy poco
probable que haya acreedores hipotecarios dispuestos a celebrar contratos de crédito
al amparo de esta norma con propietarios menores de 65 años. Ello, porque tal cual se
encuentra regulada la figura, la muerte del deudor hipotecario se presenta como el
hecho que determina que la deuda venga en exigible y que, por ende, se pueda
ejecutar la garantía. Siendo así y pese a que es imposible predecir a priori la edad en
que morirá una persona, como regla puede afirmarse que mientras más joven sea el
deudor hipotecario, será mayor la cantidad de años que tendría que esperar su
acreedor para cobrar su crédito y ejecutar la hipoteca.

En este cuadro, se hace más complicado hacer predicciones o valoraciones en torno

al valor que tendrá el inmueble objeto de la hipoteca al momento de su ejecución.
También se incrementa el costo de oportunidad del acreedor por el desembolso de
dinero que recibe, toda vez que disminuye la probabilidad de que la deuda sea
pagada por los herederos, quedando como única opción para la satisfacción del
crédito la ejecución de la garantía. Estos factores determinan que para una entidad
financiera el negocio de otorgar préstamos bajo la modalidad de la hipoteca inversa a
propietarios de inmuebles que sean menores de 65 años pueda no resultar atractiva.

Sin perjuicio de lo señalado y habiendo determinado cuál es el objetivo perseguido

por la Ley, consideramos apropiado determinar si la regulación de la hipoteca inversa
se encuentra justificada. Al respecto, debemos indicar que, entendiendo la regulación
desde su acepción amplia, esto es, como intervención estatal, tenemos que la misma
puede definirse, a grandes rasgos, como la actividad que realiza el Sector Público
para limitar, delimitar e incentivar o desincentivar un tipo de actividad en particular en
algún sector económico concreto. Esa intervención del Sector Público en el mercado
solo está justificada cuando sea necesaria para maximizar el beneficio social, es decir,
cuando sea necesaria para alcanzar el objetivo de la eficiencia o el de la equidad.

Enfocándonos en la equidad, debemos decir que esta es una idea que se desarrolla
en un contexto social, pues es la sociedad quien le otorga contenido, de aquí que el
mercado que, en definitiva, es el resultado de las decisiones individuales de agentes
económicos que buscan su propio bienestar, no se orienta a su consecución.

Si revisamos el dictamen, podemos observar que la justificación principal de la Ley es

precisamente el criterio de equidad. Y es que, como se puede apreciar en el
documento, la intención del legislador no es otra que la de beneficiar a las personas
de menores ingresos, de modo que mejoren su calidad de vida.

Al respecto, debemos destacar que la decisión de incorporar este mecanismo de

financiamiento en el sistema peruano parte de constatar que un porcentaje
significativo de las personas que forman parte del nivel socioeconómico medio y bajo
(C, D y E) mantienen ahorros acumulados bajo la forma de capital físico, esto es, en
viviendas propias. Sobre la base de esta constatación, la Ley busca regular la figura de
la hipoteca inversa como un medio para que aquellas personas que tienen una
vivienda propia, puedan generar rentas que complementen sus ingresos[4].

III. Naturaleza jurídica y características principales de la hipoteca inversa a partir de

la regulación establecida en la Ley

La Ley se encuentra estructurada en tres secciones. La primera de ellas abarca el

conjunto de normas a través de las cuales se regulan los aspectos jurídicos más
relevantes de la hipoteca inversa, estableciendo con ello los requisitos que deben
cumplirse para que la misma se configure y pueda ser aplicada. La segunda sección
comprende cuatro disposiciones finales complementarias. La tercera y última sección
se encuentra conformada por tres disposiciones complementarias modificatorias.
Como se desprende del artículo 2 de la Ley y de la definición esbozada por el
Dictamen que recomendó su aprobación, la hipoteca inversa es un producto
financiero mediante el cual una entidad autorizada (acreedor hipotecario) otorga un
crédito a favor del propietario de un inmueble (deudor hipotecario) contra la
afectación en garantía de este último, siendo el pago del crédito exigible y la garantía
ejecutable, al momento en que ocurra el fallecimiento del deudor hipotecario.

Partiendo de esa definición y aunque la denominación de la Ley pudiera dar a

entender que se ha creado una nueva garantía real, lo cierto es que lo que se ha
creado es un nuevo tipo de contrato de crédito garantizado mediante una hipoteca.
Este contrato tiene una serie de particularidades, la más relevante es el momento en
que el pago del crédito otorgado es exigible. Y es que, conforme se establece en la
Ley, el crédito que recibe en calidad de préstamo el deudor hipotecario solo puede
ser cobrado luego de su muerte.

En este esquema, la hipoteca inversa no es más que un contrato especial de crédito

garantizado con una hipoteca. La garantía de este contrato especial que se ha
denominado como “hipoteca inversa” no deja de tener la naturaleza jurídica de una
hipoteca común y corriente que permite al acreedor hipotecario que no ha visto
satisfecho su crédito, pueda hacerlo mediante la venta del inmueble.

