Capítulo | 29 |
Aspectos legales y de tutela
Anna Rovira Cairó
INTRODUCCIÓN
Hablar de protección legal de la persona con demencia
comporta analizar las figuras legales que pueden ser de
utilidad en el momento en que la persona no puede com-
prender el alcance y las consecuencias de sus actos, y se con-
sidera necesario que sea otra persona quien la ayude a tomar
decisiones, o incluso pueda llegar a tomarlas en su lugar.
Jurídicamente, debemos partir de una premisa importante,
y es que la capacidad se presume a todas las personas, con
independencia de que alguien pueda encontrarse en una
fase muy avanzada de demencia. Es posible que llegue un
momento en que la capacidad de comprensión, e incluso
de decisión, se vea seriamente mermada, esto es, que la per-
sona no comprenda o incluso que en condiciones normales
no deseara realizar determinado acto; a pesar de ello, si lo
lleva a cabo, surtirá los efectos legales previstos. Posterior-
mente podría intentar anularse, pero en un principio aquel
acto tendrá validez. Este es precisamente el núcleo que justi-
fica hablar de protección legal de las personas con deterioro
cognitivo: por un lado, evitar que directamente, o bien ins-
trumentalizados por otras personas, puedan llegar a realizar
actos que puedan perjudicarles y, por otro, permitir que
se puedan adoptar, en su nombre e interés, las decisiones
adecuadas en cada momento. Como se verá, no se trata de
sustituir su voluntad, ni de decidir por esta persona prescin-
diendo de su voluntad, de sus gustos y de sus criterios, sino
de que, respetando estos últimos, se la acompañe y aconseje
en la toma de decisiones o incluso se la llegue a sustituir si
su dificultad de autogobierno es prácticamente total.
Actualmente podemos referirnos a estas figuras legales
de protección distinguiendo aquellas que pueden ser
previstas por la propia persona enferma antes de estar
afectada por demencia, o bien en las primeras fases de la
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misma, de aquellas otras que pueden adoptarse por parte
de terceros, en el supuesto de que las primeras no hayan
sido previstas o bien resulten insuficientes.
En el primer grupo nos referiremos a la autotutela, al
documento de voluntades anticipadas y al poder especial
o preventivo, y en el segundo grupo, al procedimiento de
modificación de la capacidad, a las figuras tutelares y a la
guarda de hecho.
CAPACIDAD JURÍDICA Y CAPACIDAD
DE OBRAR
La capacidad jurídica o capacidad para tener derechos es
aquella que nos permite ser sujetos de derechos y obliga-
ciones. La capacidad jurídica se obtiene con el nacimiento
y la mantenemos a lo largo de toda nuestra vida. Así, por
ejemplo, un niño recién nacido puede ser titular de una
cuenta bancaria porque tiene capacidad jurídica.
Artículo 29 del Código Civil
El nacimiento determina la personalidad; pero el
concebido se tiene por nacido para todos los efectos que
le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones
que expresa el artículo siguiente.
Artículo 30 del Código Civil
Para los efectos civiles, sólo se reputará nacido el feto
que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas
enteramente desprendido del seno materno.
Artículo 32 del Código Civil
La personalidad civil se extingue con la muerte de las
personas.
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Parte |5| Aspectos asistenciales, éticos y legales
La capacidad de obrar o capacidad para tomar decisiones es
aquella que permite realizar todo tipo de actos y que
estos surtan los efectos legales previstos. Continuando
con el ejemplo anteriormente mencionado, el menor
titular de una cuenta no podrá efectuar reintegros de la
misma hasta que no tenga capacidad de obrar. Esta se
obtiene con la mayoría de edad y se mantiene también a
lo largo de nuestra vida.
Artículo 322 del Código Civil
El mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida
civil, salvo las excepciones establecidas en casos especiales
por este Código.
Así, una persona con demencia, tiene plena capacidad
jurídica y de obrar, si bien la enfermedad podría impe-
dirle ejercitarlas correctamente. Es por ello que tiene sen-
tido hablar de «mecanismos de protección legal».
PODER ESPECIAL, AUTOTUTELA
Y DOCUMENTO DE VOLUNTADES
ANTICIPADAS COMO FIGURAS
DE AUTOPROTECCIÓN
Cada vez es más frecuente que el diagnóstico de demencia
se efectúe en una fase en la que la persona todavía con-
serva prácticamente intactas sus facultades. En estos casos,
es importante que pueda conocer y decidir de qué modo
puede planificar, en la medida de lo posible, su futuro.
