Privado I

PRIVADO I
UNIDAD I
1.-El concepto de Derecho Civil.
A) Antecedentes: En Roma, existía el “ius civile”, propio de los ciudadanos romanos,

con la caída del
Imperio Romano de Occidente, los invasores introdujeron sus propias leyes,
sustituyendo las leyes de
OM
derecho público, quedando la denominación, ius civile para las normas de derecho
privado.
En la Edad Media, adquirieron vigencia los “cánones” o reglas de la Iglesia, dictadas

para regir las
relaciones nuevas, suscitadas por la actividad propia de la Iglesia, entonces, derecho
civil aludía al
.C
derecho privado de origen romano, por oposición al derecho canónico, que se originaba
en la jurisdicción
de la Iglesia, siendo común que quienes estudiaban las ciencias jurídicas se doctorasen
DD
en ambos derechos.
Hacia fines de la Edad Media, los comerciantes y navegantes dejaron de regirse por el
ius civile, para
atenerse a sus propias normas consuetudinarias, que luego fueron escritas en las Tablas
de Amalfi o el Rol
LA
de Olerón, que dieron origen al derecho comercial, como rama separada del derecho
civil.
Posteriormente, en la Edad Moderna, el procedimiento ante los jueces dejó de ceñirse al

ius civile,
FI
ajustándose a las prácticas forenses que fueron formándose y a las que dio valor de ley
escrita la
Ordenanza de Colbert, del siglo XVII, con ello quedó formado el derecho procesal,
como disciplina
independiente del derecho civil.

En la Edad Contemporánea, ocurrieron nuevas segregaciones, las relaciones entre

patrones y obreros,
englobadas en la “cuestión social”, desbordaron el marco del viejo derecho y
requirieron nuevas
estructuras que constituyeron el derecho laboral o del trabajo.
B) Dominio de la aplicación: No obstante los desmembramientos, el Derecho Civil

sigue siendo la
disciplina fundamental con un enorme contenido residual, puesto que comprende todas
las relaciones
jurídicas que no pueden ser incluidas en un ordenamiento especial.
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Por lo demás, el Derecho Civil suministra a todas las demás ramas del derecho privado
los
lineamientos básicos de la ciencia del derecho, tales como la teoría de las personas, la
de las cosas, la de
los hechos y actos jurídicos en general, etc.
El dominio de aplicación del Derecho Civil se ejerce a través de cuatro instituciones

fundamentales,
entendiendo por “institución” un complejo orgánico de disposiciones de derecho, las
instituciones son:
OM
1) Personalidad: considera a la persona en sí misma, y organiza su desenvolvimiento en
la sociedad,
estableciendo las condiciones bajo las cuales el ser humano o los nucleamientos de
hombres son
considerados sujetos de derecho. Esta institución se divide en:
a) Existencia e individualización de las personas físicas,
.C
b) Capacidad de las personas físicas y sus variaciones;
c) Existencia, individualización y capacidad de las personas morales.

DD
2) Familia: rige la organización de la sociedad primaria en que el hombre nace y se
desenvuelve, y
define el estado de cada uno de sus miembros, esta institución se divide en:
LA
a) El matrimonio, normas de celebración, efectos en cuanto a las personas y a los

bienes, sanción,
disolución;
FI
b) La filiación, que en nuestro derecho puede ser matrimonial, extramatrimonial, o

adoptiva;
c) El parentesco;

d) La patria potestad, la tutela y la curatela.
3) Patrimonio: rige las relaciones derivadas de la apropiación de la riqueza y del

aprovechamiento de
los servicios; esta institución se divide en:
a) Derechos reales;
b) Derechos de las obligaciones o personales;
c) Derechos intelectuales.

4) Herencia: rige las transmisiones de bienes “mortis causa”: sucesión ab-intestato,
testamentaria,
legados, legítima, etc. Se hace cargo de la índole perecedera de la criatura humana y
dispone la suerte de
las relaciones jurídicas luego del fallecimiento de las personas; pone en especial
conexión a la institución
de la familia con la institución del patrimonio.
C) Etimología: La palabra “civil”, proviene del latín “civile”. En Roma se distinguía el

“ius naturale”,
que era común a todos los hombres, y el “ius civile” que era el derecho propio de los
OM
ciudadanos romanos,
con lo cual el “derecho civil” se refería al derecho vigente en Roma y comprendía
normas de derecho
público y privado.
En la actualidad, el Derecho Civil es definido como el que rige al hombre como tal, sin
consideración
.C
de sus actividades o profesiones en sus relaciones entre sí y con el Estado, en tanto estas
relaciones tengan
por objeto satisfacer necesidades de carácter humano.
DD
2
LA
FI


RESUMENDERECHOPRIVADOI ZINI,GERMANSANTIAGO
Por su parte, Buteler define al Derecho Civil como el Derecho Privado común, que
regula la situación
jurídica de una persona en la comunidad, ya sea mirada en sí mismo y en todo en cuanto
le es inherente,
ya sea mirado a través de la familia que integra, y en la cual se completa, ya sea mirado
desde su
patrimonio y más allá de la muerte a través de la transmisión hereditaria.
OM
D) Antecedentes históricos
1) Evolución: El movimiento de codificación del siglo XIX tuvo sus precedentes

históricos en las
Leyes de Manú, del siglo XIII a.C., en el Antiguo Testamento el Deuteronomio contiene
las reglas dadas
por Moisés para el pueblo hebreo.
Hermogeniano
.C
Pero los primeros códigos jurídicos fueron los romanos, como fueron el Gregoriano, el
y el Teodosiano, que culminaron con la obra de Justiniano, que fue obra del
DD
jurisconsulto Triboniano, y
del emperador Justiniano, llamado Corpus Iuris Civilis, formado por el Digesto, las
Institutas, el Código y
las Novelas.
LA
2) Legislación española e indiana: Los conquistadores españoles trajeron con ellos los
elementos de
su propia civilización y, por consiguiente, su ordenamiento jurídico. En el virreinato del
Río de la Plata, y
luego en la Provincias Unidas del Río de la Plata, la legislación española existente en
FI
1810 continuó en
vigencia hasta su derogación por el Código Civil.
Hasta entonces, rigió en nuestro país la Nueva Recopilación, de 1567, que contenía
leyes provenientes

del Fuero Real, del Ordenamiento de Alcalá, del Ordenamiento de Montalvo, y de las
leyes de Toro. Por
lo demás, las antiguas leyes quedaron subsistentes, conforme al siguiente orden de
prelación: Nueva
Recopilación, Fuero Real, Fuero Juzgo, Fuero Viejo de Castilla, Las Partidas.
Por el prestigio que tenían, y por el mayor conocimiento que tenían de él los jueces y
abogados, el
derecho que se aplicaba ordinariamente era el contenido en las leyes de Partida. En
cuanto a la Novísima
Recopilación de 1805, no tuvo aplicación entre nosotros porque la emancipación ocurrió
antes de que se

comunicara aquella compilación. La Recopilación de las leyes de Indias, de 1680, tuvo
escasa
significación en el orden del derecho civil porque su contenido era sustancialmente de
derecho público.
3) La Constitución de 1853: En el texto constitucional aflora la preocupación que tenían

los
constituyentes para que se dotara al país de una apropiada codificación, así el art. 67,
inc. 11, confería al
Congreso la atribución de dictar los códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería, por
cuya vía se daba
OM
cumplimiento al mandato del art. 24, que promovía la reforma de la legislación.
En cumplimiento de estas prescripciones, el senador Zuviría propició la sanción de una

ley por la que
se autorizaba al Poder Ejecutivo para nombrar una comisión que proyectara los códigos,
aprobado el
proyecto como ley 12, de 1854, fue promulgada por Urquiza, pero razones de orden
.C
financiero obligaron
al gobierno a postergar esa iniciativa.
4) La experiencia de Buenos Aires: Por la prédica de Sarmiento, que presionaba para

DD
que se
concretara la codificación, se sancionó una ley en 1857 por la que se autorizaba al Poder
Ejecutivo para
invertir los fondos que demandase la redacción de los códigos Civil, Criminal y de
Procedimientos,
LA
nombrándose a los doctores Marcelo Gamboa y Marcelino Ugarte para que redactaran
el Código Civil,
pero ensayo resultó frustrado.
Mayor suerte había tenido el Código de Comercio, encomendado a los doctores

FI
Dalmacio Vélez
Sarsfield, ministro del gobernador Obligado, y Eduardo Acevedo; la Legislatura aprobó
el proyecto en
1859, como Código de Comercio del Estado de Buenos Aires, adoptado por la Nación
en 1862, y

modificado en 1889.
5) Ley nº 36: Por iniciativa del diputado José María Cabral, el Congreso sancionó en
1863 esta ley,
por la que se autorizaba al Poder Ejecutivo para nombrar comisiones encargadas de
redactar los proyectos
de códigos civil, penal, de minería, y de las ordenanzas del ejército.
A pesar que la ley preveía el nombramiento de comisiones pluripersonales, el presidente

Mitre, por
decreto del 20 de octubre de 1864, refrendado por el ministro de Justicia, Culto e
Instrucción Pública,

doctor Eduardo Costa, designó a Vélez Sarsfield, para que redactara el proyecto de
Código Civil.
E) Código Civil Argentino
1) Antecedentes: Luego de nuestra emancipación, los sucesivos gobiernos nacionales y

provinciales
hasta la sanción del Código Civil, hicieron uso de sus facultades legislativas, aunque
dichas leyes tuvieron
escasa importancia, y no alteraron la legislación española.
OM
Las principales leyes que se sancionaron fueron: la libertad de vientres y esclavos
(1813), enfiteusis
(1826), habilitación de edad antes de la mayoría de edad (Buenos Aires, Tucumán),
libros de nacimientos,
matrimonios y defunciones a cargo de curas párrocos (Buenos Aires, Jujuy, Santa Fe),
etc.
designó una
.C
Varios ensayos se hicieron sin éxito, por un decreto de 1824, el gobernador Las Heras
comisión para redactar el Código de Comercio, y otra para la preparación del Código
Militar, pero nada se
DD
hizo. En 1831, la legislatura de Buenos Aires adoptó como suyo el Código de Comercio
español de 1829,
inspirado en el código francés de 1807, disponiendo el nombramiento de una comisión
para que propiciara
la reforma que considerara conveniente.
LA
3
FI