En ese sentido, las normas especiales que regulan lo concerniente a la hipoteca como
garantía, se sustentan en las especiales características del contrato de crédito que
garantiza y no en las características especiales de la garantía misma. Es por ello que
se encuentra plenamente justificado que en todo aquello que no haya sido regulado
de manera específica en torno a la hipoteca con la que se garantiza el contrato de
crédito denominado como hipoteca inversa, deban aplicarse supletoriamente las
normas generales que regulan la hipoteca en el Código Civil.

Partiendo de esta premisa podemos aseverar que lo que la Ley regula bajo el nombre
de hipoteca inversa es un contrato de crédito que posee las siguientes características:

1. El acreedor hipotecario

Solo pueden tener la calidad de acreedores hipotecarios de un contrato de crédito de

hipoteca inversa, aquellas entidades autorizadas que se encuentran señaladas en el
artículo 5 de la Ley, a saber:

- Las empresas de operaciones múltiples y las empresas de seguros, a que se refiere

el artículo 16, literales A y D, de la Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y
del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros[5].

- Las empresas administradoras hipotecarias creadas por la Ley N° 28971.

Consideramos que la decisión del legislador al limitar el universo de potenciales

acreedores se justifica en su intención de tutelar al deudor hipotecario. Y es que –si
como veremos en unos momentos– la transparencia, el suministro de información y el
asesoramiento son condiciones esenciales para lograr que este contrato funcione y
alcance el objetivo para el que fue creado, la especial supervisión y fiscalización a la
que se encuentran sujetas esas empresas autorizadas para celebrar este tipo de
contrato de crédito, posibilita que se pueda verificar que tales factores se cumplan.

2. El deudor hipotecario

Según el esquema de la Ley, puede tener la calidad de deudor cualquier persona

natural que sea titular del derecho de propiedad sobre el inmueble que será objeto de
la hipoteca que se constituya para garantizar el crédito, sin que importe su edad.

Como hemos advertido, sin embargo, en la práctica es improbable que propietarios

menores de 65 años puedan acceder a este tipo de contrato de crédito, a menos que
por sus condiciones particulares –que tengan incidencia en su esperanza de vida– se
generen expectativas para el acreedor de ver satisfecho su crédito en menor tiempo.
Este punto será abordado más adelante.

3. El objeto del contrato

Al tratarse de un contrato de crédito, el esquema contractual regulado en la Ley tiene

como objeto que la entidad autorizada (acreedor hipotecario) ejecute la prestación de
dar una suma de dinero a favor del deudor hipotecario o, de ser el caso, a favor del
beneficiario que este nombre. A la finalización del contrato, ese dinero más los
intereses respectivos, le deberá ser devuelto.

Lo particular de este contrato de crédito es que, en principio y salvo que este opte por
efectuar el pago anticipado y total de la deuda, tal pago no será efectuado por el
deudor hipotecario. Ello es así porque el crédito deviene en exigible, precisamente, a
la muerte de dicho deudor.

Ahora bien, la Ley establece que el monto de dinero que será objeto del préstamo
deberá determinarse en función de diferentes factores. Entre ellos, el valor del
inmueble que sirva de garantía, la esperanza de vida del titular o titulares del derecho
de propiedad sobre el inmueble, y la tasa de interés aplicable.

A efectos de que la tasación refleje de la manera más fiel posible el valor del
inmueble de modo que la situación no sea injusta para ninguno de los contratantes, se
ha establecido que esta sea hecha por al menos dos entes especializados. Uno de
ellos podría ser el propio acreedor hipotecario.

De otro lado, la Ley contempla la posibilidad de que se acuerde que el acreedor

entregue el dinero en una sola armada o mediante abonos o disposiciones periódicas
durante el plazo pactado en el respectivo contrato.

Cabe precisar que, según lo previsto por el legislador, los intereses deberán
calcularse sobre los montos dinerarios efectivamente recibidos o puestos a
disposición del deudor hipotecario.

Para finalizar conviene indicar que, atendiendo a la finalidad perseguida con la Ley,
esto es, que el propietario pueda obtener una renta de ingresos adicionales que
mejore su calidad de vida, el legislador ha previsto que las partes podrán acordar la
contratación de un seguro que permita al deudor hipotecario recibir una renta vitalicia
luego de que se haya desembolsado íntegramente el crédito pactado, la que estará
inafecta del Impuesto a la Renta. Las condiciones y características mínimas del
referido contrato de seguro serán establecidas en el reglamento de la Ley.

4. El objeto de la garantía

Este contrato de crédito se encuentra garantizado mediante una hipoteca sobre el

inmueble propiedad del deudor hipotecario.

