APUNTES DERECHO CIVIL 1

TEORÍA DE LA LEY Y SUJETOS DE DERECHO

PROFESORA ANGELA ARENAS

Ricardo Villega Guajardo

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 Apuntes Civil I

Génesis (origen) del Código Civil

Desde el punto de vista histórico tiene sus bases en antecedentes ecuatorianos, uruguayos,
colombianos y mexicanos. La doctrina de muchos países lo ha elogiado y basado su
codificación en nuestro CC.

El autor del CC es Andres Bello, se basó en muchas normativas.

La tradición romana continental llegó a América con la colonización, y llegó al continente
con esta llegada de los españoles a América. El derecho castellano (o español) está
fuertemente influenciado por esta tradición romana. El derecho castellano se incorpora a las
indias americanas, y por otro lado se crea el derecho indiano.

Surge con la salida de Napoleón un Código Civil donde se pretende regular muchas
instituciones que antes eran reguladas por la Iglesia (como el matrimonio, etc.) y que antes
tenía una gobernanza más monárquica.

Este CC surge de la Escuela de la Exégesis. Esta escuela decía que la única fuente formal
del derecho es la ley (derecho es sinónimo de ley). Esta tradición se incorpora a la lógica de
los Códigos Civiles de América.
Los juristas inicialmente se iban a Francia a estudiar, donde estaba la república y la
revolución francesa. Influenciaron su pensamiento en Francia.

El CC se redacta entre 1853 y 1855 y entra en vigencia el 1 de enero de 1857

El código de Napoleón -o Francés- se dictó en 1804.

El pensamiento francés está influenciando todo el pensamiento americano, está de la mano

del pensamiento de la libertad, de la independencia y de la república.
Todo esto influenció a Bello para redactar el CC (libertad, igualdad y fraternidad de Francia).
Hay un fuerte derecho indiano, castellano y realidad propia que influencia a esta redacción.

Algunas fuentes del CC son el derecho romano, particularmente el Corpus Iuris Civilis, las
leyes españoles (las 7 partidas), el fuero real, el código de Luisiana (sobre todo en los
artículos de interpretacion 19 al 24), el código francés en obligaciones y contratos, el tratado
de las obligaciones de Pothier, el código de Austria, el código de cerdeña y las dos cecilias,
el código de Prusia, y dentro de los autores franceses, podemos distinguir a Pothier,
Savigny, Delvincourt, y a Garcia Goyena.

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 La estructura del Código Civil

Dentro del título preliminar encontramos 53 artículos, en estos encontraremos con un título
preliminar, posteriormente con el título de la ley, de la promulgación de la ley, de los efectos
de la ley, de la definición de palabras de uso frecuente y la derogación de la ley.

El Código se estructura en 4 libros: el primero es el “de las personas”, del artículo 54 al 564;
el libro segundo es “de los bienes, y de su dominio, posesión, uso y goce”, del artículo 565
al 950; el libro tercero “de la sucesión por causa de muerte, y de las donaciones entre
vivos”, del artículo 951 al 1436; el libro cuarto “de las obligaciones en general y los
contratos”, del artículo 1437 al 2524. Y finalmente tiene un título (o artículo) final, en el que
señala que empieza a regir el 1 de enero de 1857.

El Derecho Civil, se le llama comúnmente derecho común, de él se han desglosado muchas

disciplinas que aborda el derecho (como el derecho minero, el derecho de aguas, el
derecho del trabajo, derecho de propiedad intelectual, entre otros).

Se aplica a relaciones entre particulares entre sí, y entre particulares y el Estado.

Comprende a la familia; a la propiedad, a las relaciones de las mismas, entre particulares

entre sí, y entre estos y el Estado; la capacidad jurídica de las personas; la organización de
la familia; las normas relativas a la constitución -o adquisición- de la propiedad, la
transferencia de la propiedad; los contratos; en general se aplica a todas las personas, con
excepción de ciertos casos especiales que recaen sobre cierta clase de bienes, como por
ejemplo las minas y las aguas; así tenemos el artículo 4 y el artículo 13 del Código Civil, que
son reglas de interpretación de una ley, que no pueden obviarse.

El artículo 4° habla del criterio de especialidad, significa que las leyes especiales
prevalecen sobre las leyes generales. El Código Civil es siempre supletorio.
El artículo 13 también prevalece, el criterio de especialidad, dentro de la misma ley hay una
contradicción, la que prevalece “la que más favorece” o la de “sentido común”.

En el Art. 2° del Código Civil prevalece el Código especial, y en el caso de que este no
resuelva cierto asunto, se aplicarán las disposiciones del Código Civil como menciona el
artículo mencionado anteriormente. El artículo 96 del Código de Comercio también hace
relación a lo mismo.

El vocablo derecho civil es una traducción de voces latinas, ius civile, ius quirites; en el
derecho romano antiguo se señalaba que era un derecho propio y opuesto al ius civile que
era el ius gentium.

Se habla de derecho civil para referirse al derecho privado (en ese entonces), pero
actualmente se sabe que derecho privado contiene muchas más ramas. como lo es el
derecho de comercio, de trabajo, etc.

El CC chileno, es una recopilación metódica y lógica de leyes de la misma naturaleza, así

como el código de comercio, de aguas, de minería, etc.

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La expresión Código proviene de Codex, viene de los romanos y se usaban para hablar de
este conjunto de las tablas de mármol o madera, que usaban para publicar las leyes.

Tiene por objeto la reimplantación de las relaciones, de la familia, de la propiedad y de las

obligaciones.

Los Códigos tienen rango de ley simple (LS).

Fue promulgado el 14 de diciembre de 1855 y entró en vigencia el 1 de enero de 1857.

Está complementado por leyes especiales en el apéndice.
El efecto que tiene sobre situaciones que ocurrieron con anterioridad a la promulgación de la ley →
Efecto retroactivo de las leyes (presente en el apéndice)

El derecho chileno se divide en 3 etapas: el derecho antiguo, que son leyes anteriores a
emancipación política, antes regían las reales cédulas y provisiones Españolas expedidas
para América después de la recopilación de Indias y de las ordenanzas de Bilbao, de
intendentes y de Nueva España; la novísima recopilación; el fuero real; el fuero juzgo , y las
partidas de alfonso séptimo de 1865. El derecho intermedio estaría formado por nuestras
leyes patrias, que se dictan entre 1810 hasta la promulgación del CC el 14 de diciembre de
1855. El derecho nuevo parte con el CC vigente el 1 de enero de 1857, le sucede el código
de comercio de 1867 y el código de minería, de procedimiento civil y de procedimiento
penal.

En 1831 Diego Portales busca regular lo civil. En 1841 se designa una comisión compuesta
por 2 senadores y 3 diputados (comisión mixta) para el estudio de la codificación, Andres
Bello asesora al parlamento publicando partes del proyecto del CC en el diario “La Aurora”.
En 1841 Andrés Bello comienza la publicación en diarios. En 1845 hay una comisión que la
refundió la comisión revisora del 1841, entre el 1846 y el 1847 siguen las publicaciones, y
en el 1852 termina la obra. El parlamento designa una comisión para que revise el texto
final. En 1853 la comisión revisora comienza a conocer el proyecto y conocen el proyecto
definitivo de Andrés Bello, y el 14 de diciembre de 1855 es promulgado el CC.

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 Principios inspiradores del Código Civil

1) Omnipotencia de la ley → propia de la escuela de Exégesis, donde son extremistas con

qué ley es igual a derecho (no olvidar que actualmente se considera que el derecho es mucho
más amplio que la ley)
El artículo 2 del CC anula la costumbre, reconoce como fuente formal la ley, no la
costumbre, se le niega valor a la costumbre jurídica.
Andrés Bello se aleja del código francés y le entrega facultad de interpretación
general al legislativo y algunas normas de interpretación, y los jueces interpretan en
casos en particular.

2) Igualdad ante la ley → Libertad, igualdad, fraternidad. Viene de los franceses. Art. 57 CC

3) Constitución cristiana de la familia y su protección → en el código chileno sigue la

tradición de los franceses y luego con el paso del tiempo lo cambia, pero no en grandes
rasgos..l. Sigue la tradición del Derecho Canónico El matrimonio es monogámico y es
indisoluble, merece protección y está protegido por el ordenamiento jurídico, esto cambia en
Chile con el progreso de la sociedad pero no deja de tener en su origen estas ideas.

4) Respeto absoluto a la libertad individual → se ve que la protección de la ley brinda a

la libertad individual protección ante actos arbitrarios de la autoridad pública, como también
abusos de la libertad individual, pero siempre dentro del marco de la ley del orden público y
las buenas costumbres.

5) Enriquecimiento sin causa → todo acto jurídico debe tener una causa o un origen que
justifique su existencia. El enriquecimiento y el empobrecimiento se da en todos los actos
jurídicos, se enriquece un patrimonio y se empobrece otro. Lo que repudia la ley, es que no
haya causa legal al enriquecerse un patrimonio.

6) Responsabilidad → se da cuando una persona infringe la ley, la violación de ella trae

consigo una sanción, esta sancion puede ser civil (como por ejemplo: indemnizar
perjuicios), penal (como por ejemplo: presidio, reclusión) o administrativa (como
por ejemplo: multa, amonestacion, suspender licencia de conducir).
También puede haber responsabilidad contractual (hay cumplimiento de las
obligaciones que me impone el contrato) o extracontractual (responsabilidad que
no impone un contrato, como cuando atropello a un ciclista debo llevarlo al hospital)
La responsabilidad contractual o extracontractual son responsabilidad CIVILES.
El principio de responsabilidad inspira el CC.

Derecho Civil
El derecho civil aborda la relación entre los particulares, y entre los particulares y el Estado.

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La definición doctrinaria de Derecho Civil:
- “Aquella rama del derecho privado formada por el conjunto de principios y preceptos
jurídicos sobre la personalidad y las relaciones patrimoniales de familia” (Vodanovic.
Antonio, Derecho Civil, Parte Preliminar).
- “Es el derecho común aplicable a las relaciones de particulares entre sí, y
comprende, especialmente, a la familia, a la propiedad y a las relaciones pecuniarias
de los mismos particulares entre sí.” (Pescrio, Manuel Derecho Civil”
- Conjunto de normas y principios que se refieren, en forma general y particular a la
persona, a su organización familiar y a su actividad”

Elementos esenciales del concepto (Derecho Civil)

- Es un tronco del Derecho Privado;
- Dentro del Derecho Privado, es el derecho común u ordinario;
- Comprende lo relativo a la persona, la familia y las relaciones patrimoniales

El origen del Dereho Civil

1. Derecho Romano
Público y Privado
2. Corpus Iuris Civilis
3. Caída del Imperio Romano
- Derecho Público: Propio
- Derecho Privado: Derecho Civil (Romano)
4. Revolución Francesa
- Derecho privado = Derecho Civil - Código Civil

El contenido de las normas del derecho civil:

1. La personalidad: normas que miran a la persona en sí misma y sus relaciones con
los demás. En ese sentido, todas las normas que regulan los atributos de la
personalidad.
2. La familia: normas que rigen la organización de la familia y dentro de ella definen el
estado civil de cada uno de sus miembros. En este sentido, las normas del
matrimonio y la filiación.
3. El patrimonio: gobiernan lo relativo a los derechos y obligaciones valuables en
dinero. En ese sentido, los derechos reales, los derechos personales (obligaciones,
contratos, cuasicontratos, responsabilidad por daños) y la sucesión por causa de
muerte.

Contenido en cuanto a sus estudios:

1. La parte general: Introducción, Teoría de la Ley; Sujetos de Derecho; Teoría de la
Relación Jurídica; Teoría del Acto Jurídico; Teoría de la Prueba.
2. Derechos Reales (“bienes”): clasificación de los bienes, la propiedad o dominio, los
derechos reales distintos a la propiedad, los modos de adquirir la propiedad y otros
derechos reales, la posesión y la mera tenencia; la prescripción adquisitiva; la
protección de los bienes y de los derechos reales.
3. Obligaciones: concepto de obligación o crédito, elementos, sujetos, fuentes en
general, clasificación, efectos, etc.

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 4. Fuente de las obligaciones: estudio particular de las fuentes. Los contratos (teoría
general y contratos en particular); cuasicontratos, responsabilidad extracontractual,
ley.
5. Familia y sucesorio: el matrimonio, divorcio, efectos del matrimonio, bienes
familiares, la filiación, el estado civil, derecho de alimentos, de las tutelas y curatelas,
etc. La sucesión intestada; la sucesión testamentaria; las asignaciones forzosas; la
apertura de la sucesión y la aceptación o repudiación de la herencia; los albaceas o
ejecutores testamentarios, la partición de bienes, las donaciones irrevocables o entre
vivos.

¿Qué significa que el Derecho Civil sea “general” y “común”?

Para esto, podemos fijarnos en los siguientes artículos:
- Artículo 96 Código de Comercio:
Art. 96. Las prescripciones del Código Civil relativas a las
obligaciones y contratos en general son aplicables a los negocios
mercantiles, salvas las modificaciones que establece este Código.
- Artículo 4 Código Civil:
Art. 4º. Las disposiciones contenidas en los Códigos de
Comercio, de Minería, del Ejército y Armada, y demás especiales, se
aplicarán con preferencia a las de este Código.

Es general porque:
- Aplica a todas las personas, rige las relaciones jurídicas y ordinarias.
- Ninguna persona puede sustraerse de sus normas.
- Rige desde la concepción hasta después de la muerte.

Es común porque:
- Abarca todas las relaciones privadas que no están disciplinadas por otra rama del
Derecho.
- Suple las lagunas o vacíos de las demás ramas del derecho -prevalece el CC-.
● Artículo 2 Código de Comercio: “En los casos que no estén
especialmente resueltos por este Código, se aplicarán las
disposiciones del Código Civil”.
● Artículo 96 Código de Comercio: “Las prescripciones del Código Civil
relativas a las obligaciones y contratos en general son
aplicables a los negocios mercantiles, salvas las
modificaciones que establece este Código”.
● Artículo 4 Código Civil
- En conclusión: en Derecho Privado el derecho común es el Derecho Civil.

Las fuentes del derecho son:

1. Ley
2. Jurisprudencia
3. Costumbre jurídica
4. Doctrina
5. Actos y contratos de particulares
6. Principios generales del Derecho
7. Equidad

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La escuela histórica del derecho de Savigny tiene una tremenda influencia en Alemania, a
través de la costumbre jurídica se trata de rescatar los principios del derecho romano.

Estructura del Código Civil Chileno

1. El Mensaje → Mensaje del Ejecutivo al Congreso proponiendo la aprobación del Código
Civil.

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 2. Un título preliminar → Art 1 al Art 53
3. Cuatro libros
1. Libro Primero “De las Personas” (art. 54 al 564)
2. Libro Segundo “De los Bienes y de su Dominio, Posesión, Uso y Goce” (art. 565 a
950)
3. Libro Tercero “De la Sucesión por Causa de Muerte y de las Donaciones entre
vivos” (art. 951 al 1436)
4. Libro Cuarto “De las Obligaciones en General y de los Contratos” art. 1437 a
2524)
4. Un título final de un sólo artículo, sin número, referido a la vigencia del Código y el
Apéndice.

El Título Preliminar
Se compone de 53 artículos (art. 1 al 53).
Trata de La Ley, en particular, de su definición, promulgación, efectos, interpretación y
derogación, y define varias palabras de uso frecuente en las leyes.

Se divide en seis párrafos:

1. De la ley.
2. Promulgación de la ley;
3. Efectos de la ley;
4. Interpretación de la ley;
5. Definición de varias palabras de uso frecuente en las leyes; y
6. Derogación de las leyes.

Artículo 1 CC → Concepto de ley

La voluntad soberana → es una voluntad que emana del legislador.
Manifestada en la forma prescrita por la Constitución → Sigue un proceso de formación de la
ley, que está prescrito en la Constitución (Art.65)
Manda, prohíbe o permite → son las 3 facultades que tiene la ley, manda es prescribe una
conducta, prohíbe leyes prohibitivas, y permite son las leyes permisivas.

El artículo 2 CC podemos relacionarlo con el artículo 4 del código de comercio, en relación a

la costumbre.

El artículo 4 del código de comercio distingue la costumbre preter legem o silencio ley (art
4 código comercio) el silencio ley es bajo ciertas condiciones específicas.
Hay también costumbre contra legem (no está presente en nuestro ordenamiento)

La presunción de derecho (art 8 CC), es una manifestación de omnipotencia de la ley, no

admite prueba en contrario, a diferencia de presunción simplemente legal, que sí admite
prueba en contrario.
La presunción de derecho manifiesta la omnipotencia de la ley, es un principio de
seguridad jurídica → artículo 8

Es en la presunción simplemente legal donde las personas tienen que tener derecho a
probar lo contrario. Las presunciones de derecho deben ser siempre la excepción, es
fundamental que se pueda probar lo contrario.

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La derogación puede ser expresa o tácita, parcial o total → Art. 52

Si algo no está definido en la ley debe verse en el lenguaje común de la RAE, la norma
supletoria.

Algunos ejemplos:
- Concepto de ley → Art. 1
- Sobre la costumbre → Art. 2
- Sobre la derogación de la ley → Art. 52

Libro Primero: De Las Personas

Se extiende desde el art. 54 a 564.

Trata de lo relativo a las personas naturales, su nacionalidad y domicilio, principio y fin de su

existencia; el matrimonio; los esponsales; obligaciones y derechos entre los cónyuges;
filiación; acciones de filiación; de los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos; la
patria potestad; las pruebas del estado civil; los alimentos que se deben por ley a ciertas
personas; de las tutelas y curadurías; y de las personas jurídicas.

El artículo 74 se desprende la diferencia entre existencia legal (que se reputa al nacer, separarse
completamente de la madre, de esta existencia legal depende los derechos sucesorios) y existencia
natural (reconocido desde el momento de la concepción → art 75)

Algunos ejemplos:
- Sobre la existencia de la persona humana → Artículos 77 y 74
- Sobre la muerte de la persona humana → Artículos 78 y 80
- Sobre el matrimonio → Artículos 102 y 131

Libro Segundo: De los Bienes y su Dominio, Posesión, Uso y Goce.

Se extiende desde el Art. 565 al Art. 950.
Trata lo concerniente a los bienes; el dominio; algunos de los modos de adquirirlo
(ocupación, accesión y tradición); la posesión; las limitaciones al dominio (la propiedad
fiduciaria, el usufructo, el uso o habitación y las servidumbres); la acción reivindicatoria; y
las acciones posesorias.
A esta materia se le suele denominar “Bienes”, o “Derechos Reales” u “Objetos del
Derecho”

Algunos ejemplos:
- Clasificación de las cosas → Art. 565
- Sobre la tradición → Artículos 670 y 686

Libro Tercero: De la Sucesión por Causa de Muerte y de las Donaciones Entre Vivos.
Se extiende desde el art. 951 a 1436.
Regula lo relativo a la sucesión intestada; la ordenación del testamento; las asignaciones
testamentarias; las asignaciones forzosas; la revocación y reforma del testamento; la
apertura de la sucesión; los albaceas; la partición de bienes; pago de las deudas
hereditarias y testamentarias; beneficio de separación; las donaciones entre vivos.

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A esta materia se le denomina comúnmente “derecho sucesorio”

La sucesión intestada también se llama abintestato (está en el libro III), son materias
sucesorias.
En Chile en la sucesión intestada tenemos legitimarios, herederos forzosos, el cónyuge, los
hijos, entre otros.
Podemos guiar la sucesión en orden de este dicho “Para al lado (cónyuge), para abajo
(descendientes, ergo, hijos), y para arriba (ascendientes, ergo, padres). Artículo 1167
La sucesión testada tiene límites, solo se pueden testar cierta parte, una mitad es
legitimaria, una parte es para mejorar a un legitimario, la de mejora, y la de libre disposición.

Algunos ejemplos:
- Sobre las distintas formas de sucesión → Artículos 952 y 999
- Asignaciones forzosas → Artículos 1167, 1181 y 1182

Libro Cuarto: De las Obligaciones en General y de los Contratos

Se extiende desde el art. 1437 a 2524.
Define los diversos tipos de contratos; establece los requisitos de los actos jurídicos; las
distintas clases de obligaciones; los efectos de las obligaciones; la interpretación de los
contratos; los modos de extinguirse las obligaciones; la nulidad; la prueba de las
obligaciones; los regímenes patrimoniales del matrimonio; los diversos contratos; la cesión
de derechos; los cuasicontratos; los delitos y cuasidelitos civiles; la prelación de créditos y la
prescripción.
El cuarto libro habla sobre obligaciones en general y de los contratos. obligaciones
generales a todos los contratos, responsabilidad contractual y extracontractual, y los modos
de extinguir las obligaciones.

Algunos ejemplos:
- Sobre la fuente de las obligaciones → Artículo 1437
- Sobre los contratos → Artículos 1438, 1545, 1546, 1556, 1489, 1560, 1793.
- Sobre la responsabilidad extracontractual → Artículos 2314 y 2329.
- Sobre los modos de extinguir las obligaciones → Artículo 1567

Los contratos se celebran no se hacen. los actos jurídicos se ejecutan no se hacen.

La responsabilidad contractual es que previamente se celebra un contrato, la

responsabilidad extracontractual no se ha celebrado un contrato
En el caso de la bicicleta que atropello se debe una indemnización de perjuicios.

¿Cuáles son los principios del Derecho Civil?

El Derecho Civil es:
El conjunto de normas y principios que se refieren, en forma general y ordinaria, a la
persona, a su organización familiar y a su actividad patrimonial.

Los principios son aquellas ideas fundamentales sobre las que se construyen las normas y
se estructura el derecho. En este caso, todas las instituciones del derecho civil estarán
fundadas e inspiradas en determinados “principios”.

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Estas ideas se encuentran a lo largo de todo el Código -Civil-, incluído el Mensaje.

Esquema del contenido del Código Civil para efectos de orden.

I. De carácter general:
1. La omnipotencia de la ley.
2. La buena fe.
3. La reparación del enriquecimiento sin causa.
4. La responsabilidad.
II. Relativos a las personas y a la familia:
1. La igualdad ante la ley.
2. Protección y fortalecimiento de la familia.
3. El interés superior de los hijos.
4. Protección de los incapaces.
III. Relativos a los bienes:
1. La propiedad privada y la libre circulación de la riqueza.
2. Mayor protección a la propiedad y posesión de los bienes raíces.
IV. Relativos a los contratos:
1. La autonomía de la voluntad
2. La buena fe contractual

Los incapaces son los que por edad o madurez no pueden ejercer capacidad jurídica.
Capacidad de goce es la capacidad de adquirir derechos.
Capacidad de ejercicio es de contraer y ejercer obligaciones civiles

Omnipotencia de la Ley
Ley (texto escrito) vs. Costumbre
- La ley desplaza a la costumbre a un lugar secundario entre las fuentes formales del derecho
→ Art. 2
- El derecho escrito tiene absoluta preferencia por sobre el derecho consuetudinario;
- Sólo el Presidente y el Congreso tienen la facultad de dictar las normas
generalmente obligatorias. Los jueces se limitan a aplicar estas normas.
- Consecuencia de la codificación.
- Acápite 4 del Mensaje: “Siguiendo el ejemplo de casi todos los códigos modernos,
se ha quietado a la costumbre la fuerza de ley”.

El derecho consuetudinario emana de la costumbre.

El juez aplica la ley, el legislador la interpreta.

Algunos ejemplos:
- Se rechaza la costumbre, salvo cuando la ley se remite a ella → Art. 2
- Sólo el legislador puede interpretar una ley de un modo generalmente obligatorio.
- Los jueces sólo pueden dar su opinión respecto a las leyes → Artículo 5
- Nadie puede alegar ignorancia de la ley → Art. 8

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 - Los actos jurídicos que contravienen la ley serán por regla general nulos o carentes de valor
→ Art. 10

Buena Fe
Transversal a lo largo del Derecho.
No hay una norma general de “abuso del derecho”, pero puede desprenderse de la
interpretación armónica del sistema.

Tres son las normas más generales en esta materia:

- La buena fe como actitud contraria al dolo → Art. 44
- La buena fe en el contrato → Art. 1546
- La buena fe del poseedor → Art. 707
- Las presunciones de mala fe son escasas, por ejemplo: art. 706 inciso final, art. 968
n5, art. 2510.

Distintas clases de buena fe:

- Buena fe subjetiva (“estar de buena fe”) Ej: Artículos 707, 1576, 2468
- Buena fe objetiva (“actuar de buena fe”) Ej: Artículos 1546, 1549, 1827

La buena fe se presume, la mala fe deberá probarse.

Las presunciones simplemente legales marcan la etapa de la prueba.
La mala fe se prueba, no se presume, el perjudicado es el que debe probar.
La presunción de derecho siempre presume que hay conocimiento de la ley.

Reparación del Enriquecimiento Sin Causa

- Ausencia de causa legítima, es decir, un motivo jurídico válido que justifique el
enriquecimiento.
- El enriquecimiento debe significar el empobrecimiento correlativo de otro patrimonio
- Si la ley no arbitra los medios para subsanar, ¿existe una acción “in rem verso”
innominada?
- ¿Es el enriquecimiento sin causa es una fuente de la obligación por sí sola, adicional
a las señaladas en el art. 1437 CC? Algunos han estimado que si aunque era
discutible. La ley no lo indica expresamente.

Ejemplos de normas inspiradas en este principio:

- Nulidad → Art. 1688
- Accesión → Art. 658
- Prestaciones mutuas: Art. 908
- Pago → Art. 1578
- Lesión enorme → Artículos 1889 y 1890
- Cuasicontrato de comunidad → Artículo 2307
- Pago de lo no debido → Art. 2295

Responsabilidad
Existen distintas clases de responsabilidad, entre ellas:
- Penal: aplicación de una pena;

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 - Civil: reparación de los perjuicios.

De un mismo hecho pueden derivar distintas clases de responsabilidad.

Por ejemplo: Si una persona que maneja en estado de ebriedad atropella a un peatón y le
causa daño, esa persona será condenada a cumplir una pena (responsabilidad penal), y
además deberá indemnizar los perjuicios que ha ocasionado a la víctima (responsabilidad
civil).

Responsabilidad Civil, compensatoria.

- Daños patrimoniales y extrapatrimoniales.
- Contractual. Ej: Art 1556
- Extracontractual. Ej: Art 2314 y 2329 inc 1

En Chile NO existen los daños punitivos (salvo quizás, algunas discutibles excepciones
como en materia de consumidor por corte de servicios básicos).
Los daños punitivos son “montos indemnizatorios adicionales a aquellos que buscan
compensar los daños causados a la víctima”.

Igualdad ante la Ley

Consecuencia de la revolución francesa, inspiradora del Código Civil: “Liberté, égalité,
fraternité”.

Recogido también en nuestra Constitución. Por ejemplo:

- Art. 1 inc. 1. “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”
- Art. 19 N.2. “La Constitución asegura a todas las personas la igualdad ante la ley”

Ejemplos en el Código Civil:

- Art. 14, establece la “habitación” como factor de obligatoriedad de la ley,
independiente de la nación.
- Art. 33, consagra la igualdad de los hijos.
- Art. 55, reconoce la “personalidad” de todos los individuos de la especie humana.
- Art. 57, reconoce la igualdad en la adquisición y goce de los derechos civiles, para
chilenos y extranjeros.
- Art. 982, elimina mayorazgos y preferencias en líneas sucesorias.

Fraternidad es fratelo, hermano, hijos del mismo padre, la revolución francesa nunca ha
podido explicar esto. es una sociedad que se olvida de la presencia de Dios.

Nuestro CC se queda en la igualdad y libertad, pero no en la fraternidad.

Protección y Fortalecimiento de la Familia

En coherencia con la Constitución, que en su art. 1 inc. 5 dispone:
“Es deber del Estado, resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la
familia, propender el fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos
los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad
de oportunidades en la vida nacional”.

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Ejemplos Código Civil:
- Art 15, sobre la extraterritorialidad de la ley chilena con el objeto de proteger a la
familia.
- Art 141 ss., sobre los bienes familiares.
- Art 321, 323, 330 ss., sobre la obligación de pagar alimentos

Los alimentos se deben al cónyuge en un estado de necesidad; a los descendientes, los

hijos; los ascendientes, los hijos; a los hermanos.

Los alimentos congruos son comida, vestimenta, vivienda, recreación y salud.

El Alimento abarca toda la necesidad. Art. 323

Históricamente se hacía la diferencia con alimentos necesarios, estos se daban a los que
eran ilegítimos, es decir fuera del matrimonio.

Actualmente, los alimentos siempre son congruos, para todos.

La ley distingue entre 21 y 28 años, 21 para personas que estén cursando una ocupación y
28 para quienes estén estudiando una profesión.
En caso de discapacidad del hijo esto no cesa, hay un caso de necesidad. Si se puede
cesar los alimentos cuando estos se titulan, o cuando ya se cumple la edad
correspondiente.

Protección de los Incapaces

Existen dos clases de capacidad: De ejercicio (1445 CC) y capacidad de goce (57 CC)
No existe la incapacidad de goce.
La capacidad de ejercicio es la regla general. Art- 1446 CC

Incapacidades de ejercicio. Art. 1447

- Incapaces absolutos
- Incapaces relativos
- Nulidad y otras protecciones. Ejemplo, art. 1682, 1688 CC

Interés Superior de los Hijos

- Convención de los Derechos del Niño (publicada en el D.O.E. en 1990)
- Incorporando al Código Civil con la reforma de la ley 19.585 de 1998

Ejemplo en el CC → Artículo 222 inc. 1 y Artículo 2424 inc. 2

La Propiedad y la Libre Circulación de los Bienes.

A. Libertad para adquirir toda clase de bienes. Armonía con la Constitución (art. 19
N.23)
B. Libre circulación de los bienes. Supone la propiedad libre de gravámenes como regla
general. Se opone al régimen feudal y al Derecho Indiano.

17
Algunas normas relevantes y ejemplos en el CC:
- Art. 582, “El Dominio”
- Atributos al dominio: Uso, goce y disposición.
- Acápites 26 y 27 del Mensaje resultan ilustrativos del principio de libre circulación.
- Art. 769 prohíbe los usufructos sucesivos o alternativos.
- Art. 1126 ineficacia de las prohibiciones de enajenar de los legados.
- Art. 1317 siempre se podrá pedir la partición de la comunidad

Dominio
- Uso
- Goce
- Disposición

Mayor Protección a la Propiedad y Posesión de los Bienes Raíces

Factores históricos → en la época de Andrés Bello la mayor riqueza era la propiedad raíz.

Ejemplos:
- Compraventa de bienes raíces es solemne. Art. 1443 y 1801 CC
- Tradición (transferencia) de inmuebles requiere inscripción del título en el CBR. Art.
686 CC (en oposición a la tradición de los bienes muebles, art. 684)
- Prescripción adquisitiva ordinaria requiere un mayor plazo. Art. 2508 CC
- Acción rescisoria por lesión enorme. Art. 1891 CC
- Acápite 20, 21, 22 del Mensaje.

Los derechos reales se perfeccionan con la entrega de la cosa.

Los contratos solemnes son aquellos que se celebran y son válidos en el derecho de
acuerdo a las exigencias y formalidades que establece la ley.
La compraventa de inmuebles en Chile es un acto solemne, tiene acta pública, una escritura
pública.
Cuando ya está inscrita la propiedad en el conservador de bienes raíces se produce la
tradición, la transferencia de dominio.

La compraventa tiene 3 requisitos:

- Cosa
- Precio
- Consentimiento sobre la cosa o el precio
La Autonomía de la Voluntad
De acuerdo a Federico de Castro Bravo la autonomía privada de la voluntad está
compuesta de dos elementos.
(1) El poder atribuido a la voluntad respecto a la creación, modificación y extinción de
las relaciones jurídicas; y
(2) El poder de esa voluntad referido al uso, goce y disposición de poderes, facultades y
derechos subjetivos.

18
Conforme a lo anterior, podría definirse la autonomía de la voluntad como “el poder o
facultad de los individuos para crear actos jurídicos vinculantes o bien, usar, gozar y
disponer libremente de sus derechos, siempre y cuando no sean contrarios al ordenamiento
jurídico”.

De acuerdo al Profesor Jorge López Santa María, el principio de la voluntad es una doctrina
de filosofía jurídica, según la cual toda obligación reposa esencialmente sobre la voluntad
de las partes. Es, a la vez, la fuente y la medida de los derechos y de las obligaciones que
el contrato produce.

Finalmente, el profesor Hugo Rosende Subiabre señala a este respecto: “no deben
olvidarse que en materia patrimonial todo el derecho clásico ha reposado sobre dos pilares
fundamentales, los cuales son la autonomía de la voluntad, con especiales proyecciones en
el campo de la contratación, y, por otra parte, el derecho de dominio, explicado
sustancialmente como una relación directa y exclusiva entre su titular y el objeto sobre que
recae”.

Del principio de autonomía de la voluntad se descomponen en 4 sub principios:

I. Consensualismo → se reconoce la voluntad de las personas como fuente de las obligaciones,
es un acuerdo de voluntades.
II. Libertad contractual → las personas son libres para decidir cuándo (impulso) contratar y bajo
qué condiciones (configuración)
I. Impulso contractual
II. Configuración del contrato
III. Fuerza obligatoria del contrato → el acto jurídico originado en base a la libertad contractual
es vinculante.
IV. Efecto relativo de los contratos → la regla que surge producto de la autonomía de la voluntad
es obligatoria únicamente para aquellos que concurrieron con su voluntad en su creación.

Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento
mutuo o por causas legales.

Hay una fase precontractual

Explicación doctrinaria: “Conjunto de directivas que no han sido expresadas en el acuerdo
contractual, relativas a la lealtad, honestidad y consideración recíproca que las partes
contratantes pueden razonablemente esperar en su comportamiento mutuo, en atención a
la especial relación que se ha formado entre ellas en virtud del contrato. El cumplimiento de
ese conjunto de directivas presupone satisfacer un específico estándar de conducta, de
maneral tal que a través del establecimiento de la buena fe contractual como elemento
constitutivo de la relación obligatoria, el derecho impone la observancia de un determinado
estándar de comportamiento que debe ser cumplido por las partes contratantes durante
todo el desarrollo de la relación contractual, desde su más básica gestación hasta su
completa y total disolución. Ese estándar de conducta es el estándar del contratante leal y
honesto, el que esencialmente implica honrar la confianza que supone la especial relación
de intercambio y cooperación que subyace al contrato, de modo de no comportarse
abusivamente y no defraudar las legitimas expectativas de comporamiento de la parte

19
contraria, en aatención a la finalidad económica o el propósito práctico que subyace a la
convención” (Schopf, Adrián).

Durante todo el “iter contractual”

Ejemplo de fase precontractual:

Art. 1566. No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes
de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor
del deudor.
Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas
por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán
contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una
explicación que haya debido darse por ella.

Las etapas de un contrato

Compraventa de inmueble
El iter (camino) contractual
Celebración de compraventa de un inmueble
La vendedora debe tener una inmueble que quiera vender
Lo primero que debe hacer la vendedora es publicarlo en en algún medio de difusión y decir que
vende. → Angela publica en facebook que vende una parcela en Los Ángeles.
Belen se enteró, llamó a la señora y le dijo que quería ir a verlo

Esa etapa no es una etapa contractual, es una etapa pre contractual, antes del contrato,
en los contratos hay una etapa precontractual

Se celebra el contrato, que sería la etapa contractual, tiene solemnidades la celebración de esta
compraventa de inmueble, la escritura pública (en notaría → compraventa) y la inscripción en el
conservador de bienes raíces

¿Después que viene?

Hay una etapa post contractual, tiene que ver con la buena fe y la autonomía de la voluntad

Fase precontractual art. 1566 → este principio de la buena fe

Una casación mala en presención en el derecho es lo que hay que leer para la próxima
clase.

20
 Fuentes del Derecho
Fuentes materiales → de manera mediata o inmediata influyen en la formación
Fuentes formales → aquellas en las que se manifiesta el derecho

Dentro de las fuentes formales está la ley, Chile y su ordenamiento jurídico es legalista

21
En el art. 102 la fuente formal es la ley, el CC; la fuente material es la iglesia.

Teoría de la Ley
Art 1 CC → “La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita
por la Constitución, manda, prohíbe o permite”.

Tiene críticas de forma, la de forma es que parece mandar, prohibir o permitir por la forma
prescrita por la Constitución y no por ser una declaración de la voluntad soberana; y de
fondo, la de fondo es porque no señala las características específicas de la ley.

Alessandri crítica la definición porque no da una definición objeto de la ley ni de qué es en sí

misma

Una crítica de fondo es que si la ley infringe los principios constitucionales se puede alegar
la inconstitucionalidad.