En 1852, Urquiza creó una comisión de 14 miembros, presidida por Juan García de
Cossio, para
proyectar los códigos Civil, Penal, Comercial, y de Procedimientos. La subcomisión del
Código Civil
estaba formada por Lorenzo Torres, en calidad de redactor, Alejo Villegas y Marcelo
Gamboa, como
consultores; Torres no aceptó el encargo y en su reemplazo fue nombrado Dalmacio
Vélez Sarsfield, pero
OM
la revolución de septiembre, que segrega a Buenos Aires, hace que la tentativa no
tuviera éxito.
Como vimos, con la Constitución del ’53, se dieron las normas que establecieron la
necesidad de una
codificación en el país, que concluye con la ley 36, por la cual el presidente Mitre
nombra a Vélez
.C
Sarsfield como redactor del proyecto de Código.
2) Vélez Sarsfield: su personalidad jurídica: Nació en Amboy, Calamuchita. Córdoba en

1800, se
DD
recibió de bachiller de artes y luego de leyes, tuvo que realizar dos años de práctica
forense para poder
ejercer como abogado, y en 1822 tomó posesión de estrados.
Hacia 1824, cuando se reunía en Buenos Aires el Congreso General Constituyente, fue
LA
designado
diputado de San Luis por José santos Ortiz, Gobernador de San Luis, y cuñando de
Vélez Sarsfield, fue el
diputado más joven del congreso y uno de los que votaron la constitución unitaria de
1826.
FI
La caída de Rivadavia y el triunfo de la federación le brindó una amistad con Quiroga

(de quien fue su
abogado) tuvo una clientela muy importante hasta la muerte de Santos Ortiz y Quiroga
(sus protectores),

en 1833 editó las “Instituciones de Derecho Real de España”del jurista Álvarez, en 1834
editó y anotó el
“Manual de práctica forense”.
En 1842 es desterrado a Montevideo en la pobreza hasta que vuelve gracias al perdón de

Rosas en
1846. Durante la gobernación de Rosas, Vélez se dedicó al estudio del derecho: anotó y
concordó los
“elementa iuris civiles” y las “recitaciones in elementa iurius civiles” de Heineccius;
escribió “Derecho
público eclesiástico” por encargo de Rosas y “el gobierno de la iglesia del estado
Oriental”a pedido de
Oribe.

Escribió “discusión de los títulos de Chile a las tierras del estrecho de Magallanes”
también por
encargo de Rosas; redactó con colaboración de Acevedo el Código de Comercio para la
Provincia de
Buenos Aires (1857), que fue adoptado por todo el país en 1862. Fue autor además de
muchos trabajos
históricos y jurídicos y fundó “el nacional” periódico de combate. Su vasta obra jurídica
terminó en la
redacción del Código Civil.
OM
Después de Caseros, Vélez Sarsfield tuvo gravitación política, fue diputado a la
legislatura de Buenos
Aires, en 1852, ministro de gobierno de los gobernadores Alsina y Obligado, ministro
de Hacienda del
presidente Mitre en 1863, ministro del Interior de Sarmiento, de 1868 a 1871. Murió el
30 de marzo de
1875.
.C
3) Elaboración y sanción:
a) Elaboración: En la redacción del Código, Vélez no tuvo colaboradores, sino

DD
encargados de pasar
en limpio los borradores, ellos fueron Victorino de la Plaza, Eduardo Díaz de Vivar y la
hija del
codificador, Aurelia.
LA
Para la realización del trabajo, Vélez fue escribiendo los borradores, llenos de
enmendaduras,
entrelíneas e intercalaciones que se cosían al margen, de tales borradores los copistas
sacaron los
ejemplares en limpio que fueron pasados al Gobierno para su impresión.
FI
En julio de 1865, Vélez dio término al Libro Primero, que remitió al Poder Ejecutivo,
éste dispuso la
impresión del proyecto y su distribución entre legisladores, magistrados y abogados,
para que fuera

estudiado hasta que llegue el momento de su sanción.
A medida que fue adelantando el trabajo, Vélez siguió remitiendo los restantes libros,
que fueron
publicándose: las dos primeras secciones del Libro Segundo, sobre obligaciones y
hechos y actos
jurídicos, en agosto de 1866; la sección tercera del mismo libro, sobre los contratos, a
principios de 1867;
el Libro Tercero, referente a los derechos reales, en 1868; y el Libro Cuarto, sobre
sucesiones, en 1869,
quedando completa la obra a los cuatro años y dos meses de su inicio.

b) Sanción: Cuando se terminó la impresión del último libro, el presidente Sarmiento
dirigió un
mensaje al Congreso, propiciando que la ley que pusiera en vigencia el proyecto de
Código Civil, fuera
hecha a “libro cerrado”, dado la anterior distribución de los libros, confiando la reforma
a las sucesivas
leyes dictadas a medida que la experiencia determine su necesidad.
La Cámara de Diputados, se dedicó a la tarea de encarar la inmediata aprobación del

proyecto, que se
realizó el 22 de septiembre de 1869, luego de rechazar mociones de emplazamientos, así
OM
como las
objeciones a la sanción a libro cerrado. En el tratamiento en particular, sólo se discutió
que el Código
entrara en vigencia el 1º de enero de 1871.
Remitida la sanción al Senado, éste lo consideró en su sesión del 25 de septiembre de

1869, y
se intentó
.C
finalmente aprobada quedó convertida en la ley 340, que promulgó Sarmiento. En 1870,
postergar la entrada en vigencia del Código hasta 1872, sancionado por la Cámara de
Diputados, pero esto
DD
no contó con la aprobación del Senado.
4) Fuentes: Se denomina “fuente” a la procedencia y origen de los materiales de que se

ha valido el
autor para confeccionar una ley o el Código. Vélez se inspiró para la redacción del
LA
Código en diversos
códigos contemporáneos o del pasado, leyes de otros países o del nuestro, y
especialmente en los pasajes
de numerosos autores. Las fuentes del Código Civil son:
FI
4


a) Derecho Romano: Todo el derecho privado reconoce su antecedente en el derecho

romano, donde
se originaron casi todas las instituciones actuales. Esta gravitación adquiere mayor
intensidad en la
regulación de los derechos patrimoniales, especialmente de las obligaciones. El derecho
romano tiene
doble importancia como fuente:
OM
1) Como fuente directa: la influencia romana fue casi nula, porque ninguna de las
disposiciones del
Código fueron sacadas del Corpus Iure Civile, o de algún jurisconsulto romano. Si bien
algunas notas
hacen referencia a aquellas leyes, no son más que meras citas. Con todo, es de notar que
en la
.C
regulación de ciertas instituciones, el codificador volvió al criterio romano, tal como la
“tradición”
DD
como modo de transmitir el dominio
2) Como fuente indirecta: en todo lo concerniente a las estructuras básicas,

especialmente de
LA
carácter patrimonial, en nuestro Código se advierte a través de los romanistas Vinnio,

Heinecio, Cujas
y Pothier, pero el más importante fue Savigny, a quien siguió en lo referente a personas
FI
jurídicas,
obligaciones, dominio y posesión, y la adopción del principio del domicilio para

determinar la ley

aplicable en el estado y la capacidad.
b) Legislación española y patria: Se le reprochó a Vélez que hubiera dejado de lado

como fuente a
las leyes españolas, e inspirarse en fuentes extranjeras, aunque esto no es cierto, pues si
bien existen
ciertas citas a autores extranjeros, la legislación española se encuentra dispersa en varias
disposiciones y
se distingue en el método y las técnicas.
En cuanto a la legislación patria, tuvo muy escasa importancia, con todo, las leyes
patrias no dejaron

de tener sus propios influencia, como la vocación hereditaria del cónyuge, con exclusión
de los parientes
colaterales del causante, que tiene su antecedente en una ley de Buenos Aires de 1857.
c) Usos y costumbres del país: Vélez no dejó de tomar en cuenta en su obra los usos y
costumbres
nacionales, estos fueron contemplados en lo referente a la organización de la familia; si
bien el art. 17
destituye a la costumbre destituida de todo valor salvo que la ley se refiera a ella, esto es
por una
equivocada concepción de la época
OM
d) Derecho Canónico: Es el conjunto de reglas que rigen a la Iglesia Católica, la cual
dispone de los
medios organizativos adecuados para subsistir y lograr sus fines propios
independientemente de todo otro
poder.
.C
La influencia del derecho canónico fue de gran trascendencia en el Código en todo lo
concerniente al
derecho de familia, y especialmente al matrimonio, pero a los veinte años de sanción, se
dejó de lado las
DD
disposiciones, aunque la influencia no cesó, pues salvo el modo de constitución, los
caracteres y efectos
del matrimonio siguieron vigentes.
e) Código Napoleón y sus comentaristas: El Código Napoleón de 1804, ejerció una gran
LA
influencia,
ya sea directamente por la transcripción de varios de sus artículos, como indirectamente
por los
comentaristas del mismo, de todos ellos quienes ejercieron mayor influencia tuvieron
fueron Aubry y Rau,
FI
Tropolong, Demolombe, Chabot y Zachariae.
f) La obra de Freitas: Freitas fue un jurisconsulto brasileño, que en 1855 recopiló las
leyes en vigor
en el Imperio del Brasil en su “Consolidaçao das leis civil”, que consta de 1333

artículos, siguiendo un
método que explica en su introducción.
En vista del éxito de este trabajo, el Imperio del Brasil le encarga, en 1859, la redacción
de un
proyecto de código, que da como resultado el Esbozo, que quedó inconcluso, en esta
obra, el autor formula
divisiones y subdivisiones de cada tema. Vélez acudió frecuentemente a esta obra,
especialmente en los
tres primeros libros del Código, además de superar las fallas que tenía el Esbozo, como
su casuismo, y las
abundantes clasificaciones y definiciones.