La Ley expresamente establece que si la deuda no es cancelada, el acreedor

hipotecario podrá efectuar el cobro del crédito única y exclusivamente contra el bien
afectado en garantía hipotecaria. Esta medida tiene por finalidad no perjudicar a la
sucesión o, en su defecto, a los legatarios del deudor hipotecario.

En todo caso, para tutelar el interés del acreedor hipotecario se ha previsto que el
inmueble sea asegurado contra todo tipo de daño. Asimismo, se ha previsto que el
acreedor hipotecario habite el inmueble afectado y que únicamente pueda
enajenarlo, arrendarlo, y/o constituir cargas y gravámenes con autorización expresa
de la entidad autorizada acreedora.

5. El momento en que el crédito es exigible

Dado que la intención del legislador es que los inmuebles puedan ser una fuente de
ingreso económico sin que el propietario pierda su derecho a habitar su vivienda,
como regla general, el crédito solo es exigible a la muerte del deudor hipotecario.

Es, entonces, ese hecho futuro, cierto y de plazo indeterminado (la muerte del deudor
hipotecario), lo que faculta al acreedor hipotecario para cobrar la deuda, quedando
facultado, en caso ella no sea cancelada, a ejecutar la hipoteca a través de la cual la
misma fue garantizada.

Esta regla general, sin embargo, tiene como excepción el supuesto en el cual el
contrato se haya celebrado a favor de uno o varios terceros. Y es que la Ley prevé la
posibilidad de que los contratantes acuerden que el deudor hipotecario designe uno o
más beneficiarios, de modo que, a su muerte y siempre que no se haya dado el
desembolso total del crédito otorgado, sea a ellos a quienes corresponderán los
abonos o las disposiciones periódicas a cargo del acreedor hipotecario. En este
supuesto, el pago del crédito será exigible y la garantía ejecutable únicamente
después del fallecimiento del último de los beneficiarios.

Conviene precisar que, si bien el crédito no será exigible hasta la muerte del deudor
hipotecario o, de ser el caso, del o los beneficiarios que hayan sido designados, nada
impide que dicho deudor efectúe el pago de forma anticipada. La Ley, previendo esta
posibilidad, ha señalado que en caso se configure una situación en la que el deudor
hipotecario opte por pagar parcial o totalmente su deuda, no podrá aplicársele
penalidad alguna.

6. Terminación del contrato

En principio, el contrato de hipoteca inversa finaliza con el pago voluntario de la deuda
que es efectuado de forma anticipada por el deudor hipotecario o, a su muerte, por su
sucesión o sus legatarios. Cuando no se efectúa ese pago, el acreedor hipotecario
puede cobrar el crédito mediante la ejecución de la hipoteca.

Pueden ocurrir, sin embargo, situaciones patológicas que deriven en una terminación
anticipada del contrato. En esencia, esas situaciones suponen que alguna de las
partes incumplió con aquello que se acordó y que, como correlato, su contraparte
decidió terminar la relación contractual.

Es así que en el artículo 5, la Ley regula la facultad del acreedor hipotecario de

declarar el vencimiento del contrato siempre que se configure alguna de las
siguientes situaciones:

a) Que el deudor hipotecario o, de ser el caso, su sucesión o sus legatarios, enajenen

el inmueble hipotecado antes de que el pago del crédito sea exigible.

b) Que se entregue el bien en arrendamiento o comodato sin el consentimiento del

acreedor hipotecario.

c) Que se constituyan cargas o gravámenes sobre el inmueble hipotecado sin el

consentimiento del acreedor hipotecario.

En todos los casos, la declaración de vencimiento anticipado otorgará al acreedor la

facultad de exigir el pago de lo adeudado y ordenar la ejecución de la hipoteca.

Cabe precisar que en el primero de los supuestos la norma contempla la posibilidad

de que, ante la enajenación del inmueble, la garantía sea sustituida por otra. Por
supuesto, esta medida que pretende evitar la terminación anticipada del contrato está
condicionada a que esa nueva garantía sea aceptada por el acreedor.

Ahora bien, dado que la obligación principal del acreedor hipotecario es entregar la
suma de dinero acordada en el contrato, el incumplimiento de dicha obligación otorga
al acreedor hipotecario la facultad de resolver el vínculo contractual.

Partiendo de esta premisa, el artículo 6 de la Ley regula el supuesto de

incumplimiento que se configura en el caso de que el acreedor hipotecario no cumpla
con los desembolsos comprometidos por dos periodos sucesivos o tres en un lapso
que comprenda doce periodos. De darse esa situación, el deudor hipotecario podrá
invocar la resolución automática del contrato y requerir el pago de la penalidad que
pudiere corresponder.

Por supuesto, la resolución no libera al deudor de restituir aquello que, hasta esa
fecha, hubiera recibido. En esa línea, la norma establece que el monto reembolsable
del crédito, incluyendo sus intereses, será calculado a la fecha en que se produjo el
hecho que dio lugar a la resolución del contrato.