Definiciones doctrinarias de la ley:

- Aristóteles → “es el común consentimiento de la ciudad”
- Santo Tomás de Aquino → “La ley es una ordenación racional encaminada al bien
común, dada y promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad”.
Según este la ley es una ordenación de la razón: ius naturalismo, recta ratio
(Atistóteles); dirigida al bien común: ojo, esto es un concepto político influenciado por
el mundo griego; dada y promulgada por quien tiene a su cargo la comunidad: propio
de su tiempo medieval, donde existían feudos y monarquía.
- Marcel Planiol → “Es una regla social obligatoria establecida con carácter
permanentemente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza”
Según Planiol la ley es una regla social que involucra a la sociedad, ya que somos
seres sociales; es obligatoria, prescribe; permanente, son para el futuro, estabilidad
jurídica omni-socius; emana de la autoridad pública, es decir, por aquella persona a
quien el la comunidad/ pueblo/ nación le ha dado poder.
Sancionada por la fuerza, coacción y coercibilidad.

La diferencia entre coacción y coercibilidad -coactividad-, todas las NJ tienen el elemento

de la coercibilidad, la posibilidad; la coacción es el ejercicio de la fuerza, la ejecución, es
eventual en cuanto a el uso de la fuerza..

(Hay que aprenderse esas 3 definiciones doctrinarias)

- Francisco Suaréz → “Precepto común, justo, estable y suficientemente promulgado”

- Giorgio Del Vecchio → “Pensamiento jurídico deliberado y consciente expresado en órganos
adecuados que representan la voluntad preponderante en una multitud asociada”

En las definiciones del CC y de Santo Tomás de Aquino, para ambas definiciones la ley
emana de la autoridad pública, en ambas la ley requiere ser promulgada; para Santo Tomas
la ley es una ordenación de la razón, por lo que sí es poco razonable o incomprensible no
obligaría. Para el CC la ley es una manifestación de voluntad soberana.

22
La finalidad de la ley para ST (Santo Tomás) la ley está encaminada al bien común, y para
el CC la ley manda, prohíbe o permite.

Los requisitos de la ley

- Externos: que es una declaración de la voluntad soberana,, y manifestada en la
forma prescrita por la Constitución.
Es una declaración de la voluntad soberana, porque la soberanía reside en la nación
pero se delega en el congreso y en el presidente, como legislador y colegislador.
Manifestada en la forma prescrita por la Constitución, esta marca el cuadro
formativo.
Los requisitos externos permiten que la población vea que la ley emana de los que
establece la Constitución, y a través de los límites que esta misma fija.
- Internos: el contenido de la norma, toda ley implica obediencia, se le debe porque
es una declaración de la voluntad soberana.

Características de la Ley
- Es una regla social → no regula el fuero interno de las personas, regula los actos que estas
personas realizan y se relacionan con la vida social.
- Emana de la autoridad pública
- Sancionada por la fuerza
- Es general, y abstracta → para determinados actos o hechos y determinadas personas.
- Es permanente → no quiere decir que sea perpetua, existen leyes temporales, existen leyes
transitorias que regulan el paso de una ley antigua a una nueva.
- Es cierta → no necesita ser acreditada, el art 8 del CC establece que nadie puede alegar
ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia, la ley se presume conocida
por todos, sin embargo, hay excepciones a esta certeza, podemos verlo en cuanto a la
costumbre, esta rige cuando la ley se remite a ella (art 2 CC), o cuando el silencio de la ley lo
establezca (art 5 código comercio), o la ley extranjera.
El error de derecho no vicia el consentimiento. Desde que es promulgada se conoce
por todos. (ART 8 CC)

Clasificación de las leyes

Constitución Política de la República → ley fundamental, regula la forma de gobierno y los atributos
de los poderes públicos. Las leyes no deben ir en contra de los preceptos constitucionales. Jerarquía
de la Ley.

Según la Constitución:
- Ley Orgánica Constitucional → es dictada en ejercicio de la potestad legislativa y sobre
materias que explicita la Constitución, y que es aprobada por 4/7 de los diputados y senadores
en ejercicio, y sobre materias en específicas que la propia Constitución establece como el
sistema electoral, el régimen del congreso nacional, entre otras.
- Leyes interpretativas de la Constitución → tienen por finalidad fijar el sentido o alcance de un
precepto constitucional, para su aprobación, modificación o derogación requiere de ⅗ de los
diputados y senadores en ejercicio, y debe pasar por el Tribunal Constitucional.

23
 - Ley de Quórum Calificado → son aquellas que la Constitución establece para regular
determinadas materias y que requieren para su aprobación, modificación o derogación la
mayoría absoluta de sus diputados y senadores en ejercicio, solo hay 11 materias de este tipo
de ley (esto lo establece la Constitución).
- Ley ordinaria → todo lo que no sea regulado por las leyes anteriores se va a regular a través
de una ley ordinaria. La constitución establece esos temas.

Según el Código Civil hay:

- Leyes imperativas → son aquellas que imponen la obligación de hacer algo o el
cumplimiento de requisito, estas últimas se denominan leyes imperativas de requisito.
Como por ejemplo leyes imperativas propiamente tales: art. 1826 inc 1 CC,, art. 378
inc 1 CC.
Como por ejemplo leyes imperativas de requisito: art. 1464 n°3 y n°4. Hay una crítica
en la doctrina si es una ley imperativa o prohibitiva, el requisito es que va a ser
imperativa mientras se cumplan los requisitos que establece el artículo.
El orden público es el conjunto de reglas esenciales para el ordenamiento de la
sociedad. Hay normas de derecho público en el CC en el artículo 1462.
Hay disposiciones de derecho privado no pueden renunciarse por particulares (art 12
cc), porque miran a un interés general y no particular. Hay disposiciones que no
pueden ser alteradas por los particulares.
Hay otras normas que se consideran de derecho público como leyes relacionadas a
la familia, etc.
Las buenas costumbres también están reguladas por el CC.
Las Leyes imperativas se van a sancionar con nulidad absoluta si el acto tiene objeto
o causa ilícita, o si no cumple con los requisitos que la ley impone en atención a la
naturaleza del acto. También se puede sancionar con nulidad relativa, sin embargo
la norma puede generar otros tipos de sanción.
Para las disposiciones de interés particular, la sanción siempre va a ser la
responsabilidad como norma general. Si se trata del incumplimiento de una
obligación contractual la sanción puede ser la finalización del contrato o la
resolución, la resolución es cuando se pone fin al contrato porque ambas partes
incumplieron, esta la resolución tácita, expresa, el pacto comisorio, entre otras.
- Leyes prohibitivas → contienen el mandato de no hacer algo y no lo permiten en
ninguna circunstancia. En la imperativa podría hacerlo bajo ciertas circunstancias
y bajo los requisitos que establecía, en la prohibitiva bajo ninguna circunstancia y
ninguna manera.
Para que sea prohibitiva no tiene que realizarse bajo ninguna circunstancia, si se
llega a permitir algo pasaría a ser una imperativa de requisito. No es necesario que
diga que se prohíbe un acto, hay otra forma de establecerse la prohibición de un
acto. No es necesaria la expresión de prohibición.
Como por ejemplo el artículo 1892. y 1796, Art 10 CC., 1682, 1466
- Leyes permisivas → le confieren el derecho a un particular -o persona-, este debe ser
respetado por el resto, en algunos casos se puede forzar a indemnizar los perjuicios resultantes
en favor de una persona ART 12 CC, 1684. Nulidad relativa si se puede renunciar, en la
nulidad absoluta involucra al juez de oficio, en la nulidad relativa solo con la intención de las
partes. Nulidad relativa en cuanto a las leyes permisivas se puede renunciar o ratificar con los
individuos art 1864, en cambio en la nulidad absoluta no pq mira un interés común, es de
orden público, y la nulidad relativa es de orden privado, se puede renunciar a ella.

24
 La sanción frente a una infracción de una ley permisiva es la indemnización de
perjuicios para obtener el reconocimiento de un derecho. La sanción sería entregar
al individuo los medios para obtener el reconocimiento de un derecho, como lo sería
la indemnización de perjuicios.

La crítica es que toda ley imperativa prohíbe hacer lo contrario a lo establecido por esta, es
decir, una ley imperativa prohíbe hacer lo distinto a lo que está ordenando. Además se
discute, qué leyes imperativas y prohibitivas tienen razón de ser, las permisivas no tienen
razón de ser porque lo que no está permitido ni prohibido se entiende que es lícito, por el
principio fundamental de libertad.

Consejo de como responder y estudiar bien:

- Definición
- Requisitos
- Características
- Elementos

El daño puede ser:

- Emergente → objetivamente ya se verificó → cuantificable
- Lucro cesante → aquello que dejó de percibir producto del daño causado → cuantificable
- Daño moral → dolor o afección personal que sufre la persona por no recibir ingresos
producto del accidente.

Ej: si me chocan, el daño emergente es lo que cuesta arreglar el auto, el gasto médico; y el
daño lucro cesante sería si deje de trabajar 15 días por la reparación del auto.

Teoría de la Ley

Concepto de Ley y características

Fuentes Formales: Actos por los cuales se expresa formalmente la norma. Por ejemplo: la
Constitución Política de la República, la Ley, los DL, DFL, reglamento, contrato, sentencias
judiciales. Alude a la forma en que se expresa una norma jurídica.

Fuentes Materiales: Factores que determinan la generación de las normas jurídicas. Alude
a las razones por las cuales se crea la norma. Por ejemplo: razones morales, sociales,
ambientales, económicas, políticas, etc.

Distintos autores han buscado definir, anteriormente mencionamos algunos pero nos
quedamos con los siguientes principalmente:
- Planiol → “La ley es una regla social, obligatoria, establecida en forma permanente por la
autoridad pública y sancionada por la fuerza”
Regla social, involucra a la comunidad, somos seres sociales.
Obligatoria porque prescribe.
Por la autoridad pública, es decir, por aquella persona a quien la comunidad / pueblo
/ nación le ha dado el poder.
Sancionada por la fuerza, coacción, coercibilidad..

25
 Permanente porque son para el futuro, estabilidad jurídica, omn-socius
- Santo Tomás de Aquino → “La ley es una ordenación de la razón dirigida al bien común
dada y promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad.”
Ordenación de la razón: ius naturalismo, recta ratio (Aristóteles)
Dirigida al bien común: ojo, esto es un concepto político influenciado por el mundo
griego.
Dada y promulgada por quien tiene a su cargo la comunidad: propio de su tiempo
medieval, donde existían feudos y monarquía.
- Código Civil en su Artículo 1 → “La ley es una declaración de la voluntad soberana que,
manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite.”
Es una declaración de la voluntad soberana porque la soberanía reside
esencialmente en la nación, la cual delega su ejercicio, en lo que a legislar se
refiere, en el Congreso Nacional como el órgano Legislador, y en el Presidente de la
República como co-legislador. También se suele destacar de esta parte de la
definición el vocablo “una”, lo cual demostraría que no es “la” única forma de
manifestar la soberanía.
En la forma prescrita por la Constitución, la ley debe ajustarse formal y
materialmente a la Constitución. Formalmente quiere decir que cumpla con los
requisitos para su creación, esto es, que sea creada por las autoridades, y de
acuerdo al procedimiento indicado en la norma fundamental. Materialmente quiere
decir que su contenido no contradiga las disposiciones de la Constitución.. La
definición del Código Civil se refiere únicamente a la “forma” toda vez que en dicha
época no estaban resueltas las herramientas para impugnar la constitucionalidad de
fondo de una ley.

Etapas de formación de la Ley en Chile (CPR)

1. Iniciativa → Un proyecto de ley puede comenzar por mensaje del Presidente de la
República, o moción de un grupo de parlamentarios. Sin embargo, el Presidente
tiene la iniciativa exclusiva en ciertas materias. No más de 5 senadores ni 10
diputados
2. Discusión → La cámara en la que se inicia la discusión se llama cámara “de origen”,
desde la que una vez aprobado el proyecto pasa a la cámara “revisora” para un
nuevo análisis del proyecto en discusión. Algunas materias sólo pueden tener su
origen en la Cámara de Diputados y otras solo pueden tenerlo en el Senado.
3. Aprobación → Para aprobar el proyecto las cámaras deben alcanzar los quórum
requeridos, que varían según el tipo de ley de que se trate. El quórum va desde ⅔
de los diputados y senadores en ejercicio, el más alto, a mayoría simple de los
diputados y senadores presentes en la sala, el más bajo.
4. Sanción o Veto → Aprobado un proyecto por ambas cámaras será remitido al
Presidente de la República, quien, si también lo aprueba, dispondrá de su
promulgación. Por el contrario, si desaprueba el proyecto, lo podrá “vetar” en cuyo
caso lo devuelve a la Cámara de origen con observaciones. Si las dos Cámaras
aprueban las observaciones, el proyecto tendrá fuerza de ley y se devolverá al
Presidente para su promulgación. Si las dos Cámaras desecharen todas o algunas
de las observaciones e insistieren por los ⅔ de sus miembros presentes en la
totalidad o parte del proyecto aprobado por ellas, se devolverá al Presidente para su
promulgación.

26
 5. Promulgación → Decreto supremo mediante el cual el Presidente de la República da
cuenta de la aprobación de la ley. Debe emitirse dentro de 10 días contados desde
que ella -la promulgación- sea procedente.
6. Publicación → Se debe publicar la ley en el Diario Oficial del Estado dentro de los 5
días hábiles siguientes a la fecha en que quede totalmente tramitado el decreto
promulgatorio. Esta es la forma de dar a conocer a los ciudadanos el texto de la ley,
y que justifica la ficción legal del art. 7 CC.

Clasificación de la Ley de acuerdo a su quórum (CPR)

1. Constitución Política de la República (CPR): La CPR es la ley fundamental, a la
cual deben sujetarse formal y materialmente todas las demás normas del
ordenamiento jurídico. El quórum requerido para su modificación varia según el tema
de que se trate. La regla general es de ⅗ de los diputados y senadores en ejercicio.
Sin embargo, para ciertas materias que se consideran más sensibles, el quórum
requerido es de ⅔ de los diputados y senadores en ejercicio. Dentro de estas
últimas, por ejemplo, lo relativo a las Bases de la Institucionalidad, los Derechos y
Deberes Constitucionales, el Tribunal Constitucional, las FFAA. Sin perjuicio de lo
anterior, para lo relativo al plebiscito nacional para una Nueva Constitución,
aprobado en noviembre de 2019, habrá que estarse a lo indicado en los nuevos
artículos 130 y siguientes de la CPR.
2. Leyes Interpretativas de la Constitución: Aquellas cuya finalidad es aclarar o
determinar el alcance de un precepto legal. Su aprobación, modificación o
derogación requiere de ⅗ partes de los senadores y diputados en ejercicio. Quedan
sujetas al control preventivo y obligatorio de su constitucionalidad (Art. 66 CPR)
3. Leyes Orgánicas Constitucionales: Aquellas a las que la Constitución
expresamente les encomienda ciertas materias específicas confiriéndoles el carácter
de orgánicas constitucionales. Tienen por objeto regular el funcionamiento y la
organización de ciertos poderes del Estado. Por ejemplo, el Banco Central, la
Contraloría General de la República, etc. Requieren para su aprobación,
modificación o derogación de los 4/7 de los diputados y senadores en ejercicio y
además están sujetas a control preventivo del Tribunal Constitucional. (Art. 66 CPR)
4. Leyes de Quórum Calificado: Se encuentran expresamente indicadas en la
Constitución y requieren para su aprobación, modificación o derogación de la
mayoría absoluta de los senadores y diputados en ejercicio (Art. 66 CPR)
5. Leyes Simples o Comunes: Son todas las que no están comprendidas en alguna
de las clasificación anteriores, y requieren para su aprobación, modificación o
derogación la mayoría simple de los senadores y diputados presentes en la sala (Art.
66 CPR)

Clasificación de la Ley de acuerdo a su contenido

- Imperativa: Podemos distinguir dos clases de leyes imperativas:

1. Imperativas de requisito: aquellas que tienen por objeto disponer el cumplimiento
de ciertos requisitos para la realización de un determinado acto. Por ejemplo, los
artículos 1011 ss. del Código Civil, que establecen una serie de requisitos para que
tengan validez los testamentos solemnes otorgados en Chile.

27
 2. Imperativas absolutas: imponen la obligación de realizar una determinada
conducta. Por ejemplo el art. 1826 inc 1 CC.

- Prohibitiva: No permiten bajo ninguna circunstancia alguna la realización de una

determinada conducta. Es fundamental que en estas leyes se encuentre totalmente
vetada la posibilidad de ejecutar el acto, pues de lo contrario más bien estaremos
ante una norma imperativa de requisito. Un ejemplo de norma prohibitiva es el art.
402 CC. Debe tenerse presente que no es requisito utilice la palabra “prohibir”, basta
que se entienda prohibida el acto, como por ejemplo en el art. 1796 CC.

- Permisiva: Son aquellas leyes que toleran la realización de una determinada

conducta o bien que confieren una facultad de manera tal que los terceros deben
respetar la facultad conferida. Por ejemplo, el art. 12 CC que permiten la renuncia de
derechos conferidos por las leyes con tal que sólo miren el interés individual del
renunciante, y que no esté prohibida su renuncia.

Clasificación de la Ley de acuerdo a su imperio:

- Imperativas y Prohibitivas: implican una orden, ya sea de hacer o no hacer algo.

- Supletorias: aquellas que determinan las consecuencias de un acto jurídico cuando
las partes interesadas no han previsto ni regulado dichas consecuencias de otra
manera. Por ejemplo, el art. 1547 que señala el grado de culpa del cual responden
los contratantes. Dichas normas rigen sólo a falta de estipulación expresa de las
partes, las cuales podrían regular en forma diferente. En materia contractual la gran
mayoría de las normas son supletorias.
- Dispositivas: aquellas dictadas por el legislador con el objeto de resolver los
conflictos de interés que se presentan entre personas que no han contratado entre
sí. Por ejemplo el art. 1815, que deja a salvo los derechos del verdadero dueño de la
cosa en la “venta de cosa ajena”.

Efectos de la ley → Dimensiones

Sanción
¿Cuál es el efecto aparejado a la sanción de la ley?

Tiempo
¿En qué época rige la ley?

Espacio
¿En qué lugar rige la ley?

Personas
¿Cómo sigue a los nacionales la aplicación de la ley de su país? Se cruza con el efecto de
la ley en el territorio-espacio.

Efecto de la ley. Sanción general frente a la infracción de los distintos tipos de leyes
(podría haber otras sanciones porque es general)

28
Hay que distinguir:
- Imperativas de requisito (1682 CC): Si una ley impone un requisito o formalidad y
este se omite, habrá que determinar el objeto de dicho requisito:
1. Para el valor de cierto acto o contrato, en consideración a la naturaleza de
estos, la sanción es la nulidad absoluta del acto o contrato.
2. En razón de la calidad o estado de las personas que lo ejecutan, la sanción
es la nulidad relativa del acto o contrato en que se prescinde aquel requisito
o formalidad.
Salvo que se trate de incapaces absolutos, en cuyo caso la sanción es la
nulidad absoluta.
- Prohibitivas (art. 10 CC): La regla general es que la infracción sea la nulidad
absoluta del acto contraventor.
- Permisivas (art. 2329 inc. 1 CC): Debe considerarse que en este caso la
imperatividad de la norma radica en la imposición a sujetos pasivos de tolerar una
acción y omisión permitida por la ley a otra persona. La sanción general de la
infracción a la ley permisiva, por lo tanto, será la indemnización de perjuicios.

Efecto de la ley en cuanto al tiempo

Regla General (Art. 9 inc. 1): La ley rige desde su entrada en vigencia hacia el futuro, hasta
su derogación (efecto inmediato). El artículo 9 es obligatorio para el juez porque dicta
sentencia, pero el legislador sí puede dictar leyes con efecto retroactivo.

En materia civil la retroactividad no tiene matices.

Excepciones:
- Retroactividad: la ley regirá desde antes de su entrada en vigencia, alcanzando
hechos ocurridos en el pasado.
- Ultractividad: la ley regirá incluso más allá de la época de su derogación.

Principio de irretroactividad de la ley.

Se relaciona con el art. 8, el principio de certeza y seguridad jurídica.
Para que pueda existir desarrollo en una sociedad es necesario entregar seguridad y
confianza a los particulares en el sentido de que sus bienes, sus derechos, su condición
personal y los efectos de sus actos y contratos no van a ser puestos en discusión,
modificados o suprimidos cada vez que el legislador cambie de opinión. A esto se le
denomina “certeza jurídica” y para alcanzarla es fundamental el “principio de irretroactividad
de la ley”. Es decir, las situaciones que se consolidan bajo el imperio de una ley se
mantendrán de esa manera,

Efecto Cosa Juzgada

Es el efecto que produce una sentencia judicial una vez que no existen recursos procesales
que interponer en su contra y por consiguiente esa sentencia queda firme y ejecutoriada.
La acción de cosa juzgada, es la facultad de hacer cumplir, incluso coercitivamente, la
pretensión consolidada en la sentencia. Esta función se puede entregar incluso a
autoridades administrativas, por no ser ella de la esencia de la función jurisdiccional.

El principio de irretroactividad es de rango legal: Art. 9 inc. 1 CC

29
No obliga al legislador, pero sí al juez
El legislador puede crear leyes con efecto retroactivo; salvo que la ley establezca
expresamente la retroactividad, el juez debe interpretar la ley con efecto inmediato, es decir,
únicamente hacia el futuro. Se dice que excepcionalmente en las leyes interpretativas no es
necesario que se diga expresamente que tienen efecto retroactivo. Aunque no es una
verdadera excepción

Toda sentencia ejecutoriada nunca se va a tocar por efecto retroactivo

Límites constitucionales que sí obligan al legislador:

- En materia penal (Art. 19 n. 3 inc. 7 CPR) Principio individuo pro-reo → si durante el
proceso se dicta una nueva ley que cambie la pena de un delito, se aplica la pena que
favorezca más al afectado.
- Derecho de propiedad (art. 19 n. 24 CPR) Ley expropiatoria por causa de utilidad
pública.
- Materia de cosa juzgada (art. 76 CPR). Imposibilidad de revivir procesos fenecidos.
En concordancia con este principio el art. 9 inc.2 CC

Si ya está juzgado se aplica cosa juzgada y no hay efecto retroactivo, si este está en
proceso si se puede aplicar el efecto retroactivo.

Criterios doctrinarios para resolver estos conflictos de la ley en el tiempo.

Solución legal:

Hay casos en que la nueva ley no contiene disposiciones transitorias, y en ese caso habrá
que aplicar las reglas generales que establezca otra ley, si es que las hubiera. Si no hay se
aplica solo para lo futuro.

No es lo mismo separación de hecho que separación judicial.

Solución doctrinaria:
Si el legislador nada ha dicho, podrá aplicarse alguna de las teorías doctrinarias. Entre ellas:
1. Teoría Clásica de los Derechos Adquiridos y las Meras Expectativas
2. Teoría Moderna de Paul Roubier

(El contrato es a título oneroso (tiene renta), no el comodato, si tuviera renta pasa a ser
arrendamiento.)

Teoría Clásica de los Derechos Adquiridos y las Meras Expectativas

Esta teoría gira en torno a tres conceptos:
1. Derechos adquiridos → Que son todos aquellos derechos que a consecuencia de una
determinada fuente de las obligaciones se han incorporado al patrimonio de un individuo bajo
el imperio de una determinada ley.
2. Facultades legales → Aquellos supuestos que son necesarios para la adquisición de un
derecho, por ejemplo, la facultad de testar.
3. Meras expectativas → Es la esperanza de adquisición de un derecho a la que aún le falta el
cumplimiento de un requisito para convertirse en derecho e ingresar al patrimonio, por
ejemplo, la expectativa que tiene un hijo de suceder a su padre.

30
Postulado de esta teoría:
Una ley infringe el principio de la irretroactividad cuando lesiona intereses que constituyen
un derecho adquirido para los titulares en conformidad a la nueva ley.
En cambio, no infringe dicho principio cuando ella vulnera una facultad legal o una mera
expectativa.

Teoría Moderna de Paul Roubier:

Esta teoría gira en torno al concepto de “situaciones jurídicas”.
“Situaciones jurídicas” se entiende como “la posición que ocupa un individuo frente a una
norma de derecho o a una institución jurídica determinada”.
Es un concepto más amplio que el derecho adquirido ya que incorpora no sólo los derechos
subjetivos sino que también otras situaciones tales como el estado civil, la calidad de
menor, el estar o no declarado en interdicción, etc.
Las “situaciones jurídicas” pueden ser sorprendidas por la nueva ley en distintos momentos:
- Antes de su constitución;
- En el momento en que está produciendo efectos;
- Extinguida.

Postulados:
Una nueva ley vulnera el principio de irretroactividad si ataca a las situaciones jurídicas ya
constituidas o extinguidas, o a los elementos ya existentes que forman parte de la
constitución o de la extinción de una situación jurídica.
Por el contrario, la ley nueva no vulnera el principio si rigen, desde su entrada en vigor, los
efectos de las situaciones jurídicas anteriormente establecidas, así como su extinción y la
constitución de situaciones jurídicas nuevas (aún no constituidas o extinguidas).
Un buen ejemplo es la capacidad de ejercicio. La ley nueva no podría despojar de ella a
quienes ya la adquirieron (situación constituida), pero sí pueden regular los efectos que
produce dicha capacidad de ejercicio.

Ley de efecto retroactivo de las leyes (apéndice CC)

Ámbito de aplicación (art. 1): Se aplica subsidiariamente cuando la ley que genera un
conflicto de aplicación en el tiempo no contiene una disposición transitoria que lo resuelva.

Teoría Clásica (Art. 7 inc. 1): Esta ley -del año 1861- se apoya en la teoría clásica y, por lo
tanto, se parte de la base que la nueva ley no puede afectar derechos adquiridos bajo el
imperio de la ley antigua pero sí podría afectar (aplicarse con efecto retroactivo) las meras
expectativas.

Materias:
- Estado Civil (Art. 3): El estado civil adquirido bajo el imperio de una ley se mantendrá
aunque esta ley pierda su vigencia. En segundo lugar, los derechos anexos al

31
 estado civil y el ejercicio de las acciones que de él emanan se subordinarán a la ley
posterior. En esto es más parecida a la teoría moderna (relacionar con el art. 304 ss)
- Posesión (Art. 13): La posesión es tratada como una mera expectativa, ello
básicamente porque es una situación de hecho. Por lo mismo, la posesión queda
totalmente entregada a la nueva ley (relacionar con el art. 700 y siguientes)
- Prescripción (Art. 25 y 26): El art. 25 da al prescribiente, ya sea en la prescripción
adquisitiva o extintiva, la opción de escoger entre el plazo de la ley antigua o el de la
ley nueva, pero si escoge el de la ley nueva no se comienza a contar el plazo sino
desde que ésta haya empezado a regir. El art. 26 dispone que si una ley declara
algo imprescriptible no puede adquirirse por prescripción adquisitiva bajo su
vigencia, sin importar para ello cuánto tiempo de posesión llevará antes el
prescribiente (relacionar con el 2492, 2508, 2511, 2514 y 2515)

Efecto de la ley en cuanto al tiempo.

Ultractividad de la Ley, artículos 22 y 23 Ley efecto retroactivo de las leyes.

La ultractividad también es excepcional e implica que una ley seguirá rigiendo incluso
después de derogada o extinguida.

Art 22 Ley sobre efecto retroactivo → “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes
vigentes al momento de su celebración”.

Son efectos restringidos de ultractividad que sólo alcanzarán a las partes contratantes y al
juez que conozca de una controversia emanada del contrato.

Aclaraciones o restricciones a la ultractividad (22 y 23):

- Reclamo judicial: El modo de reclamar en juicio los derechos que otorga el acto o
contrato se sujeta a la ley vigente a la época del reclamo. (art 22 n 1)
- Penas contractuales: Cuando hayan de aplicarse leyes que establezcan penas por
la infracción del acto o contrato, serán las vigentes a la época de la infracción. (art
22 n 2)
- Prueba de los actos o contratos: Si bien estos se podrán probar de acuerdo a la
ley vigente a la época de su celebración (ultractividad), la forma de rendir la prueba
en el juicio se regulará de acuerdo a la ley vigente a la época de rendirla (art 23).

Efecto de la ley en cuanto al territorio.

Los hechos que alcanza la ley chilena en relación a su ubicación territorial se basan en dos
principios:
A. Territorialidad de la ley: La regla general es que la ley se dicta para ser aplicada del
territorio nacional, de manera tal que sólo alcanza a sus habitantes, sean ellos
nacionales o extranjeros. Como contrapartida, según este principio, el Estado no
puede pretender aplicar su ley nacional en el extranjero. *Factor de conexión”, la
“habitación”
B. Extraterritorialidad de la ley: Las leyes aplican a los nacionales del Estado que las
dicta, cualquiera sea el territorio donde estas personas se encuentren. *Factor de
conexión*, la “nacionalidad”.

32
El principio general en nuestro ordenamiento jurídico es la “territorialidad”, tal como se
desprende de los art. 14, 16 inc 1 CC y 5 del Código Penal. La extraterritorialidad es la
excepción.

En doctrina se recurre a la teoría de los estatutos creada en el siglo XIV por Bartolo de
Sassoferrato, según la cual:
a. Estatuto Real (conjunto de normas que rige los bienes) se basa en principio de
territorialidad.
b. Estatuto Personal (conjunto de normas que rige personas) se basa en principio de
extraterritorialidad.

Más adelante, en el siglo XVI se completó la teoría agregándose un tercer estatuto.

c. Estatuto Mixto (conjunto de normas que rige a los actos y contratos), según el cual
las formalidades de un acto se ajustarán a la ley del lugar en el que se celebran
(“locus regit actum”), pero sus efectos deberán respetar la ley de donde se
producirán.

Efecto de la ley en cuanto a personas. Estatuto personal en el CC

Dice relación con las normas que rigen a los chilenos.

El artículo 15 es un ejemplo de la extraterritorialidad

Art. 15. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos
civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su
residencia o domicilio en país extranjero.
1º. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para
ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile;
2º. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de
familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos.

Esta es una norma doblemente excepcional, toda vez que:

1. Aplica solo a chilenos y no a extranjeros;
2. No se refiere a todas las leyes patrias sino que sólo a las que taxativamente señala
la disposición:
I. Lo relativo al estado de las personas y su capacidad para ejecutar ciertos
actos, que hayan de tener efecto en Chile;
II. En las obligaciones y derechos que nacen de las delaciones de familia; pero
sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos.

El objetivo del estatuto personal busca dos cosas:

1. Evitar subterfugios donde sólo basta con cruzar la frontera para realizar ciertos actos
que no tienen valor en Chile.
2. Proteger a la familia.

Efecto de la ley en cuanto a las personas. Estatuto real en el CC

Dice relación con las normas que rigen los bienes, esto es, los objetos de derecho.

33
El art 16 en su inciso primero nos habla de la territorialidad de los bienes
Art. 16. Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes
chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile.

Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones

contenidas en los contratos otorgados válidamente en país extraño.

Pero los efectos de los contratos otorgados en país extraño para

cumplirse en Chile, se arreglarán a las leyes chilenas.

Excepciones a la territorialidad:
- Voluntad de las partes (art. 16 inc 2): Las partes pueden acordar aplicar la ley
extranjera a los bienes situados en Chile. Sin embargo, de acuerdo al inc. 3 los
efectos de los contratos otorgados en el país extraño para cumplirse en Chile, se
arreglarán a las leyes chilenas.
- La sucesión (art. 955 inc. 2): Salvo las excepciones legales, la sucesión se regla por
la ley del último domicilio del causante. En consecuencia, si un causante fallece en
el país extranjero, la sucesión se regirá por la ley de dicho país, aun cuando los
bienes se encuentren en Chile.

Efectos de la ley en cuanto a las personas. Estatuto Mixto en el CC

Dice relación con las normas que rigen los actos y contratos.

Se llaman mixto puesto que en él converge tanto el estatuto personal como el real.

Resuelve lo que ocurre cuando un contrato se celebra en el extranjero para producir efectos
en Chile.

Deben distinguirse los requisitos de un acto o contrato:

- Requisitos de forma: también llamados externos, son aquellos necesarios para que
conste fehacientemente la existencia del acto, es decir, solemnidades;
- Requisitos de forma: son aquellos relativos a la capacidad, el consentimiento, objeto
y la causa del contrato.

Art. 17. La forma de los instrumentos públicos se determina por la

ley del país en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará
según las reglas establecidas en el Código de Enjuiciamiento.

Este artículo nos habla de lo siguiente:

- Los requisitos de forma se rigen por la ley del lugar o país en que se celebra el acto
o contrato.
- Los requisitos de fondo se rigen también por la ley del lugar o país en que se celebra
el acto o contrato, con una sola excepción. Los chilenos quedarán sujetos a las leyes
chilenas (art. 15)

34
 - Los efectos de los actos o contratos para cumplirse en Chile se arreglarán a la ley
Chilena (art. 16 inc. 2)

El artículo 18 del CC nos habla con respecto al valor de los instrumentos privados otorgados
en el extranjero.

Interpretación e integración de la Ley

Definición → La interpretación de la ley consiste en fijar su verdadero sentido y alcance de

una norma jurídica, pero además incluye el conjunto de actividades indispensables
para aplicar el derecho.

Interpretar es determinar el verdadero (hay que distinguir entre verdad y veracidad) sentido
y alcance de la norma jurídica.
El concepto verdadero en doctrina es mayoritariamente usado, pero se distingue entre
verdad y veracidad.
Verdad → es difícil llegar a la verdad misma, y la verdad absoluta de los hechos.
Veracidad → el juez siempre falla con un criterio de veracidad, la posibilidad de llegar a la verdad,
antecedentes que nos permiten llegar a un conocimiento más fiel de lo que ocurrió.

La ley siempre se interpreta, aunque sea clara.

En realidad comprende dos elementos:

35
 - Uno abstracto, que es la interpretación propiamente tal, y radica en fijar el sentido
de la ley, y (como pienso la ley, como me imagino una situación y como esa es
aplicable a diversos casos)
- Uno concreto, que es la aplicación, y significa adaptar la ley al hecho concreto.
En la interpretación judicial ambos procesos constituyen un todo unitario

Los artículos 19 al 24 están destinados para el juez sobre la interpretación de la ley.

La interpretación viene del griego hermaneutikon jurídica, que es el arte de interpretar textos
(hermenéutica jurídica), también el latín (los romanos) interpretatio, la explicación,
traducción, esclarecimiento.Interpretación jurídica es sinónimo de Hermenéutica jurídica

En el proceso interpretativo había que tener mucho cuidado para dar un fin específico a la
norma.

La interpretación de la ley funciona de la siguiente manera:

La ley es una formulación general de situaciones pensadas como posibles.
En la sentencia, o sea, en la individualización jurisdiccional del derecho, esta generalidad de
la ley debe armonizarse con las características y circunstancias específicas del caso
concreto.
La norma jurídica debe tener idéntico sentido que la situación real para que puedan
recíprocamente ser puestas en correspondencia.
Según que la legislación establezca o no normas de interpretación ésta se denomina
reglada o no reglada. Hay veces que la interpretación puede ser más estricta, la misma ley
define como interpretar la ley, el legislador da más herramientas para lograr interpretar la
norma, si este no lo da, como cuando invoca principios como sobre de derechos del niño, se
ve la situación concreta y se busca la del interés superior del menor, puede apoyarse por
jurisprudencia.
Los principios de autonomía de la voluntad y responsabilidad son mucho más reglados.

El código de Napoleón es mucho más reglado, la escuela de exégesis parte que la ley es
sinónimo de derecho, la ley es la única fuente formal, la interpretación de la ley debe ser
muy reglado para que el juez no interprete la ley, sino que solo la aplique.
A diferencia del Código Napoleón, que no establece normas para la interpretación de la ley,
nuestro Código Civil ha adoptado la interpretación reglada y establece normas de
interpretación de la ley.
Andrés Bello se aleja de la escuela de exégesis al presentar normas de interpretación de la
ley en nuestro Código Civil, en relación con la realidad propia nacional.
Según de quien emane la interpretación de la ley ésta se divide en interpretación por vía
de doctrina o privada e interpretación por vía de autoridad.

La sentencia judicial solo tiene fuerza obligatoria entre las partes, el efecto relativo de la
sentencia judicial, las partes no pueden modificar bajo ninguna circunstancia esas
sentencias,
Esto va en relación al inciso 2 del artículo 3 → “Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria
sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”.
El hecho que se va a juzgar debe ser coherente con las normas que se van a aplicar.

36
El recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad es una excepción, se aplica a casos
concretos y excepcionalmente..

Siempre recurrimos a la interpretación (incluso en leyes claras). No obstante, Aless. Y

Somar. Enfatizan el caso de la ley obscura o dudosa, por razones lógicas
Obscura y dudosa hace relación a lo contradictorio y a lo dudoso .
Se utiliza -la interpretación- cuando la ley es obscura o dudosa, la ley es general y
abstracta, y emana del legislador, para dar estabilidad al ordenamiento.

Objetivo de la interpretación de la ley

Determinar el verdadero sentido y alcance de la norma para así lograr su aplicación al caso
concreto.

