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Semillero de Familia.

Corporación Universitaria U de Colombia Ponencia

Ponencia

Semillero Derecho de Familia

CLAUDIA MARCELA ORREGO ESCOBAR

FRANCISCO JAVIER GODOY GONZALEZ

Corporación Universitaria U de Colombia

XI Encuentro del Nodo Antioquia de la Red de Investigación Jurídica y

Socio jurídica

Resumen

Esta ponencia presenta los avances de la investigación sobre Las falencias del sistema de
salud y su incidencia en la vulneración del derecho fundamental a la salud. El acceso a los
servicios de salud como derecho, una mirada normativa y desde del estado. Es paradójico
observar como el acceso a los servicios de salud se hace hoy másdifícil y es más efectivo al
solicitarlo a través de tutelas y no como lo estipula el modelo de salud que tenemos a partir
de la ley 100 de 1993, y sus modificaciones en ley 1438 de 2011, es entonces es cuando nos
preguntamos, qué hace tan difícil el acceso a los servicios de salud en Colombia, cuando
existe un modelo efectivo para realizarlo, al analizar la normatividad vigente se evidencia
un modelo efectivo y eficaz y además uno de los mejores del mundo, pero la
implementación se hace compleja con las Empresas sociales del Estado y las Instituciones
Prestadoras de Servicios Salud siendo la vía más eficiente, la solicitud a través de tutelas en
los juzgados administrativos del país.

Palabras clave. Derecho fundamental, modelo de salud, tutelas, acceso y eficiencia.

Abstract

This speech presents the investigation advances about the access to the health
services as a right, a normative view and from the state. Is hard to believe that the access to
the health services is harder today and is more effective to request it through a sueing, and
not as it is stipulated on the health model that we have since the 1993 100 law and its
modifications made on the 2011 1438 law. That is when we wonder, what makes it so
difficult to access the health services in Colombia, when there actually exists an effective
model to do it, after analyzing the actual normativity we can see a very effective and
eficient model and also one of the best of the world, but the execution is complex with the
E.S.E and the IPS's being the most eficient way, to request it through a law sue with the
administrative courts of the country.

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Keywords. Fundamental right, health model, tutelas (law sue), access, efficiency.

1. Introducción

Comencemos contando como desde la historia se ha tenido siempre la búsqueda

constante de la salud y de condiciones de saneamiento para la población, a partir de la

revolución industrial de la Inglaterra del siglo XIX, se evidenciaron investigaciones sobre

enfermedades contagiosas, las fuentes de infección como el agua, entre otras y es así como

en 1948 con la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su artículo 25

específicamente:

Numeral 1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como
a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la
asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en
caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus
medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad (Naciones Unidas.
s.f)

Se considera un derecho del hombre, así mismo cada nación en el pacto internacional

de derechos humanos, reconocen la importancia de la salud y el bienestar mental, y recae

toda responsabilidad los estados de velar por la salud de sus pobladores. En Colombia el

modelo utilizado era un sistema centralizado, y se hacía a través de un único prestador que

realizaba las veces de asegurador, llamado Instituto de Seguros Sociales y el acceso a los

servicios sólo era posible para quienes trabajaban y cotizaban a la seguridad social. En el

momento podría pensarse que el modelo utilizado era un modelo que permitía más control

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del gasto, pero a su vez restringía la atención y por ende no tenía cobertura total para toda

la población.

En la constitución de 1991 se establece en el “Art. 48.

La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la


dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley (secretaria del
Senado,1991).

“El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la

cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma

que determine la Ley” (…)., así mismo La Constitución dio paso a que se crearan

instituciones públicas y privadas e iniciando un proceso de descentralización, que más

adelante se reglamenta con la ley 100 de 1993, el cual establece un pluralismo estructurado

que busca mayor alcance en la cobertura articulando los diferentes prestadores de salud y

que supondría mejor utilización de los recursos de manera eficiente y funcional (Secretaria

del Senado, 1993).

De esta forma se establecieron principios básicos de salud, como lo es la

universalidad, solidaridad, igualdad, obligatoriedad, prevalencia de derechos, enfoque

diferencial, equidad, calidad, eficiencia, participación social, progresividad entre otros.