g) Otras fuentes: Luego del Código francés, el que más gravitó fue el código chileno de
1855, otro
fue el código de Louisiana, y otros códigos de la época. Otra fuente importante fue el
Proyecto de Goyena
de 1851, antecedente del código español de 1888, que sigue el código francés, además
de hacer referencia
a leyes romanas y españolas en vigor. Por último, se cuenta el Proyecto de Código Civil
para Uruguay,
redactado por el doctor Eduardo Acevedo, presentado en 1851; además, Vélez se valió
de varios autores
civilistas como .
OM
5) Ediciones y fe de erratas:
a) Distintas ediciones:
1) Edición de Buenos Aires: El proyecto de Vélez se fue imprimiendo a medida de que
el autor iba
Nación
.C
enviando los distinto libros al Gobierno. El primer libro fue impreso por la imprenta “La
Argentina” en 1865, las siguientes entregas fueron impresas por Pablo Coni.
DD
Esta edición es tipográficamente imperfecta, y tiene muchos errores, la numeración del
articulado no
es corrida, sino independiente para cada título, esta forma de numerar se explica por la
forma de redacción
del código, que facilitaba la introducción de nuevas disposiciones o suprimirlas, sin
LA
retocar todo el
articulado, que no se justifica cuando el Código está completo.
2) Edición de Nueva York: Las deficiencias de la primera edición, obligaba a la

impresión de una
FI
nueva, Sarmiento le insinuó a Vélez la conveniencia de subsanar las faltas de idioma y

estilo, éste, en carta
a su sobrino nieto Carlos Carranza, le pide que encare la tarea de revisar su trabajo y
subsane los errores
que encuentre.


Mientras tanto, Sarmiento le encomendó al ministro en Washington, Manuel García,

que licitase en
Estados Unidos la impresión de la obra, siendo adjudicado a Hallet Breen. Esta edición
tampoco está
exenta de algunas fallas tipográficas, y mantiene la numeración de los artículos en
función de cada título.
3) Ediciones posteriores: La ley 1196 de Fe de Erratas, disponía que se hiciera una
OM
nueva edición
oficial del Código Civil que recogiera las enmiendas introducidas, esta nueva edición
apareció en el año
1883, conocida como edición de “La Pampa”, por ser éste el nombre del taller que la
imprimió.
Esta edición se hizo bajo la dirección de los doctores Rafael Ruiz de los Llanos e Isaac
Cavaría. En
.C
esta edición, la numeración del articulado está hecha de forma corrida, posteriormente
se sucedieron
numerosas ediciones comerciales
DD
4) Proyecto de nueva edición oficial: En 1900 Roca nombró a los doctores José
Gustavino y Agustín
de Vedia, a fin de que preparasen una nueva edición del Código, que eliminara las
LA
partes derogadas por la

ley de matrimonio civil e introdujera las disposiciones de esta ley sin alterar el
articulado, además de
salvar las incorrecciones o desarmonías que encontraran.
FI
Concluido el trabajo, lo elevaron al Gobierno, y éste lo pasó a dictamen de la Facultad

de Derecho,
que formó una comisión formada por los doctores Bibiloni, Llerena, Pizarro, Tezanos
Pinto y Calixto de
la Torre, esta comisión encontró que los autores se había excedido de su cometido.

Concluido el trabajo, el
Gobierno remitió al Congreso estos proyectos, pero nunca fueron tratados.
b) Leyes de Fe de Erratas:
1) Primera Ley de Fe de Erratas: Cuando llegaron los ejemplares de la edición de Nueva

York, la
oposición al gobierno aprovechó los cambios advertidos para atacarla, esto obligó a
Gobierno a nombrar a
los doctores Victorino de la Plaza y Aurelio Prado para que, comparando el texto de
ambas ediciones
informara de las diferencias que se encontraran en el texto.

En 1871, el Gobierno declaró como edición oficial a la de Buenos Aires, en agosto, de
la Plaza y
Prado manifestaron encontrar 1882 diferencias entre los textos comparados, pero
muchas eran de tal
intrascendencia que podría salvarse el inconveniente de las modificaciones con sólo
agregar un índice de
las más importantes.
El Gobierno siguió el consejo y remitió un proyecto de ley declarando oficial la edición

de Nueva
York con una corta planilla de Fe de Erratas, que el Congreso convirtió en ley 527, de
OM
1872, que introduce
en dicha edición una corrección de 24 tituladas erratas
2) Segunda Ley de Fe de Erratas: La opinión pública no se conformó con el paliativo,

por otra parte,
la escueta planilla de la ley 527, había dejado de lado un buen número de errores. El
senador Benjamín
.C
Paz presentó un proyecto de enmienda, en 1878, que señalaba 29 fallas de copia o
impresión, ese número
creció con el estudio de las comisiones, llegando a 285 en el texto de la ley 1196,
sancionada en 1882.
DD
Varias de las correcciones efectuadas por esta ley no se limitan a un retoque puramente
formal, sino que
introducen variantes en la doctrina del Código.
F) Método:
LA
1) Idea básica y método adoptado: Según la idea de Freitas, conviene comenzar un

Código por las
disposiciones más generales, para pasar a considerar las que se refieren a los sujetos de
toda relación
FI
jurídica. Pero los hombres no viven aislados, sino en el seno de una familia, por lo que
deberá seguirse por
el régimen de la misma.
Luego, el sujeto entra en el plano de las relaciones civiles, y tiene vinculaciones de

persona a persona,
que son las “obligaciones”, o de la persona con las cosas que les están sometidas, que
son los “derechos
reales”; finalmente queda por legislar sobre el conjunto de las cosas, o teoría del
patrimonio, que funciona
principalmente cuando fallece el titular, que son las “sucesiones”.
También concurren los acreedores para hacer efectivo sus créditos sobre los bienes del
deudor, de
donde nace la “teoría de los privilegios”, todavía queda la institución de la
“prescripción”, que por
referirse a toda clase de derechos no es inapropiado poner en una sección dentro de las
disposiciones

comunes a los derechos personales y reales.
En definitiva, el Código sigue el siguiente método:
Títulos
Título I. De las leyes en general. (Art. 1 a 22)

Preliminares
OM
Título II. Del modo de contar los intervalos del derecho (Art. 23 al 29)
Libro Primero
Sección Primera. De las personas en general (Art. 30 al 158)

De las Personas Sección Segunda. De los Derechos personales en las relaciones de
familia (Art. 159 al 494)
Libro Segundo
.C
Sección Primera. De las obligaciones (Art. 495 al 895)
DD
De los derechos personales Sección Segunda. De los hechos y actos jurídicos (Art. 896
al 1136)
en las relaciones civiles
LA
Sección Tercera. De las obligaciones que nacen de los contratos (1137 al 2310)
Libro Tercero: De los Derechos reales (Art. 2311 al 3261)
6
FI


Título Preliminar. De la transmisión de los derechos en general (Art. 3262 al

3278)
Sección Primera. De la transmisión de los derechos por muerte de las personas
Libro Cuarto
(Art. 3279 al 3874)
OM
De los Derechos reales y
Sección Segunda. Concurrencia de los derechos reales y personales contra los

Personales.
bienes del deudor común (Art. 3875 a 3946)
.C
Disposiciones comunes.
Sección Tercera. De la adquisición y pérdida de los derechos reales y personales

DD
por el transcurso del tiempo (Art. 3947 a 4043)
Título Complementario: De la aplicación de las leyes civiles (arts 4044 a 4051)
2) Valoración crítica: El método seguido por Vélez presenta grandes ventajas si se lo

LA
compara con el
seguido por el código francés, entre ellas:

a) Aunque mal ubicada, aparece una teoría de los hechos y los actos jurídicos, que en el
derecho
FI
francés es de creación doctrinaria posterior a la sanción del código;

b) Los derechos reales que participan de una igual naturaleza están reunidos en un solo
libro,
mientras que en el código francés están dispersos;
c) El matrimonio se trata en el derecho de familia, y no conjuntamente con los

contratos, con los que

no tiene parentesco;
d) Se vincularon los testamentos a las sucesiones, desglosándose las donaciones, que
son contratos
entre vivos, para vincularlas a los otros contratos.
e) Se superó el error del código francés de referirlo todo a la adquisición del derecho de
propiedad,
puesto que notoriamente la locación o el mandato no se refieren a la adquisición de la
propiedad.
Con todo, subsisten en el método del Código ciertas fallas innegables, como son:
a) La sección de hechos y actos jurídicos, que se encuentra entre las obligaciones y los
contratos, se
encuentra mal ubicada, debiendo estar en una parte general;

b) El título referente a las cosas, que se encuentra en el libro de los derechos reales,
también debió
tratarse en los derechos personales;
c) El Título preliminar del Libro cuarto, sobre la transmisión de derechos, se encuentra
desubicado,
porque es materia propia de una parte general;
d) Hay reglas concernientes a la forma y prueba de los contratos que debieron ser
referidas a toda
clase de actos jurídicos;
e) Las modalidades de las obligaciones, también lo son de los actos jurídicos.
3) Las notas: El Código Civil presenta una característica muy singular, como es la que
OM
los artículos
llevan al pie “notas” en las que Vélez expresa los fundamentos de la solución adoptada,
o bien transcribe
Leyes, o párrafos de tratadistas, o se limita a citarlos.
Dichas notas tienen interés doctrinario pero carecen de fuerza legal, desde el punto de
vista
.C
interpretativo han perdido actualidad con la incorporación de las reformas de la ley
17.711 que se inspiran
en una filosofía político-legislativa distinta a la de Vélez.
DD
G) Reformas
1) Su necesidad: Los cambios que han ocurrido desde la sanción del Código, sugieren la
conveniencia
LA
de encarar la reforma integral del mismo, y de dotar al país de un instrumento legal

adaptado a sus
necesidades actuales y a las elaboraciones científicas que la ciencia jurídica ha logrado.
Con todo, la idea de reforma tuvo que vencer, toda vez que se la trató, serias
FI
resistencias, sin embargo,

se fueron dando reformas legislativas, o mediante una inteligente elaboración
jurisprudencial. Si bien
ciertas deficiencias del Código fueron superadas por la doctrina y la jurisprudencia,
existen otras que no lo

fueron por el vacío de instituciones que no pueden ser introducidas por la sola voluntad
del intérprete.
2) Reforma integral. Iniciativas:
a) Anteproyecto de Bibiloni: En 1926, el Poder Ejecutivo Nacional creó una Comisión

con el
cometido de proyectar una reforma general del Código Civil. La Comisión designó a
uno de sus
miembros, Dr. Juan A. Bibiloni, para redactar un anteproyecto sobre el que más tarde
trabajaría aquella.