Interpretar, es desentrañar el verdadero sentido de una expresión

García Máynez habla de los siguientes elementos:
- Expresión: signos escritos.
- Significación: lo que significa una expresión.
- Objeto: Se debe diferenciar de la significación.

Tipos de interpretación
1. Doctrinal → aquella que dicen profesores generalmente, y busca tener una influencia en la
opinión de los tribunales
2. De autoridad (juez, legislador, otros organismos)

Interpretación doctrinal
La interpretación privada o por vía de doctrina es la que realizan los jurisconsultos, los
tratadistas, los abogados, entre otros.
Esta interpretación no tiene fuerza obligatoria. Constituye sólo una opinión abonada cuya
importancia dependerá del prestigio de la persona de quien emana o de los fundamentos
que se hagan valer.
Los tratadistas y jurisconsultos han preconizado diversos métodos en el análisis e
interpretación judicial de la ley.

Interpretación doctrinal → La exégesis

Los grandes comentaristas del Código Napoleón en el siglo XIX, Duranton, Aubry et Rau,
Demolombe, Troplong, Laurent, formaron lo que se ha llamado la Escuela de la Exégesis en
el Derecho Civil.
Esta doctrina tiene como características el culto del texto de la ley; el predominio de la
búsqueda de la intención del legislador en la interpretación del texto de la ley; el
concepto de la omnipotencia del legislador y de su infalibilidad, la ley es la única fuente de
las decisiones jurídicas; un respeto sacramental por las autoridades y los precedentes.

Al aplicar un criterio exegético impide toda evolución y progreso del derecho a través de la
interpretación jurídica.
Impide que éste, a través de una interpretación progresiva, pueda adaptarse a la evolución
y cambios del medio social y condena al mundo actual a la aplicación estricta de fórmulas
dictadas tomando en consideración un estado social a veces anterior en siglos al momento
presente.

37
La reacción fundamental contra la escuela tradicional o de la exégesis la determinó la
aparición en 1899 del tratado de Francois Geny: “Método de interpretación y fuentes en
derecho privado positivo”.
Dio origen a lo que se ha llamado Escuela Científica o “teoría de la libre investigación
científica” en materia de interpretación.

Interpretación doctrinal → Teoría de la libre investigación científica.

Esta doctrina preconiza un método libre para llegar no sólo a las fuentes formales de las
reglas de derecho que son la costumbre y la ley, sino a las fuentes reales de dichas
normas.
Estas fuentes reales están constituidas por un elemento racional que es la noción del
derecho y un elemento experimental que es la aspiración a la armonía colectiva que
existe en el medio social.
Según ella la interpretación procede cuando hay dudas sobre el sentido de la ley y del texto.
En ella se consideran el precepto y el fin social de la ley, siempre que junto al texto (fuente
formal de la ley) esté la ciencia del derecho (fuente real de la ley)

Interpretación doctrinal → Otras teorías

La escuela de Savigny tuvo gran influencia en Alemania dice que la fuente formal del
derecho es la costumbre, basado en descubrir cuál es la fuente del derecho en el derecho
romano.

Existen numerosas otras escuelas de interpretación, entre las que merece citarse la Escuela
Histórica del derecho desarrollada por Savigny.

Puede señalarse también la Escuela del Derecho Libre, elaborada por Hermann
Kantorowicz, sostiene que frente al derecho estatal existe un derecho libre, que pueden o
no coincidir; la jurisprudencia no puede basarse exclusivamente en el derecho estatal y si la
ciencia del derecho posee fuerza creadora, la jurisprudencia no será nunca mera servidora
de la ley.

Interpretación doctrinal → Doctrina Teleológica Prof. Ihering

La Doctrina Teleológica iniciada por Ihering busca la finalidad de la ley ya que, según él, el
fin es el creador de todo derecho.
Como un desarrollo de esta teoría podemos considerar la jurisprudencia de intereses de
acuerdo con la cual el intérprete debe decidir el conflicto de intereses, dando preeminencia
a los que han sido preferidos por el legislador.
Esto lleva a la jurisprudencia de valorización de intereses, que propician muchos autores.

Interpretación doctrinal → Teoría Pura del Derecho de Kelsen

Por último, debemos señalar la Teoría del Derecho Puro de Hans Kelsen.
La teoría del derecho puro de Kelsen habla de lo que está en la pirámide, lo demás está
fuera, la costumbre queda afuera.
Nos permite ordenar la fuente del derecho que es la ley.
Según la Teoría de Kelsen en una pirámide primero está la Constitución; después las LIC,
LOC, LQC, LS, DFL. DL; después los Reglamentos y Decretos; y después las Ordenanzas.
Todo derecho deriva de la voluntad del Estado y no hay más derechos que el derecho
positivo.

38
Los ideales jurídicos pertenecen a la moral, la religión o la metafísica, pero no a la
jurisprudencia.
El sistema jurídico constituye una pirámide donde las normas de menor jerarquía están
condicionadas por las de mayor valor hasta llegar a la Constitución.
Se habla que la Constitución está subordinada a una Norma Hipotética Fundamental.

Interpretación de Autoridad
Existen distintos órganos que tienen la autoridad.
Tradicionalmente se ha dicho que es la que emana del legislador o juez.
Esto no es exacto, existen diversos organismos autorizados para interpretar la ley.
Tenemos así la Contraloría General de la República, la Superintendencia de Seguridad
Social, el Servicio de Impuestos Internos, el Servicio Nacional de Aduanas, la Dirección
General del Trabajo, etc.
La Superintendencia de Seguridad Social depende del Ministerio del Trabajo y Seguridad
Social e interpretan leyes. El SII también interpreta leyes. En el ejercicio de sus funciones
deben interpretar la ley, estas atribuciones se las da la ley.
Hay organismos que pueden interpretar leyes, pero no toda ley, sino aquellas que se
refieren a las funciones que les están encomendadas.
Por otra parte, y dentro de la distinción que haremos más adelante, su interpretación de
autoridad tiene un carácter más amplio que la interpretación judicial. pues tiene una validez
general más allá del caso específico en que fue pronunciada.
Las sentencias judiciales sólo valen para las partes sobre las que fue promulgada la
sentencia, esto lo evidenciamos en el artículo 3 inciso 2° del Código Civil.
Esta norma establece la primera gran diferencia entre la interpretación legal y la
interpretación judicial.

La interpretación legal tiene una fuerza obligatoria general, la segunda (interpretación

judicial) tiene una fuerza relativa exclusivamente al litigio que ha sido resuelto.

Interpretación de Autoridad “auténtica” → El legislador, artículo 3 CC.

Desde otro punto de vista la interpretación hecha por el legislador no está sujeta a
reglamentación alguna.
A la inversa, la interpretación judicial debe ceñirse a las normas que establece el Código
Civil. Las normas del 19 al 24 se refieren a la interpretación judicial y son obligatorias para
el juez, no para el legislador que se rige por el artículo 3 inciso primero.
Esta interpretación se llama también auténtica por provenir del mismo órgano que dictó
la norma interpretativa. Lo anterior no quiere decir que la interpretación auténtica esté
restringida solo a la ley; puede existir también una interpretación auténtica de la sentencia
(por ejemplo, el recurso de aclaración) y aun del contrato, como es el caso contemplado en
el inciso final del artículo 1564 del Código Civil.
Ley interpretativa y ley interpretada tiene el mismo rango legal, tiene efecto retroactivo en
virtud del art. 9 en su inc. 2, ya que el legislador sí puede dictar leyes con efecto retroactivo.
El artículo 9 para las leyes modificatorias, derogación parcial, no tiene efecto retroactivo.

Como dato → Al régimen de visitas jurídicamente se le denomina relación directa y regular.

La interpretación la efectúa el legislador por medio de una ley, la ley interpretativa.

39
Una ley interpretativa de una anterior en la medida en que en esta última existía algo oscuro
o confuso que requiera de aclaración o interpretación; si nada existe en una ley que
requiera de tal esclarecimiento, sino que simplemente la ley posterior modifica su texto, se
está en presencia de una ley modificatoria que no es interpretativa y, en consecuencia,
debe regir a partir de la fecha de su publicación, en virtud del art. 9 inc. 1°.

Resulta a veces difícil distinguir entre el carácter de ambos tipos de leyes (interpretativa o
modificatoria)
Algunas sentencias han sostenido que para que una ley se entiende interpretativa debe
decirlo expresamente.
No parece lo correcto, ya que será el contenido de la ley lo que determinará si debe
entenderse interpretativa o modificatoria, sin necesidad de palabras sacramentales.
A la inversa, no servirá que una ley se autocalifique de interpretativa si de su contenido no
se desprende ese carácter.

El inciso segundo del artículo 9 del Código Civil dice que “... las leyes que se limiten a
declarar el sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas en éstas; pero no afectarán
en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo
intermedio”.
Por lo tanto, la ley interpretativa es necesariamente retroactiva, ya que se entiende
incorporada a la ley interpretada.

Esta retroactividad de la ley interpretativa impone limitaciones a la interpretación legal.

(1) La primera limitación se desprende del propio texto legal citado. La ley interpretativa,
aunque se entienda incorporada a la ley interpretada, no puede modificar los
efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio.
(2) La segunda limitación dice relación con el efecto retroactivo de las leyes
interpretativas.
El legislador puede dictar leyes retroactivas, pues no lo afecta la prohibición
contenida en el artículo 9 del Código Civil que, no teniendo rango constitucional, es
un mero consejo para el legislador, esto se debe a que las normas que regulan al
legislador se encuentran presentes en la Constitución y no en el Código Civil.
Sin embargo, esta retroactividad no puede transgredir las garantías constitucionales.
Esto hace relación a la seguridad jurídica, presente en el artículo 8 del CC. Este
principio viene de la Escuela de Exégesis.
1. En materia civil la principal limitación la constituye el que una ley no puede
transgredir la garantía constitucional del derecho de propiedad
contenida en el N° 24 del artículo 19 de la Constitución.
2. En materia penal la limitación proviene del N° 3, inciso 7, del artículo 19 de la
Constitución que establece que “ningún delito se castigará con otra pena
que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado”.

Interpretación de Autoridad Judicial

La interpretación judicial de la ley es la que realiza el juez en las causas sometidas a su
conocimiento (artículo 10, COT). Este artículo habla de la inexcusabilidad de los jueces,
recurre a la interpretación, y si aún no logra resolver debe recurrir a los principios generales
del derecho, esto lo encontramos en el artículo 24 del CC.

40
Art. 10 COT. Los tribunales no podrán ejercer su ministerio sino a
petición de parte, salvo los casos en que la ley los faculte para
proceder de oficio.
Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su
competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad ni aún por
falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisión.
Art. 24 CC. En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de
interpretación precedentes (las reglas del 19 al 23), se
interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo que
más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la
equidad natural.

El CC fija normas de interpretación. Andrés Bello señaló que se aplican no solo a los
preceptos del CC, sino a cualquiera ley, no importando su clasificación o categoría.
Tampoco importa para su aplicación cuál sea el organismo distinto de los Tribunales
Ordinarios (exceptuando el legislador) que realice la interpretación.
Ello no sólo porque debe existir una interpretación concordante y uniforme de la ley sino
también porque en muchas ocasiones la interpretación legal que realizan otros organismos
va a tener una revisión judicial y no sería lógico ni aceptable que en ambas instancias
imperaran criterios diferentes.

Los tribunales ordinarios son los tribunales especializados. A estos se va antes de recurrir a
la corte de apelaciones, y por consiguiente, la Corte Suprema. Son el tercer rango de los
tribunales.
Algunos tribunales ordinarios son:
- Familia
- Laboral
- Penales, donde esta el juez de garantía y el juez penal
- Civiles
- Comercio
- Juzgado de policía local, es un juez local, su rango es inferior al tribunal ordinario, ve
temas propios de la comunidad.
Los Tribunales de Letras de competencia común son sinónimo de tribunales ordinarios. Los
jueces letrados son de competencia común. Estos se dan en lugares con poca población y
que principalmente por temas de recursos es más complicado tener tribunales
especializados en el área.

Finalidad de la interpretación de la Ley.

Los elementos que los artículos 19 a 24 del Código Civil señalan al Juez para realizar la
interpretación tienen una finalidad fundamental: buscar el sentido de la ley.
Este sentido es la correspondencia entre la generalidad de la ley y los antecedentes
específicos del caso particular, que permitan dar a éste una solución de justicia.
Este “sentido de la ley”, que los autores modernos llaman “la naturaleza de la cosa”, como
mediación entre la justicia normativa y la justicia objetiva, es una expresión usada
consciente y reiteradamente por el legislador.

41
La interpretación de la ley la encontramos en el inciso 1 del artículo 19, se repite en el inciso
1 del artículo 22 y en el inciso 2 del artículo 23 y la explica el párrafo antepenúltimo del
Mensaje.
El inciso 1 del artículo 19 del Código dispone: “Cuando el sentido de la ley es claro, no se
desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu”.
La gran influencia que entre nosotros tiene hasta hoy la escuela de la exégesis ha querido
fundamentar en esta disposición una primacía para la aplicación de la ley, de acuerdo a su
texto literal.
Pero, la disposición se refiere a la claridad de sentido de la ley (“cuando el sentido de la
ley es claro”) y no a la claridad de su tenor literal. Esta disposición se aplicará sólo y en
cuanto refleje ese sentido claro.

El punto de partida de toda interpretación lo constituye, sin duda, el elemento literal, el

tenor de la norma. Ello no significa que la labor interpretativa pueda reducirse a un análisis
gramatical que presenta, desde luego, problemas semánticos y sintácticos.
El que un tenor literal, gramaticalmente muy claro, no refleje el sentido de la ley, puede
provenir de muy diversas circunstancias. Principalmente de la necesidad de buscar el
sentido de la ley, disposición general y previa frente a las circunstancias específicas
de un caso particular y posterior. Otras veces, porque las relaciones reguladas han
sobrepasado la disciplina de la norma (así ha sucedido con el contrato de promesa que
reglamenta el artículo 1554 del Código Civil).

Los criterios de interpretación de la ley

● Sistematizar
Introducir un orden, o si se quiere, una sistematización en las normas pertenecientes
al respectivo ordenamiento, lo que facilita su comprensión e interpretación,
aplicación y, en general, su buen funcionamiento
● Jerarquía: normas de rango superior e inferior. Las inferiores deben ajustarse a las
superiores y jamás transgredirlas. El principio de jerarquía es el que manda, no se
puede transgredir.
● Materia: aspecto de la vida objeto de regulación.
Puede distinguirse el ámbito del derecho privado y el ámbito del derecho público.
Algunas son más específicas y prevalecen. Principio de la especialidad.
Si tengo una ley simple general como el Código del Trabajo y otra especial como la
ley de fuero maternal, si hay un conflicto entre estas materias, prevalece la ley
especial sobre la general. El criterio de especialidad lo puedo encontrar en el mismo
cuerpo normativo, como en el Código del Trabajo o en dos normas legales
diferentes.
● Personas: tiene menos importancia por el principio de igualdad ante la ley.
Igualmente hay ámbitos en que es necesario. Por ejemplo: personas con
discapacidad, personas mayores, NNA (niños, niñas y adolescentes).
Hay un criterio que les favorece en ciertas ocasiones. Se habla de que esta puede
también estar relacionado con el criterio de especialidad.
● Temporalidad: la norma más nueva prevalece sobre la más antigua.
Tiene que ver con el efecto retroactivo e irretroactivo de las leyes.
Art 52 y 53 CC.

42
 Art. 52. La derogación de las leyes podrá ser expresa o
tácita.
Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga
la antigua.
Es tácita cuando la nueva ley contiene disposiciones que no
pueden conciliarse con las de la ley anterior.
La derogación de una ley puede ser total o parcial.
Art. 53. La derogación tácita deja vigente en las leyes
anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello
que no pugna con las disposiciones de la nueva ley.

Los criterios de interpretación respecto a un criterio subjetivo de interpretación.

Se dice que los autores modernos denuncian el engaño de un sistema subjetivo “determinar
la voluntad del legislador”.
Razones:
(1) En primer lugar, imposibilidad de determinar la voluntad subjetiva del legislador.
(2) En segundo lugar, porque si ello fuera posible, esa supuesta voluntad carecería de
sentido frente a la evolución y a los cambios que experimentan en el tiempo las
costumbres, las técnicas y, en general. todo el medio social.
(3) Por último, porque la ley es la voluntad del Estado y ésta se manifiesta por la ley
misma y no por la opinión de los que participaron en su formación.

Elemento de Interpretación. Artículos 19 al 24 CC

1. Elemento gramatical
2. Elemento histórico
3. Elemento lógico
4. Elemento sistemático
5. Espíritu general de la legislación
6. Equidad natural
La ordenación de estos elementos no significa que ellos deban emplearse sucesiva y
subsidiariamente; todos ellos deben ser utilizados para fijar el sentido de la ley frente al
caso específico al cual debe aplicarse.

Elemento Gramatical
Art 19 CC: implica el análisis de la semántica y de la sintaxis del precepto legal.
Los artículos 20 y 21 dan diversas normas.
En primer término que las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y
obvio (art. 20).
Durante mucho tiempo nuestros tribunales estimaron que este sentido natural debía
encontrarse en el Diccionario de la Real Academia Española; hoy día, y considerando los
cambios que experimenta el lenguaje, se ha reaccionado frente a este criterio y se ha
considerado que el sentido natural de una palabra o frase es el que se le atribuye en el
medio que la emplea.
Una segunda norma es que a las palabras que el legislador haya definido expresamente
para ciertas materias se les dará su significado legal (art. 20). Tiene relación con el criterio
de especialidad.

43
Esta indicación no es absoluta, porque a veces el propio Código no emplea las palabras en
su estricto sentido legal, o el legislador en general las usa en un sentido distinto que su
definición.
Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que
profesan esa ciencia o arte (geriatría, ontología), a menos que aparezca claramente que se
han tomado en sentido diverso (art. 21).

Elemento Histórico
Se contempla en la parte final del inc 2 del art 19, que se refiere a la historia fidedigna del
establecimiento de la ley.
Esta historia fidedigna sirve para fijar “su” intención o espíritu, es decir, los objetivos de la
ley, y es sólo un elemento supletorio para fijar el alcance de la ley que no se halle
claramente manifestado en ella misma.
La secuencia de la disposición deja plenamente establecido que la historia fidedigna se
utiliza para fijar la intención o espíritu intrínseco de la ley y no una supuesta voluntad
del legislador.

Elemento Lógico
El inciso 1 del art 22 reafirma este concepto al señalar que: “El contexto de la ley servirá
para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la
debida correspondencia y armonía”.
Se debe buscar la concordancia entre las distintas partes de la ley, y esta concordancia
debe ser consecuente, es decir, armónica. Pero dentro de la misma ley.
Consiste en la concordancia que debe existir entre las diversas partes de la ley, pues es
natural que éstas no sean contradictorias y exista entre ellas una unidad conceptual y
de criterio.
El elemento lógico se encuentra establecido en el inciso 2 del art 19 y en el inc 1 del art 22.
El primero señala que las expresiones oscuras de la ley pueden interpretarse, buscando en
ella misma su intención o espíritu.
Es decir, es el contexto de la ley el que servirá para fijar el sentido de cada una de sus
partes.
Elemento Sistemático
La correspondencia de la legislación se busca más allá de la propia ley interpretada,
analizando, como lo establece el inciso 2 del art 22, otras leyes, particularmente si versan
sobre el mismo asunto.
La extensión del elemento sistemático puede llevar al análisis del espíritu general de la
legislación, a que se refiere el art. 24.
La diferencia entre lógico y sistemático es que el sistemático busca la armonización de todo
el ordenamiento jurídico, el lógico es dentro de la misma ley.

Espíritu General de la Legislación → Art. 24

Conforme al enunciado inicial del precepto, el juez debe recurrir al “espíritu general de la
legislación” siempre que se den los siguientes presupuestos:
1. Cuando no puedan aplicarse las reglas de interpretación contempladas en los art. 19
al 23.
2. Cuando el precepto legal que debe interpretarse, tenga pasajes obscuros o
contradictorios.

44
Considerando el primer supuesto, se trataría por ende de un elemento de interpretación
aparentemente supletorio. Así se entendió por nuestra doctrina más antigua.
La doctrina más reciente, sin embargo, ha rebatido esta aplicación meramente subsidiaria.

Hernán Corral: se trata de una subsidiariedad “relativa”, y no “absoluta”:

1. La labor hermenéutica debe ser integral. No parece que sea posible – agrega-,
realizar el análisis de la ratio de la norma sin considerar si ella conduce a un
resultado de abierta inequidad o contrario a los principios generales de la legislación.
2. Además, este autor interpreta la frase “... en los casos a que no pudieren aplicarse
las reglas de interpretación precedentes...”, en el sentido de que se trata de una
subsidiariedad relativa, en cuanto la ley no permite interpretar una ley sólo mediante
la equidad y el espíritu general de la legislación, prescindiendo de las demás reglas
de interpretación.
Entendemos entonces este argumento, en el sentido de que si dichas reglas de
interpretación contenidas en los arts. 19 a 23 no permiten determinar el sentido de la ley, se
podrán complementar con la equidad natural y el espíritu general de la legislación.
Pasaje obscuro (aquellos que no se entienden claramente, hay que aclarar el pasaje, se va
al CC) no es lo mismo que contradictorio (dos preceptos legales que chocan)
En el sentido contradictorio tenemos:
- Integrar, tiene que ver con llevar vacíos o lagunas legales.
- Analogía, donde existe la misma razón debe existir la misma disposición.

Hay prevalencia los del 19 al 23, el 24 es posterior.

“Espíritu general de la legislación”

Corresponde a los fines más esenciales que la ley persigue.
A diferencia del elemento lógico, no se trata de la razón y de la finalidad específica o
particular de una ley, sino que se trata de identificar los fines generales de la legislación.
Todo el sistema jurídico, está basado en principios generales o fundamentales, que son
comunes, que como un todo trasunta el espíritu general de la legislación.
Así, por ejemplo: la autonomía de la voluntad, la propiedad, la buena fe, la igualdad ante la
ley, la sanción al enriquecimiento sin causa, la responsabilidad, etc.
Hernán Corral:
“El art. 24 del Código Civil no se refiere expresamente a los principios jurídicos, sino al
‘espíritu general de la legislación’, pero los autores y la jurisprudencia han entendido que en
esa expresión quedan perfectamente identificados, tanto los llamados principios intra
sistémicos (que se derivan de las normas legisladas) como los extra sistémicos (que
informan desde fuera ese espíritu y lo hacen general)”.
Principios intra sistémicos → Se derivan de las normas legisladas
Principios extra sistémicos → Informan desde fuera ese espíritu y lo hacen general

De esta manera, los fines generales de la legislación, las razones que han llevado al
legislador a dictar las leyes, se pueden a su vez sistematizar en los principios
fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico civil. Luego, en un tercer nivel, estos
principios, en su derivación más concreta, se manifiestan en ciertas normas jurídicas.

Por ende, la relación sería:

45
 1. Fines generales o razones generales de la legislación, que corresponden a su
“espíritu general”.
2. Principios fundamentales en que es posible sistematizar tales fines generales.
Aludimos aquí a los llamados principios intra-sistémicos, que dimanan del espíritu
general de la legislación.
3. Normas jurídicas en las que se manifiestan dichos principios fundamentales.

Para el Prof. Juan Andrés Orrego

Aún aquellos principios que se han llamado extra sistémicos, se encuentran manifestados
en normas positivas.
No todos los principios jurídicos tienen la misma jerarquía.
Ciertamente, los hay que perfectamente pueden mutar y no por ello se comprometerán
derechos esenciales.
Pero hay otros, que son inherentes a la naturaleza humana, y que jamás podría desconocer
un ordenamiento jurídico.
Los principios extra sistémicos, están por sobre el eventual y contingente espíritu general de
la legislación. Este no puede contrariar los primeros, pues derivan de la propia naturaleza
humana y de sus derechos más esenciales.
Los principios intra-sistémicos, derivan del espíritu general de la legislación. El legislador
nacional, en cada caso, puede ir moldeándolos y sustituyéndolos, sin que en este caso se
encuentre subordinado por principios de rango superior.

Parece que el inc. 2° del art. 5 de la Constitución Política responde a este distinción
fundamental, al expresar: “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a
los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del
Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como
por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.
Esta distinción, se funda además en la noción a estas alturas indubitada, en orden a que el
Derecho nacional está limitado por un Derecho supranacional, que tiene su origen en el
Derecho natural y que hoy se encuentra consagrado en los más importantes instrumentos
internacionales que reconocen y amparan los derechos más esenciales, inherentes a toda
persona.

Equidad Natural
Prof. Juan Andrés Orrego:
El Código Civil no contiene una definición de “equidad” o “equidad natural”.
Se ha entendido por tal, “el sentimiento seguro y espontáneo de lo justo y lo injusto que
deriva de la sola naturaleza humana, con prescindencia del Derecho Positivo”.
El Diccionario de la Lengua Española, define la equidad como la “Propensión a dejarse
guiar, o a fallar, por el sentimiento del deber o de la conciencia, más bien que por las
prescripciones rigurosas de la justicia o por el texto terminante de la ley”.
Asimismo, como la “Justicia natural, por oposición a la letra de la ley positiva”. O también
como la “Disposición del ánimo que mueve a dar a cada uno lo que merece” (segunda,
tercera y quinta entrada de la palabra “equidad”).

La palabra “equidad” se relaciona con los vocablos “prudencia” y “equitativo”.

El Diccionario de la Lengua Española define a la equidad como: “Una de las cuatro virtudes
cardinales, que consiste en discernir y distinguir lo que es bueno o malo, para seguirlo o huir

46
de ello. 2. Templanza, cautela, moderación. 3. Sensatez, buen juicio”. A su vez, se entiende
por la tercera aquello “que tiene equidad”.
La relación entre estas tres palabras es importante, en algunos casos, la ley faculta al juez o
las personas concernidas en el tipo legal para actuar “prudencialmente” o para emitir un
pronunciamiento “equitativo”. Con ello, entendemos que también quiere referirse el
legislador a la equidad.

El fin de la aplicación de la ley es hacer justicia y la equidad es la justicia referida a un caso

concreto. Por lo tanto, todo fallo y la interpretación en que se fundamenta deben ser justos y
equitativos.
La frase inicial del art. 24, sólo tiene el alcance de señalar que el juez no está facultado para
dictar una resolución basada exclusivamente en la equidad, como él subjetivamente la
entienda.
La disposición del art. 4 que establece la aplicación preferente de los Códigos especiales y
la del art. 13 que dispone que las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios
particulares, prevalecerán sobre las disposiciones generales de la misma ley; ambos
artículos señalando la aplicación preferente de las disposiciones especiales, el criterio de
especialidad.

La equidad natural debe además emplearse conforme a un criterio objetivo, y no puramente

subjetivo.
La objetividad de la misma, se obtiene entendiendo que “la equidad es una forma de
prudencia razonada y debe ser adecuadamente fundada”.
En la construcción de su solución en virtud de la equidad, el juez debe desplegar entonces
una labor intelectual fundada en la racionalidad y en la lógica, tanto general, cuando
específicamente jurídica.

Por ello, se afirma que “La equidad debe ser una equidad culta e informada de los criterios y
reglas de la ciencia y el arte del Derecho. Debe ser una equidad jurídicamente sustentada,
una equidad culta”
La equidad deberá fundarse en razones jurídicas, deberá aplicarse por el juez en armonía
con el espíritu general de la legislación y con los principios fundamentales del Derecho. Ello
explica, además, que el legislador aluda en un mismo artículo a dicho espíritu general y a la
equidad natural.

Si bien el legislador chileno no permite usar la equidad para corregir las leyes, si posibilita
recurrir a ella como último elemento para interpretarlas, según se desprende del art. 24.
En consecuencia, si una ley puede tomarse en dos sentidos y conforme a las reglas de
interpretación no se puede determinar cuál de ellos es el genuino, el juez se inclinará por el
que más conforme parezca a la equidad natural.

En otros casos, por cierto excepcionales, el juez debe (y no solo puede) recurrir a la
equidad, cuando la ley así se le ordena. Se trata de casos en que la ley se remite a la
equidad natural, en forma explícita o implícita (en este último caso, cuando alude a la
“prudencia”).
Ejemplos:
1. En el art. 147, inc 1 del Código Civil, en cuanto a la facultad que tiene el juez para
“constituir prudencialmente”, a favor del cónyuge no propietario, ciertos derechos

47
 reales sobre cosas muebles o inmuebles que previamente han sido declarados
bienes familiares. En el inc 2 se agrega que al “El tribunal podrá, en estos casos, fijar
otras obligaciones o modalidades si así parece equitativo”.
2. En el art. 777 inc 1, en las reglas del usufructo: el usufructo debe rendir caución para
entrar en el goce de los bienes objeto de dicho usufructo “dentro de un plazo
equitativo señalado por el juez”
3. En el art. 1544 inc 4 del Código Civil, a propósito de la “cláusula penal enorme”.
Tratándose de una pena convenida ante el incumplimiento de “obligaciones de valor
inapreciable o indeterminado”, se deja a la prudencia del juez moderar la cuantía de
dicha pena, “cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme”

El art. 24 se aplica cuando no son aplicables los artículos 19 al 23.

Art. 5 inc 2 CPR, art 10 COT, art 170 n 5 CPC, art 19 al 24 CC. aprenderse estos artículos.

Los principios intra sistémicos son los principios que están dentro del ordenamiento jurídico,
los extra sistémicos son los que están fuera de este, como los tratados internacionales, pero
se hace el debate en los tratados de derechos humanos internacionales que corresponden
a los intrasistemas debido al art 5 de la constitución, esta discusión se genera debido a que
dicho artículos nos dice “Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales
derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes” (dentro del segundo inciso del artículo
5).

La equidad, ciencia del derecho es la Iuris Prudencia, Derecho + Prudencia, Jurisprudencia.

El juez debe dar razones jurídicas en que fundamenta el fallo.

(Lo siguiente sigue a los criterios de la clase anterior)

Determinación de la especie de interpretación

Aplicada: declarativa, extensiva y restrictiva.

El art. 23 dispone que lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para
ampliar o restringir su interpretación. Lo favorable u odioso se refiere a que si yo tengo una
disposición que es favorable u odiosa siempre va primero el principio de especialidad,
como en el ejemplo siguiente.
Esta es una norma general ya que, por ejemplo, el art. 4 del Código Tributario dispone que
sus normas sólo se aplican a su interpretación y aplicación y a las demás disposiciones
relativas a la tributación fiscal interna, no pudiendo aplicarse analógicamente en otras
materias. El Código Tributario sólo se aplica a lo relacionado a lo tributario.
En el campo de la legislación penal se ha estimado que ella es de aplicación restrictiva,
aunque no existe ninguna norma específica al efecto. Genera desbalance social. in dubio
pro reo.

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En materia de legislación laboral se estima que la interpretación debe favorecer al
dependiente, fundándose este criterio en el carácter tutelar que inviste la legislación del
trabajo. Principio pro trabajador, in dubio pro operario.

El extensivo puede realizarse aplicando a una situación particular normas que fijan reglas
generales, o deduciendo una norma generalizada de los ejemplos no taxativos que
contienen algunas disposiciones. Igualmente puede utilizarse la analogía.
(La palabra vinculante en derecho es obligatoria)
El argumento analógico (o a simili): supone una similitud en las situaciones, tanto para las
circunstancias de hecho como para el fin jurídico a realizarse; de acuerdo con él los hechos
que tienen igual valor jurídico implican las mismas consecuencias jurídicas.
Se puede emplear la analogía como elemento de interpretación cuando el alcance jurídico
de una norma lo determinamos por el sentido de otras que regulan una situación jurídica
semejante. Donde existe la misma razón debe aplicarse la misma disposición.

La interpretación restrictiva significa que el precepto no puede aplicarse extensivamente

ni servir de base para una interpretación analógica.
La interpretación estricta y/o restrictiva, que se funda en motivos lógicos o en el respeto a
los derechos individuales, se aplica a una gran variedad de preceptos.
En primer término son de interpretación restrictiva las leyes penales, debiendo hacerse
presente que la jurisprudencia ha dado el carácter de pena a las sanciones en general, más
allá del campo estrictamente penal.

Se ha fallado que son de interpretación estricta las leyes de excepción, los preceptos
prohibitivos, los que establecen incapacidades y prohibiciones, las leyes delegatorias, las
que confieren un beneficio, las que limitan el derecho de propiedad, etc.

Fuera de la analogía existen diversos aforismos (expresiones jurídicas latinas que

heredamos del derecho romano, son razonamientos a través de los cuales se expresan las
normas, como “el derecho no ayuda a los tontos”, por el art 8 CC) o reglas prácticas que, en
realidad, no son sino formas que toman la argumentación o la lógica jurídica. Por
ejemplo:
- Argumento ab autoritate, que consiste en invocar la opinión favorable de los
tratadistas o de la jurisprudencia (podría citar al profesor Orrego en la Corte).
- Argumento a generale sensu, que supone que donde la ley no distingue no es lícito
el intérprete distinguir.
- Argumentos a fortiori, que en realidad son dos:
- A maiore ad minus, o sea, quien puede lo más, puede lo menos (si tengo el
cuidado personal de un niño, puedo elegir su colegio); y
- A maiore ad maius, que implica que a quien le está prohibido lo menos con mayor
razón le está prohibido lo más (si tengo la medida cautelar de no poder ver a mi hijo,
no puedo sacarlo de vacaciones a otro país).
- Argumento a contrario sensu, con el que se sostiene que incluida una cosa se
entienden excluidas las demás (si una norma dice que los negros son esclavos, se
entiende que los blancos no lo son).

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Aparte de los preceptos del Código existen para la interpretación de las leyes hoy una serie
de aforismos jurídicos, formados en la práctica del foro universal, y que a menudo emplean
la doctrina y la jurisprudencia.
Se los cita generalmente en las fórmulas latinas que los antiguos juristas les dieron.
Ninguno de ellos tiene un valor absoluto; ninguno debe ser empleado de modo exclusivo.

A continuación citamos los principales:

I. Argumentos de analogía o “a pari”

Se expresa en el adagio: “Donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición”
(Ubi eadem est legis ratio, ibi eadem est legis dispositio).
De acuerdo con la doctrina predominante, la analogía consiste en resolver conforme a las
leyes que rigen casos semejantes o análogos uno no previsto por la ley en su letra ni en su
espíritu.
Por ejemplo, antes de la formación del Derecho Aeronáutico, muchos problemas que
suscitaba la navegación aérea se resolvían aplicándoles las normas de la navegación
marítima.

Se dice que la analogía es un proceso de integración del derecho, porque con ella se
agregan a éste soluciones que no ha formulado. La analogía no sería, pues, un medio de
interpretación, ya que toda interpretación supone determinar el sentido de una norma ya
formulada.
Nosotros, por el contrario, pensamos que la analogía puede desempeñar las dos funciones.
Nuestro Código Civil se refiere a ella como elemento de interpretación al decir que “los
pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados (aclarados) por medio de otras leyes,
particularmente si versan sobre el mismo asunto” (art. 22, inc 2)

Distinción entre la analogía y la interpretación extensiva

En la extensiva, una norma se aplica a casos no comprendidos en su letra pero si en su
espíritu, en su intención, en su razón de ser, en la finalidad social a que se dirige (ratio legis)
La amplitud de la ley se mide por su intención y no por las palabras en que está expresada.

La diferencia entre la analogía y la interpretación extensiva radica en que la analogía busca

la solución del caso concreto en otras normas, la interpretación extensiva, en cambio, halla
la solución del caso en su norma propia, que no se ve en el cuerpo de ésta pero sí en su
espíritu.

Tipos de analogía
1. Analogía legal (analogía legis): busca la solución aplicable en otra disposición legal o
en un conjunto de disposiciones legales.
2. Analogía jurídica o de derecho (analogía iuris): deriva la solución de todo el conjunto
de la legislación vigente, o sea, del sistema legal todo.
En verdad, este último tipo no es sino el espíritu general de la legislación o los
principios generales del ordenamiento jurídico vigente en determinado momento
histórico, principios que, a pesar de no estar escritos, están implícitos como
supuestos lógicos del derecho positivo.

II. Argumento de contradicción o “a contrario sensu”

50
Se formula en estas frases: “incluida una cosa se entienden excluidas las demás”, “quien
dice de uno niega de los otros”. Este argumento “ es la más de las veces peligroso y falso.
Cuando la ley no dice ni sí ni no, su silencio tan sólo puede hacer suponer que quiere lo
contrario en un caso de lo que ha dicho en otro; pero esta suposición puede ser
absolutamente gratuita, porque el silencio del legislador puede ser explicado de muchas
otras maneras. Por lo general, el argumento a contrario no prueba sino cuando, partiendo
de una disposición excepcional, permite volver al derecho común que recupera su imperio y
por esta razón debe ser empleado con mucha cautela y discreción”.