La descentralización estableció un modelo de atención en salud que amplía la

cobertura de salud y que estimaba mejor manejo de los recursos, un modelo transparente,

eficiente, sostenible y continuo.En el 2011, se realizan algunas modificaciones, en especial

en el sistema de flujo de recursos y el aseguramiento universal que se establecen en la ley

1438 y sus decretos reglamentarios (Minsalud, 2011).

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El modelo planteado es un modelo que sobrepasa otros modelos de salud a nivel

internacional, aun así, el acceso a los servicios se hace de forma más eficiente utilizando el

mecanismo de la tutela, medio establecido en la constitución política de 1991, con el cual

se reclama al estado la vulneración de sus derechos.

Cómo un modelo con los principios y mecanismos que garantizan el derecho a la

salud pueden tener tan poca aplicabilidad, cómo la eficiencia esperada de los recursos se

convierte en una bomba de tiempo para terminar con las Empresas Sociales del Estado, y

cómo el Estado no ha aplicado la vigilancia y control suficiente del buen uso de los

recursos.

Con este estudio se evidencia la falla enlos mecanismos de control del Estado, la

congestión innecesaria de los juzgados por el sin número de tutelas para acceder a los

servicios de salud y el manejo inadecuado de los recursos asignados por el estado.

2. Metodología

Se trata de una investigación cualitativa que pretende esbozar argumentos acerca de

que teniendo el mejor modelo de atención en salud es el más ineficiente en el flujo de

recursos y en el acceso a los servicios,las fuentes principales en esta investigación fueron la

Constitución política de 1991, ley 100 de 1993, ley 1438 de 2011 y sus decretos

reglamentarios para la revisión de los cambios que favorecen el sector salud empleando

como palabras clave: modelo de salud,universalidad, solidaridad, aseguramiento, flujo de

recursos, tutela, eficiencia, vigilancia, control y Estado, se procedió a su lectura, se

extractaron fragmentos de texto significativos con los cuales se armó el primer borrador

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temático. Adicionalmente se emplearon vivencias experienciales desde una mirada

administrativa. Finalmente, se procedió a redactar el escrito de la ponencia.

3. Abordaje conceptual

3.1 Fundamento constitucional del Derecho a la Salud.

El fundamento del derecho de la Salud, se encuentra en la Constitución Política en

sus artículos 48 y 49, así mismo se reglamenta en la ley 100 de 1993, su ley modificatoria

1438 de 2011 y la Ley 1751 de 2015 Ley estatutaria de salud.

3.2 La evolución de este derecho se debe a la prevalencia de la aplicación de principios

Universalidad: el Sistema General de Seguridad Social en salud cubre a todos los

residentes en el país, en todas las etapas de la vida.

Solidaridad: Es la práctica del mutuo apoyo para garantizar el acceso y sostenibilidad

a los servidos de Seguridad Social en salud, entre las personas.

Igualdad. El acceso a la Seguridad Social en salud se garantiza sin discriminación a

las personas residentes en el territorio colombiano, por razones de cultura, sexo, raza,

origen nacional, orientación sexual, religión, edad o capacidad económica, sin perjuicio de

la prevalencia constitucional de los derechos de los niños.

Obligatoriedad. La afiliación al Sistema General de Seguridad Social en salud es

obligatoria para todos los residentes en Colombia.

Prevalencia de derechos. Es obligación de la familia, el Estado y la sociedad en

materia de salud, cuidar, proteger y asistir a las mujeres en estado de embarazo y en edad

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reproductiva, a los niños, las niñas y adolescentes, para garantizar su vida, su salud, su

integridad física y moral y su desarrollo armónico e integral. La prestación de estos

servicios corresponderá con los ciclos vitales formulados en esta Ley, dentro del Plan de

Beneficios.

Enfoque diferencial. El principio de enfoque diferencial reconoce que hay

poblaciones con características particulares en razón de su edad, género, raza, etnia,

condición de discapacidad y víctimas de la violencia para las cuales el Sistema General de

Seguridad Social en salud ofrecerá especiales garantías y esfuerzos encaminados a la

eliminación de las situaciones de discriminación y marginación.