Poder especial
La actual redacción del artículo 1.732 del Código Civil
prevé la posibilidad de conferir facultades a favor de una
tercera persona mediante el otorgamiento de un poder,
estableciéndose que el mismo pueda seguir utilizándose
en el momento en que, en el poderdante, concurriera una
incapacitación sobrevenida. Este tipo de poder se deno-
mina «poder especial» o «poder preventivo».
El mismo artículo prevé que el poder si no es especial
o preventivo deje de tener efecto si la persona que lo
ha otorgado incurre en incapacitación. Para ello, no es
necesario que su capacidad haya sido modificada; sim-
plemente, si se acreditara que ha perdido sus facultades,
el poder perdería su validez. Es por ello que la persona
que sabe o cree que puede perder su capacidad de auto-
gobierno puede otorgar un poder especial a otra persona,
a quien confiere facultades de actuar en su nombre, para
que pueda representarle aun en el supuesto de que incurra
en causa de incapacitación. La trascendencia de este otor-
gamiento y de sus consecuencias (alguien podrá actuar en
nombre e interés de determinada persona, cuando esta
no esté en condiciones de comprender el alcance de los
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actos que realizan en su nombre, ni de poder revocar el
poder especial otorgado en su día) requieren que sólo se
otorgue poder especial a favor de alguien en quien se con-
fíe plenamente. Finalmente, y al igual que con todas las
escrituras notariales, sólo podrá firmarse un poder espe-
cial si la persona se halla en condiciones de comprender
y desear otorgarlo.
Artículo 1.732 del Código Civil
El mandato se acaba:
- Por su revocación.
- Por renuncia o incapacitación del mandatario.
- Por muerte, declaración de prodigalidad o por concurso
o insolvencia del mandante o del mandatario.
El mandato se extinguirá, también, por la incapacitación
sobrevenida del mandante a no ser que en el mismo se
hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera
dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada
conforme a lo dispuesto por este. En estos casos, el mandato
podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse
el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor.
Autotutela
El artículo 223 del Código Civil regula la figura deno-
minada coloquialmente «autotutela». Esta permite que
cualquier persona, con capacidad de obrar suficiente, en
previsión de ser declarada incapaz, designe quién desea
que sea su tutor, así como adoptar cualquier disposición
referida a su atención personal o a la administración de
sus bienes. La autotutela debe formalizarse en escritura
otorgada ante notario, quien remitirá una copia de la
misma al registro civil donde conste inscrita la persona.
En el supuesto de que esta persona fuera declarada inca-
paz, el juez que acuerde la incapacitación solicitará al
registro civil que se le remita una copia de la escritura de
autotutela formalizada, con el fin de tener en cuenta las
disposiciones de quien la otorgó. Únicamente se puede
prescindir de lo dispuesto en la escritura de autotutela si
en el momento de tener que dar cumplimiento a lo pre-
visto en la misma el beneficio de la persona lo exige. En
este caso el juez deberá emitir una resolución motivada.
Artículo 223 del Código Civil
[…] Asimismo, cualquier persona con la capacidad
de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada
judicialmente en el futuro, podrá en documento público
notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia
persona o bienes, incluida la designación de tutor.
Los documentos públicos a los que se refiere el presente
artículo se comunicarán de oficio por el notario
autorizante al registro civil, para su indicación en la
inscripción de nacimiento del interesado.

En los procedimientos de incapacitación, el juez recabará
certificación del registro civil y, en su caso, del registro de
actos de última voluntad, a efectos de comprobar la existencia
de las disposiciones a las que se refiere este artículo.
Documento de voluntades
anticipadas
En el ámbito sanitario, la Ley de Sanidad 41/2002, de 14 de
noviembre, prevé la posibilidad de otorgar un docu­
mento de instrucciones previas, en el que se pueden incluir
las indicaciones que deben ser tenidas en cuenta, en el
ámbito médico, en el momento en que uno no pueda
expresar su voluntad, así como nombrar un representante
que se convierta en interlocutor con el médico o equipo
médico. El documento de instrucciones previas puede
formalizarse en documento público (ante notario) o pri-
vado. El documento de voluntades anticipadas (DVA), tam-
bién llamado «testamento vital», hay que considerarlo
como una expresión de la autonomía de la voluntad que
debe respetarse e impulsar.