III. Argumento “a fortiori”

En virtud se extiende la disposición de la ley a un caso no previsto por ella, pero en el cual
concurren razones más poderosas para aplicarla que en el mismo caso previsto:
1. “Quien puede lo más, puede lo menos” (argumentum a maiori ad minus);
2. “Al que le está prohibido lo menos, con mayor razón le está prohibido lo más”
(argumentum a minori ad maius).
Ejemplo: Resulta lógico, en el primer caso, que si a una persona le es permitido vender su
inmueble, con mayor razón le será permitido hipotecarlo; y, al revés, en el segundo caso, si
a alguien se le prohíbe hipotecar, con mayor razón se le prohibirá vender.

IV. Argumento de no distinción

Se expresa con el adagio: “Donde la ley no distingue, tampoco nosotros debemos distinguir”
(Ubi lex non distinguit, nec nos distinguire debemus).
Este principio es cierto si la ley no distingue ni en su letra ni en su espíritu; pero puede
suceder que no distinga en aquélla (letra) y sí en este (espíritu).

V. El absurdo
Debe rechazarse toda interpretación que conduzca al absurdo, esto es, cualquier conclusión
contraria a la lógica.

La lógica y el razonamiento jurídico

Las reglas prácticas que hemos señalado son llamadas operaciones lógicas y son de curso
frecuente, pero ellas no constituyen por sí solas una interpretación lógica de la ley, ya que la
lógica impone un esquema muy preciso en toda la operación intelectual.
El juez no puede determinar la interpretación de la ley arbitrariamente, por un mero
capricho, sino que tiene que ceñirse a ciertos procesos de razonamiento de los cuales
emana su decisión y que, al mismo tiempo, la justifican.

Integración de la ley
Frente a un caso específico el juez puede encontrarse en la situación de que no exista una
norma precisa del ordenamiento positivo (es decir, jurídico) que resuelva la materia de que
conoce. En ese supuesto ya no nos encontramos frente a un problema de interpretación,
sino a uno de integración de la ley.

Nuestro Código Civil, a diferencia del proyecto de 1853, no contempla esta situación, pero
ella está resuelta por otros preceptos legales. No puede excusarse el juez de resolver, por
el artículo 10 del COT, que habla de la inexcusabilidad del juez.

51
Si no hay ley, hay que integrar la ley, para ese vacío o laguna legal, hay que llenar ese
vacío. Esto se habla también en el artículo 24 del CC.

Andrés Bello se refería a la equidad natural como la aplicación de la justicia en casos

concretos a través de fallos basados en los principios generales del derecho.
Para esto tenemos que tener en cuenta los siguientes artículos:
- Artículo 24 del CC (Código Civil)
Art. 24. En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas
de interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes
obscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca
al espíritu general de la legislación y a la equidad natural.
- Artículo 10 inc 2 COT (Código Orgánico de Tribunales), artículo que también se
encuentra presente en el inciso 2° del artículo 76 de la Constitución
Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su
competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad ni
aún por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su
decisión.
- Artículo 170 N° 5 CPC (Código de Procedimiento Civil) que fija los requisitos de las
sentencias
Art. 170 (193). Las sentencias definitivas de primera o de
única instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en
su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrán:
5°. La enunciación de las leyes, y en su defecto de los
principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia
el fallo; y

Estas disposiciones establecen expresamente la obligación de integración de los jueces,

los que deben fallar aun frente a una falta de ley (laguna legal).
Los vacíos pueden existir en la ley, pero no en el derecho.
Por ello se ha resuelto que cuando no hay ley aplicable al caso que se deba fallar, por
mandato expreso de la ley, los tribunales deben recurrir a la “equidad natural”.
Un juez, para solucionar los casos que no tienen una ley aplicable, puede apoyarse en las
reglas de interpretación de las leyes contenidas en los artículos 19 al 23 del CC, y en el
caso de que no permitan lograr la interpretación recurre al artículo 24.

Conforme al enunciado del precepto (art. 24), el juez debe recurrir al “espíritu general de la
legislación” siempre que se den los siguientes presupuestos:
1. Cuando no puedan aplicarse las reglas de interpretación contempladas en los arts.
19 a 23.
2. Cuando el precepto legal que debe interpretarse, tenga pasajes obscuros o
contradictorios.

Se ha dicho corrientemente que el juez frente a un vacío legal debe fallar por analogía.
Analogía → donde existe la misma razón debe existir la misma disposición (esto dicen los romanos).
Si no tengo una disposición concreta pero tengo una norma parecida se aplica otra norma por analogía
(en materia de electricidad se ha usado la aplicación de normas por analogía), para resolver casos de
situaciones nuevas que no están reguladas se usa esa misma disposición, a pesar de que esta no esta
hecha para ese caso concreto. Otro ejemplo, antes de la formación del Derecho Aeronáutico, muchos

52
problemas que suscitaba la navegación aérea se resolvían aplicándoles las normas de la navegación
marítima.
Esto no es exactamente así -la analogía-. El Código de Procedimiento Civil exige una
razón de equidad para el fallo, en virtud del art. 170 No 5°.
La analogía y el espíritu general de la legislación a que se refiere el artículo 24 del Código
Civil, pueden sólo servir al juez para establecer la razón de equidad que a su vez servirá de
fundamento al fallo.

En el Derecho Civil, a falta de ley que resuelva el asunto, el juez, según se expuso, está
facultado para recurrir a la equidad natural.
En el ámbito del Derecho Comercial, a falta de ley rige la costumbre (costumbre en el
silencio de la ley) y a falta de este operan las reglas generales de integración, es decir, el
juez podrá fundar su sentencia en la equidad natural.
En el ámbito del Derecho Penal, el problema de las lagunas legales no existe, ya que sin
ley no hay delito ni pena, por lo tanto solo cabe absolver al formalizado o acusado.

El espíritu general de la legislación al que nos hemos referido anteriormente corresponde

a los fines de la ley. Ahora bien, para alcanzar dichos fines, la sentencia debe fundarse en
los principios fundamentales que informan el Código Civil, en los que se expresan tales
fines, a los cuales ya hicimos referencia, que serían los principios inspiradores del Código
Civil.

La equidad natural. Se refiere a ella el artículo 24, recién citado.

El Código Civil no contiene una definición de “equidad” o “equidad natural”.
Se ha entendido por tal, “el sentimiento seguro y espontáneo de lo justo y lo injusto que
deriva de la sola naturaleza humana, con prescindencia del Derecho Positivo”.
Por cierto, la equidad natural debe además emplearse conforme a un criterio objetivo, y
no puramente subjetivo.
La objetividad de la misma, se obtiene entendiendo que “La equidad es una forma de
prudencia razonada y debe ser adecuadamente fundada”. En la construcción de su solución
en virtud de la equidad, el juez debe desplegar entonces una labor intelectual fundada en
la racionalidad y en la lógica, tanto general, cuanto específicamente jurídica. Por ello, se
afirma que “La equidad debe ser una equidad culta e informada de los criterios y reglas de
la ciencia y el arte del Derecho. Debe ser una equidad jurídicamente sustentada, una
equidad culta”.
En otras palabras, la equidad deberá fundarse en razones jurídicas, deberá aplicarse por el
juez en armonía con el espíritu general de la legislación y con los principios fundamentales
del Derecho. Ello explica, además, que el legislador aluda en un mismo artículo a dicho
espíritu general y a la equidad natural.

Como dato → La casación uniforma criterios.

53
 La Costumbre Jurídica
Es una fuente formal del derecho
La costumbre jurídica según la Escuela Histórica del Derecho de Savigny → “Repetición
constante y uniforme de una norma de conducta , por parte de la comunidad (esto es el
elemento objetivo), unida a la convicción de que responde a una necesidad jurídica
(elemento subjetivo)”.

El elemento objetivo → son aquellos que son externos y puedo verificar.

El elemento subjetivo → se refiere a la voluntad y lo que se cree en el fuero interno.

En las normas de comercio hay mucha importancia a la costumbre jurídica.

54
Venecia, Burano es un ejemplo en los colores de sus casas (que todas son de distinto color)
y cuando estas son arrendadas (se entregan con un color distinto al que tenía). Contratan
según la costumbre jurídica

En el derecho comercial la costumbre toma importancia ya que hay criterio de darle más
flujo a los bienes, para así no apegarse rotundamente al Código Civil. Se rige la costumbre
por el artículo 4 del Código de Comercio.

La costumbre jurídica es un proceso gradual y evolutivo de la formación de reglas jurídicas.

- Es una norma jurídica destinada a regular la convivencia entre los hombres.
- Primeros ordenamientos jurídicos responden a Derecho Consuetudinario
- Especialización y técnica
- Nosotros abordaremos el tema de la costumbre popular.

Pérdida de la costumbre jurídica.

El origen de las grandes codificaciones del Derecho se debe primordialmente al
racionalismo y la ilustración, cuyo fundamento es la circunstancia antes de la Revolución
Francesa, es la inseguridad, el caos, injusticia que se presentaba con un Derecho no
escrito. Esto llevó a darle una estructura armónica y coherente inclusive limitativa que
residiere su voluntad en el pueblo y fuese positiva. De ahí la fuente más importante para el
Derecho pasará a ser la ley o legislación.

Elementos de la costumbre
1. Elemento objetivo o externo: conjunto de actos que practica una comunidad,
distinguimos:
- Pluralidad de actos: actos humanos que han de ser múltiples, para ser
constitutivos de una costumbre jurídica.
- Los actos constitutivos deben repetirse por un período prolongado: es decir,
los actos humanos deben repetirse a lo largo del tiempo.
- Uniformidad de actos: los actos constitutivos deben ser básicamente los
mismos, o del mismo tipo.
- Publicidad de los actos: los actos constitutivos de la costumbre deben ser
conocidos, por los miembros de la sociedad que son regulados por ellas.
- En el caso de la costumbre en Chile, los miembros de la sociedad van
tomando conocimiento lenta y paulatinamente, y de una manera informal.
- Generalidad de actos: los actos constitutivos de la costumbre, tienen que ser
practicados por todos o por la inmensa mayoría de los miembros de la
sociedad en que ella rige.
2. Elemento subjetivo o interno: convicción de que la costumbre responde a una
necesidad jurídica. Quiere decirse que esto obliga.

Formación de la costumbre
1. El hábito: práctica repetida y prolongada en el tiempo de ciertos actos por muchas
personas, considerándola aisladamente.
2. La generalización del hábito: esta práctica prolongada de un acto por parte de los
individuos considerados de manera aislada, pasa después a realizarse por el grupo
social, considerado como entidad colectiva.

55
 3. La internalización o interiorización, del hábito: entra en vigencia cuando el grupo
social adquiere la convicción de que responde a una necesidad jurídica.

Clasificación de la costumbre
I. Según la posición que tenga con respecto a la ley distinguiremos tres clases:
A. Según la ley (o secundum legem): es aquella en que la ley se remite a la costumbre,
y consta de una fuerza obligatoria. Art. 2 del CC
B. Costumbre fuera de la ley o en silencio de la ley (o preter legem): es aquella en que
la ley nada dice acerca de la fuerza obligatoria que posee la costumbre. Según la ley
en este caso no estamos ante una costumbre. La ley nada dice de la procedencia de
la costumbre, debe ser probada la costumbre según las normas. Art 4 y 5 del Código
de Comercio. En materias de Comercio es aceptada la costumbre comercial preter
legem porque en el derecho comercial es muy importante el reconocimiento de la
costumbre jurídica porque se da mucho que las normas se van desarrollando en el
momento que se va desarrollando el comercio.
C. Costumbre contra la ley o contra legem: es el caso de la costumbre que se
encuentra en contradicción con la ley. Aquí no tiene ningún valor la costumbre
contraria a la ley; salvo la ley indigena.

II. Según el sector que abarca: es aquella que toma en criterio un sector territorial,
podemos distinguir:
A. Costumbre general: es aquella que tiene vigencia en todo el territorio de un Estado o
país.
B. Costumbre local: es aquella que tiene vigencia sólo en un determinado sector o
parte del territorio de un país.
Se dice, que la costumbre popular, aquella costumbre jurídica que tiende a practicar
el común de los ciudadanos, suele ser fundamental localista. Por ejemplo, alguien
podría afirmar que determinadas costumbres se practican en Chiloé y no en
Temuco.

III. Considerando las personas que la observan:

A. Costumbre común: aquella costumbre jurídica observada por la generalidad de las
personas, cualquiera sea su condición dentro de la sociedad, no importando el rol
social que desempeñan.
B. Costumbre particular: la que se practica sólo en un grupo social. Puede ser aceptada
cuando no constituye una discriminación arbitraria.

IV. Atendiendo a su carácter popular o técnico: propuesta por Federico Savigny en el

siglo XIX:
A. Costumbre popular: aquella practicada por la generalidad o mayoría de los
ciudadanos.
B. Costumbre técnica o especializada: aquella que practican únicamente los juristas o,
mejor aún, los conocedores o expertos en Derecho.

Características de la costumbre
1. Surge espontáneamente: es el resultado de la voluntad popular expresada natural y
espontáneamente durante un lapso de tiempo prolongado.

56
 2. Es de formación lenta: la práctica tarda en constituirse en costumbre, ya que debe
prolongarse en el tiempo, como expresión del acuerdo de la comunidad.
3. No tiene autor conocido: el autor de la costumbre es el grupo social del que nace la
norma de conducta, cuya práctica constante y uniforme, le dará el carácter de fuente
formal.
Excepción: la costumbre especializada o técnica.
4. Tiene cierto grado de imprecisión: está constituida por elementos que poseen algún
grado de incertidumbre.
Por ejemplo: determinar si los miembros de la comunidad tienen la convicción de
que la norma de conducta responde a una necesidad jurídica, o cuán antigua es.
La costumbre técnica, tiene un grado de precisión incluso superior a la de la ley, por
ejemplo, una sentencia judicial que aplica un conjunto de normas jurídicas a un caso
concreto.
5. Tiene a ser particular y localista: surge de prácticas sociales de los miembros de una
comunidad determinada, quienes la tienen como costumbre jurídica.

Paralelo entre costumbre y Derecho legislado

Costumbre Ley

Surge espontáneamente Surge de manera reflexiva

Es de formación lenta Es de formación rápida

No tiene autor conocido Se conoce el autor de la iniciativa legislativa

y el órgano que emana

Tiene un carácter impreciso Posee grado de precisión mayor

Es localista y particularista En los mayores de los casos es general

El Poder Legislativo es el Congreso Pleno y el Presidente de la República en su carácter de
colegislador

Valor de la costumbre en el Ordenamiento Jurídico Chileno.

1. Derecho Civil: Art. 2 “La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que
la ley se remite a ella”. Ejemplos: arts. 1546, 1938, 1940, 1944, 1951, 1954, 1986,
2117, y otros.
2. Derecho comercial: tiene fuerza obligatoria tanto la costumbre según la ley como la
costumbre fuera de la ley.
3. Derecho Constitucional: no se admite el valor a la costumbre jurídica en ninguna de
sus formas. En el Derecho público, puede hacerse sólo lo que la ley permite. (art. 7
inc. 2° de la CPR)
4. Derecho administrativo: por ser parte de la rama pública, no se admite que la
costumbre tenga valor en su ámbito.
Excepción del profesor de Derecho administrativo Fernando Silva Cimma:
a. Cuando complementa la ley.
b. Cuando asegura su eficacia.
c. Cuando suple la falta de ley.
Carece de valor jurídico cuando es contraria a la ley o cuando significa el ejercicio de
prácticas políticas o burocráticas abusivas.

57
 5. Derecho Procesal: la costumbre no tiene ningún valor en este campo, por ser una
rama de Derecho público. Sólo se limita en algunos casos a precisar el sentido,
alcance y forma de aplicación de las normas procesales.
6. Derecho penal: tampoco tiene valor la costumbre, por siguientes razones:
1. Pertenece a la rama de Derecho Público
2. Rige el principio de la “legalidad o reserva”. Nullum crimen milla poena sine
legescrita, scricta y previa. No hay delitos sin ley expresa que sancione dicha
conducta, y no hay otras penas que las que señale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetración (art. 10 N°3 inc, 7 y 9 CP, y art. 18 CP)
7. En la ley indígena: ley que le da una amplia acogida a la costumbre como fuente del
Derecho. En su art. 54, dispone “la costumbre hecha valer en juicio entre indígenas
pertenecientes a una misma etnia, constituirá derecho, siempre que no sea
incompatible con la Constitución Política de la República”.
En lo penal se la considerará cuando ello pudiere servir de antecedente para la
aplicación de un eximente o atenuante de responsabilidad.
Puede observarse, conforme a este precepto, cumpliéndose con los supuestos que
señala, se admite no sólo la costumbre según la ley y en silencio de la ley. La única
clase de costumbre que expresamente queda excluida, es la contraria a la
Constitución.

En resumen
Costumbre
- Concepto → Es la repetición constante y uniforme de ciertos actos unidos a la convicción
que obedecen a un imperativo jurídico.
- Elementos
→ Elemento objetivo
→ Elemento subjetivo o opinio iuris
- Características
→ Su generalidad. Esto es, cuando los actos que la constituyen se llevan a cabo por la
mayoría de los habitantes de una comunidad.
→ Constancia. La repetición del acto es constante.
→ Convicción de que obedece a un imperativo.
- Clasificación
→ Nacional o local
→ Contra ley, con fuerza de ley, en silencio de la ley
- Valor o fuerza
→ Derecho internacional
→ Derecho comercial
→ Derecho civil
→ Derecho penal
- Paralelo costumbre civil y comercial
Procedencia: en la mercantil, rige en el silencio de ley; en materia civil rige cuando
se remite a ella (según ley).
Requisitos para que la costumbre constituya fuente del derecho: El Código de
Comercio, en su artículo 4 señala expresamente los requisitos que debe reunir la
costumbre para constituir derecho. En materia civil nada se dice al respecto.

58
 Prueba de la costumbre: Artículo 5 del Código de Comercio indica los medios de
prueba por los cuales se va a acreditar la existencia de la costumbre. En material
civil, el código calla, por lo que se aplican las reglas generales del Título XXI libro IV

Artículo 2 → “La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella”
Artículo 1986 → “Si nada se ha estipulado sobre el tiempo del pago, se observará la costumbre del
departamento”
Artículo 2117 → “El mandato puede ser gratuito o remunerado. La remuneración (llamada honorario)
es determinada por convención de las partes, antes o después del contrato, por la ley, la costumbre, o
el juez”

El Derecho Penal es estricto, no hay espacio para la costumbre jurídica.

En general en derecho público no se acepta la costumbre jurídica, en algunos casos muy

particular se podría aceptar la costumbre jurídica en el derecho administrativo.

Los casos de comercio se ven en los tribunales Civiles, nunca se separaron.

Prudencialmente un largo espacio de tiempo (art 4 del Código de Comercio) ha ido variando
en el tiempo, depende de a lo que se refiera, a la localidad. El art. 5 del Código de Comercio
habla de como probar la costumbre.

SUJETOS DE DERECHO

La personalidad → aquellas condiciones que hace que la persona sea reconocida como tal.
Dice relación con los derechos y obligaciones deben tener fundamento o base una
persona. La ley está al servicio de las personas, al igual que el Estado.
Para los principios jurídicos clásicos, desde el derecho romano, “toda ley se ha establecido
por causa de las personas”.
Persona, desde un punto de vista jurídico, es todo capaz de tener derechos y obligaciones.
El vocablo persona proviene del teatro griego antiguo, donde los actores cubrían sus rostros
con una máscara, cuyos rasgos correspondían al papel que desempeñaban.

59
A modo de historia contingente a la materia:
Los romanos distinguían entre hombres y persona
Persona = hombre libre
Esclavos eran hombres pero no personas, “res”.
Desde el punto de vista jurídico, persona y hombre continúan siendo conceptos
sustancialmente diferentes.
La palabra hombre da cuenta de una realidad biológica.
El concepto de persona da cuenta de una abstracción jurídica que expresa solamente el
centro de convergencia de un conjunto de derechos y obligaciones (Lyon Puelma, Teoría de
la Personalidad).
En este contexto, cabe recordar que entre nosotros, la personalidad podía perderse por la
muerte civil (Decía el antiguo art. 95o del CC., que “Termina también la personalidad,
relativamente a los derechos de propiedad, por la muerte civil, que es la profesión solemne,
efectuada conforme a las leyes, en instituto monástico, reconocido por la Iglesia Católica”,
esto es por lo sucesorio para incrementar los bienes de la Iglesia).

Hoy, todo individuo de la especie humana, por el solo hecho de serlo, es persona, no siendo
necesario que esté dotado de plena voluntad y conciencia. En virtud del art. 55.
Por tanto, los niños y dementes, no obstante carecer de voluntad consciente, poseen
personalidad.
La personalidad es la aptitud para tener derechos y obligaciones.
Esto es así no por la naturaleza del hombre, sino porque el derecho así lo dispone.
Además, no es el hombre el único que puede estar dotado de personalidad, como se
demuestra con la noción de las personas jurídicas.
Las personas jurídicas también pueden estar dotadas de personalidad.

Clasificación de las personas

Persona en cuanto sujeto de derecho se encuentra en nuestro Código en el artículo 54 al
disponer que “Las personas son naturales o jurídicas”. De este concepto se desprenden dos
tipos de personas: naturales y jurídicas.
- Persona Natural, se encuentra establecido en el artículo 55 del Código Civil, dispone
que “Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea
su edad, sexo, estirpe o condición. Divídense en chilenos y extranjeros”.
- Persona Jurídica, se encuentra en el artículo 545 inciso 1° del mismo Código,
establece que “Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer
derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y
extrajudicialmente”.
Los hombres y mujeres NO son los únicos sujetos de derecho (también tenemos a las
personas jurídicas)
La ley eleva también a la categoría de personas a colectividades de individuos o
conjuntos de bienes organizados para alcanzar ciertos fines.
Son las personas jurídicas o morales, art. 545.
Se originan cuando un fin social, destinado a satisfacer necesidades más o menos
permanentes, no puede alcanzarse por un individuo.
Se hace necesario entonces el concurso de diversas personas, que forman entes de cierta
complejidad, ya sea reuniéndose solamente individuos o destinando un patrimonio para
conseguir el fin social perseguido.

60
A estos entes se les reconoce una individualidad distinta de las personas que los integran.
La voluntad de la persona jurídica es distinta a la voluntad de las personas que la integran.

Las personas naturales

Art 55 Personas Naturales (de memoria)
Andrés Bello tuvo una visión sobre la persona inclusiva.
Está contenida en el art. 55 del CC. Con la frase “todo individuo de la especie humana”, la
ley abarca a todo hijo de mujer; con la expresión “estirpe”, se hace referencia a la raíz y
tronco de una familia o linaje.
Linaje: ascendencia o descendencia de cualquier familia.
La definición del CC. se relaciona con los arts. 1 (“Las personas nacen libres e iguales en
dignidad y derechos”) y 19 Nº 2 (“En Chile no hay persona ni grupo privilegiados”) de la
CPR.

Principio de existencia de las personas naturales

Se distingue entre existencia natural y existencia legal.

La existencia natural comienza con la concepción y termina con el nacimiento, arts. 75, 76
y 77 CC.
Se hace la distinción entre existencia natural y existencia legal para el reconocimiento del
derecho a la vida y la manutención de este derecho -a la vida-, y la protección de los
derechos del que está por nacer.
Hay una protección desde la concepción para proteger la vida.
La existencia legal comienza con el nacimiento, art. 74 CC.

Existencia natural: Comienza con la concepción y se extiende hasta el nacimiento,

momento que marca el comienzo de la existencia legal según lo establece el artículo 74.

La ley toma en cuenta la existencia natural con el propósito de la protección del que está
por nacer, tanto en la protección de la vida del que está por nacer, como la protección de los
derechos del que está por nacer.

Se encuentra protegido a nivel constitucional y legal.

En cuanto a la protección a la vida lo vemos reflejado en las siguientes disposiciones
presentes en nuestro ordenamiento jurídico:
- En la Constitución Política de la República, al disponer su artículo 19 N°1 inciso 2°
“La ley protege la vida del que está por nacer”. Lo protege por un contexto también
de una Convención de Derechos Humanos.
- Protección de la vida del que está por nacer se ve reflejado en el art. 75 que dice “La
ley protege la vida del que está por nacer”.
- En cumplimiento del mandato de la Carta Fundamental, establece el Código Civil:
art. 75. “El juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona o de
oficio, todas las providencias (o medidas) que le parezcan convenientes para
proteger la existencia del no nacido, cuando se crea que de algún modo peligra.”
(Nasciturus, el que está por nacer)
- En ese entendido, según el artículo 75 en su inciso 2° dispone que “Todo castigo de
la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su
seno, deberá diferirse hasta después del nacimiento”

61
 - En el campo penal, los arts. 342 a 345 del CP tipifican el delito de aborto, en el título
de “Crímenes y simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad
pública”. Nótese que el delito no está contemplado entre los “Crímenes y simples
delitos contra las personas” (arts. 390 y ss. del CP), por cuanto la personalidad
comienza con el nacimiento, es decir con la existencia legal.
- Otra protección, encontramos en el artículo 195 del Código del Trabajo, que
consagra el período de descanso prenatal y post natal.
- A su vez, el artículo 2 inc. 3°, de la Ley N° 14.908 sobre Abandono de Familia y
Pago de Pensiones Alimenticias, dispone que la madre podrá solicitar alimentos
para el hijo que está por nacer

En cuanto a la protección de los derechos del que está por nacer:

- Se protegen los derechos patrimoniales, protección de los derechos del que está por
nacer, art. 77 “Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre
materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el
nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia -
legal-, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese
existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del artículo 74, inciso 2°, pasarán
estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jamás existido.”

En cuanto a la protección de los derechos del que está por nacer: Art. 77. Para determinar
la suerte final de estos derechos, debemos distinguir:
- El nacimiento constituye el principio de existencia. Si se verifica el nacimiento: entra
el recién nacido en el goce de los derechos, como si hubiere existido al tiempo en
que se defirieron (en que fueron concedidos).
- En el mismo sentido, el art. 962 se refiere a la existencia legal al disponer que “Para
ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión”.
- A su vez, los arts. 485 y siguientes establecen normas relativas a los derechos
eventuales del que está por nacer, cuando se nombra un curador, a falta de padre o
madre. El hijo póstumo es el que nace sin padre o sin madre, en general se refiere al
padre.
- En el caso del artículo 74 inc 2° que establece que “La criatura que muere en el
vientre materno o que perece antes de estar completamente separada de su madre,
o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no
haber existido jamás.”, al reputarse no haber existido jamás lo relacionamos con el
artículo 77 que en su parte final nos dice “En el caso del artículo 74, inciso 2°,
pasarán estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jamás
existido.”

Se discute en la doctrina acerca de la naturaleza de los derechos concedidos a la criatura

que está por nacer.
- Alessandri y Claro Solar, estiman que se trata de derechos sujetos a condición
suspensiva.
- La condición consistirá en que la criatura nazca con vida.
- Galecio, habla de derechos eventuales.
- Somarriva, se refiere a un derecho especial.
- Clemente de Diego y Lyon Puelma, se trata de la vinculación de un bien a un
titular futuro, sin que quepa considerar a la criatura como sujeto de derechos

62
 subjetivos, encontrándose éstos, mientras la criatura no nace, sin pertenecer o sin
estar vinculados a nadie.

Existencia natural (art. 76). Época de la concepción:

Para que el derecho se adquiera por la criatura que nace viva, es necesario que haya
estado concebida en el momento de la delación (entrega) del derecho.
La regla es el
Art. 76: “De la época del nacimiento se colige la de la concepción. Según la regla siguiente:
Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos
que ciento ochenta días cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde
la medianoche en que principie el día del nacimiento.”
Es una presunción de derecho (son de derecho estricto) para determinar la época (más
bien la fecha) de la concepción, dado que ésta no es un hecho ostensible, que pueda
probarse categóricamente, como sí acontece la maternidad. La paternidad hay que
probarla, y esto se puede probar calculando la fecha de concepción para ver si hubo acceso
carnal o no a una mujer.
En cuanto al cómputo de los plazos, son días cabales (es decir, completos), y se cuenta
hacia atrás, desde la medianoche en que principia el día del nacimiento (o sea, desde las 0
horas del día respectivo).
Normalmente, el nacimiento se produce entre los 270 y 285 días posteriores a la
concepción, y por ello la ley pone como plazo máximo 300 días.
También presume la ley el tiempo mínimo de gestación en 180 días.

Al ser una presunción de derecho y no admite prueba en contrario, sólo dentro de esos
extremos (los días fijados) se puede probar la época exacta de concepción.

Se ha criticado esta presunción, porque la experiencia médica demuestra que hay casos de
gestación fuera de los plazos señalados, es decir, de más de 300 y de menos de 180 días.
También que hay casos de gestación con fecha cierta, como fecundación artificial.
Si la criatura nace antes de los 180 días, el marido (o supuesto padre) podría negar o
desconocer su calidad de padre, pues no se aplicaría la presunción de paternidad del art.
184 del CC, que establece que no se aplicará esta presunción respecto del que nace antes
de expirar los 180 días subsiguientes a la celebración del matrimonio.

Antes se prefería el derecho a la entidad formal, con la reforma de 1998 al derecho de

familia chileno se prefiere el derecho a la identidad biológica.

La regla del art. 76 tiene importancia (más la tuvo que la tiene, ya que ahora hay exámenes
de adn que se realizan por la reforma de 1980, principio de la verdad biológica por sobre el
principio de la verdad formal).
Antes tenían muchos más derechos los hijos legítimos que los ilegítimos, es decir, los de
fuera del matrimonio.

Desde ya, es necesario estar concebido para que los derechos eventuales del que está
por nacer permanezcan en suspenso hasta el nacimiento
- Salvo que se trate de una asignación hecha en favor de persona que no existe pero
se espera que exista, conforme al inciso 3 del art. 962, caso en el cual: asignación
condicional. Si no nace, se reputa que no hubiese existido jamás.

63
 - El artículo 210 del Código Civil, por su parte, dispone, en el párrafo de las acciones
de reclamación de la filiación, que el concubinato de la madre con el supuesto padre,
durante la época en que ha podido presumirse legalmente la concepción, servirá de
base para una presunción judicial de paternidad. Se refiere al 76.
Concubinato, concubina. El supuesto de la norma 210 es que cohabito con 2 y que
esta prueba no bastará para desechar la demanda, pero no podrá dictarse sentencia
sin emplazamiento de aquel concubinato.
- A su vez, el artículo 184 establece presunciones de paternidad, las que son
simplemente legales, admiten prueba en contrario.

EXISTENCIA LEGAL
Comienza con el nacimiento. Con tal hecho, se inicia la personalidad legal del sujeto. Art.
74 inc 1°.
Art. 74. La existencia legal de toda persona principia al nacer,
esto es, al separarse completamente de su madre.

El nacimiento debe reunir tres condiciones (o requisitos):

1. Que el niño se separe de su madre: es decir, que el feto se desprenda del claustro
materno, sea naturalmente, sea artificialmente, por medios quirúrgicos.
2. Que la separación sea completa: sobre el particular, en la doctrina se han
sustentado dos tesis.
- Para algunos, ningún vínculo físico debe haber entre madre e hijo, es decir,
debe haber una efectiva separación material, lo que ocurrirá cuando se corte
el cordón umbilical. La crítica por la doctrina es que la separación completa
dependería de un acto humano (la acción de cortar el cordón umbilical)
- Otros, piensan que la ley ha querido decir que la criatura salga
completamente del seno materno, sin importar si el cordón umbilical está o
no cortado, pues dicho cordón no significa propiamente unión de los dos
cuerpos, dado que se trata de un anexo que no pertenece al cuerpo de la
madre ni del hijo. Esta es la tesis mayoritaria que apoya la doctrina.
- Se agrega que si la existencia quedará supeditada a una operación exógena
como es el corte del cordón umbilical, el nacimiento no sería un acto natural y
se podría decidir a voluntad el principio de la existencia legal de la criatura.
3. Que la criatura haya sobrevivido a la separación un momento siquiera (vitalidad).
- Basta un destello de vida.
- La criatura que muere en el vientre materno o antes de estar completamente
separada de su madre, o que no sobrevive a la separación un momento
siquiera, se reputa no haber existido jamás (art. 74, inc. 2).
Chile adopta la teoría de la “vitalidad”, y este requisito tiene principal importancia en
materia sucesoria. Determinar si una criatura ha vivido o no, puede tener gran
importancia, en lo que se refiere a la sucesión por causa de muerte. La
supervivencia del hijo puede probarse por los medios ordinarios de prueba, como el
testimonio de los médicos, matronas, etc. La supervivencia del niño puede probarse
de distintas formas, y la prueba corresponde a quien la alega (art. 1698 CC).
La prueba busca determinar si: i) la criatura ha tenido signos de vida ostensibles
(que se puede ver con facilidad), y para esto se recurre a medios ordinarios de
prueba, como el testimonio médico, de la matrona, etc.; ii) si no ha manifestado

64
 signos exteriores de vida, esto a través de informes de peritos, como la “docimasia
pulmonar hidrostática”, que es la más usada por el Servicio Médico Legal.
La doctrina de la viabilidad dice que debe haber nacido con vida y con posibilidad
de desarrollo, sino cumple eso no se le reconoce la existencia legal. El problema de
esta doctrina es que se critica la posibilidad de desarrollo y a cuanto se refiere.
La sucesión por causa de muerte se abre si la persona hubiera existido un momento
siquiera, en virtud del artículo 962.
Una cosa es la separación, otra es la sobrevivencia, hay que distinguir.

El CC. no plantea ninguna exigencia posterior al nacimiento, para conceder la personalidad.

- La duración de la vida es indiferente, en cuanto al reconocimiento de la personalidad
se refiere.
Se recepciona la llamada doctrina de la vitalidad.

Otras legislaciones, acogen la doctrina de la viabilidad, que exige a la criatura aptitud para
continuar viviendo por un determinado lapso.
- En tal sentido, el antiguo art. 30 del Código Civil español establecía: “Para los
efectos civiles, sólo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere 24
horas enteramente desprendido del seno materno”. (Hoy asumen la doctrina de la
vitalidad, 2011)

Acreditación de la muerte. Fin de existencia de las personas naturales

Art. 78 CC “La persona termina en la muerte natural”

La muerte natural, desde un punto de vista jurídico, puede ser real, comprobada
judicialmente o presunta.

La muerte real se encuentra regulada en los artículos 78, 79, 95, 96 y 97 del CC.
La muerte presunta por los artículos del 80 al 94 del CC

El nacimiento y la muerte son hechos de relevancia judicial.

La muerte es un hecho jurídico de la naturaleza y de trascendencia jurídica. La ley ha
tomado medidas para acreditar la efectividad de la muerte.

La muerte está regulada por diversos cuerpos normativos, entre los que encontramos al
Código Civil, el Registro Civil y el Código Sanitario.

Acreditación de la muerte real:

- Arts. 135 y ss. Código Sanitario → “De las inhumaciones, exhumaciones y traslado de
cadáveres”
- Arts. 124 y ss. Reglamento orgánico del Registro Civil → “De las defunciones”
- Arts. 44 y ss. sobre Registro Civil → “De las defunciones”
- Arts. 95 a 97 CC → De la comprobación judicial de la muerte.

Como el derecho está al servicio de las personas es necesario llevar un registro de las
personas que viven, como viven y cuando mueren.
El registro civil registra: (las partidas son los libros)

65
 - Partidas de nacimiento
- Partidas de matrimonio
- Partidas de fallecimiento
(Estas son en cuanto a las personas)

Entre estas medidas que se toman para acreditar la muerte, es necesaria la certificación
del médico que asistió al difunto o prueba testimonial en su defecto.

- El art. 141 del Código Sanitario: “Prohíbese inscribir en el Registro Civil las
defunciones e inhumaciones de cadáveres si no se justifican previamente las causas
del fallecimiento mediante un certificado del médico que lo asistió en la última
enfermedad. A falta de éste, corresponderá extender dicho certificado al Servicio
Nacional de Salud en las condiciones que determine el reglamento”.

Desde la muerte la persona pasa a ser un objeto de derecho de especial protección.

Desde el momento de la muerte existen normas especiales sobre el entierro, cremación,
etc., de las personas.

- Art. 142 del Código Sanitario: “A falta de certificación médica establecida en el

artículo anterior, la verificación del fallecimiento se establecerá mediante la
declaración de dos o más testigos, rendida ante el Oficial del Registro Civil o ante
cualquiera autoridad judicial del lugar en que haya ocurrido la muerte. Esta
declaración deberá ser hecha de preferencia por las personas que hubieren estado
presentes en los momentos antes del deceso, de todo lo cual se dejará expresa
constancia”

- La inscripción del deceso en el Libro de Defunciones del Registro Civil, art. 143 del
Código Sanitario: “Los fallecimientos deberán ser inscritos en el Registro Civil de
acuerdo con la clasificación internacional de las causas de muerte”, prohibición de
sepultar el cadáver sin previa autorización del oficial del Registro Civil de la comuna
en que haya ocurrido la defunción, etc. Esto es para no esconder delitos.