Equidad. El Sistema General de Seguridad Social en salud debe garantizar el acceso

al Plan de Beneficios a los afiliados, independientemente de su capacidad de pago y

condiciones particulares, evitando que prestaciones individuales no pertinentes de acuerdo

con criterios técnicos y científicos pongan en riesgo los recursos necesarios para la atención

del resto de la población.

Calidad. Los servicios de salud deberán atender las condiciones del paciente de

acuerdo con la evidencia científica, provistos de forma integral, segura y oportuna,

mediante una atención humanizada.

Eficiencia. Es la óptima relación entre los recursos disponibles para obtener los

mejores resultados en salud y calidad de vida de la población.

Participación social. Es la intervención de la comunidad en la organización, control,

gestión y fiscalización de las instituciones y del sistema en conjunto.

Progresividad. Es la gradualidad en la actualización de las prestaciones incluidas en el

Plan de Beneficios.

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Libre escogencia. El sistema general de seguridad social en salud asegurará a los

usuarios libertad en la escogencia entre las entidades promotoras de salud y los prestadores

de servicios de salud dentro de su red en cualquier momento de tiempo.

Sostenibilidad. Las prestaciones que reconoce el sistema se financiarán con los

recursos destinados por la ley para tal fin, los cuales deberán tener un flujo ágil y expedito.

Las decisiones que se adopten en el marco del sistema general de seguridad social en salud

deben consultar criterios de sostenibilidad fiscal. La administración de los fondos del

sistema no podrá afectar el flujo de recursos del mismo.

Transparencia. Las condiciones de prestación de los servicios, la relación entre los

distintos actores del sistema general de seguridad social en salud y la definición de políticas

en materia de salud, deberán ser públicas, claras y visibles.

Descentralización administrativa. En la organización del Sistema General de

Seguridad Social en Salud la gestión será descentralizada y de ella harán parte las

direcciones territoriales de salud.

4. Avances y discusión

4.1 ¿Las falencias del sistema de salud, inciden en la vulneración del derecho

fundamental a la salud?

Esta pregunta nace de los más de 20 años en que se estableció la salud como un

derecho fundamental, ratificado en la carta de los derechos humanos, protegido en la

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Constitución Política de 1991 y reglamentado en la ley 100 de 1993, modificada por la ley

1438 de 2011.

Como lo observábamos en apartes anteriores el modelo de salud era centralizado, y a

través de la Constitución Política, da un giro a la descentralización como lo argumenta su

artículo 49: “(…) Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por

niveles de atención y con participación de la comunidad.(…), además dio paso a la

descentralización de entidades públicas y privadas, como lo son los hospitales, que pasan a

ser Empresas Sociales del Estado (E.S.E) y a competir con las Instituciones Prestadoras de

Servicios de Salud (IPS), con la Ley 100 de 1993, en su artículo 236 establece los cambios

a las Entidades Promotoras de Salud, quienes tendrán la función de afiliar a las personas

que cumplan con los requisitos y el manejo de los recursos asignados por la nación, dando

paso a un modelo de contratación de prestación de los servicios de salud con las diferentes

ESEs e IPSs del territorio (Opinión y Salud, 2014).

Este modelo propuso una cobertura mayor, pues el Estado subsidiaría a las personas

que cumplieran con los requisitos establecidos por el nivel de pobreza, y los territorios a

quienes no cumplían con los mismos y que no tenían un empleo. Es de esta forma que el

aseguramiento de la población se divide en dos regímenes principales, el régimen

subsidiado y el régimen contributivo y un “estado” que no podía pertenecer a dichos

regímenes llamada población vinculada, los cuales hoy se conocen como Población Pobre

No Asegurable (PPNA).

Los recursos asignados tendrían fuentes de destinación específica y sólo podrán ser

utilizados en el sistema de salud, lo que de alguna forma controlaría la utilización de los

recursos, y se estableció la superintendencia bancaria como entidad vigilante del proceso.