La ley no concreta cuál debe ser el contenido del DVA
y ello permite concluir que puede contener todas aque-
llas indicaciones que se consideren de interés por parte
de la persona que lo otorga. A modo de ejemplo, puede
contener:
• Indicaciones de carácter general, como valores
personales, creencias o filosofía de vida.
• Indicaciones concretas referidas a situaciones
previstas, como el tipo de actuación que se desea
ante determinada intervención, ante la evolución de
determinado tipo de enfermedad irreversible, ante la
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aplicación de determinado tratamiento, etc.
• Nombramiento de un representante como
interlocutor válido con el equipo médico.
• Otras consideraciones, como la voluntad de donar
órganos, de participar en ensayos clínicos, de desear
conocer o no el diagnostico, de recibir ayuda a morir
si concurren determinados supuestos, etc.
Aquellos aspectos del documento de instrucciones previas
que no estén permitidos por la ley o bien que estén expre-
samente prohibidos no serán tenidos en consideración.
Ello no supondrá la pérdida de validez del resto de indi-
caciones que se contengan y que no resulten contrarias a
las normas.
El DVA debe registrarse en los registros que cada comu-
nidad haya habilitado al respecto, normalmente depen-
dientes de la correspondiente Conserjería de Sanidad y se
incorpora a la historia clínica del paciente. Sería aconseja-
ble que en el futuro el DVA estuviera incorporado telemá-
ticamente a la propia tarjeta sanitaria para garantizar su
publicidad y su consecuente observancia.
Cada comunidad autónoma, en el ámbito de sus com-
petencias, ha regulado el DVA, la forma de otorgamiento
y todo lo relativo al registro de los DVA.
Aspectos legales y de tutela Capítulo | 29 |
En Cataluña, la autotutela se regula en el artículo 172
de la Ley 9/1998, de 15 de julio, del Código de Familia. El
DVA o documento de instrucciones previas está regulado
en la Ley 21/2000, de 29 de diciembre, sobre los derechos
de información concerniente a la salud y a la autonomía
del paciente, y la documentación clínica. Actualmente se
está discutiendo el proyecto de Libro II del Código Civil
Catalán, en el que se regularán, en el futuro, la autotutela,
el poder especial y el DVA.
PROCEDIMIENTO DE MODIFICACIÓN
DE LA CAPACIDAD
El procedimiento de modificación de la capacidad, cono-
cido también como «declaración de incapacitación»,
puede definirse como una resolución judicial en forma
de sentencia, en la que se reconoce que determinada per-
sona, como consecuencia de la enfermedad que padece,
carece, total o parcialmente, de capacidad de obrar (modi-
ficación de la capacidad total/parcial para determinados
actos).
Los requisitos que exige el Código Civil para que pueda
acordarse la modificación de la capacidad son:
• Existencia de enfermedad o deficiencia física o
psíquica
• De carácter persistente
• Que impida el autogobierno a quien la padece
Las personas que pueden solicitar la declaración de modi-
ficación de la capacidad son:
• Uno mismo (desde la modificación introducida por
la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, del artículo 757
de la Ley de Enjuiciamiento Civil)
• Cónyuge o pareja de hecho
• Descendientes
• Ascendientes
• Hermanos
• Ministerio Fiscal, en el supuesto de que los familiares
indicados no existan o no la soliciten
La declaración de modificación de la capacidad se inicia
con una demanda en la que se expresa quién formula la
petición, la situación en que se encuentra la persona que
precisa protección legal y los motivos que fundamentan
la solicitud; asimismo, se indica, si se conoce, la persona
o entidad que se considera más adecuada para asumir la
función tutelar que se acuerde. La demanda la prepara el
abogado de la propia persona (si es quien inicia el proce-
dimiento) o de alguno de sus familiares, o bien el Minis-
terio Fiscal.
La demanda debe contestarse y quien formule esta con-
testación viene obligado a oponerse a ella. Esta exigen-
cia de la ley tiene su fundamento en que en este tipo de
procedimientos deben practicarse determinadas pruebas
de forma preceptiva. Si se mostrara la conformidad con
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Parte |5| Aspectos asistenciales, éticos y legales
la petición, el procedimiento finalizaría en ese punto y la
práctica de prueba no podría llevarse a cabo. Es por
ello que está previsto que quien intervenga en el proce-
dimiento en nombre e interés de la persona que precisa
protección legal de entrada se oponga a la medida, con
la única finalidad de que el procedimiento siga su curso y
puedan practicarse las pruebas.