Sobre el particular, cabe destacar que por la Ley N° 20.577, D.O 8 de febrero de 2012, se
incorporaron tres artículos en el Título II del Libro I, que corresponden al párrafo 4º, “De la
comprobación judicial de la muerte”.
● Se modificaron los artículos 44 y 45 de la Ley sobre Registro Civil, relativos a la
inscripción de las defunciones. Estos preceptos parten de la base de que existe
certeza acerca de la muerte de una persona, aunque su cadáver no haya sido
habido o identificado.
● No corresponden por tanto la declaración de muerte presunta, regulada en el párrafo
3º del Título II.

La muerte debe estar justificada. La muerte se registra con su identidad, si esta persona no
se reconoce su identidad quedan en estado de espera de reconocimiento de cadáver, si
estos cadáveres no son identificados quedan como NN.

66
La Iglesia llevaba su registro a través de los bautismos. A través de Balmaceda se inicia
este registro civil público de la vida, y tenemos mejor certeza de cuántos somos, quiénes
somos y cómo nos desarrollamos.

En el caso de los desaparecidos que no encontramos los cuerpos pero hay que presumir la
muerte, esto es importante para la apertura de la sucesión, la administración de los
bienes del difunto, el Estado necesita que los bienes estén custodiados, no pueden ser de
nadie y por eso es que se hace necesaria la apertura de la sucesión.
La muerte se relaciona con la administración de los bienes del difunto.

Comprobación judicial de la muerte presunta

Art. 95 CC “Toda vez que la desaparición de una persona se hubiere
producido en circunstancias tales que la muerte pueda ser tenida
como cierta, aún cuando su cadáver no fuere hallado o no fuere
posible identificarlo, el juez del último domicilio que el difunto
haya tenido en Chile, a solicitud de cualquiera que tenga interés en
ello, podrá tener por comprobada su muerte para efectos civiles y
disponer la inscripción de la resolución correspondiente en el
Servicio de Registro Civil e Identificación. Igual regla se aplicará
en los casos en que no fuere posible la identificación del cadáver”
(artículo 95 del Código Civil y artículo 44, inciso 1º, de la Ley sobre Registro Civil).

Generalmente los interesados son los legitimarios (herederos forzosos), que por fuerza
heredan, son interesados. El fisco también podría estar interesado en aquellas masas
hereditarias en los casos de una persona desaparecida y que no conviene tener esa masa
sin dueño. El CC está pensado en la riqueza, por eso es importante la administración de los
bienes por una entidad o persona.

Art. 96 CC “Un extracto de la resolución que tenga por comprobada la

muerte del desaparecido deberá publicarse en el Diario Oficial
dentro del plazo de sesenta días, contado desde que ésta estuviere
firme y ejecutoriada. Dicho extracto deberá contener, al menos, los
antecedentes indispensables para su identificación y la fecha de
muerte que el juez haya fijado”

Esta fecha presuntiva y su publicación es importante para saber si esa persona reaparece.
Se da un plazo de reaparición.

El Registro Civil procederá a practicar la respectiva inscripción del fallecimiento, con el

mérito de la sentencia, sin que en este caso deba adjuntarse un certificado expedido por un
médico (artículos 44 y 45 de la Ley 4.808 sobre el Registro Civil).

La muerte presunta es certificar la muerte obviando el requisito del certificado médico, que
es el que permite inscribir la muerte. Se ve la relación de la medicina y el derecho, ya que
este certifica el nacimiento y la muerte. Son carreras de fe pública.

La resolución podrá dejarse sin efecto, cumpliendo con las mismas formalidades de
publicidad previstas en el artículo 97.

67
Puede dejarse sin efecto ya que puede reaparecer la persona.

Art. 97 CC “La resolución a que se refiere el artículo 95 podrá

dejarse sin efecto conforme a lo dispuesto en el párrafo
precedente”.

Solo como dato → Los detenidos desaparecidos no se han declarado como muerte presunta para que
así no prescriban los delitos.

Los comurientes.
Puede ocurrir que dos o más personas llamadas a sucederse recíprocamente o una a la
otra, mueran en un mismo acontecimiento sin que se sepa cual falleció primero. Personas
que se mueren conjuntamente, a estas se les llama comurientes.

Se habla en tal caso de “comurientes” en el art. 79.

“Si por haber perecido dos o más personas en un mismo
acontecimiento, como en un naufragio, incendio, ruina o batalla, o
por otra causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han
ocurrido sus fallecimientos, se procederá en todos casos como si
dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna de
ellas hubiese sobrevivido a las otras.”
Este precepto establece una presunción simplemente legal (o presunción de hecho, es
decir, que admite prueba en contrario): se procederá como si dichas personas hubiesen
perecido (fallecido) en un mismo momento y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las
otras. Por ende, no habrá entre ellas sucesión por causa de muerte, ya que se entiende que
murieron al mismo tiempo (art. 958).
Es una norma de carácter general, se aplica a otros casos.
No es necesario que las personas hayan estado en un mismo sitio sin que hayan perecido a
causa de un mismo hecho, sólo se exige que no se sepa cuál de los dos o más personas
falleció primero.

La presunción del art. 79 es simplemente legal: puede destruirse por tanto, demostrando
por cualquier medio de prueba que una de las personas falleció antes o después que la
otra. Esto tiene importancia cuando suceden distintas personas.

Esto tiene importancia por la sucesión, ya que si una persona muere le sucede otra, pero en
este caso muere también esa otra (un conyuge por ejemplo) y adquiere sus bienes, sigue la
sucesión por los hijos de simple y doble conjunción (no comunes).

Efectos jurídicos de la muerte.

1. La sucesión de una persona se abre al momento de su muerte (art. 955).
Jurídicamente hablando se dice “se abre la sucesión por causa de muerte, la
apertura de la sucesión”, se abre la sucesión testamentaria o abintestato (sin
testamento, opera por el solo ministerio de la ley)
● En ese momento, se conceden las asignaciones hereditarias o testamentarias, salvo
que fueren condicionales (art. 956).

68
 ● Sólo pueden suceder los que existan en el momento en que se abre la sucesión,
excepto los que ya están concebidos o aquellos que no existen pero se espera que
existan (arts. 77 y 962), esto hace referencia a los hijos póstumos, se muere el padre
y la mujer está embarazada, este hereda cuando nace y sobrevive un instante
siquiera o está separado del vientre de su madre, teoría de la vitalidad. El 962 se
refiere a la existencia legal, no a la natural.
2. Se disuelve el matrimonio (art. 42 de la Ley de Matrimonio Civil) o el contrato de
acuerdo de unión civil (art. 26 de la Ley N° 20.830).
3. Se extinguen los derechos que no pueden transmitirse (alimentos, usufructo, uso o
habitación, etc.). La diferencia entre transmitir y transferir, transferir es para actos
entre vivos, transmitir siempre es para la sucesión por causa de muerte. Por ejemplo
si yo tengo 15 años, por lo que tengo derecho a alimentos por parte de mi padre, y si
tengo un hijo, si yo muero ese derecho a alimentos no se transmite al nieto, son un
derecho personal, no se transmiten, no son heredables.
4. Terminan algunos contratos: por ejemplo, mandato (siempre si muere el mandatario,
por regla general si muere el mandante); comodato (si muere el comodatario);
sociedad de personas, etc. El mandato es un contrato en el cual yo encargó la
ejecución de una cosa, o una ejecución de un acto o celebración de un contrato (por
ejemplo un mandato general de administración de bienes), el mandato es
consensual, se supone que el mandatario debe dar cuenta en la sucesión sobre lo
que se hacía con ese mandato. Los mandatos se dan mucho para la administración
de bienes. Cuando un abogado representa en un juicio recibe siempre un mandato
judicial. Estos mandatos son de mucha confianza, por eso cuando se muere
caducan, no se pueden heredar los mandatos, no es heredable. El mandato tiene
limitaciones en cuanto a la propiedad, ya que como el mandatario tiene el deber de
dar cuenta en el fondo el mandato en ningún caso debe constituir un acto
testamentario.
5. En el ámbito de la formación del consentimiento, la oferta caduca por la muerte del
oferente. Si tengo una oferta de venta y celebro un contrato de promesa de
compraventa, soy un promitente comprador, si este fallece, caduca la oferta, la
promesa de compraventa, no el promitente vendedor, el promitente comprador.
6. Se emancipan los hijos por la muerte del padre o madre que estuviere ejerciendo la
patria potestad, salvo si corresponde al otro de los padres ejercer la patria potestad,
y por la muerte del último, si la ejerce (art. 270 N° 1 y 2). Con respecto a los hijos
hay que distinguir entre el cuidado personal y la administración de los bienes, ambos
son derechos y deberes de los padres, el cuidado personal jurídicamente se llama
tuición, derecho de ver y ser tutor del niño, este cuidado personal le corresponde a
los padres, derecho y deber exclusivo de los padres. La administración de los bienes
del hijo, jurídicamente hablando es la patria potestad, se refiere a la administración
de los bienes del hijo, que también es un derecho y deber específico de los padres.
Hoy en día si los padres viven juntos, la tuición y la patria potestad la tienen ambos,
en inicios del Código Civil el cuidado personal lo tenía la madre (actualmente los
tribunales defienden mucho esa postura), y la administración de los bienes la tiene el
padre. Solo como dato, si un hijo (antes de la reforma del 98) sujeto a la patria
potestad quisiera sacar una tarjeta de débito, la autorización la hubiese tenido que
dar el padre, actualmente por la reforma, si los padres de este hijo viven juntos
(tienen ambos la tuición y la patria potestad), tendrán que ir a firmar los dos, ya que
los dos tienen la patria potestad. La patria potestad se acaba con la muerte, si se

69
 mueren los padres, se da otra figura que es la curaduría y guarda, guarda significa
cuidado, y curaduría administración de bienes, si un niño está sometido a curaduría
y guarda es porque no tiene padres.
La patria potestad y el cuidado personal generalmente es hasta los 18 años
7. Término del albaceazgo (o ejecutores testamentarios) (art. 1279). Los ejecutores
testamentarios o albaceas son aquellos a quienes el testador da el encargo de hacer
ejecutar sus disposiciones. Se entiende que este termina ya que la muerte produce
efectos jurídicos para efecto de diversos tipos de contrataciones y relaciones de
familia. En especial las de intuito personae, es decir, de persona a persona.
8. Extinción de ciertas acciones civiles del ámbito del derecho de familia: acción de
nulidad de matrimonio (art. 47 de la Ley de Matrimonio Civil, por regla general, sólo
podrá intentarse si viven ambos cónyuges, salvo ciertos casos excepcionales
contemplados en el artículo 46 de la citada ley); acción de divorcio (art. 56 de la
misma ley). La nulidad de matrimonio es porque el matrimonio cesó con la muerte.

La muerte presunta
Es una presunción legal o de hecho basada en dos circunstancias: i) ausencia o
desaparecimiento del individuo, y ii) carencia de noticias del individuo.
Es la declarada por el juez, en conformidad a las reglas legales, respecto de un individuo
que ha desaparecido y de quien se ignora si vive o no.

El juez, partiendo de ciertos antecedentes, presume la muerte de una persona. Por ello, el
Código la trata bajo el título “De la presunción de muerte por desaparecimiento”, en los arts.
80 al 94.
La presunción es de carácter simplemente legal, y se basa en dos circunstancias
conocidas:
1. La ausencia o desaparecimiento de un individuo por largo tiempo de su domicilio;
2. La carencia de noticias de éste.

Nuestro Código es antiguo, parte de la base de que pueden existir situaciones en las cuales
las personas no estaban vivas y por eso se aplican estas presunciones de muerte.
Hay ciertos plazos para esta certificación de la muerte, hay sentencias provisorias y
sentencias definitivas, primero parte por esta que provisoriamente se declara difunto, y
después tiene que transcurrir cierto plazo para declarar la muerte definitiva. Cuando se
declara la muerte definitiva es cuando se abre la sucesión, no antes.

El objeto de la muerte presunta es resguardar diversos intereses.

La ley considera:
a) El interés de la persona que ha desaparecido, porque la muerte presunta va a
resguardar sus bienes y que ella aparezca;
b) El interés de los terceros, principalmente de aquellos que tengan derechos
eventuales en la sucesión del desaparecido; y
c) El interés general de la sociedad de que no haya bienes y derechos abandonados,
(principio de la libre circulación de la riqueza).

El principal objeto de la declaración de muerte presunta es definir la suerte de los bienes

que constituían el patrimonio dejado por el desaparecido o, de aquellos bienes que pudieran

70
corresponderle en las sucesiones abiertas durante su ausencia.

Condiciones (o requisitos) para que tenga lugar la muerte presunta:

Del artículo 80 y siguientes, se desprenden cuatro requisitos:
1. Que sea declarada por sentencia judicial;
2. Que la declaración se haga de conformidad al procedimiento contemplado en el
Código Civil;
3. Que el individuo haya desaparecido, esto es, que se haya ausentado de su
domicilio; y
4. Que no se tenga noticias de su existencia pese a que haya sido buscado.
En relación con el art. 81 n°1 en su parte final nos menciona que esta presunción puede
hacerse cuando ya hayan transcurrido a lo menos cinco años.

Períodos de la muerte presunta.

Distingue tres períodos:
1. El de la mera ausencia, al fin del cual se pide la declaración de muerte presunta;
2. El de posesión provisoria de los bienes del desaparecido, esta viene con la
sentencia provisoria de muerte presunta, para el causante (fallecido) es la
declaración de muerte provisoria, y para el heredero o legatario, o el heredero
forzoso es la posesión provisoria; y
3. El de posesión definitiva de los bienes del desaparecido, acompañada de la
sentencia definitiva, donde la muerte del causante es definitiva, se abre la sucesión y
se pasa a ser heredero o legatario definitivo.

Quienes pueden pedir la declaración de muerte presunta.

Art. 81 No 3 CC “La declaración podrá ser provocada por cualquier persona que tenga
interés en ella…”, y es tal, toda persona que tiene un interés pecuniario subordinado a la
muerte del desaparecido.
Por ejemplo: los herederos presuntivos, el nudo propietario de bienes que el desaparecido
tenía en usufructo, los legatarios, etc.

No pueden pedirla los acreedores del ausente (a los que esta persona les podría deber
algo, como por ejemplo, un banco), porque su interés pecuniario no está subordinado a la
muerte del desaparecido. En efecto, si los acreedores quieren hacer valer sus créditos, les
basta con dirigirse a los apoderados del ausente (la persona que lo represente, en el caso
del banco al aval) o si no los tenía, provocar el nombramiento de un curador, contra el cual
se dirigirá la demanda (arts. 473 y ss.).

El juez competente
“La presunción de muerte debe declararse por el juez del último domicilio que el
desaparecido (causante) haya tenido en Chile” Art. 81 No 1° CC y art. 151 COT.

Si el desaparecido hubiere tenido dos o más domicilios, no habrá inconveniente para que
cualquier juez de uno u otro domicilio, declare la muerte presunta.
Si el desaparecido no hubiere tenido domicilio en Chile, nuestros jueces son
incompetentes para declarar la muerte presunta. Por lo que no se puede declarar la
muerte presunta, y en efecto, tampoco abrir la sucesión.

71
Si soy chileno, pero no tengo domicilio en Chile, no me pueden declarar la muerte presunta
ni abrir la sucesión. La sucesión se abre con las reglas del último domicilio del causante, el
último domicilio es una regla de derecho internacional, se aplica en casi todos los países de
derecho internacional.
Como dato, las personas en situación de calle generalmente no tienen domicilio y tampoco
bienes, están en situación de abandono. Si el Estado los saca de la situación de vagancia a
través de programas sociales, se entiende que este nuevo lugar es su último domicilio.

Formalidades que deben cumplirse para obtener la declaración de muerte presunta

En cuanto a interesados deben justificar previamente:
- Art. 81 No 1° CC “que… se ignora el paradero del desaparecido, que se han hecho
las posibles diligencias para averiguarlo”.
Lo anterior puede probarse por medio de una constancia en carabineros por
presunta desgracia, una publicación en algún diario local, a través de información de
testigos; y,
- Sin perjuicio que el juez en virtud del Art. 81 No 4° CC “... y el juez, a petición del
defensor, o de cualquier persona que tenga interés en ello, o de oficio, podrá exigir,
además de las pruebas que se le presentaren del desaparecido, si no las estimare
satisfactorias, las otras que según las circunstancias convengan”, esto lo hace con el
fin de tomar todas las medidas necesarias para el esclarecimiento de los hechos,
esto podría hasta llamarse a citación de audiencia a parientes para que estos
cuenten que paso, o las últimas noticias, etc.
En cuanto a la citación del desaparecido:
- Art. 81 No 2° CC “Entre estas pruebas será de rigor la citación del desaparecido; que
deberá haberse repetido hasta por tres veces en el periódico oficial, corriendo más
de dos meses entre cada citación”. Citación del desaparecido: deberá hacerse hasta
por tres veces, en el D.O., corriendo más de 2 meses entre cada dos citaciones; por
ende, cuatro meses corren a lo menos entre la primera y tercera citación. (artículo 81
número 2). La declaración de muerte presunta desde el momento que se ingresa la
solicitud de declaración de muerte presunta hasta que esta se concreta pasan como
5 años, esto es para asegurarse de que la persona esté realmente muerta y no
“resucite”, en este sentido nuestro Código es precavido.
Intervención del defensor de ausentes:
- Art. 81 No 4 “Será oído, para proceder a la declaración y en todos los trámites
judiciales posteriores, el defensor de ausentes…”. El defensor de ausentes es un
funcionario público que generalmente es el defensor público que está en las Cortes
de Apelaciones, es un funcionario contratado con efectos para ser defensor de
aquellas personas que se encuentran en una situación de vulnerabilidad. Están para
representar a otro de manera más imparcial. La familia representa sus propios
intereses y no necesariamente los intereses del causante, y es por eso que se
designa a este defensor, que también representa los intereses del juez, que es un
juez imparcial. Se designa este curador de ausente, para que lo represente.
Obviamente el defensor público tiene otras funciones más que solo ser curador de
ausente. Curador ad litem (para la litis), curador para ausente pero solo para el
juicio.
Inserción de la sentencia en el Diario Oficial:
- Art. 81 No 5 “Todas las sentencias, tanto definitivas como interlocutorias, se
insertarán en el periódico oficial” Las sentencias provisorias y llamados a juicio

72
 pueden estar en un diario local, pero la sentencia definitiva tiene que estar publicada
en el Diario Oficial para comunicar a todo Chile que la persona falleció.
Transcurso de cierto plazo mínimo desde la última citación:
- Art. 81 No 3 “La declaración podrá ser provocada por cualquier persona que tenga
interés en ella, con tal que hayan transcurrido tres meses al menos desde la última
citación”
Transcurso de cierto plazo mínimo desde la fecha de las últimas noticias:
- Art. 81 No 1 “Y que desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de su
existencia, han transcurrido al menos cinco años…”. El tiempo es relativo, las Redes
Sociales hacen cambiar los tiempos en comparación a los tiempos de los inicios del
Código. 5 años antes era mucho más lento al no haber redes sociales. Pero esto no
genera una modificación, debe prevalecer su prudencia. El derecho es conservador
porque es prudente, no porque sea antiguo.
Se ha discutido en la doctrina acerca del momento desde el cual se cuenta el plazo
de 5 años: “si desde que fueron enviadas las últimas noticias” (Claro Solar) o desde
la “fecha en que estas se recibieron” (Somarriva).
No es necesario que las últimas noticias del desaparecido provengan directamente
de éste (“...que se tuvieron...”, artículo 81 No 1).
El indicado plazo de 5 años debe haber transcurrido cuando llega el momento de la
declaración de muerte presunta y no cuando se inicia el trámite (si así fuere,
deberían transcurrir 5 años 7 meses al menos, para declarar la muerte presunta; sin
embargo, se requieren sólo 5 años). Este plazo no siempre es así, hay casos de
pública notoriedad excepcionales como el Terremoto de Valdivia donde se acortan
los plazos, ya que se preveía.

Fijación del momento (o día) presuntivo de la muerte

Por regla general y conforme al artículo 81 No 6 “El juez fijará como día presuntivo de la
muerte el último del primer bienio contado desde la fecha de las últimas noticias…”
Ej: Si las últimas noticias se tuvieron el 15 de junio de 2000, el día presuntivo de muerte
será el 15 de junio de 2002, día que no podrá fijarse sino por una resolución dictada
después del 15 de junio de 2005.
La regla anterior es arbitraria e imperativa para el juez, quien no está facultado para fijar
otra fecha (norma imperativa), lo que responde a un principio general en orden a restringir
los plazos judiciales, que según Bello, abren campo a la arbitrariedad. Los plazos aluden al
principio de la certeza y seguridad jurídica, así el juez no designa arbitrariamente los plazos,
sino que tendrá que guiarse por los contemplados en la norma.
Por eso, el legislador estimó preferible indicarle cuál ha de ser el día presuntivo de muerte.

Excepcionalmente, en tres casos, el día presuntivo de muerte se fija en otra fecha:

1. Día presuntivo de la muerte de una persona que recibió una herida grave en la
guerra o le sobrevino otro peligro semejante: será el de la acción de guerra o peligro
y si no es posible determinar tal día, el juez adoptará un término medio entre el
comienzo y fin de la acción bélica o de peligro (art. 81 No 7). Se refiere a la situación
de guerra.
2. Día presuntivo de la muerte de una persona que se encontraba en una nave o
aeronave reputada perdida: se fijará conforme a la regla anterior (art. 81 No 8).

73
 3. Día presuntivo de muerte en caso de sismo o catástrofe: será el del sismo,
catástrofe o fenómeno natural (art. 81 No 9).
Las sentencias ejecutoriadas que declaren la muerte presunta deben inscribirse en el Libro
de Defunciones del Registro Civil, en la comuna correspondiente al tribunal que hizo la
declaración (art. 5 No 5 Ley de Registro Civil).

Períodos que establece la ley tratándose de la muerte presunta.

1. Período de mera ausencia
2. Período de posesión provisoria de los bienes del desaparecido
3. Período de posesión definitiva de los bienes del desaparecido

Período de mera ausencia → Art. 83

Duración
Comienza con la fecha de las últimas noticias del desaparecido.
Termina el día que se decreta la posesión provisoria o definitiva de los bienes del
desaparecido (a los 5 años, por regla general, y excepcionalmente después de 6 o de 3
meses, según los casos).

Características
Predominan las probabilidades de vida y de regreso del desaparecido.
Las medidas tienen como fin preservar sus derechos y patrimonio, garantizandole su
integridad.
Entre los derechos de los presuntos herederos y el interés del ausente (o desaparecido),
prevalece el último. El presunto heredero evidentemente hay una pequeña sospecha de
interés real en quedarse con esos bienes.

Personas que administran los bienes del desaparecido.

Según el art. 83, durante el período de mera ausencia deben cuidar los intereses del
desaparecido sus apoderados o representantes legales.
Si el ausente no hubiere dejado representante legal o mandatario general, o el mandato
hubiere terminado, aplica lo establecido en los artículos 473 y ss. y procede el
nombramiento de curador de bienes. Los curadores de bienes son una institución que
administra los bienes de otra persona.

Término del período de mera ausencia

● Por el decreto de posesión provisoria;
● Por el decreto de posesión definitiva, cuando el anterior no tiene cabida, se podría
saltar la declaración provisoria en una catástrofe, hay otros casos también;
● El reaparecimiento del ausente; y
● Conocimiento positivo de la fecha de la muerte real, es decir, cuando existe certeza
acerca de la fecha de la muerte real del desaparecido. Si se tiene certeza de la
fecha y se encuentra el cuerpo ya no es necesario una declaración de muerte
presunta ya que sería una declaración de muerte propiamente tal.
En los dos últimos casos, no sólo termina el período de mera ausencia, sino todo el proceso
de la muerte presunta, pues se desvirtúa la presunción en que se basaba.

74
Si el ausente reaparece, recobra la administración de sus bienes; y si se logra probar la
fecha exacta de la muerte real, corresponde aplicar las reglas de ésta y no las reglas de la
muerte presunta.

Período de posesión provisoria

Duración
Comienza el período con el decreto del juez que concede la posesión provisoria.
Termina con el decreto que otorga la posesión definitiva de los bienes del desaparecido.

Características
Iguales probabilidades de que el desaparecido regrese o esté muerto.
La ley busca conciliar los derechos del desaparecido con los de aquellos a quienes habrían
pasado los bienes del ausente si éste hubiera fallecido. Conciliar intereses y a “simular” que
se abre la sucesión, se supone que ya está muerto.

Fecha en que se dicta el decreto de posesión provisoria

Transcurridos 5 años desde la fecha de las últimas noticias del desaparecido, el juez
concederá la posesión provisoria de sus bienes (art. 81 Nº 6). Siempre en los desastres
naturales hay probabilidad de que se acorta el periodo de la mera ausencia, igual pasa esto
en los casos de guerra, y en aquellos casos de las navegaciones.

Quienes pueden solicitar el decreto de posesión provisoria.

- En virtud del art. 84 inc. 1° sólo pueden hacerlo los herederos presuntivos.
- El art. 85 inc 1° “Se entienden por herederos presuntivos del desaparecido los
testamentarios o legítimos que lo eran a la fecha de la muerte presunta”. Los
herederos legítimos son los herederos forzosos, son los que siempre por ley van a
tener derecho a recibir parte de la herencia. “Para al lado (cónyuge, no es pariente),
para abajo (hijos) y para arriba (padres)”.
Herederos testamentarios (aquellos que se establecen en el testamento) son los
instituidos en el testamento otorgado por el desaparecido; herederos legítimos o
abintestato, los establecidos por la ley. Artículos 84 y 85.
La herencia abintestato es cuando no hay testamento, hay herederos legales, que
serían los herederos forzosos que se llaman legitimarios.
En la herencia testada están los herederos testamentarios más los legatarios, son
los que establece el testamento, en Chile se considera obligatoriamente a los
herederos legitimarios.

Como dato sobre los parientes:

Los parientes son en línea recta o línea colateral más el grado.
Los parientes colaterales son los que tienen el mismo tronco común, ascendencia común.
Los lineales solo tienen ascendencia hacia arriba.
Los parientes consanguíneos serían por ejemplo, el padre y el hijo. Los parientes con
afinidad sería por ejemplo, la cónyuge de uno, para contar el grado de la afinidad está toma
el lugar del pariente. El cónyuge no es pariente porque no se puede contar la línea ni el
grado, aquí estos se suplantan entre sí para contar la línea y el grado para efectos de
determinar los grados en la línea del parentesco. El artículo 27, 28, 29 habla de las líneas.

75
El “código de enjuiciamiento” sobre el que se hace referencia en algunas ocasiones es el
código de procedimiento civil.

Quienes pueden solicitar el decreto de posesión provisoria (sigue a lo anterior)

Art. 84 inc. 2° “No presentándose herederos, se procederá en conformidad a lo prevenido
para igual caso en el Libro III título De la apertura de la sucesión”
Si no se presentan herederos, el juez, a instancia de cualquier interesado o de oficio,
declarará yacente la herencia y le nombrará curador (art. 1240).
La herencia yacente es la que está abierta y no hay quien la reclame.
Albacea es un administrador nombrado por el testador.
La ley sólo concede la posesión provisoria de los bienes a los herederos, no a los
legatarios, los legatarios son los de las herencias testadas, no son parte de la posesión
provisoria ya que esta tiene relación con la muerte presunta, no con la apertura de la
sucesión de una persona por causa natural.
La posesión provisoria se entrega solo por la solicitud de los herederos, no de los legatarios.
Estos, al igual que los nudos propietarios y los fideicomisarios de bienes usufructuados o
poseídos fiduciariamente por el desaparecido y, en general, todos aquellos que tengan
derechos subordinados a la muerte del desaparecido, no podrán hacerlos valer sino
después de decretada la posesión definitiva (art. 91).

Patrimonio cuya posesión provisoria se confiere a los herederos presuntivos.

Art. 85 inc 2° CC “El patrimonio en que se presume que suceden, comprenderá los bienes,
derechos y acciones del desaparecido, cuales eran a la fecha de la muerte presunta…”
Comprenderá la totalidad de los bienes, derechos y acciones del desaparecido, cuales eran
a la fecha de la muerte presunta (art. 85, inc. 2o). Es un derecho provisorio, podría anularse.
En cuanto a la naturaleza del derecho de los herederos presuntivos, algunos estiman que
estaríamos ante un caso de usufructo legal (art. 89). Con todo, otros han señalado que los
poseedores provisorios no tendrían un usufructo, sino la propiedad sujeta a condición
resolutoria (que consistiría en que el desaparecido reaparezca o se establezca su muerte
efectiva).
Se habla de usufructo porque tiene uso y goce, como en el art. 89.

Obligaciones de los herederos presuntivos

Recaen sobre los herederos presuntivos ciertas obligaciones encaminadas a garantizar los
intereses del desaparecido. Son tales:
- Realizar un inventario solemne de los bienes → Art. 86 CC
Inventario solemne es aquél que se hace, previo decreto judicial, por el funcionario
competente y con los requisitos que las leyes expresan (art. 858 del CPC).
- Prestar caución de conservación y restitución → Art. 89 CC
Con caución y en relación al art. 46 del CC nos referimos a “Caución significa
generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra
obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la
prenda”. Hipoteca recae sobre bienes inmuebles y la prenda sobre bienes muebles.
Sólo otorgando la garantía, los poseedores provisorios se harán dueños de los frutos que
produzcan los bienes del desaparecido (cabe indicar que los intereses a los que alude el art.
89. junto con los frutos, no son sino frutos civiles).

Efectos del decreto de posesión provisoria

76
Art. 84 CC “... quedará disuelta la sociedad conyugal o terminará la participación en los
gananciales, según cual hubiera habido con el desaparecido…”
Se disuelve la sociedad conyugal (no se disuelve necesariamente el matrimonio, pero
dispone de los bienes del difunto) o el régimen de participación en los gananciales, si los
hubiere con el desaparecido (arts. 84, 1764 Nº2 y 1792-27 Nº2).
El régimen patrimonial del matrimonio debe entenderse disuelto el día fijado por el juez
como presuntivo de muerte
Art. 84 CC “... y se dará posesión provisoria a los herederos presuntivos…”.

Hay tres tipos de regímenes patrimoniales del matrimonio:

1. El régimen de sociedad conyugal es supletorio, si las partes nada dicen al momento
de contraer matrimonio se entenderá que este régimen es el que aplica.
2. El régimen de participación en las gananciales, es un régimen mixto entre sociedad
conyugal y separación de bienes.
3. El régimen de separación de bienes.

La masa hereditaria se divide en 3. El cónyuge hereda el doble que un hijo. La cuarta de

mejoras (¼) es para beneficiar a un legitimario. Una cuarta de libre disposición (½). La masa
hereditaria de los legitimarios es de 2/4.

Se procede a la apertura y publicación del testamento, si el desaparecido hubiere dejado

alguno (art. 84, inc. 1º).
Será necesario proceder a la “apertura” del testamento cerrado o secreto; será
indispensable proceder a la “publicación” de aquél testamento que se hubiere otorgado sólo
ante cinco testigos, sin presencia de un ministro de fe.
En ambos casos, estos trámites son necesarios para saber quiénes son los herederos
presuntivos.

Se liquida la sociedad conyugal, y el régimen de participación de los gananciales.

Efectos de la posesión provisoria (en siguiente al anterior)

Opera la emancipación legal de los hijos que se hallaban bajo patria potestad del padre o de
la madre desaparecidos, salvo que corresponda ejercitar la patria potestad al otro de los
padres.
Si fuere éste el desaparecido y ejercía la patria potestad, se produce la emancipación de los
hijos (art. 270 N°2). Se define la patria potestad en el art. 243 y la emancipación en el art.
269.
La posesión provisoria justifica la emancipación legal. La diferencia es que la emancipación
legal se establece en la ley, el 269; la emancipación judicial opera por causa judicial, la
acción de emancipación opera como sentencia judicial.
El caso referido, es de emancipación legal.
Se da la posesión provisoria de los bienes del desaparecido a los herederos presuntivos;
no habiéndolos, se procede a declarar yacente la herencia.

Marca el inicio del cómputo del plazo de 180 días o de un año, para que los herederos y
demás personas actualmente interesadas, provoquen el juicio de impugnación de
paternidad de un hijo atribuido al desaparecido (artículos 212 y 213), o de impugnación de

77
maternidad de un hijo atribuido a la desaparecida (art. 218). Esto se hace cuando se busca
sacar a alguien de la herencia.

Disposición de los bienes por los poseedores provisorios

Art. 88 inc. final “La venta de cualquiera parte de los bienes del desaparecido se hará en
pública subasta”
Venta o hipoteca de los bienes del desaparecido por los poseedores provisorios (art. 88).
Se debe distinguir según se trate de bienes muebles e inmuebles.

En cuanto a la disposición de bienes muebles:

Art. 88 inc. 1° CC “Los poseedores provisorios podrán desde luego vender una parte de los
muebles o todos ellos, si el juez lo creyere conveniente, oído el defensor de ausentes”
Los bienes muebles pueden ser vendidos siempre que (art. 88):
● El juez lo creyere conveniente;
● Sea oído el defensor de ausentes; y
● La venta se efectúe en pública subasta

En cuanto a la disposición de bienes inmuebles:

Art. 88 inc. 2° CC “Los bienes raíces del desaparecido no podrán enajenarse ni hipotecarse
antes de la posesión definitiva, sino por causa necesaria o de utilidad evidente, declarada
por el juez con conocimiento de causa, y con audiencia del defensor”
Pueden venderse o hipotecarse, pero en este caso el legislador toma mayores
precauciones, exigiendo:
● Que la causa necesaria o la utilidad evidente sean calificadas o declaradas por el
juez, con conocimiento de causa. Es decir, que debe resolver atendiendo a las
pruebas que se le han hecho valer.
Hay causa necesaria, por ejemplo, en el caso de una parcela que no produjese ni
siquiera lo necesario para solventar los gastos de administración y el pago de las
contribuciones;
Existiría utilidad evidente, por ejemplo, si se vendiese un inmueble para pagar una
deuda del desaparecido, por cuyo motivo los acreedores hubieren obtenido el
embargo de dicho inmueble.
Como se observa, la ley sólo permite la venta o hipoteca, a título oneroso, recibe
contraprestación. Por ende, los herederos presuntivos no podrán, por ejemplo, donar
los bienes del ausente.
● Que sea oído el defensor de ausentes.
● Que la venta se efectúe en pública subasta.

Se distingue porque los bienes inmuebles tienen más valor, Andres Bello en su época
reconoce que estos son los principales de la riqueza.

Venta o hipoteca de los bienes del desaparecido por los poseedores provisorios (art. 88).
Si se omite cualquiera de los requisitos indicados al venderse y enajenarse un bien mueble
o inmueble del desaparecido, tal venta y enajenación (o hipoteca, en su caso) adolecerá de
nulidad relativa. En efecto, estando establecida en favor del ausente, para el caso de
reaparecer sólo él puede alegarla. La acción de nulidad prescribirá en 4 años, contados
desde el reaparecimiento del desaparecido.

78
Término del período de posesión provisoria (art. 90).
Puede terminar:
● Con el decreto de posesión definitiva;
● Con la reaparición del ausente; y
● Si se tuvieran noticias que motivaren la distribución de los bienes del desaparecido,
según las reglas generales (esto alude a la muerte real del desaparecido, debiendo
aplicarse por ende las normas de la sucesión por causa de muerte).

3. Período de posesión definitiva.

Inicio
Se inicia con el decreto del juez que concede la posesión definitiva de los bienes del
desaparecido.
Dicho decreto se inscribirá en el Conservador de Bienes Raíces que corresponda al último
domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile.
Si el decreto no se inscribe, será inoponible a terceros (art. 52 No 4 del Reglamento del
Registro Conservatorio de Bienes Raíces). No es exigible. La inoponibilidad opera como
sanción, no se puede exigir a los terceros que se den por enterado y que lo cumplan, falto la
publicidad.
Se abren las sucesiones en el último domicilio del causante.

Características
Mayores probabilidades que el desaparecido esté muerto, probabilidades de muerte del
desaparecido prevalecen sobre las probabilidades de vida.
Puede conferirse a los presuntos herederos pleno derecho de goce y disposición sobre los
bienes del ausente como si en realidad éste hubiera muerto.

Quiénes pueden pedirla

Art. 91 CC “Decretada la posesión definitiva, los propietarios y los fideicomisarios de bienes
usufructuados o poseídos fiduciariamente por el desaparecido, los legatarios, y en general
todos aquellos que tengan derechos subordinados a la condición de muerte del
desaparecido, podrán hacerlos valer como en el caso de verdadera muerte”.
Los poseedores provisorios y todos los indicados en el art. 91, es decir, en general, los que
tengan derechos subordinados a la muerte del desaparecido. Los interesados podrían ser
los herederos legitimarios.