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Al momento y como lo establecía la norma, este tipo de modificación garantizaría

servicios de salud con amplia cobertura, con calidad y transparencia. No obstante la

aplicación de la norma se hizo gradualmente, y con la implementación de las empresas

promotoras, un tercero administrando los recursos de salud, se vinieron desmejorando los

servicios prestados por parte de las E.S.E e IPS por la constitución de contratos, lo que se

volvió un obstáculo para la prestación del servicio, pues a través de estos se establecían los

servicios prestados, las formas de pago entre otros, el modelo propone pagar un monto

especifico que cubre a cada habitante del territorio afiliado al régimen subsidiado, ese valor

debe llegar a las diferentes entidades prestadoras, sin embargo los pagos pese a que el

estado los girase oportunamente a las Empresas Promotoras de Salud (EPS) , estas no

pagaban a las E.S.E de forma oportuna, creando mecanismos de control llamados “glosas”

que retrasan el pago de los cobros realizados (Consultor salud (2018).

El flujo de recursos es cada vez más complejo y con el agravante de que las E.S.E e

IPS entraron en decadencia, reflejando ineficiencia financiera y llevando a cabo la

liquidación de algunas E.S.E e IPS.

Con respecto a lo anterior, el Estado a través de la modificación de la Ley 100 de

1993 con la ley 1438 de 2011, otorgó facultades al Ministerio de Hacienda y la

Superintendencia de Salud, en las que se generarían planes para recuperar las instituciones

prestadoras del servicio de salud, estos planes son llamados Plan de Saneamiento Fiscal y

Financiero (PSFF) y Plan de Gestión Integral del Riesgo (PGIR) (Minsalud, 2011).

A raíz de esto el acceso a los servicios de salud es frecuentemente vulnerado, se

esperaba con la reforma tener oportunidad en la prestación de los servicios, pero hoy

podemos observar que los estándares de calidad exigidos no se cumplen y que es necesario

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recurrir a la tutela como medio de exigibilidad de los servicios de salud tanto a las EPS

como a las E.S.E e IPS y Entidades Territoriales, ha sido una causal de congestionamiento

de juzgados y personerías municipales.En este caso como dato se encuentra que cada 3,5

minutos se presenta una tutela por la salud (Amat, 2014).

Como nunca antes, desde que la Corte Constitucional consideró por primera vez que la salud
es un derecho humano fundamental (en la sentencia T-760 del 2008), los colombianos
hicieron uso de las tutelas para reclamar acceso a servicios médicos, según el más reciente
informe de la Defensoría del Pueblo, que fue conocido por Amat(2014).El documento, de la
serie ‘La tutela y el derecho a la salud’, compila los datos del año pasado y da cuenta de que
en ese periodo se interpusieron en el país 151.213 peticiones ante los tribunales por este
concepto. En total se presentaron 614.520 acciones, una cada 51 segundos. Las tutelas
correspondientes a violaciones al derecho de salud representaron el 24 por ciento, una cada
tres minutos y medio, algo así como 411 cada día del 2015.Ese número confirma una
tendencia de crecimiento de las tutelas de salud que los colombianos deben presentar cada
año para garantizar sus derechos en el sistema. En el 2014, se registraron 118.281, y en el
2013, 115.147, según ediciones anteriores del informe.

La mayoría de estas son por las barreras de acceso. El 64 por ciento de las tutelas

presentadas reclamaban derecho a servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud

(POS), un fenómeno que -llama la atención la Defensoría del Pueblo- sigue sin resolverse,

principalmente, por parte de las Entidades Promotoras de Salud (EPS)” (Consultor salud,

2018 p.5).El sistema de vigilancia y control se ha llevado con rigurosidad en las entidades

prestadoras de servicios de salud, pero la realidad cuestionable es: ¿qué tanta rigurosidad en

vigilancia y control ha implementado el Estado con las EPS?

5. Conclusiones

Tenemos un modelo excelente de salud.

La aplicabilidad del modelo se ve afectada por la intervención de terceros sin control.

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El principio de la eficiencia de los recursos del estado para salud es vulnerado sin

acciones de reparación.

El sector privado ha sido más fortalecido que el sector público por parte del estado.

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