Como explícitamente lo señala la norma, será su reglamento el que fijará las

condiciones para el reembolso del crédito. Esas condiciones partirán de un
presupuesto, a saber, que, en ningún caso, el acreedor hipotecario podrá exigir el
reembolso del íntegro del monto del crédito de manera inmediata.

La norma además prevé la posibilidad de que, ante la resolución del contrato por
incumplimiento de la entidad autorizada acreedora, el propietario del inmueble
celebre un nuevo contrato de hipoteca inversa sobre el bien. De ser así, la Ley dispone
que la nueva hipoteca tendrá preferencia sobre la anterior.

Cuando lo que se pactó fue la entrega de un solo monto y ello no es cumplido por la
entidad autorizada, el propietario del inmueble no se encontrará obligado a restituir
suma alguna porque sencillamente no se puede restituir algo que no se ha recibido.
En ese sentido, se justifica que este supuesto no esté contemplado en la norma,
aunque quizá sería bueno que sí se prevea en el reglamento algún procedimiento
especial que le permita liberar su inmueble de la hipoteca en el menor tiempo posible.

7. Ejecución de la hipoteca

Como toda garantía, la hipoteca con la que se garantiza el crédito otorgado mediante
el denominado contrato de hipoteca inversa, solo puede ejecutarse siempre que no
se cumpla con el pago de la deuda.

Dado que el momento en que ese pago deviene en exigible es la muerte del deudor
hipotecario, es imposible que sea este a quien se cobre la deuda.

En ese sentido, lo que la Ley ha previsto es que el acreedor garantizado, con arreglo a
las disposiciones y dentro del plazo que se establezca en el reglamento, ofrezca a la
sucesión o a los legatarios, la posibilidad de cancelar el crédito y, consecuentemente,
requerir que la entidad autorizada levante la hipoteca.

Nótese que la sucesión o los legatarios no están obligados a cumplir con el pago y
ello es así porque, en estricto, según lo regulado en la Ley, el acreedor hipotecario no
puede exigir la satisfacción de su deuda con algún otro bien que forme parte del
patrimonio del deudor. Como expresamente lo establece la norma, la única manera
en que el acreedor hipotecario puede cobrar la deuda cuando la sucesión o los
legatarios deciden no pagar, es ejecutando la hipoteca.

No obstante ello, se le otorga la posibilidad a la sucesión o legatarios para que sean

ellos los que decidan si cumplen con la deuda a efectos de conservar el inmueble
como parte de la herencia. Para que tomen la decisión que mejor resguarde sus
intereses, el reglamento establecerá un plazo. Solo vencido ese plazo y siempre que
la deuda no haya sido cancelada, el acreedor hipotecario estará facultado para
ejecutar la hipoteca para cobrar el crédito.

Tal ejecución puede ser extrajudicial en función de las reglas que se establezcan en el
reglamento de la Ley, o judicial si así lo decide el acreedor. De existir un saldo
remanente luego de la ejecución del inmueble, el mismo tendrá que ser entregado a
los herederos o legatarios, de ser el caso.

8. Régimen especial de transparencia, suministro de información y asesoramiento

Como bien se advierte en el dictamen, el carácter crítico que la decisión de contratar
o no un contrato de hipoteca inversa tiene sobre el ámbito familiar, determina que su
regulación exija un adecuado y permanente asesoramiento durante la operación;
acceso completo a información sobre el producto y supuestos de proyección;
información sobre los costos de la operación; y la demostración al público objetivo
que la hipoteca inversa es un producto seguro, accesible y flexible.

Esto ha llevado a que en el artículo 9 de la Ley se establezca que, sin perjuicio de las
normas que tutelan al consumidor financiero, el contrato de hipoteca inversa estará
sujeto a una serie de disposiciones sobre transparencia, acceso a la información y
asesoramiento del cliente. Estas disposiciones especiales con las que se busca
asegurar que quien decida contratar lo haga con pleno conocimiento de los riesgos
que asume, deberán ser desarrolladas en el reglamento.

No obstante ello, la Ley establece algunos parámetros mínimos que tal regulación
deberá contemplar. Así, establece que la transparencia implica, al menos, la
publicidad de las características del producto, incluyendo los riesgos que este
supone. De igual manera, advierte que el suministro de información comprende, al
menos, la entrega de folletos, modelo de contrato y demás información que requiera
el consumidor, incluyendo la absolución de consultas que formule. Respecto del
asesoramiento, la Ley dispone que este implica que previo al otorgamiento del
crédito, el solicitante deberá acreditar que ha recibido asesoría de un profesional
especializado, registrado ante la Superintendencia de Banca, Seguros y
Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, el mismo que deberá ser ajeno a
la entidad autorizada que sea parte en la operación. Cabe precisar que la norma exige
que el asesoramiento tenga en cuenta, entre otros, la edad y situación financiera del
solicitante, así como los riesgos y consecuencias económicas de la operación.