El anteproyecto le llevó seis años de dura labor y es hoy un antecedente valiosísimo
para cualquier
intento futuro de reforma. El anteproyecto Bibiloni recoge en alguna medida
aportaciones de la ciencia
jurídica alemana. Conserva gran parte de las disposiciones del código de Vélez aún con
las mismas formas
gramaticales originarias.
Siguiendo el ejemplo de Vélez, Bibiloni puso notas explicativas al pie de muchas de las
disposiciones
sobre el sentido de las modificaciones. Se le ha criticado al anteproyecto de Bibiloni el
OM
hecho de haberle
restado atención a las elaboraciones de la jurisprudencia nacional.
b) Proyecto de 1936: Bibiloni falleció poco después de entregar su trabajo. La Comisión

reformadora
juzgó que era necesaria una revisión general del Anteproyecto y así lo hizo. Para lograr
la unidad en la
definitiva. En
.C
sintaxis, se encargó a los doctores. Hector Lafaille y Gastón Federico Tobal la redacción
1936, el Poder Ejecutivo elevó el Proyecto al Congreso Nacional, en donde nunca fue
considerado.
DD
7
LA
FI


A pesar de sus innegables méritos científicos y técnicos, el Proyecto de 1936 fue

recibido con frialdad,
suscitando escasos y no muy entusiastas comentarios doctrinales. El Proyecto está
precedido de un
informe acerca los diversos títulos y las innovaciones introducidas. Debido a la
generalidad de las
referencias e imprecisión acerca de las fuentes de cada precepto, el informe no suple las
anotaciones con
OM
que pudo acompañarse el artículo para su adecuado conocimiento.
Por otro lado, tiene como mérito el hecho de estar constituido por un número de
artículos
relativamente breve (2144 artículos). Posee una técnica más moderna, según la cual
cada artículo agrupa
en diversos párrafos la solución de las cuestiones relacionadas con el punto allí tratado.
.C
Si bien hace que
los artículos sean demasiado extensos y densos, facilita el estudio de la materia tratada
por ellos.
DD
c) Anteproyecto de 1954: Fue preparado entre 1950 y 1954 por el Instituto de Derecho
Civil
dependiente del Ministerio de Justicia de la Nación. Su redacción fue realizada por el
doctor Llambías. El
Anteproyecto esta constituido por 1.839 artículos. Utiliza un lenguaje sencillo y de
LA
conceptos precisos.
Las fuentes principales del Anteproyecto son el Anteproyecto de Bibiloni, el Proyecto

de 1936, el
Código italiano de 1942, el Código venezolano de 1942, el Código peruano de 1936, el
FI
Proyecto francoitaliano
de las obligaciones de 1927 y el Código suizo de 1912.
Se ha reunido en el primer libro las materias relativas a la Parte General; el segundo

trata de la familia;

el tercero, de la herencia; el cuarto, de las obligaciones y contratos; y el quinto, de los

derechos reales e
intelectuales. El proyecto esta acompañado de un volumen de concordancia y notas y de
otro sobre
fuentes. El Anteproyecto fue editado por la Universidad Nacional de Tucumán recién en
1968, por lo
tanto, los juristas argentinos conocieron la obra varios años después de su elaboración.
d) Ley 17.711: A fines de 1966 la Secretaría de Estado de Justicia designó una

Comisión, con Borda a
la cabeza para estudiar la reforma del Código Civil. La primera cuestión que se abordó
fue si la reforma

debía ser integral o parcial. Finalmente se consideró preferible mantener la vieja
estructura del Código.
La ley 17.711 fue sancionada el 22 de abril de 1968 y entró en vigencia el 1º de julio de

ese mismo
año. Reformó acerca de 200 artículos. A pesar de ser una reforma parcial es sumamente
importante y
trascendental, pues conmueve al Código en algunos de sus criterios medulares y toca
algunos temas
fundamentales.
OM
En su momento la ley 17.711 recibió duras críticas pero con el tiempo ha demostrado
que significó un
notable avance de nuestra legislación civil, que tiene ahora una orientación menos
individualista y más
solidarista.
e) Proyecto de Unificación Civil y Comercial: En el año 1986 la Comisión de
.C
Legislación General
de la Cámara de Diputados designó una comisión de “unificación de la legislación civil
y comercial”, tal
cual era la corriente mundial.
DD
En este proyecto de Unificación Civil y Comercial se profundizaban los principios que
desde la óptica
de la autonomía privada y los negocios jurídicos tendían a proteger al consumidor,
como parte débil,
LA
frente a la empresa. En materia de daños afianzaba los derechos de los damnificados,

ampliando la órbita
de la responsabilidad objetiva.
En 1987 se elevó el proyecto con notas explicativas al comienzo del mismo, en las que
FI
se comentan
brevemente las principales reformas propiciadas. El proyecto fue rápidamente tratado y
obtuvo sanción de
la Cámara de Diputados. Pasado a la Cámara de Senadores, ésta dispuso su revisión por
una Comisión.

Esa Comisión propició numerosas modificaciones al texto aprobado por la Cámara de

Diputados.
Durante varios años el Proyecto quedó archivado sin que se llegara a un dictamen
definitivo. Durante
estos años el gobierno cambió de radical a peronista y cuando en 1991 el Senado
sancionó ese proyecto
como ley, ella fue vetada por el Poder Ejecutivo Nacional por entender que contrariaba
su nueva política
económica, especialmente la ley de convertibilidad, dictada en abril de ese mismo año.
El Proyecto desató un debate intenso entre los juristas más prestigiosos y recibió tanto
críticas como

elogios. Sin embargo, Rivera asegura que el proyecto es una obra de alto mérito, pues
propicia la
unificación generalmente querida, y a la vez actualiza notablemente la legislación
vigente.
f) Reforma de 1998: En 1998 el Ministerio de Justicia de la Nación recibió un nuevo

proyecto de
unificación del Código Civil y del Código Comercial. El proyecto adopta la técnica de
incluir partes
generales, de emplear definiciones, de respetar la concisión y la pulcritud lingüística.
Esta constituido por
OM
2532 artículos que contienen a los dos códigos actuales.
La Cámara de Diputados decidió tramitarlo por intermedio de su Comisión de

Legislación General, e
invitar al Senado a participar en ella para realizar un análisis conjunto. El presidente de
dicha Comisión
consideró útil conocer la opinión de otros expertos que no participaron en la elaboración
.C
de este proyecto,
y que en los temas en los que hay intensos debates sociales era necesario convocar a
audiencias publicas
para conocer el pensamiento mayoritario de la sociedad. A continuación citamos
DD
algunos de los aspectos
de la modernización integral que se propone llevar a cabo el Proyecto:
1) Trasladar a la ley civil los imperativos de los Tratados de Derechos Humanos con
jerarquía
LA
constitucional.
2) Reconocer que hay vida humana desde la concepción, aunque no se produzca en el

seno materno.
FI
3) Respetar cabalmente los derechos a la vida, al honor, a la dignidad personal, y a una

muerte
también digna.


4) Eliminar perfiles discriminatorios contra la mujer, como en el caso del apellido de la

mujer casada.
5) Afirmar los derechos de los jóvenes.
6) Adecuarse a las circunstancias sociales y culturales actuales.
7) Ofrecer un régimen alternativo de administración separada para los bienes de los
OM
cónyuges.
8) Dar respuestas jurídicas adecuadas para los daños ecológicos
9) Eliminar discriminaciones tales como la incapacidad de los religiosos profesos y la

del sordomudo
.C
que no puede darse a entender por escrito.
El Proyecto de 1998 ya ha tenido amplísima difusión y será debatido como corresponde

en el
DD
Congreso antes de convertirse en ley.
3) Reformas parciales: principales expresiones:
•
LA
Ley 2.393 Matrimonio Civil

•
Ley 10.903 Patronato de Menores
•
Ley 11.156 Locaciones Urbanas
•
FI
Ley 11.275 Divisibilidad de las Hipotecas.

•
Ley 11.357 Derechos Civiles de la Mujer.
•

Ley 13.512 Propiedad Horizontal.