Si quien solicitó la incapacitación fue el abogado de la
familia o del propio enfermo, la demanda la contestará el
Ministerio Fiscal; si por el contrario la solicitud la hubiere
planteado el Ministerio Fiscal, al enfermo, sin perjuicio de
que pueda contratar a su propio abogado, se le designará
uno de oficio para que lo defienda.
Como medios de prueba pueden proponerse los que
se consideren convenientes (informes médicos, sociales,
neuropsicológicos, testigos, periciales, etc.). No obstante,
la ley establece que, en cualquier caso, deberán practicarse
siempre las siguientes:
• Exploración judicial
• Exploración por parte del médico forense
• Audiencia de los parientes más próximos
Finalmente, se dicta sentencia, en la que se acordará la
modificación de la capacidad (total o parcialmente) o se
desestimará la petición. Si en la demanda se hubiera solici-
tado, en la misma sentencia se puede nombrar a la persona
o entidad que ejercerá la función tutelar que se determine.
En el supuesto de no haberse solicitado el nombramiento
de determinada persona para ejercer de tutor, se efectuará
en un procedimiento posterior más breve y en el que no
debe intervenir abogado ni procurador ninguno.
La sentencia que acuerda la modificación de la capaci-
dad se inscribe en el registro civil, en el registro del censo
electoral (si se priva a la persona del ejercicio del derecho
de sufragio) y, si es necesario, también en el registro de la
propiedad.
La sentencia puede recurrirse y en este caso las pruebas
preceptivas que se han practicado en primera instancia
deben volver a ser practicadas por el tribunal que debe
decidir el recurso.
En el supuesto de que cesaran los motivos que requirie-
ron promover la modificación de la capacidad, esta puede
dejarse sin efecto y la persona recupera su capacidad de
actuar y decidir.
El procedimiento de modificación de la capacidad se
encuentra regulado en los artículos 199 y siguientes del
Código Civil, y en los artículos 748 y siguientes de la
Ley de Enjuiciamiento Civil. La Ley 1/2009, de 25 de
marzo de 2009, de reforma de la ley de 8 de junio de 1957,
sobre el registro civil, en materia de incapacitaciones,
cargos tutelares y administradores de patrimonios prote-
gidos, ha modificado la denominación de procedimiento
de declaración de incapacitación por la de «modificación de
la capacidad de obrar».
En Cataluña, la Ley 9/1998, de 15 de julio, del
Código de Familia regula aspectos relacionados con el
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procedimiento, aplicables a las personas con vecindad
civil catalana.
MEDIDAS CAUTELARES
La Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que ante situaciones
de urgencia o riesgo para la persona o sus bienes, el juz-
gado pueda adoptar, de oficio o a petición del Ministerio
Fiscal, aquellas medidas que se consideren convenientes
(nombramiento de defensor judicial o administrador
patrimonial, limitación de disponibilidad bancaria, ano-
tación de demanda en el registro de la propiedad, etc.).
Las medidas cautelares permiten garantizar la protección
necesaria mientras dura el procedimiento de modifica-
ción de la capacidad.
TUTELA Y OTRAS FIGURAS
TUTELARES
La tutela constituye el verdadero mecanismo de protec-
ción —la modificación de la capacidad sería el medio—,
ya que es a través del tutor como la persona obtiene el
complemento de autogobierno que la enfermedad ha
mermado o anulado.
Tutelar significa «cuidar, atender» y alcanza tanto el
ámbito personal como el de administración de los bienes
que la persona ostenta.
La tutela es una responsabilidad que está sometida a
diversas medidas de control, como son la formalización
de inventario inicial, la rendición anual de cuentas, la
necesidad de obtener autorización previa para determi-
nados actos de trascendencia económica y la presentación
del balance final de cuentas una vez finalizada la tutela.
Pueden ser tutores las personas físicas y las personas
jurídicas sin ánimo de lucro y que entre sus objetivos o
fines se contemple la protección de personas cuya capaci-
dad ha sido modificada.
Otras figuras tutelares son las siguientes:
• Curatela. Vendría a ser una tutela de alcance reducido,
que suele asignarse en supuestos de modificación
parcial de la capacidad. El curador debe asistir a la
persona curatelada para la realización de aquellos
actos que la sentencia determine. Se trata de una
figura que acompaña, aconseja o asiste, pero que en
ningún caso puede suplir la voluntad de la persona,
ya que no ostenta su representación.