9. Publicación del reglamento como requisito de la entrada en vigencia de la Ley

Conviene indicar que la única norma contenida en la Ley que se encuentra vigente es
la Primera Disposición Complementaria Final. Tal norma dispone que el Ministerio de
Economía y Finanzas, en coordinación con la Superintendencia de Banca, Seguros y
Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, reglamente la Ley en un plazo no
mayor de noventa días calendario computados a partir del día siguiente de su
publicación, esto es, a partir del 29 de marzo de 2018.

Todas las demás normas entrarán en vigencia a partir del día siguiente de la
publicación del referido reglamento.

IV. Desafíos que enfrenta la regulación de la hipoteca inversa para cumplir los
objetivos que persigue

Los desafíos que enfrenta la figura de la hipoteca inversa para erigirse como un
contrato de crédito atractivo para los sujetos llamados a celebrarlo, esto es, las
entidades financieras y los propietarios de inmuebles, no son menores.

En principio, debemos resaltar que el universo de personas que, en los hechos,

podrán beneficiarse con esta figura es mucho menor al que sugieren los artículos 1 y 2
de la Ley.
Como hemos advertido, si bien la Ley sugiere que cualquier propietario
potencialmente podría usar su vivienda para beneficiarse de un crédito bajo esta
modalidad contractual, sería extraño que las entidades financieras ofrecieran este
producto a personas menores de 65 años. Y es que en tanto el crédito solo es exigible
a la muerte del deudor hipotecario, mientras mayor sea este, menor será el riesgo que
asume el acreedor en torno a las contingencias asociadas al elemento tiempo.

Sin embargo, y conforme ya hemos apuntado, habrá casos en los que, atendiendo a
condiciones particulares de los potenciales deudores, las entidades financieras
estarían dispuestas a celebrar un contrato de crédito de hipoteca inversa con
personas menores de 65 años. Nos referimos a los casos en los que los posibles
deudores padezcan de alguna enfermedad que conlleve que su esperanza de vida no
sea alta. Ello es lógico, ya que, en principio, a menor esperanza de vida del deudor,
mayor la expectativa de la entidad autorizada de ver satisfecho su crédito en menor
tiempo. Indicamos que, en principio, dado que existe la posibilidad de que se prevean
otros beneficiarios y se tenga que esperar la muerte de estos.

Ahora bien, los riesgos vinculados al elemento tiempo no son los únicos que
condicionan el potencial universo de personas que podrían beneficiarse de un
contrato de crédito garantizado con hipoteca inversa. Ello, porque –como lo
demuestran realidades similares a la nuestra como es la española– hay factores no
económicos que determinan que la opción no resulte atractiva para todos los adultos
mayores de 65 años a los que las entidades autorizadas podrían tener interés de
ofrecer el producto. Entre estos factores no económicos, se encuentran los
emocionales y sociales.

Nos referimos a factores emocionales y sociales, pues la vivienda que será objeto de
la hipoteca inversa implicó para su propietario una gran inversión –sea que hayan
tenido capacidad para comprar y pagar el inmueble con sus ahorros, sea que tuvieron
que endeudarse a través de una hipoteca para adquirir el inmueble–; o, constituye una
herencia familiar. En cualquiera de los casos, resulta lógico que la persona que
ostenta la propiedad de la vivienda, no desea que a su muerte tal patrimonio sea
ejecutado y usado por personas ajenas a su familia.

Consideramos que es preciso tomar como premisa que los lazos familiares resultan
ser sumamente importantes y pueden afectar la toma de decisión del propietario del
inmueble al momento de decidir si recurrirá o no a la figura de la hipoteca inversa[6].
Es muy común –especialmente en los sectores económicos que se pretende tutelar
con la Ley–, que en una vivienda conviva el propietario con sus hijos, sus nietos y, en
ocasiones, sus hermanos o sobrinos. Y, en ese sentido, se puede sostener que los
propietarios de una vivienda desearán que, a su muerte, la misma pase a ser
patrimonio de sus familiares.

Sin embargo, es preciso acotar que existen casos en que los propietarios de una
vivienda tendrían incentivos para acceder a la hipoteca inversa. Esto es, que las
relaciones con los miembros de su familia y potenciales herederos forzosos no sean
las mejores y, por lo mismo, busquen la forma de no dejarles patrimonio alguno del
cual favorecerse. En tal escenario, la hipoteca inversa devendría en una opción para
aquellos que no deseen enajenar su vivienda, pero tampoco desean dejar la misma
como herencia pese a tener herederos forzosos.

Sobre el particular, es importante recordar que el Código Civil establece cuáles son
las causales para la desheredación[7] y, en los hechos, puede que las mismas no
necesiten configurarse para que el causante prefiera no dejarle su vivienda a quienes
son sus herederos forzosos. De modo que la hipoteca inversa constituiría una solución
para estas personas. Más aún cuando evitarían incurrir en los costos que un proceso
de desheredación implicaría.