•
Ley 14.367 Hijos extramatrimoniales.
•
Ley 14.394 Ausentes con presunción de fallecimiento, bien de familia.
•
Ley 14.467 Consejo Nacional del Menor.
•
Ley 14.586 Registro del Estado Civil de las Personas.
•
Ley 16.504 Vigencia de las Leyes.
•
Ley 17.671 Identificación, Registro y Clasificación del potencial humano

•
Ley 17.711 Reformas y agregado varios al Código Civil
•
Ley 17.940 Modificaciones y Erratas del C.C. y Ley nº 11.711
•
Ley 18.248 Nombre de las personas naturales
•
Ley 18.327 Asiento y reproducción de partidas del Registro de las Personas.
•
Ley 19.134 Adopción.
•
OM
Ley 19.836 Fundaciones
•
Ley 21.541 Trasplantes
•
Ley 22.990 Sangre
•
Ley 23.264 Filiación y patria potestad
•
.C
Ley 23.515 Matrimonio civil
a) Reformas incidentales: Independientemente de las reformas introducidas en el
Código Civil por
DD
designio expreso del legislador, existen muchas modificaciones tangenciales que afectan
a su contenido,
por la incidencia en su articulado de leyes dictadas con propósitos varios, pero que
comprenden algún
principio general del Código.
LA
Ejemplo de esto es la ley 9527, de Caja Nacional de Ahorro Postal, que facultaba a
menores de 16
años a retirar un monto de dinero, a pesar que el Código dice que los menores adultos
son incapaces, salvo
FI
disposición expresa del mismo; por su parte, el decreto-ley 14.862/46, que deroga la ley
9527, contiene
facultades más amplias para esos menores.
2.-El sujeto

A) Concepto jurídico de persona: El derecho designa con la palabra “persona” a todo

ente dotado de
la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones. El art. 30 dice: “Son personas
todos los entes
susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones”. En el concepto expuesto se
identifica la
noción de “persona” con la de cualquier ente dotado de la aptitud para la adquisición de
derechos.
1) Discusión: Interesa conocer si esa aptitud le viene al sujeto de sí mismo, que no es

posible

desconocer so pena de frustrar la libre actuación del hombre y con ello deformar la
convivencia humana.
En esto se toca una diferencia radical entre la corriente del “positivismo jurídico” y la
del derecho natural:
a) Positivismo jurídico: dice que persona y hombre son realidades diferentes: la

expresión “persona”
denota un concepto jurídico construido por el derecho para la obtención de sus propios
fines; el concepto
“hombre” alude a una realidad natural, el ser humano.
OM
Kelsen dice que la personalidad no es sino una impostación provista gratuitamente por
el derecho. La
persona, jurídicamente hablando, no es algo concreto y externo al derecho, es
simplemente un centro de
imputación de normas. De ahí que Kelsen pueda sostener que la noción de persona no
es esencial para el
derecho, sino que es un simple expediente de que éste se vale para facilitar su
.C
exposición y comprensión.
b) Derecho Natural: dice que el derecho no es una creación arbitraria, sino una
disciplina
DD
instrumental de la conducta al servicio de los fines humanos. De ahí que el
ordenamiento jurídico no
puede dejar de “reconocer” en todo hombre la calidad de persona o sujeto de derechos.
9
LA
FI


Pues siendo el derecho una regulación de conducta humana en alteridad, enderezada al

bien común, no
puede dejar de reconocer al hombre, cualquiera sea su condición o raza, el carácter de
persona. Por tanto,
el orden jurídico, para ser verdaderamente tal, exige la calidad de persona en todos los
hombres.
B) Especies de personas: Nuestro ordenamiento jurídico “reconoce” dos especies de
OM
personas, según
lo dice el art. 31, primera parte: “Las personas son de una existencia ideal o de una
existencia visible...”:
1) Personas de existencia visible: las define el art. 51:“Todos los entes que presentasen
signos
característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de
existencia
.C
visible”. De acuerdo al Código, todos los hombres son reconocidos en el carácter de
“persona” (arts. 31 y
51); con ello, el codificador logró un adecuado ordenamiento jurídico conformado a los
DD
principios básicos
instituidos en la Constitución que garantiza la igualdad de todos los habitantes ante la
ley (art. 16 CN).
2) Personas de existencia ideal: junto a las personas visibles, o naturales, el derecho

LA
considera
también sujetos de derecho a las personas morales o colectivas, las llamadas “personas
jurídicas”. Cuando
reconoce este segundo tipo de personalidad, no deja de lado la idea básica de
personalidad, pues si el
ordenamiento “reconoce” en el ser humano el carácter de “persona” para la obtención
FI
de fines vitales,
debe igualmente reconocer el mismo carácter en sustratos compuestos por más de un
individuo humano.

El modo por el cual puedan expresarse estos nuevos sujetos de derecho es asunto de
mera técnica
jurídica. Lo importante es anotar cómo la personalidad no es una creación del
legislador, sino el mero
reconocimiento de un sustrato humano provisto por la misma naturaleza de las cosas y
apto para la vida
jurídica.
3.-Personas de existencia visible. Principio de la existencia
A) Personas por nacer

1) Comienzo de la personalidad: En nuestro derecho se reconoce la existencia de la
personalidad
humana desde la concepción del ser en el claustro materno, así lo dice el art. 70:“Desde
la concepción en
el seno materno comienza la existencia de las personas...”; consecuentemente, el art. 63
declara “Son
personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno”.
En esta forma, Vélez adapta el derecho a la realidad biológica, pues desde que comenzó
a existir el
nuevo ser, por la fecundación del óvulo materno, es innegable que se está en presencia
OM
de un individuo de
la especie humana. Orgaz critica el sistema del Código, sosteniendo que el concepto de
persona alude al
hombre sólo después del nacimiento, es decir, cuando adquiere vida individual y
autónoma; esta postura
no fue seguida por la mayoría de la doctrina.
establecer
.C
2) Jurisprudencia actual: Los tribunales de nuestro país siguieron la idea del Código, al
que desde su concepción, se reconoce la existencia de un ser que es titular de derechos y

obligaciones; en
DD
el caso “Rabinovich”, la Cámara, ante la dificultad de determinar el momento de la
concepción estudió
tres teorías:
a) Teoría del ovocito protonuclear: es cuando el espermatozoide penetra en el óvulo (es

LA
la teoría
seguida por la justicia);
b) Teoría de la singamia: cuando el núcleo comosomático del espermatozoide y del

FI
óvulo se juntan
y forman un núcleo diferente;
c) Teoría del cigoto: cuando se toman estadios posteriores de la concepción.

B) Carácter condicional de la personalidad: Aún en nuestro sistema legal el hecho del

nacimiento
tiene también trascendencia respecto de la personalidad adquirida anteriormente, así lo
dispone el art. 74:
“Si muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, serán
considerados como si no
hubiesen existido”.
Esto significa que el hecho del nacimiento sin vida actúa como una condición
resolutoria de la
personalidad del “nasciturus”, dicho de otra manera, la personalidad de la persona por
nacer no es

perfecta, sino imperfecta en cuanto está subordinada a la condición resolutoria del
nacimiento sin vida.
Por el contrario, el nacimiento con vida de la persona no ejerce ninguna influencia sobre
su personalidad
preexistente.
C) Condición jurídica de las personas por nacer: Por aplicación de las nociones,
podemos resumir
la situación jurídica de la persona concebida en el seno materno, en la siguiente forma,
ya atendiendo a su
personalidad, ya considerando su capacidad:
OM
1) Desde la personalidad, el concebido es “persona” para el derecho, pero ostenta esa
investidura
“sub-condictione”.
2) Desde la capacidad de hecho, es persona absolutamente incapaz (art. 54, inc. 1º), ya
que no puede
.C
celebrar por sí mismo acto alguno, su representante es quien ejerce sus derechos.
DD
3) Desde la capacidad de derecho, es persona de capacidad restringida, en principio
goza de amplia
capacidad para adquirir bienes, pero según la generalidad de la doctrina, no para

obligarse.
LA
10
FI


1) Alcance de su capacidad de derecho: Sobre esta materia encontramos un precepto del

Código,
según Llambías, exageradamente restringido, ya que según el art. 64 “Tiene lugar la
representación de
las personas por nacer, siempre que éstas hubieren de adquirir bienes por donación o
herencia”.
Para la doctrina parece reducirse la capacidad de derecho de estas personas a la
OM
adquisición de bienes
por esos medios. En realidad, esta mención de la donación o la herencia, es una alusión
a los supuestos
ordinarios que habrán de motivar la representación de estos incapaces, pero no tiene el
sentido de negar
otras fuentes de adquisición de bienes.
lugar a la
.C
Por esto la doctrina concuerda en enunciar una serie de hechos jurídicos que pueden dar
adquisición de bienes a favor de la persona por nacer, que son:

DD
a) Bienes adquiridos por donación o herencia: en este punto no se encuentran dudas ante
lo
expresado por el art. 64.
b) Bienes adquiridos por vía de legado: tampoco hay dudas, porque el art. 3733 dice:
“Pueden
LA
adquirir por testamento todos los que, estando concebidos al tiempo de la muerte del
testador, no
sean declarados por la ley incapaces o indignos”.
c) Bienes que se adquieren por el cargo impuesto a un tercero: toda persona puede
imponer el
FI
cargo a otra en beneficio de una persona por nacer.

d) Acciones de estado: la persona por nacer dispone de las acciones pertinentes para
acreditar el
estado civil que le corresponde, como su filiación.
e) Alimentos: la persona por nacer tiene derecho a reclamar alimentos de sus parientes

que sean
deudores de esta prestación (art. 367 y ss.).
f) Daños y perjuicios por acto ilícito cometido contra sus parientes: la persona por nacer
puede
resultar damnificada por el hecho, y en tal caso tiene acción contra el responsable para
obtener el
resarcimiento de daño.
g) Daños y perjuicios por actos ilícitos cometidos contra ellos: la persona por nacer
puede ser
directamente damnificada por un acto ilícito y por aplicación de los principios generales
debe
admitirse su acción por resarcimiento de daño.

h) Derechos emergentes de leyes sociales: como las pensiones que en caso de muerte
del trabajador
conceden las leyes a favor de sus hijos.
i) Derechos provenientes de estipulaciones efectuadas por otros: es el caso de los
seguros que no
tienen discusión en la jurisprudencia francesa, y que no habría motivo para dudar de su
procedencia en
nuestro derecho.
j) Derechos accesorios a los bienes del concebido: las personas por nacer tienen a su
favor los
derechos que sean accesorios a los bienes recibidos por cualesquiera de las causas
OM
precedentes.
4.-Concepción y embarazo
A) Concepción
1) Concepto: Es el hecho biológico de la formación de un nuevo ser en el seno materno.