Casos en que tiene lugar la posesión definitiva

1) Art. 82 CC “... El juez concederá la posesión definitiva, en lugar de la provisoria, si,
cumplidos los dichos cinco años, se probare que han transcurridos setenta años
desde el nacimiento del desaparecido…”. Cuando cumplidos 5 años desde la fecha
de las últimas noticias, se probare que han transcurrido 70 o más desde que nació el
desaparecido (art. 82, primera parte).
2) Art. 81 No 7° CC “... herida grave en guerra, o le sobrevino otro peligro semejante…
y concederá inmediatamente la posesión definitiva de los bienes del desaparecido”
En este caso, no hay período de posesión provisoria, basta la mera ausencia.
Inmediatamente después de transcurridos 5 años desde la fecha de la batalla o
peligro en que se encontró la persona desaparecida sin haberse sabido más de su
existencia. Prevalece la guerra sobre la pérdida de aeronave o nave.

79
 En este caso, tampoco hay período de posesión provisoria.
3) Art. 81 No 8° CC “... nave o aeronave que no apareciere a los tres meses de la fecha
de las últimas noticias que de ella se tuvieron,,, y concederá inmediatamente la
posesión definitiva de los bienes del desaparecido”.
Después de tres meses contados desde la fecha de las últimas noticias que se
tuvieren de la nave o aeronave reputada perdida y en la cual se encontraba la
persona desaparecida.
También se pasa directamente al período de posesión definitiva.
4) Art. 81 No 9° CC “... Después de seis meses de ocurrido un sismo o catástrofe… y
concederá inmediatamente la posesión definitiva…”
También se omite el período de posesión provisoria.
5) Art. 82 CC “Podrá asimismo concederla, transcurridos que sean diez años desde la
fecha de las últimas noticias; cualquiera que fuese, a la expiración de dichos diez
años, la edad del desaparecido si viviese”. Regla general: transcurridos 10 años
desde la fecha de las últimas noticias, cualquiera que fuese, a la expiración de esos
10 años, la edad del desaparecido, si viviese (art. 82, segunda parte).
En este caso, antecederán al decreto de posesión definitiva el período de mera
ausencia (5 años a lo menos) y el de posesión provisoria (otros 5 años).

Efectos del decreto de posesión definitiva.

1) De conformidad con el art. 42 N° 2 de la Ley de Matrimonio Civil, se disuelve
también el matrimonio a consecuencia de la declaración de muerte presunta.
No basta sin embargo con la sola declaración de muerte presunta para que opere la
disolución del matrimonio; se requiere, además, conforme a lo dispuesto en el
artículo 43 de la Ley de Matrimonio Civil: Que hayan transcurrido cinco años desde
las últimas noticias y setenta años desde el nacimiento del desaparecido (en relación
con el artículo 82 del Código Civil, que establece que en este caso, se concederá
directamente la posesión definitiva de los bienes del desaparecido);
Artículo 43 de la Ley de Matrimonio Civil: Que hayan transcurrido cinco años desde
que una persona recibió una herida grave en la guerra, o le sobrevino otro peligro
semejante, y no se ha sabido más de ella (en relación al artículo 81 número 7 del
Código Civil, caso en el cual también se concederá de inmediato la posesión
definitiva de los bienes del desaparecido).
Que hayan transcurrido diez años desde la fecha de las últimas noticias, fijada en la
sentencia que declara la presunción de muerte, cualquiera que fuese la edad del
desaparecido si viviere (ahora, la disposición concuerda con la del artículo 82 del
Código Civil, que dispone que también se concederá la posesión definitiva de los
bienes del desaparecido, una vez transcurridos diez años desde la fecha de las
últimas noticias).
Del tenor de los artículos 42 y 43 de la Ley de Matrimonio Civil, se deduce que la
disolución del matrimonio opera ipso iure (opera de pleno derecho), cuando,
declarada la muerte presunta, transcurren los plazos de uno, cinco y diez años, sin
que sea necesario que se dicte el decreto de posesión definitiva o que se dicte otra
resolución judicial que declare la disolución del matrimonio.
El Servicio de Registro Civil e Identificación, por ende, a solicitud del interesado,
deberá practicar la pertinente subinscripción, dejando constancia que terminó el

80
 matrimonio, si al presentar la solicitud, se prueba que han transcurrido los plazos
legales.
Artículo 43 de la Ley de Matrimonio Civil:
Que haya transcurrido un año, desde el día presuntivo de la muerte, en el caso de la
pérdida de una nave o aeronave que no apareciere dentro de tres meses (artículo 81
número 8 del Código Civil)
Que haya transcurrido un año, desde el día presuntivo de la muerte, en el caso de
un sismo o catástrofe (artículo 81 número 9 del Código Civil)
2) Ejercicio de los derechos subordinados a la muerte del desaparecido (art. 91).
3) Apertura de la sucesión del desaparecido, conforme a las reglas generales, si no
antecedió posesión provisoria (art. 90, inc. 3).
4) Cancelación o alzamiento de las cauciones y cesación de las restricciones para
vender e hipotecar (art. 90, incisos 1 y 2).
5) Partición de bienes, de conformidad a las reglas generales (arts. 13137 y ss).
6) Cesan las restricciones que tenían los herederos presuntivos para disponer de los
bienes del desaparecido.
7) Se producirán todos los demás efectos de la posesión provisoria, en el caso en que
ésta no hubiera operado.

Revocación o “rescisión” del decreto de posesión definitiva: arts. 93 y 94.

Revocación, no rescisión: cabe indicar que el legislador alude equivocadamente a la
“rescisión” del decreto, es decir, a la nulidad relativa, lo que supondría un vicio de tal
naturaleza que permitiría la anulación del decreto. No hay tal nulidad sin embargo, sino
causales de revocación del decreto. Revocación es dejar sin efecto.
1) Causales: la ley permite pedir la “rescisión” del decreto de posesión definitiva en tres
casos:
- Si se tuvieren noticias exactas de la existencia del desaparecido;
- Si se tuvieren noticias exactas de la muerte real del desaparecido;
- Si el presunto muerto reaparece.
2) A quiénes beneficia
Art. 94 No 3° CC “Este beneficio aprovechará solamente a las personas que por
sentencia judicial lo obtuvieren”
3) Personas en cuyo favor puede revocarse el decreto de posesión definitiva (art. 93):
1. A favor del desaparecido si reapareciera;
2. A favor de los legitimarios habidos durante el desaparecimiento (el art. 1182
señala quiénes son legitimarios del causante; el art. 93 se refiere obviamente
a los descendientes);
3. A favor del cónyuge del ausente por matrimonio contraído en la época del
desaparecimiento.
4) Plazo para pedir la “rescisión” del decreto (art. 94).
1. Art. 94 No 1° CC “El desaparecido podrá pedir la rescisión en cualquier
tiempo que se presente, o que haga constar su existencia”.
2. Art. 94 No 2° CC “Lass demás personas no podrán pedirla sino dentro de los
respectivos plazos de prescripción contados desde la fecha de la verdadera
muerte”. Se refiere la ley a la prescripción de la acción de petición de
herencia -arts. 2512, 704 y 1269-, lo que equivale a decir que adquirido el
derecho real de herencia por prescripción, podrá enervarse (anular efectos,
dejar sin efecto) la acción de “rescisión” del decreto de posesión definitiva.

81
Efectos de la “rescisión” del decreto de posesión definitiva:
Sólo aprovechan a las personas que obtuvieron la dictación del decreto de revocación.
(1) Art. 94 No 4° CC “En virtud de este beneficio se recobrarán los bienes en el estado
en que se hallaren, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y demás derechos
reales constituidos legalmente en ellos…”
Dado que los poseedores definitivos gozan de los bienes como dueños, no
responden ni de la culpa lata (culpa leve). Por ello, pueden devolver los bienes
sensiblemente deteriorados, sin responsabilidad, a menos que se les pruebe dolo,
intención de dañar (art. 94, regla quinta)
(2) Art. 94 No 5° CC “Para toda restitución serán considerados los demandados como
poseedores de buena fe, a menos de prueba contraria”
Así, los poseedores definitivos no están obligados a devolver el precio que hubieren
percibido por la venta de los bienes del desaparecido.
A consecuencia de esta presunción legal, los herederos no responden de los
deterioros de los bienes y tienen derecho al reembolso de las mejoras necesarias y
útiles conforme lo disponen los arts. 904 y siguientes, sobre las prestaciones mutuas
(las mejoras son necesarias cuando deben hacerse para la conservación de la cosa;
son útiles aquellas que aumentan el valor comercial de la cosa).
(3) Art. 94 No 6° CC “El haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido,
o su existencia, constituye mala fe”
En cuanto a los frutos producidos por los bienes del desaparecido, los poseedores
definitivos, lo mismo que los provisorios, no están obligados a restituirlos, salvo que estén
de mala fe.
La sentencia que “rescinde” la declaración de muerte presunta, debe subinscribirse, al
margen de la partida correspondiente.

Muerte encefálica
Está regulada en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 19451 en su artículo 11.

Distinguimos 3 tipos de muerte:

1. Muerte real
2. Muerte presunta
3. Muerte encefálica (o muerte cerebral).
Para efectos de esta -la muerte encefálica- tenemos la ley 19451, aquí se presentan los
criterios a través de los cuales se habla de muerte cerebral. Tiene un criterio distinto de la
muerte real.

Para comprobar que la muerte es real es necesario el certificado de defunción, en el registro

civil se registra la muerte en las Partidas, la muerte se certifica por el médico donde dice
que no existen funciones neurológicas y circulatorias. Los cadáveres son objetos de
derecho de especial protección (no cosa ni sujeto de derecho).

La ley 19451 es la que establece normas sobre trasplante y donación de órganos.

El artículo 11 habla de la muerte encefálica para posteriormente de la declaración y
certificación de esta se produzca la donación de órganos.

82
El artículo 11 de dicha ley, referida a la muerte encefálica nos dice lo siguiente:
Artículo 11.- Para los efectos previstos en esta ley, la muerte se
acreditará mediante certificación unánime e inequívoca, otorgada por
un equipo de médicos, uno de cuyos integrantes, al menos, deberá
desempeñarse en el campo de la neurología o neurocirugía.
Los médicos que otorguen la certificación no podrán formar parte
del equipo que vaya a efectuar el trasplante.
La certificación se otorgará cuando se haya comprobado la
abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas,
lo que se acreditará con la certeza diagnóstica de la causa del mal,
según parámetros clínicos corroborados por las pruebas o exámenes
calificados. El reglamento deberá considerar, como mínimo, que la
persona cuya muerte encefálica se declara, presente las siguientes
condiciones:
1. Ningún movimiento voluntario observado durante una hora;
2. Apnea luego de tres minutos de desconexión de ventilador, y
3. Ausencia de reflejos troncoencefálicos.
En estos casos, al certificado de defunción expedido por un
médico, se agregará un documento en que se dejará constancia de los
antecedentes que permitieron acreditar la muerte.

Según el inciso 3 del artículo 11 de la ley 19451 la muerte encefálica es la abolición total e
irreversible de todas las funciones encefálicas. Que no haya función circulatoria ni
cerebral.
Los parámetros clínicos son los circulatorios y cerebrales.
Las pruebas clínicas serían los 3 requisitos para certificar la muerte encefálica.
La muerte encefálica es un accidente que no puede ser confundido con la muerte presunta.
En la muerte presunta se declara la mera ausencia, no está; en la muerte encefálica sí está
presente.

Cuestionario
En relación al texto de Muerte Encefálica, consideraciones clínicas y legales del Dr. Arnold
Hoppe W.

¿Qué es la muerte encefálica?

R: Según el texto la muerte encefálica es el resultado de un paro circulatorio cerebral.
Según lo dispuesto por la ley 19451 en su artículo 11 la muerte encefálica es la abolición
total e irreversible de todas las funciones encefálicas.

¿Se encuentra reglamentada en nuestro ordenamiento jurídico?.

R: Sí, por la ley 19451 que regula la donación y trasplante de órganos.

Según la legislación chilena ¿quién puede declarar la muerte cerebral de una

persona?.
R: En virtud de lo dispuesto por la ley 19451 la muerte cerebral o encefálica es acreditada
mediante certificación unánime e inequívoca, otorgado por un equipo de médicos, donde
uno de sus integrantes como mínimo deberá desempeñarse en en el campo de la

83
neurocirugía o neurología. Estos médicos no pueden formar parte del equipo que vaya a
hacer el trasplante (ya que habría un conflicto de intereses).

Para la declaración de la muerte encefálica es suficiente con el examen clínico

realizado por el médico o se requieren además técnicas de laboratorios para el
establecimiento de la muerte presunta? ¿Qué dice la legislación aplicable respecto a
dicha situación?.
R: La certificación de la muerte encefálica se otorgará cuando se haya comprobado la
abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas, lo que se acreditará con la
certeza diagnóstica de la causa del mal, según parámetros clínicos corroborados por las
pruebas o exámenes calificados. El reglamento deberá considerar, COMO MÍNIMO, que la
persona cuya muerte encefálica se declara, presente las siguientes condiciones:
1. Ningún movimiento voluntario observado durante una hora;
2. Apnea luego de tres minutos de desconexión del ventilador; y
3. Ausencia de reflejos troncoencefálicos.

Según su criterio, considera que en Chile existen dos estados de muertes

diferentes?. Fundamente su respuesta.
R: Chile tiene tiene presente en su ordenamiento jurídico dos muertes reguladas por el
Código Civil, estas serían la muerte real (o natural) que está en el artículo 78 y la muerte
presunta que está presente en el artículo 80; y la muerte encefálica está regulada en el
artículo 11 de la ley 19451 sobre donación y trasplante de órganos, y sólo tiene efectos para
temas de trasplante y donación de órganos.

Considera que la declaración de muerte encefalica sería una violación al Articulo 19

N°1 y N°9 de la Constitución Politica de la República?. Fundamente su respuesta.
R: La concepción de muerte encefálica no sería aplicable al resto de los casos
contemplados en la legislación, esta situación viene a establecer que se puede estar muerto
para efectos de trasplantes y seguir estando vivo para todos los demás efectos legales y en
Chile habrá dos calidades de muertos.

Atributos de la Personalidad

Definición de los “atributos de la personalidad”

Son las propiedades o características inherentes a toda persona. En general son el estado
civil, el domicilio, el patrimonio, el nombre, la nacionalidad y la capacidad de goce.
Importan, al mismo tiempo, una serie de ventajas o prerrogativas y un conjunto de deberes
y obligaciones.
“Son calidades que corresponden a todo ser humano sólo en virtud de ser tal” Ducci Claro,
2014, p. 119.
“Elementos necesariamente vinculados a toda persona e indispensables para el
desenvolvimiento de ella como sujeto de derechos” (Alessandri, Somarriva & Vodanovic,
1998, p. 291.

84
Se trata de derechos extrapatrimoniales, sin un significado económico directo. Los derechos
patrimoniales son los que configuran aspectos económicos, los extrapatrimoniales no
constituyen aspectos económicos pero sí una identidad personal en la sociedad.
Estos atributos, se refieren tanto a las personas naturales como a las jurídicas (con algunas
salvedades).
Son todos aquellos atributos que van formando la propia identidad, dan cuenta de cómo
nosotros vamos constituyendo nuestra propia personalidad.

Son derechos:
- Innatos → vienen desde el nacimiento;
- Esenciales → son connaturales a la persona;
- Intransferibles → no se pueden enajenar;
- Intransmisibles → no se pueden heredar;
- Irrenunciables → no se puede transigir respecto de ellos, tampoco se pueden vender; e
- Imprescriptible → jamás se pierde por el pasar de los años.
Transmisibilidad hace referencia a que se pueden heredar, en cambio los transferibles son
entre vivos.

Derechos erga omnes (se ejercen respecto a todas las personas, son oponible a todos los
hombres).
Generan una obligación general de respeto al ejercicio de mi derecho.
La lesión al ejercicio del derecho va a implicar una obligación de indemnizar los perjuicios
provocados al titular del derecho de la personalidad.
Son derechos que limitan la autonomía de la voluntad, las sanciones van de la nulidad hasta
la indemnización de perjuicios.

¿Cuáles son, según la doctrina clásica?

La doctrina clásica analiza los atributos de la personalidad
que son:
1. La capacidad de goce.
2. La nacionalidad.
3. El nombre.
4. El estado civil.
5. El domicilio.
6. El patrimonio.

A los anteriores, suelen agregarse los llamados “derechos de la personalidad”, que son
“Conjunto de derechos, aún no totalmente determinados, pero que son inherentes a la
persona humana” Ducci Claro, 2014, p. 151.
Entre estos derechos de la personalidad (que no hay que confundir con atributos de la
personalidad) tenemos:
- Derecho a la vida
- Derecho a la integridad física o corporal
- Derecho de disposición del propio cuerpo y del propio cadáver
- Derecho al libre desarrollo de la propia actividad o derecho de libertad
- Derecho al honor
- Derecho moral de autor y de inventor
- Derecho al secreto epistolar, telegráfico y telefónico.

85
Los atributos de la personalidad y los derechos de la personalidad se distinguen, los
atributos de la personalidad son los propios del derecho civil, los 6 mencion ados
anteriormente; los derechos de la personalidad son materias de derecho constitucional,
referidas a garantías constitucionales, que están principalmente en el artículo 19 de la
Constitución Política de la República.

Hay críticas a la noción de atributo de la personalidad por parte de Corral:

- En cuanto a la nacionalidad, existen los apátridas y no en materia propia del
Derecho Civil.
- Las personas jurídicas no tienen estado civil.
- El nombre no es asignado a la persona que está por nacer.
- La capacidad solo se entiende como atributo desde su aspecto más general.

En cuanto a los atributos de la personalidad

1. Capacidad de goce
La capacidad, en términos generales, es la aptitud de una persona para adquirir derechos y
contraer obligaciones y poder ejercerlos y cumplirlas por sí misma.
Jurídicamente, existen dos atributos de la personalidad:
1. Capacidad de goce:
Es la aptitud de una persona para adquirir derechos y contraer obligaciones o ejercer
obligaciones civiles.
Aquí hay una aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones. Se van a
adquirir derechos, se contraen obligaciones correlativas. Los derechos siempre
tienen obligaciones correlativas, por eso se dice que al adquirir derechos viene con
el contraer obligaciones.
El núcleo de la capacidad de goce es la adquisición de derechos.
El adquirir derechos lo tienen todas las personas, es inherente a la persona humana,
no hay ser humano sin capacidad de goce.
No está definida en nuestro ordenamiento jurídico.
2. Capacidad de ejercicio:
Es la aptitud de una persona para ejercer los derechos y para cumplir las
obligaciones por sí mismo, sin el ministerio o la autorización de otra persona.
Estos son para aquellas personas que se consideran plenamente capaces.
La aptitud de la persona para ejercer los derechos y para cumplir las obligaciones
por sí misma.
Esta no sería un atributo de la personalidad ya que no es inherente a la persona, no
es innata, no la tienen todas las personas, no es erga omnes, es el ejercer y cumplir
derechos por sí mismo sin autorización de otra persona.
Es relativa, no la tienen todas las personas.
No tienen capacidad de ejercicio las personas con discapacidad que hayan sido
declaradas por interdicción, los menores de edad, las personas con demencia
declaradas por interdicción por demencia.
La persona que no tiene capacidad de ejercicio para actuar en el derecho tiene que
estar representada legalmente.
Está regulada en los arts. 1446 y ss. del Código Civil

86
El concepto de personalidad se confunde con el concepto de capacidad de goce. Si tengo
capacidad de goce tengo personalidad.
Ser persona, en realidad, es tener capacidad de goce; todo individuo susceptible de ser
sujeto de derecho, es persona. Por eso, no existen seres humanos desprovistos en absoluto
de la capacidad de goce.
Privar a un ser humano de la capacidad para adquirir todo derecho, sería dejar de
considerarlo persona. Dentro de nuestra legislación, sólo hay incapacidades de goce
especiales, esto es, referentes a uno o más derechos determinados, pero jamás una
incapacidad de goce absoluta.
En cambio, es posible que ciertos individuos estén totalmente desprovistos de capacidad de
ejercicio, que no tengan ninguna posibilidad de ejercer derechos (como las personas que
tiene demencia y que ha sido declarada en interdicción por demencia), lo que no infringe los
principios anteriores, pues ésta capacidad -de ejercicio- no constituye un atributo de la
personalidad.
El atributo de la personalidad es la capacidad de goce (no la capacidad de ejercicio), porque
es la aptitud para poder adquirir derechos.

La incapacidad de ejercicio es excepcional.

Los artículos 1445, 1446 y 1447 se remiten a la necesidad jurídica de que una persona
tenga capacidad.
Se refieren (obviamente) a la capacidad de ejercicio, y no a la capacidad de goce (atributo
de la personalidad).
La capacidad es el primer requisito que debe concurrir en todo acto o contrato (art. 1445).
La capacidad es la regla general y la incapacidad lo excepcional (art. 1446). La incapacidad
debe probarse.
De la falta de capacidad trata el art. 1447, distinguiéndose entre los absolutamente
incapaces y los relativamente incapaces.

El art 1445 se refiere a la capacidad de ejercicio y que se obligue por sí mismo sin la
autorización de otra persona.
Artículo 1446 dice que todos son capaces, y que la excepción son los que la ley declare
incapaces. No se puede presumir de incapaz. Se puede pedir la partida de nacimiento para
saber si está inscrita la interdicción por demencia. El juez es el que declara la interdicción.
Un tipo de persona incapaces son los declarados por interdicción por demencia.
Las mujeres casadas en sociedad conyugal por muchos años fueron consideradas
incapaces relativas y por eso el marido quedaba en la administración de los bienes.
El artículo 1447 habla de los incapaces absolutos:
1. Los dementes
2. Los impúberes
3. Los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender.
Los incapaces absolutos no pueden ejecutar ningún acto sin autorización. Sus actos no
producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución.

El art. 1447 también nos habla también de incapaces relativos como:

1. Los menores adultos, y
2. Disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo.
Esta incapacidad no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y
bajo ciertos respectos, determinados por leyes.

87
Y aparte también menciona que la ley declara a otras personas que prohíbe ejecutar ciertos
actos.
El código civil nos habla de que demencia considera a todo tipo de problema de salud
mental (psiquiátricas, de comportamiento) y neurológico, no existe diferenciación de las
patologías sobre salud mental. De preferencia la familia, después el defensor público o una
persona que tuviera interés en eso podría solicitar la declaración de interdicción por
demencia.

Las incapacidades legales.

La capacidad de ejercicio es la regla general, al ser un elemento consustancial de la
persona, art. 1446 CC “Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley
declara incapaces”
La incapacidad de ejercicio es excepcional, y sólo se constituye por ley.
Por ejemplo, el artículo 1795 del CC contempla las reglas generales de capacidad, y dice
que son todas las personas capaces para celebrar el contrato de compraventa.
En el artículo 1796 y siguientes, la ley contempla una serie de incapacidades, que en el
fondo son incapacidades de ejercicio o especiales, y el caso típico es que los cónyuges
entre sí no pueden celebrar el contrato de compraventa. La prohibición de venta entre
cónyuges busca proteger a terceros (como un banco que quiere embargar un vehículo, el
esposo le busca vender el auto a su esposa para no ser embargado, esta norma del artículo
1796 busca proteger a este tercero).
Por lo tanto se entiende que todas las personas son capaces de ejercicio también, y son
incapaces aquellos mencionados en el artículo 1447.

Incapaces absolutos → Art. 1446 CC:

1. Los impúberes, Art. 26: mujeres menores de 12 años y hombres menores de 14.
Llámese infante o niño: todo el que no ha cumplido 7 años.
Llámese impúber: el varón que no ha cumplido 14 y la mujer que no ha cumplido 12.
Llámese adulto: el que ha dejado de ser impúber.
Llámese mayor de edad o simplemente mayor: el que ha cumplido 18 años.
Llámese menor de edad o simplemente menor: el que no ha llegado a cumplirlos (18
años).
En el fondo estas normas están sujetas a las normas del matrimonio. La definición
de estos se da en el artículo 26.
Después de los 12 y 14 años son incapaces relativos, no pueden celebrar el contrato
de matrimonio hasta los 16 años por la convención de los derechos del niño (no
declaración, ya que estas no son vinculantes), y por la ley de matrimonio de Chile
que acoge esa norma. Los impúberes no se pueden casar bajo ninguna
circunstancia.
Una mujer de 13 podría celebrar un contrato de arrendamiento, pero con
autorización de su representante.
La responsabilidad penal comienza a los 14 años.
Esta edad (12 mujeres y 14 hombres) se daba en relación a la madurez biológica de
la fertilidad de los hombres y las mujeres.
2. Los dementes siempre serán declarados incapaces, sus actos van a poder
reclamarse en juicio que la persona es un demente.

88
 Siempre el acto de un demente va a ser nulo porque carecen de voluntad y de
suficiente juicio de consentimiento, hay ausencia de consentimiento y se produce un
vicio del consentimiento.
Dementes son todos aquellas personas que tienen un problema de salud mental
(como la depresión en una persona mayor, una persona con síndrome de down, una
persona con esquizofrenia severa, etc).
Siempre tiene que haber una declaración judicial de interdicción por demencia.
Las personas con demencia sólo pueden actuar en actos jurídicos si son
representados por un representante legal (curador de bienes).
3. Los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente. Si
pueden darse a entender por cualquier otro mecanismo (p.ej. como el lenguaje de
señas) sería capaz relativo.

Incapaces relativos:
1. Los menores adultos: la mujer mayor o igual de 12 y menor o igual de 18 años, y el
hombre mayor o igual de 14, pero menor de 18 años.
2. Los disipadores: son las personas que malgastan su patrimonio, su fortuna, su
dinero, y para que sea declarado incapaz, es necesario que exista a su respecto un
decreto de interdicción.
A diferencia del demente, el disipador necesita decreto de interdicción para caer en
incapacidad, es un requisito.

Tenemos el interdicto por demencia, es el que tiene problemas de salud mental y

neurológicos; y el interdicto por disipación que es el que malgasta su patrimonio.

Representantes legales de las personas:

El art. 43 establece quiénes son los representantes legales de una persona.
“Son representantes legales de una persona uno o ambos progenitores, el adoptante y su
tutor o curador”
Se nombra un curador de bienes y un tutor distinto en algunas ocasiones.

Incapacidades especiales o particulares

Son incapacidades de goce, porque impiden adquirir derechos.
Alude a ellas, genéricamente, el último inciso del artículo 1447.
Aquellas que afectan a ciertas personas, para celebrar ciertos contratos respecto de ciertas
personas. Artículo 1796 que establece que “Es nulo el contrato de compraventa entre
cónyuges no separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria
potestad”
En general son 100% capaces, pero no pueden celebrar con ciertas personas algunos
contratos.
La ley contempla algunas incapacidades de goce, respecto de determinados derechos,
denominadas incapacidades particulares, consistentes en la prohibición que la ley ha
impuesto a ciertas personas para ejecutar o celebrar algunos actos o contratos.
Por ejemplo, los arts. 402, 412, 961-965-1065, 1796 a 1800.
Nunca estas incapacidades podrán ser absolutas o generales.

2. Nacionalidad

89
Los cuerpos normativos no definen, sino que la doctrina nos la define como “Vínculo jurídico
que liga a una persona con un Estado determinado” Ducci Claro, 2014, p. 124.
DEFINICIÓN:
“La nacionalidad es el vínculo jurídico que une a un individuo con un estado determinado
generando derechos y obligaciones entre el nacional y el Estado”.
La CPR señala quiénes son chilenos.
Desde el derecho civil podemos decir que la nacionalidad la define la doctrina.

La nacionalidad también se encuentra regulada en el Código Civil:

- Art. 55. “Son personas todos los individuos de la epecia humana, cualquiera que sea
su edad, sexo, estirpe o condición. Divídense en Chilenos y extranjeros”
- Art. 56. “Son chilenos los que la Constitución del Estado declara tales. Los demás
son extranjeros”
- Art. 57. “La Ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a
la adquisición y goce de los derechos civiles que regla este Código”

Tipos de nacionalidad:
La nacionalidad se adquiere por 2 tipos de fuentes: las fuentes biológicas y fuentes
políticas.
- De origen: es la que se adquiere por el hecho de nacer → Ius sanguinis / Ius soli
Biológicas: el IUS SOLIS y el IUS SANGUINIS.
IUS SOLIS: aquellos nacidos en el territorio nacional, hecho biológico ligado a los
nacidos en el territorio nacional.
IUS SANGUINIS: serán nacionales de un estados los hijos nacidos de padre o
madre del estado nacional y que tengan un ascendiente nacional de ese estado. Si
solo admiten este tipo de nacionalidad es porque son países estrictos (Ej: Alemania).
- De elección: se obtiene por medio de la nacionalización.
FUENTES POLÍTICAS: son las que se generan de un vínculo artificial (creado por la
norma), no natural entre el estado y el sujeto y son la nacionalidad por gracia y por
carta de nacionalización.

Reglas fundamentales del Derecho Internacional en materia de personalidad:

- Todo individuo debe tener una nacionalidad.
Sin embargo, existen los apátridas.
La nacionalidad no se impone.
- Nadie puede tener más de una nacionalidad.
Sin embargo, existen conflictos de doble nacionalidad y tratados que la aceptan.

El Estado tiene diversos deberes para con sus nacionales, entre ellos:
● Otorgar el amparo legal (comprendiendo el derecho a la vida, a la integridad física y
psíquica, a la libertad) de derechos civiles;
● Garantizar el desarrollo de la personalidad (asegurando al menos la educación
básica y media y fomentando la educación técnica y superior y la cultura en general),
derechos sociales;
● Conferir derechos políticos, garantizar la igual repartición de los impuestos, prestar
amparo diplomático a los chilenos en el extranjero, etc.

90
Los particulares, tienen deberes correlativos, entre ellos:
● El respeto a la institucionalidad y legalidad vigentes;
● Cumplir con el servicio militar,
● Pagar los impuestos;
● Defender al país en caso de guerra, etc. (art. 22 de la CPR).

Igualdad de los chilenos y extranjeros ante el derecho civil

El CC. no reglamenta la nacionalidad, sino que se remite a la Constitución.
El art. 55 señala que las personas se dividen en chilenos y extranjeros.
El art. 56 dispone que son chilenos los que la Constitución declara tales. Los demás son
extranjeros.
El art. 57 consagra el principio de igualdad entre chilenos y extranjeros en cuanto a la
adquisición y goce de los derechos civiles.
El artículo 997 ratifica que no hay diferencias entre chilenos y extranjeros, en lo
concerniente a las sucesiones intestadas abiertas en nuestro país.
Estas disposiciones están directamente relacionadas con los arts. 14 y 16, que consagran el
principio de la territorialidad. Las leyes patrias siguen a las personas y sus bienes.
Como contrapartida al sometimiento a la ley chilena, que imponen a los extranjeros los arts.
14 y 16, se les otorgan las franquicias de los arts. 57 y 997.

Según la Constitución Política de la República:

Las garantías están en los Art. 19 No 26, Art, 20 y Art. 21 y los derechos están en el Art.
19.
En general los derechos se respetan a los chilenos y extranjeros, pero hay algunos
derechos que para ser ejercidos requieren nacionalidad, por ejemplo, para trabajar y
acceder a cargos públicos, ser chilenos y nacidos en Chile. Ej. Presidente de la República

Adquisición de la nacionalidad chilena

Art. 10 CPR - quienes son chilenos.
- Art 10 No 1° Nacidos en el territorio de Chile, con excepción de:
a) los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su Gobierno; y
b) los hijos de extranjeros transeúntes.
Ambos podrán optar por la nacionalidad chilena.
- Art. 10 No 2° Los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero.
Con todo, se requerirá que alguno de sus ascendientes en línea recta de primer o
segundo grado, haya adquirido la nacionalidad chilena en virtud de lo establecido en
los números 1°, 3° o 4°;
- Art. 10 No 3° Los extranjeros que obtuvieren Carta de Nacionalización en
conformidad a la ley, y;
- Art. 10 No 4° Los que obtuvieren Especial Gracia de Nacionalización por LEY.

Como dato: Andrés Bello tuvo nacionalidad por gracia.

Pérdida de la nacionalidad chilena, artículo 11 CPR

- Art. 11 No 1° Por renuncia voluntaria manifestada ante autoridad chilena
competente. Esta renuncia sólo producirá efectos si la persona, previamente, se ha
nacionalizado en país extranjero.

91
 - Art. 11 No 2° Por decreto supremo, en caso de prestación de servicios durante una
guerra exterior a enemigos de Chile o de sus aliados.
- Art. 11 No 3° Por cancelación de la carta de nacionalización.
- Art. 11 No 4° Por la ley que revoque la nacionalización concedida por gracia.

En virtud del inciso final del artículo 11 los que pierdan la nacionalidad chilena, sólo podrán
ser rehabilitados por ley.

El art. 12 de la Constitución establece un recurso donde la persona afectada por acto o

resolución de autoridad administrativa que la prive de su nacionalidad chilena o se la
desconozca, podrá recurrir ante la Corte Suprema, debe interponerse este recurso en el
plazo de 30 días.
La Corte Suprema conoce del recurso como jurado (es decir, en conciencia) y en pleno.

La ley no hace distinción entre chilenos y extranjeros, pero hay excepciones legales a
este principio del artículo 57 CC
a) Dentro del mar territorial (definido en el art. 593), sólo pueden realizar faenas de
pesca los chilenos y los extranjeros domiciliados: art. 611, en relación a la Ley
número 4.601 y a la Ley número 18.892, Ley General de Pesca y Acuicultura. El art.
17 de la última, establece que para solicitar autorización de pesca, el solicitante, de
ser persona natural, deberá ser chileno o extranjero que disponga de permanencia
definitiva; si el solicitante fuere una persona jurídica, deberá estar legalmente
constituida en Chile. Siempre en protección de nuestra biodiversidad.
Originalmente, esta prohibición pretendía evitar el contrabando.
b) Los que carecen de domicilio en Chile, no pueden desempeñarse como albaceas
(arts. 1272, 1497 número 6 y 1270). No necesariamente que no sean chilenos, sino
que, su domicilio no sea en Chile.
El albacea es el que cumple la última palabra del causante en contexto de
testamento, lo nombra el juez o el testador.
c) No pueden ser testigos en un testamento solemne otorgado en Chile los
extranjeros no domiciliados en el país: art. 1012 No 10.
d) Caso de extraterritorialidad establecido en el art. 15 No 2: la norma sólo se refiere
al cónyuge y parientes chilenos.
e) Caso del art. 998 sobre la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro
o fuera del territorio de la República: sólo se refiere a los herederos chilenos.
f) Prohibición de adquirir el dominio de bienes raíces ubicados en ciertas
provincias o regiones limítrofes, para aquellos extranjeros en cuyos países rija
prohibición análoga para los chilenos.
g) Las personas naturales o jurídicas extranjeras, no pueden celebrar contratos
de arrendamiento sobre predios rústicos, cuando éstos se ubican en zonas
fronterizas (artículo 3o del Decreto Ley N° 993, que regula el arrendamiento de
predios rústicos).
h) No pueden ser testigos, para los efectos de una inscripción en los libros del
Registro Civil, los extranjeros que no tienen domicilio en Chile: art. 16 de la Ley
de Registro Civil.

92
El nombre como atributo de la personalidad
Es la designación que tienen las personas, que las identifica respecto de otras para efectos
jurídicos.
Aquella institución jurídica destinada a individualizar e identificar social y jurídicamente a
una persona respecto de las demás, en función de su origen y relaciones de familia.
Es importante el origen familiar por la sucesión por causa de muerte. En el nombre hay
efectos patrimoniales, además de los extrapatrimoniales que producen los atributos de la
personalidad.
El nombre lo determina las relaciones de parentesco, tiene un impacto en el nombre y el
estado civil.

93
Se entiende por tal las palabras que sirven para distinguir legalmente a una persona de las
demás. Es la designación que sirve para individualizar a las personas, gráfica y
verbalmente, tanto en la sociedad como en su familia de origen.
Padre y madre es importante para este vínculo de parentesco, para posterior participar de la
vida social. Mater (maternidad), matrix (útero), matrimonio (contrato).
Tradicionalmente la naturaleza de determinar la maternidad de la madre es mucho más
fácil, a diferencia la paternidad del padre es siempre más difícil, por eso se le entrega este
nombre patronímico, esto es más simbólico, que el de la maternidad es por naturaleza.
El nombre está regulado en la ley, en varios cuerpos. No tiene una regulación sistemática.
Está regulado en la Ley 17.344 que es la ley de cambio de nombre; también en la ley y en el
reglamento del registro civil.

El nombre tiene una cualidad de identificar, tanto seres humanos individuales y dentro de un
círculo familiar, este nombre patronímico.
El nombre acompaña desde el nacimiento legal hasta la muerte natural, sirve para
identificar socialmente.
El nombre también está conectado al rut, tenemos una individualización que nos permite
actuar en la vida social.