De otro lado, es importante resaltar que los herederos forzosos tendrían incentivos
para intentar convencer a los causantes (propietarios de la vivienda) de no acceder a
la hipoteca inversa, en tanto serían quienes deban pagar la deuda o, en su defecto,
serían quienes no heredarían la vivienda en caso se ejecute la hipoteca. Asimismo,
porque podrían considerar que no es un buen negocio el hipotecar la vivienda cuya
adquisición constituyó un esfuerzo de trabajo o, una herencia familiar.

De acuerdo a lo descrito, y como lo reconoce la Ley, los mecanismos de

transparencia, acceso a la información y asesoramiento que se establezcan resultan
esenciales, como también es esencial la fiscalización del adecuado funcionamiento
de esos mecanismos. Tal cual anotamos, es precisamente este uno de los elementos
que lleva a que la Ley –siguiendo el mismo criterio adoptado en los ordenamientos
jurídicos en los que este producto financiero viene operando–, haya optado por
establecer que solo determinadas entidades podrán ser acreedores hipotecarios en
este tipo de contratos. De este modo, solo empresas financieras, de seguros y de
administraciones hipotecarias que, por su especialidad e importancia dentro de los
mercados en que se desenvuelven, se encuentran sujetas a reglas de supervisión y
fiscalización, pueden otorgar crédito bajo esta modalidad contractual.

Centrándonos ahora en el acreedor hipotecario, podemos reconocer que los desafíos

que enfrenta la Ley se centran en mitigar los riesgos que este enfrenta y que restan
atractivo a la hipoteca inversa como producto financiero.

El primer gran riesgo que asume el acreedor financiero se vincula a la incertidumbre

vinculada al momento en que la deuda será exigible. Y es que ese momento se
encuentra sujeto a un plazo indeterminado, como es la muerte del deudor hipotecario.

La indeterminación del plazo en que podrá ser cobrada la deuda genera riesgos
adicionales. Uno de ellos es la incertidumbre propia del mercado inmobiliario, la
misma que dificulta predecir cuál será el valor que tendrá el inmueble al finalizar el
contrato.

Estos riesgos afectan tanto el cálculo apropiado del monto a prestar como la
certidumbre sobre si la ejecución de la hipoteca será suficiente para compensar el
préstamo y el costo de oportunidad derivado de él.

Dado que el valor de la vivienda hipotecada constituye la verdadera garantía del

préstamo que se otorga mediante el contrato de hipoteca inversa, los riesgos que
afectan su determinación son sumamente relevantes.

A lo señalado se suman los costos propios de la ejecución de la hipoteca, máxime

cuando tal ejecución en sí misma no se condice con la actividad e intereses habituales
de los acreedores hipotecarios.
Al respecto, debemos recordar que el negocio de las entidades llamadas a ser
acreedores hipotecarios del contrato de hipoteca inversa, no es quedarse con
inmuebles o venderles. En ese sentido, para estas entidades la ejecución de una
garantía es siempre el último recurso para recuperar el dinero prestado.

Sin embargo, tal cual está planteado el contrato de hipoteca inversa, la ejecución de
la garantía parece erigirse más como una regla que como una excepción. No debe
olvidarse que para el momento en que el crédito es exigible el deudor hipotecario ya
falleció y que los herederos y legatarios están facultados, pero no obligados a honrar
la deuda que derive de la hipoteca inversa. Siendo así, puede afirmarse que la deuda
solo será pagada de manera voluntaria siempre que los herederos o legatarios
consideren que vale la pena hacerlo, lo que implica que el valor del inmueble es
mucho mayor que la deuda. En los supuestos en que ello no sea así, preferirán no
pagar y recibir el remanente correspondiente en caso la deuda no sea mayor al valor
del bien.

En este marco, reducir los costos vinculados a la ejecución de la hipoteca sin afectar
la seguridad jurídica, se presenta como uno de los objetivos que debe perseguirse
mediante la reglamentación de la Ley.

Habiendo delineando algunos de los desafíos que enfrenta la Ley para cumplir con el
objetivo de ser un medio para que las personas que son propietarias de su vivienda
puedan obtener ingresos por su patrimonio sin perder la posibilidad de usarlo y
disfrutarlo, debemos indicar que ellos solo podrían ser enfrentados mediante una
adecuada regulación jurídica.

En esa línea, resulta esencial que el reglamento a través del cual se regule el
funcionamiento de este nuevo contrato de crédito, trate de mitigar los riesgos
económicos y jurídicos que se vinculan a su utilización.

Al respecto, debemos subrayar que una buena norma no es aquella que señala unos
objetivos justos, sino aquella que además los consigue. La tarea de dirección social no
se puede reducir a una declaración de buenas intenciones. La primera condición que
debe tener presente un buen legislador es que la norma genere en los agentes
involucrados los incentivos adecuados para que se conduzcan de modo que esos
objetivos normativos puedan concretarse (Calsamiglia, 1987).