Marca el
.C
momento inicial de la vida humana y asimismo de reconocimiento de la personalidad
jurídica del nuevo
ser. Como se trata de un hecho que transcurre en el mayor misterio, la ley, valiéndose de
DD
una experiencia
secular sobre la normal duración del embarazo, y partiendo del día del nacimiento, llegó
a fijar cierto
período dentro del cual necesariamente debió tener lugar la concepción de una persona
determinada, que
LA
es el período de concepción
2) Importancia: La importancia de esta determinación es fundamental para establecer la

suerte de los
FI
derechos que pudiera adquirir el concebido y para fijar el estado de familia de éste:
a) Derechos adquiridos: éstos quedarán desvanecidos si en función de la fecha de
nacimiento de esa
persona se llega a establecer que la transmisión de los derechos se produjo antes de la
época de la

concepción, pues en tal situación falta el sujeto que pudiese recibir los bienes de que se
trate.
b) Estado de familia: si el período de concepción cae antes de la celebración del
matrimonio o
después de su disolución, el hijo no será tenido como matrimonial; o será sin valor el
reconocimiento
de hijo efectuado antes del nacimiento, si la época de la concepción cae después de la
fecha de
reconocimiento
3) Determinación: Para establecer en el tiempo el período o época de la concepción, la
ley aplica

nociones empíricas de larga data sobre la duración máxima y mínima del embarazo. Por
tanto,
superponiendo ambos cómputos queda libre en un período de 120 días, durante el cual
debió tener lugar
necesariamente la concepción de la persona nacida.
El Código determina, en su art. 76:“La época de la concepción de los que naciesen

vivos, queda
fijada en todo el espacio de tiempo comprendido entre el máximum y el mínimum de la
duración del
embarazo”, y el art. 77 dice: “El máximo de tiempo del embarazo se presume que es de
OM
trescientos días y
el mínimo de ciento ochenta días, excluyendo el día del nacimiento. Esta presunción
admite prueba en
contrario”.
11
.C
DD
LA
FI


B) Embarazo
1) Concepto: Es el estado biológico d la mujer que ha concebido, mientras dura el

período de la
gestación. En el derecho importa saber cómo se acredita ese estado por la incidencia del
mismo en las
relaciones jurídicas pendientes.
OM
La prueba del embarazo se establece por la simple denuncia de ese estado por cualquier
persona
interesada, sin que quepa discusión o controversia sobre el punto. Esto es lo que expresa
el art. 65 “Se
tendrá por reconocido el embarazo de la madre, por la simple declaración de ella o del
marido, o de
otras partes interesadas”.
.C
Por consiguiente, basta la simple denuncia para que se tenga por comprobada,
provisionalmente la
existencia del embarazo, y para que se proceda a la institución del representante, si
DD
existe interés en ello.
Tal vez la denuncia resulte falsa, pero con todo la ley prefirió correr ese riesgo antes que
tolerar
discusiones que darían lugar a la adopción de medidas lesivas para la dignidad de la
mujer.
LA
2) Denuncia: Según lo dispuesto en los arts. 65 y 66, pueden proceder a la denuncia del
embarazo:
a) Madre: es quien está en mejores condiciones para conocer el hecho denunciado (art.
FI
65).
b) Marido: de la madre embarazada, que según la presunción “juris tantum” resulta ser
el padre de la

criatura (art. 65)
c) Los parientes en general del no nacido: (art. 66, inc. 1º) la ley no distingue clases de
parentesco
ni grados; en cuanto a los primeros, se entenderá que comprende tanto a los parientes
legítimos cuanto
a los ilegítimos; en cuanto a los segundos, Spota se refiere a parientes en grado

sucesible.
d) Aquellos a quienes pertenecerían los bienes: (art. 66, inc. 1º) son los herederos o
legatarios del

marido, que aún teniendo un interés contrapuesto al de la persona por nacer puede
formular la
denuncia del embarazo a fin de pedir las medidas para impedir la suposición o
sustitución del parto.
e) Acreedores de la herencia: (art. 66, inc. 2) éstos no tienen un derecho subordinado al
nacimiento, pero se les permite la denuncia del embarazo para que pueda instituirse la
representación
OM
de éste y ventilarse con el representante el cobro del crédito que tuvieren los acreedores
sin necesidad
de esperar hasta que ocurra el nacimiento.
f) Ministerio de Menores: (art. 66, inc. 3) su mención se explica por ser el organismo al
que se
.C
confía la representación promiscua de todos los incapaces de hecho, y, por tanto, velará
para que se
DD
provea al concebido del representante necesario que se ocupe del cuidado de sus
intereses.
3) Controversias: Como una consecuencia del sistema adoptado, se ha previsto la

LA
postergación de
toda discusión sobre la existencia misma del embarazo o sobre la calidad de la filiación
del concebido,
hasta después del nacimiento de éste.
Es lo que establece el art. 67:“Las partes interesadas aunque teman suposición de parto,
FI
no pueden
suscitar pleito alguno sobre la materia, salvo, sin embargo, el derecho que les compete
para pedir las
medidas policiales que sean necesarias. Tampoco podrán suscitar pleito alguno sobre la

filiación del no
nacido, debiendo quedar estas cuestiones reservadas para después del nacimiento”.
El principio legal es tan terminante que los tribunales consideraron que los parientes del
presunto
padre no pueden oponerse a que la mujer embarazada inicie la sucesión de aquél, antes
del nacimiento del
hijo. Por otra parte, la prohibición de toda discusión alcanza a la misma mujer
embarazada, como dice el
art. 68: “Tampoco la mujer embarazada o reputada tal, podrá suscitar litigio para
contestar su embarazo
declarado por el marido o por las partes interesadas, y su negativa no impedirá la
representación

determinada en este Código”.
4) Medidas de seguridad: En torno a la verificación del embarazo y del parto suelen

entrar en
conflicto el interés de la madre con el de los parientes del padre, especialmente si ésta
falleció, pues la
presencia del concebido puede alterar el orden sucesorio.
Todavía si la mujer embarazada no estaba casada con el causante, la existencia del hijo
concebido
puede provocar grandes alteraciones en la distribución de la herencia, pues no llegando
OM
a ocurrir el
nacimiento o teniendo lugar el nacimiento sin vida, la persona del nasciturus no será
jurídicamente
computable, y entonces la herencia tocará a los ascendientes o colaterales del causante;
y si, por el
contrario, naciera con vida, podrá heredar al causante en iguales condiciones que los
hijos matrimoniales.
.C
Por tanto, en estas situaciones pueden ocurrir diferentes fraudes que la ley tratará de
evitar, como son:
DD
a) Supresión de parto: muerte del niño en el nacimiento, que realizaría una madre para
heredar sin
contralor a su marido.
LA
b) Ocultación de parto: desaparición de la criatura luego del nacimiento.
c) Suposición de parto: tiene lugar cuando luego de fingido el embarazo se fingiese

también el
FI
parto, aparentándose el nacimiento de una criatura.
d) Sustitución de parto: cuando sustituye la mujer el hijo propio nacido muerto, por otro
vivo ajeno

a la madre.
Estos posibles fraudes hacen que a veces sea necesaria la adopción de medidas
adecuadas para
prevenirlos, pero deben distinguirse las medidas referentes a la comprobación de la
efectividad del
embarazo y de la efectividad del parto.
a) Medidas tendientes a verificar la efectividad del embarazo: Estas clases de medidas

están por
completo prohibidas en nuestro sistema legal, el art. 78, es terminante al prescribir: “No
tendrá jamás

12
OM
.C
DD
LA
FI


lugar el reconocimiento judicial del embarazo, ni otras diligencias como depósito y

guarda de la mujer
embarazada, ni el reconocimiento del parto en el acto o después de tener lugar, ni a
requerimiento de la
propia mujer antes o después de la muerte del marido, ni a requerimiento de éste o de
partes
interesadas”.
OM
Esto significa que tratándose del reconocimiento del embarazo no hay lugar a la
adopción de medida
alguna, ni aun cuando contara con la conformidad de la mujer. Por lo demás, este
temperamento es la
consecuencia necesaria de lo dispuesto por el art. 65, pues si el embarazo se tiene por
acreditado por la
simple declaración de cualquier interesado, quedaba por ello eliminada toda posibilidad
.C
de reconocimiento
en el cuerpo de la mujer. La única manera por la cual puede quedar desvirtuada la
denuncia es por el
transcurso del lapso máximo del embarazo, pues quedaría demostrada la falsedad de la
DD
denuncia.
b) Medidas tendientes a verificar la efectividad del parto: Sobre este punto, existía una
pugna entre
los textos, superada por la ley 23.264, que sustituyó el título de familia del Código, sin
LA
contemplar los
supuestos aludidos en los arts. 247 y 249.
Por un lado, el art. 78 dice: “No tendrá jamás lugar... ni el reconocimiento del parto en
el acto o
después de tener lugar, ni a requerimiento de la propia mujer...”. Pero el art. 67 abre
FI
alguna fisura en el
precepto anterior, cuando dice: “Las partes interesadas aunque teman suposición de
parto, no pueden
suscitar pleito alguno sobre la materia, salvo, sin embargo, el derecho que les compete

para pedir las

medidas policiales que sean necesarias...”.
En ningún caso se admiten medidas judiciales tendientes a la verificación del embarazo

o del parto.
Sólo si hay peligro de la comisión de algún delito se prevé la adopción de medidas no
judiciales, sino
policiales, encaminadas a prevenir tal delito o procurar su castigo, según fuere el caso.
Podrá parecer exagerado, pues ahora no se piensa que sufra desmedro la dignidad de la
mujer porque
se la someta a ciertos exámenes médicos para comprobar la efectividad del embarazo,
cuando existan

motivos serios para la duda, ni menos sufre el pudor de la parturienta porque alguien
que sea delegado por
el juez comparezca al acto del parto, que ya no se suele desenvolver en el hogar, sino en
hospitales o
sanatorios.
Con todo, los arts. 247 y 249, derogados por la ley 23.264, permitían notoriamente lo
que prohibían
los demás preceptos. El art. 247 decía: “La mujer que, muerto el marido, se creyera
embarazada, debe
denunciarlo a los que, no existiendo el hijo póstumo, serían llamados a suceder al
OM
difunto. Los
interesados pueden pedir todas las medidas que fuesen necesarias para asegurar que el
parto es efectivo
y ha tenido lugar en el tiempo en que el hijo deba ser tenido por legítimo”.
Por su parte, el art. 249 preceptuaba: “La mujer recién divorciada, que se creyere
embarazada, debe
.C
denunciarlo al juez o al marido, en el término de treinta días desde su separación; y éste
podrá pedir las
diligencias necesarias para asegurarse también de que el parto es efectivo, y ha tenido
lugar en el tiempo
DD
necesario para que el hijo deba ser reputado legítimo”.
Se advierte la contradicción con el ordenamiento, por un lado, no se admiten medidas

judiciales
tendientes a la verificación del parto (art. 78), sólo medidas policiales, cuando se teme
LA
la comisión de
delitos (art. 67). Por otro lado, se autorizaban medidas judiciales tendientes a asegurar la
efectividad del
parto (arts. 247 y 249).
FI
¿Cómo se armoniza esta disputa de los textos? Los autores se enrolaron en dos
tendencias:
1) Opinión negativa (Salvat, Spota, Orgaz, Segovia): dicen que no es posible admitir en
ningún caso

la verificación judicial de la efectividad del parto, porque sería ir en contra de una

disposición terminante
y enfática como la del art. 78.
2) Opinión positiva (Borda, Arauz Castex, Busso, Lafaille, Llerena, Machado): dicen
que debía
dejarse a la prudencia de los magistrados la adopción de ciertas medidas que permitan
asegurar la
efectividad del parto, siempre que ellas no afecten el decoro ni el pudor de la mujer,
tales como la
designación de parteras, o médicos que presencien el parto.