Nombre de familia, patronímico o apellido: es lo que distingue en el contexto social, en

función de su relación familiar. Comprende los dos apellidos de un individuo
Nombre propio, nombre individual o nombre de pila: es el que individualiza a una
persona dentro del grupo familiar.
Los dos elementos están protegidos por la ley y no solamente el apellido.
El art. 1 de la Ley 17.344 establece el principio básico en relación al nombre.
Éste artículo señala que toda persona tiene derecho a usar su nombre, sin embargo no
cualquier nombre sino el nombre y apellido con el que la persona haya sido inscrita en el
registro civil en su partida de nacimiento.

Características
Toda persona tiene un nombre y, por lo tanto, toda persona nace con el derecho a tener un
nombre y a usar su nombre.
No existe pluralidad del nombre, es decir, una persona no tiene miles de nombres.
Fuera de cómo una persona fue inscrita en el registro civil, lo que puede tener son
seudónimos o apodos (que no son nombres ni constitutivos de protección legal), pueden
estar relacionados a propiedad intelectual, pero estos igual estaban relacionados al nombre.

- No es comerciable.
- No es susceptible de una cesión entre vivos ni transmisible por causa de muerte.
- Es inembargable.
- Es imprescriptible: no se pierde por no usarlo ni se gana por su uso.
- Es irrenunciable.
- Es, por regla general, permanente.
- Es uno e indivisible: de ahí que las sentencias que se dictan en materia de nombre,
produzcan efectos absolutos y no relativos.

¿Cómo se determina?
Nombre de familia. Hijos de filiación matrimonial o no matrimonial:

94
Las partidas de nacimiento deben contener el nombre y apellido del nacido, que indique la
persona que requiere la inscripción (art. 31 N. 3 de la Ley de Registro Civil).
Las partidas de nacimiento deben contener los nombres, apellidos, nacionalidad, profesión
u oficio y domicilio de los padres, o los del padre o madre que le reconozca o haya
reconocido

Nombre de familia. Hijos de filiación matrimonial o no matrimonial:

Se dejará constancia de los nombres y apellidos de la madre, aunque no haya
reconocimiento, cuando la declaración del requirente coincida con el comprobante del
médico que haya asistido al parto en lo concerniente a las identidades del nacido y de la
mujer que le dio a luz (art. 31 N. 4 de la Ley de Registro Civil).
Usualmente, el reconocimiento del hijo sólo debe hacerlo el padre y no la madre. Sin
embargo, de no existir comprobante de parto, la maternidad sólo podrá quedar determinada
por reconocimiento hecho por la madre o por sentencia judicial dictada en un juicio de
filiación.

Los hijos matrimoniales se presumen hijos del padre.

En el art. 31: No podrá imponerse al nacido un nombre extravagante, ridículo, impropio de

personas, equívoco respecto del sexo o contrario al buen lenguaje.

Nombre de familia. Filiación matrimonial por adopción:

En virtud de la adopción, se concede al adoptado el estado civil de hijo de filiación
matrimonial de los adoptantes.
El adoptado, en consecuencia, necesariamente debe tomar el nombre civil de los padres
adoptivos.
El cambio de los apellidos se verifica en la nueva inscripción de nacimiento que
corresponde hacer, debiendo cancelarse la antigua.

El nombre ¿Cómo se determina?

El nombre propio o individual.
Los nombres propios o “de pila” tienen un carácter individual, arbitrario.
El niño lleva el o los nombres propios que le han sido dados en la inscripción de nacimiento.
Puede darse a una persona todos los nombres propios que se quieran, con las limitaciones
que dispone el art. 31 de la Ley de Registro Civil, ya indicadas.
El nombre no tiene un carácter inmutable. Definitivo en principio, puede modificarse sin
embargo en el curso de la existencia de una persona.

El cambio puede producirse por vía principal o consecuencial.

- El cambio por vía principal o directa
procedimiento que tiende única y exclusivamente a obtener la mutación del nombre.
Es un procedimiento administrativo.
- El cambio por vía consecuencial o indirecta
consecuencia del cambio de una determinada situación jurídica.
Por ejemplo, el hijo de filiación no matrimonial reconocido sólo por la madre y que
después adquiere la filiación matrimonial por el matrimonio posterior de sus padres,
pasando a llevar el apellido paterno y el materno, en lugar sólo del último.

95
 Este es por sentencia judicial (el anterior también puede producirse por sentencia
judicial)

Casos de cambio de nombre por vía principal o directa Ley Nº17.344

Los nombres colocados a la persona o con los cuales se inscribió en el registro civil sean
ridículos, risibles o menoscaben moral o materialmente a la persona.
Aquellas personas que han sido conocidas por más de 5 años por motivos plausibles
(motivos justificables) con nombres, apellidos o ambos diferentes de los propios.

Casos de cambio de nombre

La ley contempla otras situaciones que también habilitan para introducir cambios en el
nombre civil:
a) Supresión de nombres propios cuando se cuenta con más de uno: en los casos en
que una persona haya sido conocida durante más de 5 años, con uno o más de los
nombres propios que figuran en su partida de nacimiento, el titular podrásolicitar que
se suprima en la inscripción de nacimiento, en la de su matrimonio y en las de
nacimiento de sus descendientes menores de edad, en su caso, el o los nombres
que no hubiere usado.
b) Traducción o cambio de nombres o apellidos que no sean de origen español: el
interesado puede solicitar autorización para traducirlos al idioma castellano. Podrá
solicitar, además, autorización para cambiarlos si la pronunciación o escrituración de
los mismos es manifiestamente difícil en un medio de habla castellana.
La ley contempla otras situaciones que también habilitan para introducir cambios en
el nombre civil:
c) Peticiones entabladas por los menores de edad: si carecen de representante legal o
si teniéndolo éste estuviere impedido por cualquier causa o se negare a autorizar al
menor el cambio o supresión de los nombres o apellidos, el juez resolverá, con
audiencia del menor (oyéndolo), a petición de cualquier consanguíneo de éste o del
Defensor de Menores y aún de oficio.

Protección al nombre
El art. 214 del CP sanciona como delito, la usurpación de nombre de otra persona (tomar el
nombre de otro como propio).
Art. 193: comete delito el empleado público que, abusando de su oficio, cometiere falsedad
contrahaciendo o fingiendo letra, firma o rúbrica.
Art. 197: se refiere a toda persona que, con perjuicio de tercero, cometiere en instrumento
privado alguna de las falsedades antes indicadas.
Art. 468: se refiere al que defraudare a otro usando de nombre fingido.
Ley 17.344 de cambio de nombre establece el derecho que tiene toda persona a usar su
nombre y sanciona el uso malicioso del cambio de nombre.
Ley Propiedad Industrial no permite que se registre como marca el nombre o seudónimo de
una persona que no ha consentido.
Si la persona está fallecida es necesaria la autorización de sus herederos. Salvo que se
trate de un personaje histórico, siempre que hayan transcurrido 50 años o más desde el
fallecimiento.

El sobrenombre.

96
El sobrenombre o apodo carece de todo valor jurídico, no forma parte de la designación
legal de la persona. Para identificar a ciertos delincuentes, más conocidos por sus
sobrenombres en el mundo del hampa, puede tener importancia sin embargo, y por ello, el
art. 321 del Código de Procedimiento Penal (todavía vigente para los delitos cometidos
antes de entrar en vigencia la reforma procesal penal) dispone que en la primera
declaración se le preguntará al inculpado, entre otras cosas, su apodo, si lo tuviere.

El régimen de concesión de personalidad jurídica (Decreto 112): no se otorgará la

personalidad jurídica a fundación o corporación que establezcan el nombre o seudónimo de
una persona viva.
La ley de partidos políticos prohíbe colocar en el nombre de una persona, esté viva o
muerta, a un partido político

El seudónimo.
Se encuentra recogido por la Ley de Propiedad Intelectual, en cuyo art. 5, letra e), se define
la obra seudónima como aquella en que el autor se oculta bajo un seudónimo que no lo
identifica; el art. 8 establece que se presume que es autor de la obra la persona que figure
como tal en el ejemplar que se registra, o aquella a quien, según la respectiva inscripción,
pertenezca el seudónimo con que la obra es dada a la publicidad

Estado Civil
El artículo 304 define el concepto de estado civil:
“Es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos y contraer
ciertas obligaciones civiles”.
La definición es imperfecta: muy amplia o general.
No se compadece con el contenido del título del CC. dentro del cual está ubicada.
No expresa qué es el estado civil
La definición también podría aplicarse a la capacidad de ejercicio.
Por otra parte, es evidente que el legislador tiene un concepto del estado civil limitado a las
relaciones familiares.

La doctrina define estado civil como

“Posición permanente que un individuo ocupa en la sociedad en función de sus relaciones
de familia, atribuyéndole ciertos derechos y le impone obligaciones”.
Por eso se dice que la gran fuente del estado civil son las relaciones familiares.
Con todo, el estado civil no es permanente en todos los casos. Lo será para el hijo de
filiación matrimonial, por ejemplo, pero podrá no serlo para el de filiación indeterminada o no
matrimonial, que puede ser reconocido o puede adquirir la filiación matrimonial.

Esta materia sufrió una reforma importante a propósito de la ley de filiación.

Se eliminaron varios estados civiles, como el de hijo ilegítimo y de hijo natural.

Produce dos efectos fundamentales:

a) Da origen a un conjunto de derechos, deberes y obligaciones.
El distingo entre los “deberes” y las “obligaciones” es característico del Derecho de
Familia. Los “deberes” tienen un contenido ético o personal (por ejemplo, el deber de
guardarse fe o de fidelidad que se deben los cónyuges), mientras que las

97
 “obligaciones” tienen un contenido puramente patrimonial. De cualquier manera,
unos y otras constituyen imperativos jurídicos, cuyo incumplimiento acarrea
sanciones o consecuencias previstas en la ley.
b) Da origen al parentesco.
Nos referiremos a él en el punto 5.

Fuentes de atribución del estado civil

- La Ley
Cuando de forma directa impone o atribuye estado civil.
Ej: hijo.
- Los actos jurídico voluntarios:
Ej.: un acto jurídico voluntario que atribuye el estado civil de casado, el matrimonio
- La sentencia judicial:
Ej:. la sentencia que determina la filiación de un hijo respecto a su padre o respecto
a su madre, es también una fuente del estado civil
Ej.2: Sentencia de adopción.
- Hechos ajenos a la voluntad:
Ej.: la muerte, que va a generar en otra persona el estado civil de viudo o viuda.
- El eje relativo al matrimonio: respecto a este eje, se puede tener los siguientes
estados civiles:
● Soltero.
● Casado.
● Viudo.
● Divorciado (nueva ley de matrimonio).
● Separado judicialmente (nueva ley de matrimonio).
● Conviviente civil (por la ley de convivencia civil)
- El eje relativo a la filiación: según este eje, las personas pueden tener el estado civil
de:
● Padre.
● Madre.
● Hijo: Ya la ley no distingue entre hijo legítimo, ilegítimo y natural. Hoy solo
existe el estado civil de hijo.

Características del estado civil.

Todas las personas tienen estado civil.
Las leyes que regulan el estado civil son de ORDEN PÚBLICO:
- Son indisponibles, las partes no las pueden modificar, no pueden regular sus efectos
ni sus consecuencias, los derechos y obligaciones que atribuye el estado civil vienen
dados por la legislación y no por la convención de las partes.
- El estado civil es imprescriptible, tanto extintiva como adquisitivamente. El artículo
2498 del CC señala que no se puede prescribir respecto de las cosas que son
incomerciables.
- El estado civil es incomerciable.
- No se puede transigir respecto del estado civil, no se puede celebrar un contrato de
transacción sobre impugnación de filiación (equivalente a sentencia). La transacción
son acuerdos extrajudiciales pero deberían darse en acuerdos judiciales para que
una sentencia lo justifique.

98
 - El estado civil es permanente, mientras no se adquiera un nuevo estado civil según
las fuentes legales, no se pierde el estado civil.
- Fundamento general de las relaciones de familia.

Derecho familia y parentesco

La familia.
Desde el punto de vista del Derecho, la familia es un conjunto de individuos unidos por
vínculo de matrimonio o de parentesco.
Dos son en consecuencia las vertientes de la familia: el matrimonio y el parentesco.
Teniendo presente lo dispuesto en el art. 992, inciso 1o, se concluye que el parentesco y la
familia, desde el punto de vista jurídico, se extiende hasta el sexto grado en la línea
colateral, inclusive.

El parentesco.
El parentesco es la relación de familia que existe entre dos personas.
Esta relación se establece atendiendo a tres vínculos diferentes:
I. Vínculo de sangre: que da origen al parentesco por consanguinidad.
Son parientes consanguíneos los que tienen la misma sangre, y esto
ocurre entre individuos que descienden unos de otros o entre los que descienden de
un progenitor común, en cualquiera de sus grados.
II. El matrimonio: da origen al parentesco por afinidad.
Nace del matrimonio, y es el que existe entre una de dos personas que se han
casado y los consanguíneos de la otra.
Cabe consignar que este parentesco por afinidad no desaparece con la muerte de
uno de los que le dieron origen por medio del matrimonio, como lo da a entender
claramente el art. 31, al aludir a persona “que está o ha estado casada”.
También debe precisarse que no existe parentesco por afinidad entre los
consanguíneos de una de dos personas que se han casado y los consanguíneos
del otro. Así, por ejemplo, los consuegros o los concuñados no son parientes entre
sí.
III. El acuerdo de unión civil:
Genera parentesco entre los convivientes civiles.
Este parentesco, denominado conviviente civil, sin embargo, es limitado, pues el art.
1° de la Ley N° 20.830 expresa que los convivientes civiles “serán considerados
parientes para los efectos previstos en el artículo 42 del Código Civil”. Este último
artículo se refiere a los casos “en que la ley dispone que se oiga a los parientes de
una persona”, o sea, cuando deben concurrir a presencia judicial para diversos fines
(por ejemplo, designar curador a una persona incapaz o atribuir el cuidado personal
del hijo a una persona distinta de sus padres). En rigor, no es un verdadero
parentesco, a pesar de que así lo afirme la Ley N° 20.830.

Estado Civil. Prueba

1. Medio principal de prueba.
La constituyen las partidas de matrimonio, de nacimiento o bautismo y de defunción (arts.
304 al 308).
2. Medios supletorios (arts. 309 y siguientes):

99
Distinguir al efecto entre la prueba del matrimonio y la prueba del estado civil de hijo de
cierta persona, o sea, la prueba de la filiación
2.1 Prueba del estado de matrimonio.
2.1.2 Otros documentos auténticos: es decir, otros instrumentos públicos, como por
ejemplo, una sentencia en la que se da cuenta que ciertas personas contrajeron
matrimonio.
Cada vez que se dice que la presunción es de derecho, es excepcional, por lo tanto
se debe declarar expresamente.
2.1.3 Declaraciones de testigos, que hayan presenciado la celebración del
matrimonio: no se admite por ende testigos de oídas, sino sólo presenciales.
2.1.4 La posesión notoria del estado civil de casado, en defecto de las pruebas
anteriores: demostrar que se ha gozado del estado civil de casado a la vista de
todos y sin protesta o reclamo de nadie. Los arts. 310, 312 y 313 se refieren a la
posesión notoria del estado civil de casado.
La posesión notoria dice relación a hechos notorios, públicos, especialmente el
trato, nombre y fama, que la persona ha tenido ante terceros.
Art. 312, la posesión notoria del estado de matrimonio deberá haber durado 10 años
continuos por lo menos.

Estado Civil. Prueba

Dispone la ley que en los juicios sobre determinación de la filiación (la calidad de hijo), la
maternidad y la paternidad podrán establecerse mediante toda clase de pruebas,
decretadas de oficio o a petición de parte (art. 198, inc. 1o).
No obstante, se establecen algunas normas particulares, para ciertos medios de prueba:
- Prueba testimonial: será insuficiente por sí sola (art. 198); por ende, deberá
complementarse con otra prueba.
- Presunciones: deben cumplirse los requisitos exigidos en el art. 1712 del CC (vale
decir, que se trate de presunciones graves, precisas y concordantes).
- Prueba pericial: las pruebas periciales de carácter biológico se practicarán por el
Servicio Médico legal o por laboratorios idóneos para ello, designados por el juez
(art. 199).
Las partes, por una sola vez, tendrán derecho a solicitar un nuevo informe pericial
biológico.
La negativa injustificada de una de las partes a someterse a peritaje biológico
configura una presunción grave en su contra, que el juez apreciará en los términos
del art. 426 del CPC. En otras palabras, esta única presunción podrá constituir plena
prueba, cuando a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión
suficientes para formar su convencimiento.

Estado Civil. Prueba

Posesión notoria del estado civil: la posesión notoria de la calidad de hijo respecto de
determinada persona servirá también para que el juez tenga por suficientemente acreditada
la filiación (art. 200).
La posesión notoria consiste en que el padre, la madre o ambos hayan tratado al individuo
como hijo, proveyendo a su educación y establecimiento de un modo competente, y
presentándolo en ese carácter a sus deudos y amigos; y que éstos y el vecindario de su
domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal (artículo 200, inc. 2o).

100
Para acreditar la filiación mediante la posesión notoria, se requiere cumplir con los
siguientes requisitos copulativos:
- Que la posesión notoria haya durado a lo menos 5 años continuos; y
- Que se pruebe por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias
fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable. (copulativos).
Ante una eventual colisión de pruebas, el art. 201 dispone que la posesión notoria del
estado civil de hijo, preferirá a las pruebas periciales de carácter biológico en caso de que
haya contradicción entre una y otras. Prevalece la posesión notoria del estado civil (realidad
formal), la posesión social por sobre la realidad biológica de la maternidad o paternidad
(realidad biológica).
Sin embargo, si hubiere graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de
aplicar la regla anterior, prevalecerán las pruebas de carácter biológico. (art. 201, inc. 2o).

Estado Civil. Cosa juzgada

Regla general: Artículo 3º cc
Tal principio se altera por el art. 315.
● Las sentencias en que se declare verdadera o falsa la paternidad o maternidad de
un hijo tienen efecto absoluto, valen respecto de todos, no solamente respecto de
quienes intervinieron en el juicio, relativamente a los efectos que dicha paternidad o
maternidad acarrea.
● El art. 320 establece el principio de ausencia de cosa juzgada e imprescriptibilidad
de la acción del verdadero padre, madre o hijo: art. 320, inc. 1o. La verdadera
filiación siempre podrá ser reclamada por el hijo, el padre o la madre.
● El mismo principio se consagra en el artículo 195, cuyo inciso 2o dispone que “El
derecho de reclamar la filiación es imprescriptible e irrenunciable”.
Domicilio
El domicilio está definido en el artículo 59 del Código Civil.
Artículo 59 “El domicilio consiste en la residencia, acompañada, real o presuntivamente, del
ánimo de permanecer en ella.
Dividense en político y civil.”
Domicilio tiene dos elementos:
1. Objetivo sería la residencia.
2. Subjetivo sería acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en
ella.

Niveles de vinculación jurídica que se tiene con el lugar. La doctrina habla de la habitación o
morada, residencia o domicilio.
- Habitación o morada es donde se encuentra la persona de manera accidental, hay
una relación débil entre la persona y el lugar, no tiene ganas de permanecer ahí. No
tiene importancia para el derecho, pero hay algunos artículos que sí hacen
referencia a otros, art. 14 y 57. En este caso la habitación si tiene relevancia jurídica.
- La residencia: es el lugar en que habitualmente se encuentra una persona. Podría
ser una sede estable de la persona donde la podemos encontrar. Tiene efectos
jurídicos respecto al art. 68, art. 66. Las personas que no tienen domicilio se les
considera su residencia como domicilio civil (art. 68)
- Domicilio: La persona está presente en el lugar que tiene un asiento principal,
aunque no se encuentre permanentemente ahí. Tiene un elemento subjetivo que
serían las ganas de permanecer ahí. “Artículo 62: El lugar donde un individuo está

101
 de asiento, o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio, determina su
domicilio civil o vecindad.”

Presunciones positivas de domicilio

Se establecen distintas presunciones en cuanto al ánimo del domicilio
Art. 62 y 64

Presunciones negativas del domicilio

Art, 63 y 65

Clasificación del domicilio.

Clases de domicilio
- Domicilio político se refiere a la República, la permanencia dentro del país. Art. 60.
Podría ser sinónimo de domicilio nacional. Se obtiene por nacimiento. Ej: arts. 15,
497 n6, 1012 n10.
- Domicilio civil, es el relativo a una parte determinada del territorio del Estado,
acompañada del ánimo real y presuntivamente de permanecer en ella.
El corpus, el elemento material es que se pertenece a un lugar determinado.
El ánimo es la voluntad que se tiene de permanecer en ese lugar.
El ánimo es real cuando es cierto y efectivo.
El ánimo es presunto en aquellos casos en que se deduce de ciertos hechos o
circunstancias.
La residencia y el ánimo son requisitos para el domicilio civil.

Otra clase de clasificación

- Domicilio de origen: es el que obtenemos por nacimiento, no necesariamente
coincide con el lugar donde la persona nació. Ej: un niño nace en Rancagua, pero
los padres viven en Rancagua, el domicilio de los padres es el que prevalece, ya que
el niño está sujeto a tutela y a patria potestad.
- Domicilio adquirido: resulta por la elección de una persona cuando se fija un lugar
determinado, ya sea de su negocio o ocupación, y ya sea distinto a su domicilio de
origen.

Otra clasificación:
- Domicilio legal: es aquel que la ley va a imponer a algunas personas, la ley lo hace
de oficio, por propia iniciativa, las personas se encuentran en una relación de
dependencia con ese lugar y con otras personas. Constituye una norma imperativa.
Ej: los menores de edad, los jueces en la residencia de su jurisdicción.
- Domicilio convencional: art. 69 y 1545. Está limitado en tiempo y en materia
Generalmente las partes determinan para los efectos que un contrato pudiera
generar en el tiempo, y los conflictos que pudiera suscitar.
- Domicilio real o de hecho: es aquel que las personas eligen a su propio arbitrio. El
que sigue a los bienes. Es real porque la persona tiene su propio asiento jurídico, y
también es de hecho porque se quiere distinguir con el domicilio legal. Art. 59 inc 1.
Es la regla general, salvo que existan los otros que prevalecerán por el criterio de
especialidad.

También distinguimos entre, se subdivide el domicilio civil:

102
 - Domicilio general: se aplica para generalidad de derechos y obligaciones del
derecho civil, se tiene en las relaciones jurídicas
- Domicilio especial: se aplica solo para el ejercicio de ciertos derechos y obligaciones
específicas. Ej: fianza, 2350 inc 1; Art. 49 CPC

Existe la posibilidad de la pluralidad de domicilio

Art. 67. Cuando concurran en varias secciones territoriales, con
respecto a un mismo individuo, circunstancias constitutivas de
domicilio civil, se entenderá que en todas ellas lo tiene; pero si
se trata de cosas que dicen relación especial a una de dichas
secciones exclusivamente, ella sola será para tales casos el
domicilio civil del individuo.
Quien alega la pluralidad de domicilio debe probarla. 49 CPC. Si no se notifica la demanda
podría declarar la nulidad en todos los grados. La pluralidad de domicilio se prueba porque
la regla general es que las personas tienen un domicilio. La pluralidad es la excepción, se
presume la regla general, no la excepción, por eso debe probarse. Es importante el
domicilio para notificar. Se puede oficiar a una institución para verificar si se ejercen
funciones en cierto lugar por ejemplo. Se presumen las reglas generales, no las
excepciones, por eso se prueba la pluralidad.

La importancia del domicilio

Existe importancia jurídica del domicilio en distintas materias
- 1588 CC. En general si no se estipula un lugar determinado, en las obligaciones de
género, el pago debe hacerse en el domicilio del deudor. Si no se estipuló un lugar
determinado, en las obligaciones de cuerpo cierto, el pago debe hacerse en el lugar
que dicho cuerpo existía al tiempo de constituirse la obligación.
Obligación de género tiene una obligación que recae sobre un objeto indeterminado
de un género determinado. Ej: un kilo de arroz, no compro un kilo específico, sino
que un género.
Obligación de cuerpo cierto tiene una obligación que recae sobre un objeto que es
claramente identificable.
Va a tener causa para eventuales incumplimientos civiles.
- 955 CC. Se abre la sucesión de los bienes se abre en el último domicilio del
causante, salvo los casos expresamente exceptuados La sucesión se regla por la ley
del domicilio en que se abre; salvo las excepciones legales. Regla general, el
domicilio del causante
- En materias de Estado Civil la posesión notoria del estado de matrimonio o hijo debe
haberse atenido ante el vecindario del domicilio. Es importante para la prueba o
posesión notoria. Art. 310, 312, 313 y 200 CC.
- Art. 134 COT. La competencia del juez está definida por el domicilio del demandado.
En el caso de los alimentos es distinto porque puede ser en el domicilio del
demandante o demandado.
- Art. 81 N. 1 CC. El juez declara la muerte presunta en el último domicilio del
desaparecido.
- Art. 1012 CC. Para testar con la presencia de testigos que deben tener ciertas
características.

103
Patrimonio
Es un atributo de la personalidad.
El patrimonio es el conjunto de bienes.
Marcel Planiol (que influyó en el Código Civil Francés y la escuela de la exégesis) la define
como “el conjunto de derechos y obligaciones de una persona, apreciables en dinero”.
También se podría decir que es la aptitud para llegar a ser el centro de relaciones jurídicas
pecuniarias.

Características y naturaleza del patrimonio

Se daban dos doctrinas, una doctrina clásica o subjetiva, y una más moderna y objetiva.
La primera se desarrolla en el marco del derecho francés, los juristas Aubry o Rau, para
ellos el patrimonio tiene ciertas características desde el punto de vista subjetivo:
- Responde a una noción que es pecuniaria, comprende todos los bienes, derechos u
obligaciones de una persona, que son apreciables en dinero.
Los bienes y los derechos van a considerar los activos.
Las obligaciones y deudas los pasivos.
- Quedan fuera del patrimonio los derechos que no pueden ser avaluables en dinero,
son bienes o derechos extrapatrimoniales. Ej: derechos de familia, derechos de la
personalidad, derechos públicos, etc, No tienen una apreciación pecuniaria. No
están afectos al cumplimiento de las obligaciones del titular, independiente de que
esto no sea un impedimento para que lleguen a ser obligaciones pecuniarias, por ej:
las obligaciones de familia pueden llegar a ser pecuniarias, ya sea que se infrinjan
por el titular o por un tercero y se deba indemnizar perjuicios. Derechos
extrapatrimoniales si tienen relevancia para esta noción pecuniaria.
- El patrimonio en sí constituye un todo, una unidad, la naturaleza jurídica es
independiente de los elementos jurídicos que la componen. Las modificaciones que
se produzcan a este patrimonio, no alteran su carácter de universalidad jurídica.
- Los acreedores, aquellos que tienen un crédito respecto a otras personas, se dice
que tiene un derecho de prenda sobre el patrimonio del deudor, tiene derecho a
dirigirse contra todos los bienes del deudor, presentes o futuros, salvo aquellos que
son embargables, en el evento que no el deudor no cumpla una obligación. Art. 2465
señala que toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su
ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o
futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo
1618.Todos esos bienes están sujetos a una fianza general, los bienes presentes o
futuros.
- Al fallecer una persona, sus herederos adquieren su patrimonio, el modo de adquirir
es la sucesión por causa de muerte, se transmite el patrimonio en cuanto
universalidad independiente de los elementos que la componen, la sucesión por
causa de muerte constituye un modo de adquirir el dominio, cuando existe un
causante se transmite el patrimonio que se adquiere en su universalidad como
derechos y obligaciones, se puede dar la aceptación o delación o rechazo de la
herencia.
- El patrimonio aparece como un atributo de la personalidad, es un tipo de emanación
de la personalidad, y no hay una persona sin patrimonio. Consecuencias, sólo las
personas pueden tener un patrimonio, por lo tanto, en la teoría objetiva no solo las
personas “naturales” pueden tener patrimonio; otra consecuencia es que para la
teoría clásica necesariamente todas las personas tienen un patrimonio, todos tienen,

104
 no es optativo tenerlo o no; todas las personas tienen un patrimonio, ya que es
indivisible, no puede ser fraccionado en dos o más partes; cada patrimonio tiene
activos y pasivos independientes entre sí; el patrimonio es inseparable de la
persona, mientras la persona viva no puede enajenarlo como un todo, no sería
aceptable enajenar una parte de la personalidad, sin perjuicio de que se pueden
enajenar individualmente la totalidad de los bienes que están considerados en su
patrimonio, pero sería una enajenación de bienes estrictamente determinados.
- Esta noción ha sido objeto de críticas, se dice que es una definición meramente
conceptual, especulativa y abstracta puramente teórica, y el vínculo que existe entre
la personalidad y el patrimonio aparece demasiado estrecho, constituye un obstáculo
para el desarrollo de relaciones jurídicas, sin perjuicio de ello, el concepto de todo es
relevante y es atribuible a las personas como una existencia de masa de derechos y
obligaciones que tienen vida independiente con la persona.
La doctrina objetiva, moderna o materialista:
- Se desvincula la persona del patrimonio, en la anterior está íntimamente ligado. El
patrimonio aparece como una identidad independiente de la persona, y forma un
conjunto de bienes que presentan un valor económico y que están afectos a un
destino o finalidad que es común. Los alemanes son los que han desarrollado esta
idea del patrimonio más objetiva, algunos autores destacados son Brinz, Bekker.
- Se dice que la teoría objetiva, en general dado que el patrimonio tiene vida propia no
estaría bien fundamentado, ya que todo bien o todo derecho o toda obligación tiene
que tener un titular que no puede ser otro que una persona. En la doctrina se critica
ya que desvincula el patrimonio de las personas, y que las cosas en sí mismas no
tienen voluntad propia. El patrimonio se concibe desvinculado de la persona
- Se permite la pluralidad de patrimonio, las personas pueden tener varios patrimonios
según se afecten varios bienes, y las personas estén sujetas las personas al
cumplimimiento de diversas obligaciones y finalidades, se puede tener un patrimonio
familiar, otro profesional, etc. Esos se llaman patrimonios fraccionados, que tienen
un destino en particular, en contraposición al patrimonio general de la persona que
tiene un fin mas generico. Permite que haya distintos patrimonios asociados.
- El patrimonio tiene una realidad material, significa que los bienes, los derechos y las
obligaciones tienen una realidad que es fáctica, es tangible. Para la teoría moderna,
objetiva o material el patrimonio no es una abstracción, sino que es algo tangible, el
patrimonio es corpóreo, se puede tener una noción concreta del patrimonio. los
patrimonios de afectación, es decir, varios patrimonios con distintos fines, es una
derivación o consecuencia de la doctrina moderna, y han tenido progresivamente
recepción en nuestra legislación, la posibilidad de varios patrimonio en una misma
persona, por ej, los fondos de inversión que están regulados por la Ley N° 18.815,
que define el fondo de inversión como un patrimonio integrado por aportes de
personas naturales y jurídicas para la inversión de valores y bienes. Existe la
posibilidad de que hayan distintos patrimonios asociados a una misma persona.
También tenemos otras manifestaciones como el patrimonio de afectación en cuanto
patrimonios fraccionados, en segundo caso la empresa individual de responsabilidad
limitada que está regulado por la Ley N° 19.857 (publicada el 2003) en la que se
responde solo hasta el monto que se establece en el patrimonio social, solo se
responde por las obligaciones que se contraen dentro de su giro con todos sus
bienes, y el titular de la empresa responderá con su patrimonio del pago efectivo del

105
 aporte que se hubiere comprometido a realizar de acuerdo a la escritura de
constitución y las modificaciones.

Personas Jurídicas
Las personas jurídicas tienen su primera referencia en el art. 545
Art. 545. Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de
ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser
representada judicial y extrajudicialmente.
Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y
fundaciones de beneficencia

106
pública. Las corporaciones de derecho privado se llaman también
asociaciones.
Una asociación se forma por una reunión de personas en torno a
objetivos de interés común a los asociados. Una fundación, mediante
la afectación de bienes a un fin determinado de interés general.
Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter.
Dentro de las personas jurídicas están los atributos de la
personalidad, con excepción el del Estado Civil.

Art. 546. No son personas jurídicas las fundaciones o corporaciones

que no se hayan establecido en virtud de una ley, o que no hayan
sido aprobadas por el Presidente de la República.

Las personas jurídicas tienen responsabilidad (lo veremos más adelante)

Las personas jurídicas se independizan de la voluntad de las personas naturales que la
componen.
Las personas jurídicas son un tipo de personas, están reconocidas como una entidad
llamada a hacer más fluida las relaciones humanas. Está ideas de entidades vienen ya del
derecho romano. Para lograr generalmente los objetivos generales se necesita estas
entidades que agrupan personas y bienes, la disponibilidad del patrimonio. Los humanos
son seres sociales por naturaleza.
Las personas jurídicas tienen todos los atributos de la personalidad, con excepción del
Estado Civil.
En las XII Tablas ya encontrábamos nociones sobre las corporaciones. En el medioevo
(Edad Media) también encontramos el desarrollo de gremios y corporaciones para ejercer
oficios.
La revolución francesa potencia esta persona individual, sin la necesidad de la agrupación
de estos, rompe el corporativismo feudal. Después de la revolución se vuelve a considerar
tanto política como jurídicamente el derecho a la asociación.
Savigny decía que las personas jurídicas son seres creados artificialmente, capaces de
tener bienes y patrimonio. Esta teoría de la ficción-teórica se ve reflejada en el art. 545.
Las personas jurídicas van a ser entes colectivos, que están integrados por personas, y
también por bienes, adscrito a una persona común, y a este se le denomina una persona
jurídica distinta de las que la componen.

Elementos esenciales de las personas jurídicas:

- Elemento Material: conjunto de personas y bienes que tienen una finalidad común.
- Elemento Ideal: reconocimiento explícito por parte de la autoridad (el Estado), la
individualidad y su capacidad de actuar en el mundo jurídico.

Naturaleza Jurídica de las personas jurídicas:

Hay teorías que aceptan la existencia de la personalidad jurídica, y otras que no la aceptan.
Dentro de las teorías que aceptan la existencia de las personas jurídicas se denomina la
“teoría de la ficción”, por otro lado tenemos otra que también la acepta que se llama la
“teoría de la realidad”.
La teoría de la ficción dice que solo existen personas naturales, solo existen personas
jurídicas como entes ficticios, parte de que el derecho es subjetivo y está atribuido a la

107
propia personalidad, y que solo la persona humana puede ser sujeto de derecho y
obligaciones.
Para Savigny el derecho positivo puede alterar o modificar estas reglas y considerar la
capacidad jurídica en comparación a otros seres que son ficticios, a los cuales se llama
persona jurídica.
Esta teoría de la ficción, apoyada por Savigny, es la que adopta nuestro Código Civil en el
artículo 545.
La teoría de la realidad postula que las personas jurídicas no son entes ficticios, sino
poderosas individualidades sociales, se trata de organismos sociales, es una realidad
objetiva. Se vincula esta teoría con la convención orgánica de la sociedad, que reconoce la
existencia de múltiples órganos intermedios, entre el Estado y el individuo. Uno de los tales
es, la persona jurídica.

Clasificación de las PJ.

PJ de derecho público y privado
Son personas de Derecho Público: el Estado, la Nación, el Fisco, las Municipalidades, las
Iglesias, las Comunidades Religiosas (porque son reconocidas por el Estado las iglesias y
las comunidades religiosas, el Código Civil se escribió en base a principios religiosos) y
Establecimientos que se costean con fondos del erario.

Las personas jurídicas de Derecho Privado, se clasifican en Personas Jurídicas sin fines de
lucro y con fines de lucro. A través de este sistema se promueve la cooperación entre lo
público y lo privado.
Las personas jurídicas sin fines de lucro se clasifican en Corporaciones y Fundaciones.
Cuando hablamos de las personas jurídicas sin fines de lucro hablamos de personas
jurídicas de Derecho Privado.

La forma de constituir una persona jurídica de derecho público es a través de una ley. La
constitución de personas jurídicas de derecho privado se realiza a través de un acta social o
fundacional por escritura pública en la Notaría, y posterior pasa al Conservador de Bienes
Raíces. Se constituyen para que tengan vida propia. Hay muchas formas de constituir estas
corporaciones, sociedades, fundaciones, etc.

Las personas jurídicas con fines de lucro son las sociedades.

Estas pueden ser:
- Civiles o comerciales, según sea la naturaleza del objeto social, el objeto social es
el fin para la cual fue constituida, cuando me asocio con otros para generar una
sociedad colectiva que genere lucro se denomina comercial, la determinación es por
la circulación de la riqueza, ej de sociedad civil con fines de lucro, una galería de
arte que subsista en base a donaciones;
- De personas o de capital según sea la importancia que se le asigna a la persona
de los socios o al capital aportado por estos; y
- Colectivas, en comanditas (simples o por acciones), anónimas y de responsabilidad
limitada, según la organización interna y las modalidades de su relación con
terceros.

