Taller Evaluativo - Garantías de la Contratación Estatal.

Estudiantes:
Jorge Eduardo Páez Rodríguez.
Sofía Tengono Norato.
Luisa Laso Repizo.

Por regla general los contratos estatales deben estar amparados por unas garantías
que aseguren el cumplimiento de las obligaciones que corren a cargo del contratista,
las cuales pueden ser; seriedad de la oferta, cumplimiento del contrato, calidad en
bienes y servicios, estabilidad de la obra, pago de las obligaciones de orden laboral
que surjan entre los contratistas y sus dependientes, responsabilidad civil
extracontractual, entre otras.

Sin embargo hay excepción a la regla general de que todos los contratos tienen que
ser amparados por garantías, toda vez que, el art 7 de la Ley 1150 de 2007 en el
inciso final establece que; en los contratos de empréstito, en contratos
interadministrativos, contratos de seguro y en contratos cuyo valor sea inferior al
10% de la menor cuantía no serán obligatorias las garantías, sin embargo, le
corresponde a la entidad contratante determinar si existe la necesidad de exigirla
teniendo en cuenta, el objeto del contrato y su naturaleza, la forma de pago, así
como en los demás que señale el reglamento.

Nos dice también el decreto 1082 de 2015 que las garantías tampoco son
obligatorias en los siguientes casos: Órdenes de compra derivadas de los acuerdos
marco de precios, excepto que dispongan lo contrario, adquisición en grandes
superficies y la contratación directa, teniendo en cuenta que la exigibilidad debe
estar contenida en los estudios y documentos previos.

Ahora bien, las garantías tienen como finalidad amparar a la entidad estatal frente a
tres tipos de riesgos: (i) Riesgos derivados de la presentación de ofertas, (ii)
Riesgos inherentes a la ejecución del contrato y su liquidación y (iii)
Responsabilidad civil extracontractual. Por otro lado, para asegurar dichos riesgos
tenemos 3 tipos de garantías las cuales son: (i) contrato de seguro contenido en una
póliza, (ii) patrimonio autónomo y (iii) garantía bancaria.

Pese a lo anterior, la costumbre contractual muestra un claro favoritismo por el

contrato de seguro contenido en una póliza, fenómeno que se explica por varias
razones, entre ellas las siguientes.

El contrato de seguro es un acto jurídico bilateral, consensual, oneroso, aleatorio de

ejecución sucesivo mediante el cual una compañía aseguradora vigilada por la
superintendencia financiera asume un determinado riesgo a cambio del pago de una
prima. El proponente y/o contratista actúa como tomador/garantizado, la
aseguradora precisamente como tal y la entidad estatal actúa como un mero
beneficiario y beneficiario (no tiene el carácter de parte).

La primera razón que ha generado la preferencia por la garantía de contrato de

seguro es su facilidad de constitución en comparación con las demás garantías,
situación que se presenta, gracias a que para su constitución no se requiere realizar
grandes inversiones o poseer importantes activos, más allá de cumplir con el perfil
asegurable y pagar la prima indicada por la compañía.

Además, encontramos que existe un amplio mercado de seguros, con múltiples

empresas aseguradoras pujando por ofrecer tratamientos más beneficiosos a sus
clientes, lo que aumenta aún los beneficios de este tipo de garantía.

La segunda razón, es el hecho de que la garantía de responsabilidad civil

extracontractual solo puede tomarse mediante un contrato de seguro, haciendo de
esta manera más atractiva (por su facilidad) la opción de celebrar todas las
garantías (seriedad, cumplimiento y RCE) con una única empresa aseguradora, en
vez de celebrar distintas garantías con distintas empresas.

En tercer lugar, encontramos las grandes dificultades que existen para utilizar otro
tipo de garantías como el patrimonio autónomo con la cual se puede asegurar la
seriedad de la oferta y la ejecución del contrato. Esta garantía funciona a partir de
un contrato de fiducia mercantil, en el cual el oferente o contratista ingresa valores y
bienes a un patrimonio autónomo que pasa a ser administrado por la fiducia.

La complejidad de este tipo de garantía radica en la conformación de dicho

patrimonio autónomo, pues las exigencias hechas por el Decreto 1082 de 2015
hacen que prácticamente ningún contratista pueda cumplir con los requisitos, en
este sentido, no
cualquier valor, ni cualquier bien puede entrar a hacer parte del patrimonio
autónomo.

Los valores admisibles para un patrimonio autónomo pueden ser tanto los valores
que conforman los fondos de inversión colectiva el cual puede constar de una
participación individual de aquel contratista en los fondos y asi la Entidad estatal
podrá reconocer un valor de cálculo hacia la garantía hasta por el 90% del monto de
ese valor. También podrá aceptar inmuebles libres de limitaciones de dominio con
un valor superior a 2.000 SMMLV los cuales generen rentas respectivas a un año
por un monto mayor al 0,75% mensual del precio de realización según avalúo
realizado por un experto.

Esta garantía no siempre es la predilecta ya que sus requerimientos son bastante

complejos en comparación al contrato de seguro contenido en una póliza teniendo
en cuenta que no toda persona tiene un inmueble con valor superior a 2.000 SMML
y que generen rentas al año mayores al 0,75% ya que puede que lleguen a tener
ese inmueble avaluado por el valor más las rentas mensuales son bastantes
complicadas de conseguir adicionalmente no es muy usual que los contratistas
busquen asegurar un contrato con su propio patrimonio.

Por otro lado, la garantía bancaria o carta de crédito stand by también presenta
serias dificultades en comparación con una póliza de seguro, así, la garantía
bancaria requiere de que tengas todo el valor asegurable en una cuenta bancaria,
circunstancia que puede resultar de difícil cumplimiento para la gran mayoría de
contratistas y por otro lado, la carta de crédito Stand By depende de la valoración
que de tu perfil financiero haga la entidad bancaria.
Tanto la garantía bancaria como la carta de crédito stand by resultan favorables
para la entidad estatal, pero desfavorables para el contratista, pues estas garantías
deberán hacerse efectivas por parte del banco ante el primer requerimiento, casi
que de forma automática, esto sumado a que el garante ha de haber renunciado al
beneficio de excusión.

Todas estas circunstancias han generado que las garantías de “patrimonio

autónomo” y “garantía bancaria o carta de crédito stand by” sean prácticamente
inutilizadas, salvo casos excepcionales.