3) Opinión de Llambías: entiende que es necesario lograr la interpretación sistemática
que reserva
para cada una de las disposiciones algún ámbito de vigencia propio. El principio general
estaba dado por
el art. 78, que prohibía la verificación judicial del parto, por considerar que ello iba en
desmedro de la
dignidad de la mujer.
Excepcionalmente, se admitía la verificación, en los supuestos de los arts. 247 y 249, en

esos casos no
es posible negar la verificación judicial, pues ella estaba autorizada por esos preceptos
OM
legales, y con ello
no se negaba el principio general del art. 78.
C) La fecundación “in vitro”
1) Consideración general de su problemática: Son todos aquellos medios por los cuales
el hombre
.C
interviene artificialmente en el acto de procreación. La concepción comienza con la
fertilización, la cual se
da por la unión de dos células germinativas de distintas personas, que aportan cada una
la mitad del
DD
material genético ovocito, cuyo genoma único hace a la persona única. Se llama
embrión al producto de la
concepción con 12 semanas de vida, y feto hasta el termino del embarazo.
El momento de la fertilización puede darse en formas y lugares distintos, puede ser

LA
natural o asistida y
producirse en el seno materno, sea tanto por inseminación natural como por medio
artificial. En
13
FI


laboratorio comúnmente denominada “in vitro”, utilizando óvulos y espermatozoides de

individuos
conocidos o no, y que luego de fertilizado se implantan en un útero. Si las células son de
un mismo
individuo, se trataría de lo que se denomina “clonación”.
Existen dos variantes de fecundación asistida, ambas pueden ser homologas, con
gametos de los
OM
esposos o pareja estables, y heterólogas, con uno o ambos gametos extraños a la pareja:
a) Inseminación artificial corpórea: es la introducción de semen en el canal vaginal,

trompas o
útero;
comienzo
.C
b) Fecundación extracorporal o fecundación asistida: existen diferentes teorías sobre el
de la personalidad
DD
1) una doctrina sostiene que la personalidad debe ser reconocida desde la concepción
2) para la teoría llamada de la animación la personalidad debe reconocerse cuando

finaliza la
LA
implantación del embrión en el cuerpo de la mujer lo que sucede a los 14 días de la

fecundación,
plazo durante el cual no reconoce la personalidad.

FI
3) existe otra opinión que niega la personalidad del nasciturus sea in corpórea o in vitro
hasta
etapas muy avanzada del embarazo.

a) Gametos humanos. Naturaleza jurídica: Se sostiene distintas teorías sobre su

naturaleza jurídica.
1) cosas: una vez extraídos son cosas susceptibles de ser objetos de los actos jurídicos
en paridad de
situación jurídica con las partes renovables del cuerpo humano.
2) bienes personalísimos: extraídos o no son bienes de la personalidad, que están fuera

del comercio

su utilización sólo podrá realizarse dentro de los limites de la moral y las buenas
costumbres.
3) moral cristiana: son elementos de elevada categoría material y espiritual, no siendo

susceptibles
de extracción o manipulación extranatural o de conjunción en sede extraña al cuerpo de

la mujer. Solo
serian admisibles los medios técnicos que faciliten el acto natural conyugal para que
alcance su fin
OM
propio.
En nuestro derecho positivo no existen normas sobre los gametos que regulen técnicas
de
reproducción asistida, sólo obtuvo media sanción un proyecto de ley que permite la
fecundación asistida si
cualquier
.C
es homologa y de matrimonio o cónyuges que hubieren convivido 3 años, y prohíbe
manipulación genética.
DD
5.-El nacimiento
A) Importancia, condición: No obstante aceptar que el momento de la concepción sea

importante, el
nacimiento ejerce también influencia en las relaciones jurídicas pendientes susceptibles
LA
de ser modificadas
por la frustración de la persona “por nacer”.
Desde luego el nacimiento ejerce la mayor influencia sobre tales relaciones jurídicas
pendientes,
FI
cuando tiene lugar sin vida, pues el hecho aniquila retroactivamente la personalidad de
éste y por
consecuencia desvanece los derechos constituidos en cabeza suya, como establece el art.
74:“Si muriesen
antes de estar completamente separados del seno materno, serán considerados como si

no hubiesen
existido”.
Pero aún el nacimiento con vida no deja de tener también interés jurídico, pues hace
desaparecer el
peligro que amenazaba los derechos de la persona por nacer, los cuales resultan
definitivamente
consolidados por ese hecho, como dice el art. 70: “... Esos derechos quedan
irrevocablemente adquiridos
si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes
después de estar
separados de su madre”, que es el efecto que produce la condición resolutoria de la
presunción.

1) Instante en que se produce el nacimiento: Nacer es, en sentido directo, salir del
vientre de la
madre, por lo tanto, el nacimiento quedará consumado cuando el concebido fuera
expelido o sacado del
claustro materno, y quede separado de la madre.
La ley no distingue según que el nacimiento haya sido espontáneo o logrado mediante
operación
quirúrgica, así lo declara el art. 71:“Naciendo con vida no habrá distinción entre el
nacimiento
OM
espontáneo y el que se obtuviese por operación quirúrgica”
B) La viabilidad: Varias legislaciones extranjeras subordinan la concesión de la

personalidad a la
aptitud que tenga el nacido para prolongar la vida, aunque las modernas legislaciones
dejaron de lado esta
exigencia de la viabilidad.
disponer en el
.C
1) Solución legal: Nuestro Código, siguiendo a Freitas, dejó de lado esta discusión, al
art. 72 “Tampoco importará que los nacidos con vida tengan imposibilidad de
DD
prolongarla, o que mueran
después de nacer, por un vicio orgánico interno, o por nacer antes de tiempo”.
Los argumentos de Vélez son: en primer lugar porque fundar la capacidad de derecho en
la viabilidad
LA
y no en la vida es contradictorio de los principios generales de que es inherente a los

seres humanos,
independientemente de la mayor o menor duración de su vida.
En segundo lugar, la aptitud para prolongar la vida es un asunto muchas veces dudoso,
FI
que da origen a
enojosas discusiones de hecho que no es dable sujetar a criterios seguros y extensos de
críticas. Por la
14


fuerza de esas conclusiones, la doctrina aprueba ampliamente el criterio de Vélez, que

fue seguido por los
proyectos de reforma.
2) Presunción de vida: Si alguna duda cabe acerca de si el nacimiento tuvo lugar con o
sin vida, la ley
presume que lo fue con vida, como lo determina el art. 75, que dice: “En caso de duda
de si hubieran
OM
nacido o no con vida, se presume que nacieron vivos, incumbiendo la prueba al que
alegare lo contrario”.
Observa Bibiloni que tal fundamento es inexacto, porque si bien es cierto que sucede
generalmente
que las criaturas nazcan vivas, no hay motivo razonable para que sean más frecuentes
los casos de muerte
.C
inmediatamente después de vivir, que los casos de alumbramientos sin vida alguna.
3) Muerte, prueba: A quien pretenda desvirtuar la presunción de vida, le corresponde

acreditar que la
DD
criatura nació muerta (art. 75). Por lo tanto, esa comprobación realizada por peritos
médicos que el juez
designe será idónea para probar el punto de discusión.
Los adelantos científicos restan todo interés a la previsión contenida en el art. 73, según
LA
el cual
“Repútase como cierto el nacimiento con vida, cuando las personas que asistieren al
parto hubiesen oído
la respiración o la voz de los nacidos, o hubiesen observado otros signos de vida”.
FI
6.-Personas por nacer
A) Concepto y carácter de la incapacidad: Personas por nacer son aquellas que no

habiendo nacido
están concebidas en el seno materno (art. 63). Como vimos, las personas por nacer son

personas
absolutamente incapaces de hecho (art. 54, inc. 1º), y son capaces de derecho para
adquirir determinados
derechos (art. 64).
B) Facultades del representante: El Código omitió considerar cuáles son las facultades,
entonces es
preciso distinguir:
1) Representación ejercida por los padres: no hay motivos para pensar que sus
facultades difieran
de las que tienen tratándose de los hijos impúberes, por ello, tales facultades son las que
les corresponden

en razón de su patria potestad.
2) Representación de un curador: como éste instituto se refiere a los insanos o

sordomudos, deben
aplicarse las disposiciones referentes a los curadores de bienes (arts. 485 y ss.). por el
carácter provisional
del curador, éste debe ser considerado como un depositario de los bienes del incapaz,
con facultades
limitadas para el cuidado de dichos bienes hasta el nacimiento del concebido.
De acuerdo al art. 488, los curadores de bienes están sujetos a todas las trabas de los
OM
tutores o
curadores y sólo podrán ejercer actos administrativos de mera custodia y conservación,
y los necesarios
para el cobro de los créditos y pago de las deudas. Por lo demás, a los curadores de
bienes corresponde el
ejercicio de las acciones y defensas judiciales, y las personas que tengan créditos contra
los bienes, podrán
.C
hacerlos valor contra los curadores (art. 489).
C) Cesación de la representación: Según el art. 69 “Cesará la representación de las

personas por
DD
nacer el día del parto, si el hijo nace con vida, y comenzará entonces la de los menores,
o antes del parto
cuando hubiere terminado el mayor plazo de duración del embarazo, según las
disposiciones de este
Código”.
LA
Concluida la representación, el representante de ésta dará cuenta de su gestión a quienes

resulten
titulares de los bienes administrados, a menos que aquél sea el padre o madre del
incapaz, y deba
FI
continuar en el desempeño de la administración a nombre de su hijo, en el carácter de