En este caso, ello significa crear las condiciones económicas para que los agentes
financieros ofrezcan como parte de sus productos el contrato de hipoteca inversa
regulado en la Ley. Y es que, si a los agentes financieros no les resulta atractivo o
rentable el producto, no tendrán incentivos para otorgar créditos en este esquema.
Por supuesto, al regular esas condiciones es primordial que se tutele el interés de los
deudores hipotecarios, máxime cuando ese interés es lo que justifica desde el punto
de vista de la equidad la creación de este nuevo instrumento de acceso al crédito.

Así las cosas, resulta claro que una reglamentación eficiente y equitativa es esencial
para lograr un equilibrio que logre hacer atractivo el producto para las entidades
financieras llamadas a ser acreedores hipotecarios sin que las condiciones sean
abusivas para quien será su deudor.
Al margen de lo señalado, los factores emocionales y sociales que hemos
mencionado podrían determinar que el universo de sus potenciales usuarios
interesados en obtener un crédito a través del contrato de hipoteca inversa, se pueda
ver reducido a un grupo pequeño de propietarios mayores de 65 años. Debemos
resaltar que los factores emocionales y sociales expuestos devienen en especulación
y, que a fin de legislar adecuadamente, es necesario que se hagan estudios
económicos al respecto que brinden una mejor óptica del escenario actual peruano.

Por todo lo expuesto, podemos concluir que, si bien es posible sostener que la
regulación normativa de la hipoteca inversa se justifica en la maximización del
beneficio social pues se orienta en el criterio de equidad, el esquema sobre el que se
sustenta determina que sea improbable que logre tener un impacto social y
económico significativo. Por supuesto, el que la figura no vaya a tener un gran
impacto, no implica que la iniciativa legislativa sea negativa dado que, en nuestra
opinión, no puede calificarse como negativo la incorporación de un nuevo medio de
acceso al crédito que potencialmente y siempre que sea bien regulado, puede
beneficiar a un sector de la población que necesitan hacer líquido su patrimonio
inmueble sin arriesgarse a perder su vivienda en vida.

Referencia bibliográfica

Calsamiglia, A. (1987). Eficiencia y Derecho. Obtenido de

https://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/10913/1/Doxa4_17.pdf

[1]*
Abogada del Estudio Mario Castillo Freyre. Máster en Análisis Económico del
Derecho y las Políticas Públicas por la Universidad de Salamanca. Egresada de la
maestría de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

** Estudiante de la Pontificia Universidad Católica del Perú, ha sido asistente de

cátedra del curso de Obligaciones dictado por el doctor Felipe Osterling Parodi.

Artículo 3 del Proyecto de Ley N° 04058/2014-CR.

[2]Según lo señalado en el Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos,

a la fecha en que el mismo fue emitido se habían recibido las siguientes opiniones:

- Banco Central de Reserva, mediante Oficio N° 096-2017-BCRP, con fecha de ingreso

23 de enero de 2017.

- Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, mediante Oficio N° 3284-2017-SBS, con

fecha de ingreso 30 de enero de 2017.

- Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, mediante Oficio N° 159-2017-JUS/SG,

con fecha de ingreso 7 de febrero de 2017.
- Ministerio de Justicia, mediante Oficio N° 146-2017-JUS/DM, con fecha de ingreso 27
de febrero de 2017.

- Dr. Mario Castillo Freyre, miembro del Comité Consultivo de la Comisión de Justicia y
Derechos Humanos, mediante carta s/n, con fecha de ingreso 28 de febrero de 2017.

[3]Cabe precisar que, originalmente, la propuesta legislativa del año 2016 seguía la
premisa de su antecedente del 2014. Es así que, como lo hiciera ese Proyecto de Ley
del 2014, también restringía su ámbito de aplicación estableciendo que solo podían
acceder a este instrumento de acceso al crédito personas mayores de 65 años o en
situación de dependencia.

Como se señala en el Dictamen, es por recomendación del Banco Central de Reserva

que se adopta la decisión de no limitar el campo de aplicación de la Ley en ese
aspecto:

[C]abe destacar que, al evaluar la argumentación ofrecida por el Banco Central de

Reserva, se ha acogido gran parte del texto legal propuesto por esta entidad, a
efectos de enriquecer la propuesta original.

Concretamente, el Banco Central de Reserva, señala que el proyecto va en la

dirección correcta pues se ha observado que, a lo largo de los años, los hogares en el
Perú han efectuado un importante esfuerzo de ahorro, materializado en la adquisición
de una vivienda propia. Dicha vivienda podría ser otorgada en garantía contra un
crédito (…). [Asimismo] consideramos que el acceso a la HI no debería restringirse
solamente a las personas que tengan 65 años de edad o más y/o que se encuentren
en estado de dependencia, sino que también debería estar disponible para personas
de cualquier edad que tengan una vivienda propia. (Dictamen de la Comisión de
Justicia y Derechos Humanos recaído en el Proyecto de Ley N° 0570/2016-CR, Ley
que crea la hipoteca inversa).