• Administración patrimonial. El administrador
patrimonial suele nombrarse cuando el patrimonio
de la persona es de tal envergadura que, para su
adecuada atención, resulte conveniente diferenciar la
atención personal de la administración de bienes.
 Aspectos legales y de tutela Capítulo | 29 |

• Defensa judicial. El defensor judicial puede ser
nombrado para hacer frente a situaciones de urgencia
cuando el tutor todavía no ha sido nombrado o
cuando se producen divergencias importantes entre
tutor y tutelado.
GUARDA DE HECHO
Como su propio nombre indica, la guarda de hecho
puede definirse como el reconocimiento legal a una situa-
ción fáctica, consistente en atender a una persona que no
puede cuidarse por sí misma sin que haya recaído ningún
tipo de nombramiento judicial. En realidad, todas aque-
llas personas que cuidan de alguien que no puede hacerlo
por sí mismo son guardadores de hecho. Existe poca regu-
lación legal al respecto. Así, en el Código Civil se indica
que si la autoridad judicial tiene conocimiento de la
existencia de una guarda de hecho, puede requerir que se
le informe de la situación en que se encuentra la persona
y sus bienes. Asimismo, se prevé que los actos realizados
por el guardador en interés de la persona que atiende no
podrán ser impugnados, si redundan en su utilidad.
Artículo 303 del Código Civil
Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 203 y 228,
cuando la autoridad judicial tenga conocimiento de la
existencia de un guardador de hecho podrá requerirle para
que informe de la situación de la persona y los bienes del
menor o del presunto incapaz y de su actuación en relación
con los mismos, pudiendo establecer, asimismo, las
medidas de control y vigilancia que considere oportunas.
© ELSEVIER. Es una publicación MASSON. Fotocopiar sin autorización es un delito.
Artículo 304 del Código Civil
Los actos realizados por el guardador de hecho en interés
del menor o presunto incapaz no podrán ser impugnados
si redundan en su utilidad.
La guarda de hecho se regula en el Código de Familia
catalán en el artículo 253 y siguientes.
Actualmente se intenta fomentar este tipo de medi-
das de protección en todos aquellos supuestos en los
que no existe una situación de riesgo para la persona.
Se intenta que el procedimiento de modificación de la
capacidad constituya un instrumento de protección al
que recurrir en aquellos supuestos en los que sea estric-
tamente necesario. La regulación legal actual permite
que cualquier persona, con incapacidad o dificultad de
autogobierno, puede ver modificada su capacidad de obrar,
pero es recomendable hacer un uso razonable de este
instrumento, especialmente desde que España ratificó la
Convención sobre los derechos de las personas con dis-
capacidad, en Nueva York el 13 de diciembre de 2006,
la cual aboga por respetar al máximo la capacidad de
decidir de las personas con discapacidad y propone
disponer los medios necesarios para que puedan seguir
ejerciendo sus derechos con la máxima autonomía y
garantizando el respeto a su dignidad inherente. El
hecho de modificar la capacidad de alguien, para tomar
todo tipo de decisiones, puede conculcar su derecho a
elegir en situaciones para las que todavía puede hacerlo.
Es por ello que se propone fomentar las figuras de pro-
tección como la guarda de hecho para evitar la modi-
ficación total de la capacidad de obrar como solución
fácil y única.

BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA

Código Civil Español:
Ley 9/1998, de 15 de julio, del Código
de Familia de Cataluña.
Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento Civil.
Ley 21/2000, de 29 de diciembre, sobre los
derechos de información concernientes
a la salud y la autonomía del paciente
y la documentación clínica del
Parlamento de Catalunya.
Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica
reguladora de la autonomía del
paciente y de derechos y obligaciones
en materia de información y
documentación clínica.
Ley 1/2009, de 25 de marzo de 2009,
de reforma de la ley de 8 de junio de
1957, sobre el registro civil, en materia
de incapacitaciones, cargos tutelares
y administradores de patrimonios
protegidos, y de la Ley 41/2003, de
18 de noviembre, sobre protección
patrimonial de las personas con
discapacidad y de modificación
del Código Civil de la Ley de
Enjuiciamiento Civil de la normativa
tributaria con esta finalidad.
Chimeno Cano, M. (2004).
Incapacitación, tutela e internamiento
del enfermo mental. Navarra:
Thomson-Aranzadi.
Sancho Gargallo, I. (2000).
Incapacitación y tutela. Valencia: Tirant
lo Blanch.

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