108
El criterio de distinción entre personas jurídicas de derecho privado y derecho público,
adolece de interés en la doctrina.
Nuestra jurisprudencia ha adoptado diversos criterios:
1) Iniciativa para la creación del ente: las personas jurídicas de derecho público
obtienen su existencia en virtud de resoluciones de la autoridad, mientras que las de
derecho privado emanan directamente de la iniciativa de los particulares.
2) Potestad Pública: las personas jurídicas de derecho público están dotadas de
potestades públicas, vale decir, gozan de imperio, en virtud del cual pueden dictar
normas de carácter obligatorio.
3) Naturaleza del fin: las personas jurídicas de derecho público tienen por objeto servir
fines públicos, mientras que las de derecho privado cumplen con los objetivos
señalados por los asociados o fundadores o persiguen la obtención del lucro.
4) Fuente de Recursos: en el caso de las personas jurídicas de derecho público
provienen por lo general de todos los habitantes de la nación, del erario público; en
cambio, en las de derecho privado, provienen de aportes, donaciones, cuotas
sociales, etc.
Las Personas Jurídicas de derecho público
Las disposiciones de los artículos 545 y siguientes del Código Civil no se aplican, como se
indica en el artículo 547, a las personas jurídicas de derecho público,
Para su organización y administración se rigen por la Constitución, leyes administrativas y
reglamentos de los servicios públicos.
Sin embargo, no quedan excluidas de la aplicación del CC. Por ej:
- artículo 2497, prescripción.
- El Fisco, en sus relaciones contractuales con los particulares, queda sujeto a las
normas del Derecho Civil, como cualquier otro contratante.

La enumeración del artículo 2497 CC es enunciativa.

1) LA NACIÓN Y EL FISCO: al aludir a la Nación se refiere la ley al Estado, como lo
prueba una nota de Andrés Bello. El Estado representa la organización política,
jurídica y económica de la sociedad y de la sociedad nacional y constituye la fuente
de todo el derecho (salvo la costumbre).
Cuando el Estado interviene como titular de potestades públicas, mantiene su
denominación, y cuando interviene como titular de derechos subjetivos privados, se
le denomina Fisco. Cuando actúa desde el punto de vista del patrimonio se le
denomina Fisco. “El Fisco nunca pierde”, aforismo.
2) LAS MUNICIPALIDADES: son corporaciones autónomas de derecho público con
personalidad jurídica y patrimonio propio y cuya finalidad es satisfacer las
necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso
económico, social y cultural de las respectivas comunas (Ley número 18.695,
Orgánica Constitucional de Municipalidades). Son importantes ya que manejan
dineros y tienen directa relación con la comunidad.
3) IGLESIAS Y COMUNIDADES RELIGIOSAS: a pesar de que el Código Civil habla
en forma general y sin distinguir el tipo de culto de que se trata, debe concluirse que
se refiere exclusivamente a la Iglesia Católica, Apostólica y Romana, por una razón
muy simple: era la única que podía existir, conforme a la Constitución de 1833,
vigente a la promulgación del Código Civil en 1857.

109
 Por “IGLESIAS” se entienden las distintas subdivisiones de la Iglesia Católica a las
que el Derecho Canónico reconoce personalidad, entre ellas: Iglesia Catedral,
Iglesia Parroquial, etc.
Por “COMUNIDAD RELIGIOSA”, se alude a las órdenes y congregaciones,
tradicionalmente han sido de origen catolico.
La parte final del inciso 2º del artículo 547, establece expresamente que las
personas jurídicas de derecho público se rigen por «leyes y reglamentos
especiales». Si no hay suple el Código Civil, nunca hay vacío legal.
Aplicando esta norma a la Iglesia Católica y a las comunidades religiosas, se
concluye que las leyes y reglamentos especiales que las rigen son sus
constituciones y leyes canónicas (así ha fallado la jurisprudencia). Las normas del
derecho canónico se basan en el derecho romano.
Las iglesias y comunidades religiosas son personas jurídicas de derecho público, ni
aun con que su constitución sea por una persona jurídica de derecho privado..
4) ESTABLECIMIENTOS QUE SE COSTEAN CON FONDOS DEL ERARIO: son
personas jurídicas de derecho público los “establecimientos públicos”. Estos son
ramas de los servicios generales del Estado o municipios, que se han desprendido
del conjunto para erigirse en órganos dotados de vida propia

Las PJ de derecho privado.

Se encuentran regulados por diversas leyes.
1) En el Código Civil:
- En los artículos 545 al 564, en lo que respecta a las Corporaciones o
Asociaciones y Fundaciones;
- En los artículos 2053 al 2115, respecto de las sociedades.
2) En el Código de Comercio:
- Artículos 348 y siguientes acerca de la sociedad.
- En el apéndice del mismo, Ley número 3.918 sobre Sociedades de
Responsabilidad Limitada y también la Ley número 18.046 sobre las
Sociedades Anónimas y su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo
N° 587 del Ministerio de Hacienda
3) El Código del Trabajo, específicamente cuando se alude a las organizaciones
sindicales.
4) Las Leyes Especiales:
- Los Decretos Leyes 2.757 y 3.163, relativos a las Asociaciones Gremiales;
- La Ley número 19.499 sobre saneamiento de vicios formales que afecten a
las sociedades; y
- La Ley número 19.857, sobre empresas individuales de responsabilidad
limitada.
- La Ley número 20.393, sobre responsabilidad penal de las personas
jurídicas, por la comisión de ciertos delitos

Las PJ de derecho privado sin fines de lucro

Generalidades
Tradicionalmente, se dividen en Corporaciones y Fundaciones de beneficencia pública,
clasificación del autor alemán Heise que la propuso en 1807 y posteriormente la adoptó

110
Savigny. La ley chilena, denomina también a las corporaciones de derecho privado como
“asociaciones” (artículo 545, inciso 2o, del Código Civil).
- LA CORPORACIÓN o ASOCIACIÓN, es la unión estable de un conjunto de
personas que pretenden fines ideales y no lucrativos.
- LA FUNDACION, se compone de una masa o conjunto de bienes destinados por la
voluntad del fundador o fundadores a un fin determinado de interés general

El artículo 545 del Código Civil, en su inciso 3º, las define de la siguiente manera:
- Corporaciones o asociaciones: “Una asociación se forma por una reunión de
personas en torno a objetivos de interés común a los asociados.”
- Fundaciones: “Una fundación (se forma) mediante la afectación de bienes a un fin
determinado de interés general.”

La diferencia fundamental entre corporaciones o asociaciones y fundaciones no está

entonces en sus fines, que pueden ser similares, sino que reside en que las primeras tienen
como elemento básico un conjunto de personas, mientras que en las fundaciones el
elemento básico es la existencia de un patrimonio o conjunto de bienes destinados a la
obtención de un fin (que serán administrados por un mínimo de personas).

Las corporaciones o asociaciones tienen asociados y el fin común perseguido puede incluso
beneficiarlos, como acontece con una corporación deportiva y de recreación, que beneficia
a sus asociados exclusivamente. Un interés y finalidad común.
Por ello, el artículo 545 indica que las personas se reúnen en torno a objetivos “de interés
común a los asociados”.

Las fundaciones tienen destinatarios, es decir, aquellos beneficiarios señalados por el

fundador, y que son ajenos, usualmente, a los integrantes de la fundación. Pero el fin de la
fundación ha de ser, según expresa él es decir, que sea socialmente significativo para la
comunidad. Por lo demás, reiteradamente el Código Civil alude a las fundaciones
agregándoles la expresión “de beneficencia pública” (artículo 545) o simplemente “de
beneficencia” (artículos 562 y 563). El“interés general” de que habla la ley dice relación con
el interés de un sector relevante de la sociedad.

El fin se encuentra en el acta de Constitución.

Constitución de las corporaciones o fundaciones

1. Formalidades del acto constitutivo:
El acto constitutivo es solemne, debiendo constar en escritura pública (generalmente) o en
escritura privada, y en este último caso siempre que sea suscrita ante notario, oficial del
Registro Civil o funcionario municipal autorizado por el alcalde (artículo 548, inciso 1o, del
Código Civil).
En el acto constitutivo, será necesario (artículo 548-1 del Código Civil):
1. Individualizar a quienes comparezcan otorgándolo.
2. Expresar la voluntad de constituir una persona jurídica.
3. Reproducir y Aprobar los estatutos.
4. Designar las autoridades inicialmente encargadas de dirigir la persona jurídica.

2. Contenido de los estatutos:

111
Artículo 548-2 del Código Civil.
Los estatutos tanto de las corporaciones o asociaciones como de las fundaciones,
deberán referirse a las siguientes materias:
1. El nombre y domicilio de la persona jurídica.
Dispone el artículo 548-3, que el nombre deberá hacer referencia a la naturaleza,
objeto o finalidad de la persona jurídica. No podrá coincidir o tener similitud
susceptible de provocar confusión con ninguna otra persona jurídica u organización
vigente, sea pública o privada, ni con personas naturales, salvo con el
consentimiento expreso del interesado o sus sucesores, o salvo si hubieren
transcurrido veinte años desde su muerte, ya que según las normas de propiedad
intelectual en 20 años podría utilizarse.
El domicilio es relevante, pues determina el municipio ante el cual debe practicarse
el depósito de los estatutos.
2. La duración, a menos que la persona jurídica que constituya por tiempo indefinido, lo
que habrá que declarar.
3. La indicación de los fines a que estará destinada la persona jurídica.
4. Los bienes que forman al patrimonio inicial, si los hubiere (en realidad, esto sólo
podría ocurrir tratándose de una corporación o asociación, pues una fundación no
puede constituirse sin bienes), y la forma en que se aporten.
5. Las disposiciones que establezcan los órganos de administración, cómo serán
integrados y las atribuciones que les correspondan.
6. Las disposiciones relativas a la reforma de estatutos y a la extinción de la persona
jurídica, indicándose la institución sin fines de lucro a la cual pasarán sus bienes en
este último evento.
7. La determinación de los derechos y obligaciones de los asociados.
8. Las condiciones de incorporación de los asociados.
9. La forma y motivos de la exclusión de los asociados.
10. Los aportes ordinarios o extraordinarios que deban efectuar los asociados, materia
que deberá fijar la asamblea (se trata del pago de las cuotas respectivas).

A su vez, los estatutos de las fundaciones deben precisar:

1. Los bienes o derechos que aporte el fundador a su patrimonio.
2. Las reglas básicas para la aplicación de los recursos al cumplimiento de los fines
fundacionales. Hay que establecer en qué medida el patrimonio va a aportar al
objeto de la fundación.
3. Las reglas básicas para la determinación de los beneficiarios.

En continuación al contenido de los estatutos.

El artículo 548-4, dispone por su parte que todos aquellos a quienes los estatutos de la
corporación irrogaren perjuicio podrán recurrir a la justicia, en procedimiento breve y
sumario, con dos eventuales fines:
- Para que los estatutos se corrijan; y
- Para que se repare toda lesión o perjuicio que de la aplicación de dichos estatutos
les haya resultado o pueda resultarles.
El precepto es similar al antiguo inciso 2º del artículo 548, pero con la diferencia que decía
éste que el afectado podía recurrir al Presidente de la República (entiéndase Ministerio de
Justicia) para obtener la corrección de los estatutos, sin perjuicio de recurrir después a la
justicia para el resarcimiento de los perjuicios.

112
Se prevé la solución del conflicto por causa de constitución de la corporación o fundación.

3. Depósito del acto constitutivo:

Establece el inciso 2º del artículo 548 que una copia del acto constitutivo, autorizada por el
ministro de fe o funcionario ante el cual fue otorgado, deberá depositarse en la secretaría
municipal del domicilio de la persona jurídica en formación.
El plazo para efectuar el depósito será de 30 días, contado desde el otorgamiento del acto
constitutivo.
Este plazo no regirá para las fundaciones que se constituyan conforme a disposiciones
testamentarias. Es razonable, pues lo usual será que en este caso, el acto constitutivo de la
fundación se realice después de transcurridos 30 días desde el fallecimiento del testador.
Nada dice la ley para el caso que no se pida el depósito del acto constitutivo dentro del
plazo mencionado.
Si no se responde las objeciones del secretario municipal habrá que volver a realizar el acto
constitutivo, y que el primero ya no podría generar efectos jurídicos.
Del estudio de los antecedentes por el secretario municipal, y en particular si se cumplieron
o no los requisitos que la ley o el reglamento señalen, puede resultar que éste formule una
objeción o que apruebe el acto constitutivo.

Objeción al acto constitutivo, si el secretario municipal objeta:

- Deberá ser fundada y realizarse dentro de los 30 días siguientes a la fecha del
depósito.
- Advierte la ley que no se podrán objetar las cláusulas de los estatutos que
reproduzcan los modelos aprobados por el Ministerio de Justicia.
- La objeción será notificada al solicitante por carta certificada (inciso 3o del artículo
548).
- La persona jurídica en formación deberá subsanar las observaciones formuladas,
dentro del plazo de 30 días, contado desde su notificación.
- Los nuevos antecedentes se depositarán en la secretaría municipal, conforme al
inciso 2º del artículo 548.
- El órgano directivo de la persona jurídica en formación, se entenderá facultado para
introducir en los estatutos las modificaciones que se requieran para estos efectos
(inciso 4º del artículo 548).

Aprobación al acto constitutivo:

Si transcurriere el plazo de 30 días contado desde el depósito del acto constitutivo sin que el
secretario municipal hubiere notificado observación alguna, se entenderá por el solo
ministerio de la ley que no objeta la constitución de la organización.
Lo mismo ocurrirá cuando se hubieren presentado nuevamente y en forma oportuna los
antecedentes subsanando las objeciones planteadas por el secretario municipal.
En ambos casos, el secretario municipal, de oficio y dentro de quinto día, archivará copia de
los antecedentes de la persona jurídica y los remitirá al Servicio de Registro Civil e
Identificación, a menos que el interesado solicitare formalmente hacer la inscripción (debió
decir la ley “pedir que se haga la inscripción”), en forma directa (incisos 3º y 5º del artículo
548).

4. Inscripción del acto constitutivo:

113
Recibidos los antecedentes por el Servicio de Registro Civil e Identificación, éste procederá
a realizar la pertinente inscripción en el Registro Nacional de Personas Jurídicas sin Fines
de Lucro.
Este Servicio carece de la facultad para objetar el acto constitutivo, debiendo limitarse a
llevar a cabo la citada inscripción.
La asociación o fundación gozará de personalidad jurídica a partir de esta inscripción.

Las personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro

Modificación de los estatutos de una corporación o fundación, según el art. 558 cc
hay que distinguir.

Respecto de las corporaciones o asociaciones.

La modificación de los estatutos de una asociación o corporación deberá hacerse por
acuerdo de la Asamblea, citada especialmente con ese propósito. Se trata por ende de una
reunión extraordinaria (así por lo demás lo señala el artículo 559, letra b, art. 558).
El quórum será el que se indique en los estatutos, pero en dos casos, la modificación
deberá ser aprobada a lo menos por dos tercios de los asociados que asistan a la
respectiva asamblea:
- Cuando se acuerde la disolución de la asociación.
- Cuando se acuerde la fusión con otra asociación o corporación (inciso 1)

Las asambleas de corporaciones o fundaciones se reúnen al menos una vez al año.

Respecto de las fundaciones.

Deben cumplirse los siguientes requisitos para modificar los estatutos de una fundación
(incisos 2º y 3º):
- Acuerdo del directorio de la fundación en tal sentido.
- Informe previo favorable del Ministerio de Justicia. Para tal efecto, el Ministerio
emitirá un informe respecto del objeto de la fundación; del órgano de administración
y de dirección; respecto a la generación de dicho órgano; y también en cuanto a su
integración y atribuciones.
- Siempre que la modificación resulte conveniente al interés fundacional.
- Y en la medida que el fundador no hubiere prohibido la modificación de los estatutos.

Requisitos comunes para la modificación de los estatutos de corporaciones o asociaciones

y fundaciones.
Agrega el inciso 4º del artículo 558 que “En todo caso deberá cumplirse con las
formalidades establecidas en el artículo 548”.
Las modificaciones deberán cumplir los mismos trámites del acto constitutivo.

Voluntad, dirección y administración de una corporación o asociación y de una

fundación: la asamblea y el directorio
La voluntad de la corporación se manifiesta en la asamblea respectiva, ya sea ordinaria o
extraordinaria.
De conformidad con el artículo 550 CC, la mayoría de los miembros de una corporación,
que tengan según sus estatutos voto deliberativo, será considerada como una asamblea o
reunión legal de la corporación entera (inciso 1º).

114
La asamblea se reunirá ordinariamente una vez al año, y extraordinariamente cuando lo
exijan las necesidades de la asociación (inciso 2o).
La voluntad de la mayoría de la asamblea es la voluntad de la corporación (inciso 3o).
Todo lo cual se entiende sin perjuicio de las modificaciones que los estatutos de la
corporación prescribieren a este respecto (inciso 4o). Generalmente, para ciertas materias
de mayor trascendencia. Por ejemplo: modificaciones de los estatutos o enajenación de
bienes inmuebles los estatutos suelen exigir mayorías especiales (por ejemplo, la
aprobación de a lo menos 2/3 de los asociados.

Le corresponde a la asamblea, entre otras funciones:

- Fijar el monto de los aportes ordinarios y extraordinarios de los asociados.
- Elegir el directorio de la asociación.
- Conocer y aprobar la rendición de cuenta del directorio.
- Conocer y aprobar el pago a directores o personas relacionadas con éstos.
- Aprobar el balance anual de la corporación.
- Designar a los auditores externos independientes, en el caso del artículo 557-1.
- Aprobar la modificación de los estatutos de la corporación.
- Aprobar la fusión de la corporación con otra asociación.
- Acordar la disolución de la corporación.

Dirección y administración de la corporación o asociación o de una fundación

La ley sólo reguló lo concerniente a las corporaciones o asociaciones, salvo una referencia
a las fundaciones, según veremos seguidamente.
Se mantuvo la vigencia del artículo 563 del Código Civil, que hace aplicables a las
fundaciones y a los individuos que las administran, todo lo que se dispone en los artículos
549 hasta el 561, acerca de las corporaciones y de los miembros que las componen.
Se ha de entender que también rige para las dirección y administración de las fundaciones.

Conforme al artículo 551 inciso, la dirección y administración de una asociación o

corporación, recaerá en un directorio, de al menos tres miembros, cuyo mandato podrá
extenderse hasta por cinco años (inciso 1o del artículo 551).
Se entiende por ende que los estatutos podrían establecer un número mayor de directores
(pero siempre número impar, para poder tomar decisiones), pero nunca uno menor a tres.
A su vez, también podrían fijar un plazo menor de duración del directorio, pero en ningún
caso mayor a 5 años.

No señala la ley cómo se elige al directorio de una corporación, cuestión que deberá
establecerse en los estatutos. De cualquier manera, se entiende que será la asamblea
quien lo elija. En el caso de una fundación, el directorio será elegido por el fundador.
No podrán integrar el directorio personas que hayan sido condenadas a pena aflictiva
(inciso 2o del artículo 551).

Si uno de los directores fuere condenado por crimen o simple delito, o incurriere en
cualquier otro impedimento o causa de inhabilidad o incompatibilidad establecida por la ley
o los estatutos, cesará en sus funciones, debiendo ser reemplazado por quien el directorio
nombre, para completar el período (inciso 3º del artículo 551).

115
El presidente del directorio lo será también de la corporación o asociación, la representará
judicial y extrajudicialmente y tendrá las demás atribuciones que los estatutos señalen
(inciso 4º del artículo 551).
El directorio sesionará con la mayoría absoluta de sus miembros y sus acuerdos se
adoptarán por la mayoría absoluta de los asistentes, decidiendo en caso de empate el voto
del que presida (inciso 5º del artículo 551).

En el ejercicio de sus funciones los directores responderán solidariamente hasta de la culpa

leve por los perjuicios que causaren a la asociación (inciso 1º del artículo 551-2). Art. 44.
El director que quiera salvar su responsabilidad por algún acto o acuerdo del directorio,
deberá hacer constar su oposición, debiendo darse cuenta de ello en la próxima asamblea
(inciso 2º del artículo 551-2).
Los actos del representante de la corporación obligarán a ésta, siempre y cuando se hayan
realizado en el marco de las facultades que los estatutos confieran al primero. Los demás,
le serán inoponibles a la corporación, obligando exclusivamente al representante.
Al efecto, dispone el artículo 552: “Los actos del representante de la corporación, en cuanto
no excedan de los límites del ministerio que se le ha confiado, son actos de la corporación;
en cuanto excedan de estos límites, sólo obligan personalmente al representante”.

Sanciones a los integrantes de una corporación o asociación: Art. 553 y 555.

- Dispone el inciso 1º del artículo 553 que los estatutos de una corporación tienen
fuerza obligatoria sobre toda ella, y sus miembros están obligados a obedecerlos
bajo las sanciones que los mismos estatutos impongan.
- El inciso 2º 553, la potestad disciplinaria que le corresponde a una asociación sobre
sus asociados se ejercerá a través de una comisión de ética, tribunal de honor u otro
organismo de similar naturaleza, que tendrá facultades disciplinarias respecto de los
integrantes de la respectiva asociación, las que ejercerá mediante un procedimiento
racional y justo, con respeto de los derechos que la Constitución, las leyes y los
estatutos confieran a sus asociados.
- En todo caso, advierte el precepto que el cargo en el órgano de administración es
incompatible con el cargo en el órgano disciplinario. Por ende, un integrante del
directorio de la corporación, no puede al mismo tiempo formar parte del órgano
disciplinario.
- El artículo 555 establece que los delitos de fraude, dilapidación y malversación de
los fondos de la corporación, se castigarán con arreglo a sus estatutos, sin perjuicio
de lo que dispongan sobre los mismos delitos las leyes comunes.

PATRIMONIO DE LAS CORPORACIONES O ASOCIACIONES Y DE LAS

FUNDACIONES.
Artículo 556. Se distingue según se trata de corporaciones y fundaciones.
En cuanto a las corporaciones o asociaciones, se integra su activo por:
● Los bienes muebles e inmuebles, adquiridos a título gratuito u oneroso, por actos
entre vivos o por causa de muerte.
● Los aportes ordinarios o extraordinarios que la asamblea imponga a sus asociados,
con arreglo a los estatutos.
● Los frutos naturales y civiles que produzcan los bienes y aportes antes
mencionados. Sobre el particular, advierte la ley que las rentas, utilidades, beneficios

116
 o excedentes de la asociación no podrán distribuirse entre los asociados ni aún en
caso de disolución.
El arrendamiento de un predio rústico y su renta es un fruto civil, por ejemplo.
Respecto de las fundaciones, se integra su activo por:
● Los bienes destinados a la fundación por el fundador.
● Estos bienes podrán destinarse:
a. Por una asignación testamentaria, dejando un legado para tal efecto (artículo
963, inciso 2 del Código Civil).
b. Por una asignación modal (legado sujeto a modalidad, exigencias), contenida
también en un testamento (artículo 1089 del Código Civil).
c. Por una donación modal, lo que supone un contrato de donación en el cual
se impone al donatario una carga o modo.
d. d. Por una declaración unilateral de voluntad del fundador, distinta del
testamento.
● Los bienes muebles e inmuebles, adquiridos a título gratuito u oneroso, por actos
entre vivos o por causa de muerte.
● Los frutos naturales y civiles que produzcan los bienes antes mencionados.

En cuanto al pasivo de las corporaciones y fundaciones, estará conformado por las

obligaciones que contraigan sus representantes, siempre y cuando hayan actuado dentro de
la esfera de sus atribuciones.
- El artículo 549, inciso 1º, señala que lo perteneciente a una corporación, no
pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la componen; y
recíprocamente, las deudas de una corporación, no dan a nadie derecho para
demandar a los miembros individualmente.
- El inciso 2º, los miembros de la corporación pueden, expresándolo, obligarse en
particular, al mismo tiempo que la corporación se obliga colectivamente; y la
responsabilidad de los miembros será entonces solidaria, si se estipula
expresamente la solidaridad.
- El inciso 3o, subraya que la responsabilidad (de los miembros de la corporación) no
se extiende a los herederos, sino cuando los miembros de la corporación los hayan
obligado expresamente en el acta de constitución.

De la fiscalización de las corporaciones y fundaciones

Establece el artículo 557-1 que corresponderá al Ministerio de Justicia la fiscalización de las
asociaciones y fundaciones (inciso 1o). Esto es ya que es posible que las corporaciones y
fundaciones reciben fondos públicos.
En ejercicio de esta potestad, el Ministerio podrá requerir a los representantes de las
asociaciones y fundaciones que presenten para su examen:
● Las actas de las asambleas (en el caso de las corporaciones) y de las sesiones de
directorio (en el caso de las corporaciones y de las fundaciones).
● Las cuentas y memorias aprobadas.
● Los libros de contabilidad, de inventarios y de remuneraciones.
● Cualquier otra información respecto del desarrollo de sus actividades (inciso 2o).
En el ejercicio de esta fiscalización, el Ministerio podrá ordenar a las corporaciones y
fundaciones que subsanen las irregularidades que comprobare o se persigan las
responsabilidades pertinentes, sin perjuicio de requerir del juez las medidas que fueren

117
necesarias para proteger de manera urgente y provisional los intereses de la persona
jurídica o de terceros (inciso 3o).
El incumplimiento de las instrucciones impartidas por el Ministerio de Justicia se mirará
como infracción grave a los estatutos (inciso 4o), lo que puede originar la disolución de la
persona jurídica, por sentencia judicial.

Ciertas obligaciones que la ley impone a las corporaciones y fundaciones

Disponen los artículos 557-1 y 557-3 que las corporaciones y fundaciones estarán obligadas
a:
● Llevar contabilidad de conformidad con los principios de contabilidad de aceptación
general (artículo 557-1, inciso 1o).
● Confeccionar anualmente una memoria explicativa de sus actividades (artículo 557-
1, inciso 1o).
● Confeccionar un balance aprobado por la asamblea, en el caso de las corporaciones
o asociaciones, o por el directorio, en el caso de las fundaciones (artículo 557-1,
inciso 1o).
● Someter su contabilidad, balance general y estados financieros al examen de
auditores externos independientes designados por la asamblea de asociados en el
caso de la corporación o por el directorio en el caso de una fundación, de entre
aquellos inscritos en el Registro de Auditores Externos de la Superintendencia de
Valores y Seguros. Lo anterior, siempre y cuando el patrimonio o los ingresos
anuales de la corporación o fundación superen los límites definidos por resolución
del Ministerio de Justicia (artículo 557-1, inciso 2o).
● Dejar constancia en un libro o registro, que asegure la fidelidad de las actas, de las
deliberaciones y acuerdos del directorio y de la asamblea (artículo 557-3, inciso 1o).
● Mantener permanentemente actualizados registros de los asociados de la
corporación, de los directores y demás autoridades que prevean sus estatutos, como
por ejemplo los integrantes de la comisión de ética o tribunal de honor (artículo 557-
3, inciso 2o).

DE LA DISOLUCIÓN DE LAS CORPORACIONES O ASOCIACIONES. Asambleas

extraordinarias y quórum de ⅔.
Art. 559 que las asociaciones o corporaciones se disolverán:
a. Por el vencimiento del plazo de su duración, si lo hubiera.
b. Por acuerdo de la asamblea general extraordinaria, cumpliendo los requisitos
formales establecidos en el artículo 558, a los que ya nos referimos. En este caso, la
disolución constará en un decreto alcaldicio.
c. Por sentencia judicial ejecutoriada, en caso de:
● Estar prohibida por la Constitución o la ley.
● Por infringir gravemente sus estatutos.
● Por haberse realizado íntegramente su fin.
● Por hacerse imposible la realización del fin de la asociación.

La sentencia, por regla general, sólo podrá dictarse en juicio iniciado a requerimiento del
Consejo de Defensa del Estado (el que ejercerá la acción previa petición fundada del
Ministerio de Justicia), en procedimiento breve y sumario.
Con todo, en el caso de haberse realizado íntegramente el fin de la asociación y también si
se hiciera imposible su realización, la sentencia podrá asimismo dictarse en juicio

118
promovido por la institución llamada a recibir los bienes de la asociación (también alude la
ley a las fundaciones), en caso de extinguirse.
Por ende, sólo dos personas tienen legitimación activa: el Consejo de Defensa del Estado y
la institución en la que se radicarán los bienes de la corporación o fundación, a su
disolución.

Recuérdese que tal institución debe quedar señalada en los estatutos (artículo 548-2).

La disolución de las corporaciones o asociaciones tiene requisitos

- Copia autorizada de la sentencia será remitida al Servicio de Registro Civil e
Identificación, para los efectos de inscribir la disolución en el Registro Nacional de
Personas Jurídicas sin Fines de Lucro (artículo 9o, inciso final, de la Ley número
20.500).
- Por las demás causas previstas en los estatutos y en las leyes. Un caso
encontramos en la Ley N° 20.393, que establece responsabilidad penal de las
personas jurídicas en ciertos delitos. Su artículo 8o dispone que se podrá aplicar a
una persona jurídica la pena de disolución o cancelación de la personalidad jurídica.

De la disolución de las fundaciones

1. Por acuerdo de la asamblea general extraordinaria, cumpliendo los requisitos
formales establecidos en el artículo 558, a los que ya nos referimos. En este caso, la
disolución constará en un decreto alcaldicio.
El artículo 563: “Lo que en los artículos 549 hasta 561 se dispone acerca de las
corporaciones y de los miembros que las componen, se aplicará a las fundaciones
de beneficencia y a los individuos que las administran”.
2. Por la destrucción de los bienes destinados a su manutención (artículo 564). En
realidad, en este caso sería necesario que una sentencia judicial lo declare,
correspondiendo al caso en que se hace imposible la consecución de los fines
previstos por el fundador.
¿Puede disolverse una fundación por acuerdo de su directorio, cumpliendo con los
requisitos previstos en el artículo 558 en relación con el artículo 548?
Sí. Si en los estatutos así estuviere previsto.

Del destino de los bienes de la corporación o fundación, una vez disuelta.

Consigna el artículo 561 (que alude a las corporaciones pero que también se aplica a las
fundaciones por disposición del artículo 563), que disuelta la corporación (o fundación), se
dispondrá de sus “propiedades” (es decir, de sus bienes):
- En la forma que para este caso hubieren prescrito sus estatutos; o
- Si en ellos no se hubiere previsto este caso, pertenecerán dichas propiedades al
Estado, con la obligación de emplearlas en objetos análogos a los de la institución.
Tocará al Presidente de la República señalarlos.
Es improbable que opere esta hipótesis. El artículo 548-2, al referirse a las menciones que
imperativamente deben contener los estatutos de la corporación o fundación, señala en su
letra f): “Las disposiciones relativas a (...) la extinción de la persona jurídica, indicándose la
institución sin fines de lucro a la cual pasarán sus bienes en este último evento”. De esta
manera, los bienes, necesariamente, deben pasar a una persona jurídica sin fines de lucro.

Registro Nacional de Personas Jurídicas sin fines de lucro

119
Dispone el artículo 8º que el Registro estará a cargo del Servicio de Registro Civil e
Identificación (inciso 1º).
La información contenida en el Registro se actualizará sobre la base de documentos
autorizados por las municipalidades y demás órganos públicos que indique el reglamento de
la ley.
Será obligación de tales organismos remitir esos documentos al Registro, a menos que el
interesado solicitare formalmente hacer la inscripción de manera directa (inciso 2º) en las
actas de constitución o modificatorias.

Responsabilidad de las Personas Jurídicas

La regla general es que las personas naturales son las que tienen responsabilidad, pero se
puede dar que las personas jurídicas tienen responsabilidad penal, en virtud de la Ley N°
20.393 publicada el 2009.
Dispone al efecto el artículo 58 del Código Procesal Penal:
«Responsabilidad penal. La acción penal, fuere pública o privada, no puede entablarse sino
contra las personas responsables del delito. La responsabilidad penal sólo puede hacerse
efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas responden los que hubieren
intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare».
Excepcionalmente, las PJ tienen responsabilidad penal, conforme a lo dispuesto por la Ley
número 20.393, publicada en el Diario Oficial de fecha 2 de diciembre de 2009.
Esta responsabilidad sólo puede originarse por la comisión de los delitos de lavado de
activos, financiamiento del terrorismo y cohecho () a funcionario público nacional e
internacional.
Afecta a las personas jurídicas de derecho privado, con y sin fines de lucro, y a empresas
del Estado.

El delito de cohecha es un delito que comete un particular que le ofrece o consiente dar a
un empleado público un beneficio económico indebido para que éste ejecute un acto de su
cargo, lo omita, infrinja sus deberes, ejerza influencia o cometa un delito funcionario
(artículo 250 del Código Penal).

Esta responsabilidad se configurará cuando una de las personas naturales con facultad de
dirección al interior de la empresa, algún subordinado de ella o algún funcionario que tenga
facultades de administración y supervisión, cometa alguno de los delitos mencionados en
interés o provecho directo de la empresa, y ésta no haya adoptado o implementado
modelos de organización, administración y supervisión para prevenir estos delitos, o
habiéndolos implementado, estos hayan sido insuficientes.

Las penas aplicables a la persona jurídica pueden ser, principalmente, las siguientes:
● Disolución de la persona jurídica o cancelación de la personalidad jurídica.
● Prohibición temporal o perpetua de celebrar actos y contratos con los organismos
del Estado.
● Pérdida parcial o total de beneficios fiscales o prohibición absoluta de recepción de
los mismos por un período determinado.
● Multa a beneficio fiscal de 200 UTM a 20.000 UTM.

En cuanto a la Responsabilidad Civil, se debe distinguir en Responsabilidad Contractual o

Extracontractual.

120
Tratándose de la Responsabilidad Contractual (obligaciones y derechos que nacen de la
celebración de un contrato, o ejecución de un acto, es un acuerdo de voluntades), deben
concurrir dos requisitos fundamentales para que la persona jurídica sea responsable:
a) Que se contraiga una obligación a nombre de la persona jurídica.
b) Que la o las personas que contraigan la obligación actúen con personería suficiente,
es decir no excedan los límites de su mandato, artículos 545 y 552.
Concurriendo estos requisitos, las personas jurídicas deberán responder civilmente
pagando la indemnización de perjuicios que en derecho proceda.

A su vez para que se disponga por el juez el pago de indemnización de perjuicios se

requiere acreditar:
a) Incumplimiento de una obligación;
b) Incumplimiento irrefutable, vale decir culpa o dolo del deudor (el incumplimiento no
obedece a casos fortuitos o fuerza mayor);
c) Que el deudor se encuentre en mora (mora es el retardo culposo de la obligación);
d) Que el incumplimiento ocasione perjuicios al acreedor, esto es daño material (costo
del dinero, el interés) o moral.

En cuanto a la Responsabilidad Extracontractual (se da en un contexto fuera del

contrato, es una responsabilidad civil extracontractual) de las personas jurídicas,
distinguimos según se trate de daños ocasionados por delitos o cuasidelitos que son al
mismo tiempo penales y civiles o por delitos o cuasidelitos exclusivamente civiles.

En cuanto a la responsabilidad civil que pueda derivar de la comisión de delitos o

cuasidelitos penales y civiles, debemos atenernos a la regla contemplada en el inciso 2o del
artículo 58 del Código Procesal Penal, ya citada, en relación con los artículos 2314 y
siguientes del Código Civil.

Art. 2314 El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido

daño a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la
pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.

Un delito civil es el adulterio. En el origen del Código Civil el adulterio tenía responsabilidad
penal y civil.
Un cuasidelito civil sería cuando una persona sin culpa choca a un furgón escolar por
ejemplo.

Respecto de delitos o cuasidelitos exclusivamente civiles, la responsabilidad de las

personas jurídicas se funda en las normas contempladas en los artículos 2314 y siguientes
del Código Civil

Para Carlos Ducci, se incurre en esta responsabilidad por los daños que produzca la
actividad de una persona jurídica realizada por intermedio de cualquiera de las personas
que la integran, tengan o no representación. Como fuente de la obligación se cita el artículo
2320 del Código Civil, uno de cuyos ejemplos alude a los empresarios y dependientes bajo
el cuidado de los primeros.

121
Alessandri, sin embargo, siguiendo a los autores franceses, señala que el delito o
cuasidelito civil que origina la responsabilidad extracontractual, debe haberse cometido por
el órgano a través del cual se manifiesta la voluntad de la persona jurídica, o sea la mayoría
del directorio o la asamblea según el caso y además actuando en el ejercicio de sus
funciones.
Se refuta lo anterior, señalándose que para contraer responsabilidad civil extracontractual
no se requiere poseer capacidad para ejecutar o celebrar actos jurídicos considerando que
dicha responsabilidad se origina por hechos jurídicos y no por actos jurídicos.

122