[4]Cabe señalar que el hecho de que la idea original del legislador era enfocarse en
las personas mayores de 65 años y las personas en situación de dependencia, permite
confirmar que siempre el criterio que ha orientado la regulación de la hipoteca inversa
ha sido la maximización del bienestar social. Es así que el legislador siempre ha tenido
como propósito que la hipoteca inversa sea un mecanismo que ayude a mejorar las
condiciones de vida de un sector de la población que no cuenta con ingresos
económicos suficientes para cubrir adecuadamente sus necesidades.

[5]
Artículo 16.- Para el funcionamiento de las empresas y sus subsidiarias, se requiere
que el capital social, aportado en efectivo, alcance las siguientes cantidades mínimas:

A. Empresas de Operaciones Múltiples:

1. Empresa Bancaria: S/. 14 914 000,00

2. Empresa Financiera: S/. 7 500 000,00

3. Caja Municipal de Ahorro y Crédito: S/. 7 500 000,00

Cifra correspondiente a diciembre 1996 que se actualiza trimestralmente.

4. Caja Municipal de Crédito Popular: S/. 4 000 000,00

5. Entidad de Desarrollo a la Pequeña y Micro Empresa - EDPYME: S/. 678 000,00

6. Cooperativas de Ahorro y Crédito autorizadas a captar recursos del público: S/. 678
000,00

7. Caja Rural de Ahorro y Crédito: S/. 678 000,00

(…)

D. Empresas de Seguros

1. Empresa que opera en un solo ramo (de riesgos generales o de vida): S/. 2 712
000,00

2. Empresa que opera en ambos ramos (de riesgos generales y de vida): S/. 3 728
000,00

3. Empresa de Seguros y de Reaseguros: S/. 9 491 000,00

4. Empresa de Reaseguros: S/. 5 763 000,00”.

[6]
Cabe precisar que la propia Constitución Política del Perú establece que la
comunidad y el Estado protegen a la familia:

Artículo 4.- La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente,

a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y
promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y
fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separación y
de disolución son reguladas por la ley.

Partiendo de este presupuesto, nuestra legislación regula la figura de los herederos

forzosos.

[7]
Artículo 669.- El causante puede desheredar por indignidad a su heredero forzoso
conforme a las normas de la desheredación y puede también perdonar al indigno de
acuerdo con dichas normas.

Artículo 744.- Son causales de desheredación de los descendientes:

1.- Haber maltratado de obra o injuriado grave y reiteradamente al ascendiente o a su
cónyuge, si éste es también ascendiente del ofensor.

2.- Haberle negado sin motivo justificado los alimentos o haber abandonado al
ascendiente encontrándose éste gravemente enfermo o sin poder valerse por sí
mismo.

3.- Haberle privado de su libertad injustificadamente.

4.- Llevar el descendiente una vida deshonrosa o inmoral.

Artículo 745.- Son causales de desheredación de los ascendientes:

1.- Haber negado injustificadamente los alimentos a sus descendientes.

2.- Haber incurrido el ascendiente en alguna de las causas por las que se pierde la
patria potestad o haber sido privado de ella.

Artículo 746.- Son causales de desheredación del cónyuge las previstas en el artículo
333, incisos 1 a 6.

Artículo 667.- Son excluidos de la sucesión de determinada persona, por indignidad,

como herederos o legatarios:

1.- Los autores y cómplices de homicidio doloso o de su tentativa, cometidos contra la

vida del causante, de sus ascendientes, descendientes o cónyuge. Esta causal de
indignidad no desaparece por el indulto ni por la prescripción de la pena.

2.- Los que hubieran sido condenados por delito doloso cometido en agravio del
causante o de alguna de las personas a las que se refiere el inciso anterior.

3.- Los que hubieran denunciado calumniosamente al causante por delito al que la ley
sanciona con pena privativa de libertad.

4.- Los que hubieran empleado dolo o violencia para impedir al causante que otorgue
testamento o para obligarle a hacerlo, o para que revoque total o parcialmente el
otorgado.

5.- Los que destruyan, oculten, falsifiquen o alteren el testamento de la persona de

cuya sucesión se trata y quienes, a sabiendas, hagan uso de un testamento falsificado.

6.- Los que hubieran sido sancionados con sentencia firme en un proceso de violencia
familiar en agravio del causante.

7.- Es indigno de suceder al hijo, el progenitor que no lo hubiera reconocido

voluntariamente durante la minoría de edad o que no le haya prestado alimentos y
asistencia conforme a sus posibilidades económicas, aun cuando haya alcanzado la
mayoría de edad, si estuviera imposibilitado de procurarse sus propios recursos
económicos. También es indigno de suceder al causante el pariente con vocación
hereditaria o el cónyuge que no le haya prestado asistencia y alimentos cuando por
ley estuviera obligado a hacerlo y se hubiera planteado como tal en la vía judicial.