éste de menor
impúber.
15


UNIDAD II
1.-Derechos de la personalidad. Principios generales
A) Concepto: Llambías dice que son derechos innatos del hombre, cuya privación
importaría el
OM
aniquilamiento o desmedro de su personalidad, tales como el derecho a la vida, a la
salud, a la libertad, al
honor, etc.
Para Rivera, son las prerrogativas de contenido extrapatrimonial, inalienables, perpetuas

e imponibles
erga omnes, que corresponde a toda persona por su condición de tal, y de las que no
.C
pueden ser privadas
por la acción del Estado, ni de otros particulares, porque ello implicaría un menoscabo o
desmedro de la
personalidad
DD
B) Naturaleza jurídica: Mientras para algunos autores no constituyen derechos
subjetivos, sino que
importan presupuestos jurídicos de la personalidad, para la opinión predominante se
trata de verdaderos
LA
derechos subjetivos de contenido peculiar:
1) Presupuestos jurídicos de la persona: para algunos autores no son derechos subjetivos

porque
faltaría en ellos un “deber jurídico” en correspondencia a la prerrogativa del titular, así
FI
como también un
“objeto” sobre el que puede recaer la prerrogativa del “sujeto”, que en esta situación no
podrá distinguirse
del mismo sujeto.

Todavía, se dice, tales pretendidos derechos de la personalidad no son susceptibles de

adquisición,
modificación, transferencia o extinción, lo cual sería demostrativo que no constituyen
verdaderos derechos
subjetivos, sino bienes personales tutelados por el derecho objetivo.
2) Verdaderos derechos subjetivos: para la opinión mayoritaria, los “derechos de la

personalidad”
son efectivos derechos subjetivos, pues responden al concepto de tales. Observa Borda,
que tratándose de
esta clase de derechos hay un “deber jurídico” que pesa sobre todos los integrantes de la
sociedad: en igual
situación se encuentra la propiedad, que es el derecho subjetivo por antonomasia.

En cuanto a la objeción de la falta de objeto, piensa Borda que si bien idealmente el
honor, la libertad,
la integridad física, deben integrar la personalidad humana, en la práctica puede darse
perfectamente el
caso de que una persona se vea privada de ellos: son, por consiguiente, separables del
sujeto y en cuanto
elementos separados pueden constituir el objeto de un derecho.
Finalmente, la ausencia de trasmisibilidad, perennidad, etc., son caracteres que muestran

la
OM
peculiaridad de tales derechos, pero no importa privarlos de esa naturaleza, inclusive,
hay numerosos
derechos patrimoniales que no se pueden transferir y no por ello dejan de ser derechos.
C) Caracteres: Por su índole, estos derechos presentan los siguientes caracteres:

1) Innatos: corresponden al titular desde el origen de éste;
2) Vitalicios: en cuanto acompañan al ser humano durante toda su vida;
.C
3) Inalienables: en cuanto no son susceptibles de enajenación por ningún título, los
bienes morales a
que se refieren están fuera del comercio;
4) Imprescriptibles: porque no son alcanzados por el efecto del tiempo que no influye en
DD
su pérdida,
no obstante el abandono del titular;
5) Extrapatrimonial: aun cuando la lesión de estos derechos pueda hacer derechos
patrimoniales;
6) Absolutos: en cuanto se ejercen “erga-omnes” porque no se tienen contra alguien en
LA
particular,
sino contra quienquiera que los vulnere;
7) Necesarios: no pueden faltar en la persona;
8) Esenciales: respetan un mínimo de personalidad.
FI
2.-Derechos de la personalidad en particular
A) Derecho a la vida: Orgaz observa que la vida de las personas está protegida por
disposiciones

diversas que ofrecen como rasgo común integrar una tutela de carácter público,
independiente de lavoluntad de los individuos. Éste derecho se encuentra contemplado
en:
1) Derecho constitucional:
•
Las que tutelan la vida y la integridad física de las personas (Preámbulo, art. 18)
•
Las que comprenden las libertades e igualdades civiles (arts. 14 y 16)
•
Reconocimiento del Pacto de San José de Costa Rica (arts. 31 y 75, inc. 24)

2) Derecho Civil: Por regla general no existe un reconocimiento expreso, pero se
manifiesta a través
del derecho a resarcimiento (art. 1084 y 1085) y el derecho a exigir alimentos (arts. 367
y 368)
16
OM
.C
DD
LA
FI


3) Derecho Penal: Contiene diversas disposiciones que penan: el homicidio, el aborto,

las lesiones
físicas, las hipótesis de los delitos anteriores, el abandono de la persona.
4) Otras leyes: Por ejemplo, las referentes al trabajo de las mujeres embarazadas o en
período de
lactancia (ley de contrato de trabajo).
OM
1) El derecho a vivir y la disposición sobre la vida propia: En este punto se discute si
una persona,
ejerciendo el derecho a vivir, puede quitarse la vida, o la de otra persona; al respecto se
dan dos posturas,
aquellos que defienden el derecho a disponer sobre la vida, y aquellos que dicen que el
derecho a la vida,
no significa derecho a disponer de la vida. En este tema se encuentran:
.C
a) Eutanasia: es la muerte que se provoca para extinguir la vida de una persona que
padece de una
DD
enfermedad incurable y dolorosa para evitar su sufrimiento y agonía, ya sea por medio
de la misma
persona o con ayuda de terceros. En nuestro derecho no se autoriza ni se tipifica como

delito, pero se
LA
la debe cuadrar como homicidio.
b) Suicidio: es la acción y el efecto de quitarse voluntariamente la vida, para la Iglesia

Católica
FI
ninguna persona tiene potestad sobre su vida, sin embargo, nuestra legislación no lo
sanciona, pero sí
sanciona a quien lo instigare o ayudare.

c) Aborto: el tema interesa en cuanto constituye un gravísimo atentado contra la vida,

por nuestra
legislación no es posible admitirlo, pero existen excepciones, como son los abortos
terapéuticos,
cuando la vida de la madre está en peligro, los abortos eugenésicos, o cuando provenga
de una
violación o atentado al pudor de una mujer idiota o débil mental.

B) Derecho a la integridad corporal: Está comprendido en el derecho a la vida y
contempla los
atentados parciales a la vida, que están protegidos por las normas, sobre este punto, los
tribunales
consideraron que la salud y la integridad física de una persona tienen un valor estimable
en dinero, aunque
no ejercite ninguna actividad lucrativa.
1) El cuerpo humano como objeto de los actos jurídicos: Por regla general, el cuerpo de
una
persona viva no es una “cosa” en el sentido jurídico de objeto material susceptible de
OM
valor económico
(art. 2311), por lo tanto, son nulos los actos jurídicos que tengan por objeto el cuerpo
humano o partes no
separadas del mismo, aunque se trate de partes renovables.
Luego de la separación del cuerpo humano de alguna parte renovable (sangre, leche
materna, cabellos,
.C
etc.), pueden ser objeto de actos jurídicos con tal que la separación y el acto ulterior se
haya efectuado por
la voluntad del propio interesado o de las personas autorizadas para suplir su voluntad.
DD
La persona puede revocar el consentimiento antes de la separación de la separación del
material
renovable antes de la separación, pero deberá resarcirse los daños provocados por la
revocación, salvo
disposiciones en contrario. La ley 22.990, prevé la gratuidad de la donación, salvo grave
LA
emergencia en
que se podrá fijar una retribución por un plazo no mayor a tres días.
C) El derecho al cuerpo
FI
1) Operaciones: El tema interesa en la medida en que se pone en compromiso la vida, la

salud y la
integridad física de las personas. Los requisitos de licitud son:
a) Preservación o curación de la salud del sujeto;

b) Evitar un mal grave o corregir los defectos;
c) Consentimiento del paciente con capacidad para hacerlo.
a) Quiénes pueden prestar consentimiento: En principio, el paciente con capacidad, si

éste fuera
incapaz, o estuviera impedido de dar el consentimiento, debe requerirse la conformidad
de su
representante legal o de sus parientes; si no se dieran ninguna de las opciones, el doctor
puede actuar por
sí, puesto que se halla en una situación de necesidad, siendo juzgado de acuerdo a los
resultados.

b) Revocación del consentimiento: La persona puede revocar su consentimiento, lo que
impide la
actuación del cirujano, esto no acarrea responsabilidad jurídica del paciente, sino sólo la
obligación de
abonar los gastos de internación.
c) Operaciones de cambio de sexo: La antigua jurisprudencia encontró culpables a los

médicos que
de conformidad con la víctima, la realizaron sin mediar razones científicas, pero, con la
ley 17.132, los
OM
profesionales, si bien están obligados a no realizar dichas operaciones, podían
realizarlas mediando una
autorización judicial. Actualmente, la jurisprudencia distingue diversos sexos (físico,
psicológico, etc.),
advirtiendo que no siempre coincide un mismo sexo en una persona.
d) Prácticas esterilizantes: La ley 17.132, prohíbe este tipo de intervenciones, sin

indicación
.C
terapéutica y sin agotarse todos los recursos conservadores de los órganos, excepto
cuando medie la
conformidad del sujeto.
DD
Dentro de este punto, se encuentra la esterilización de un insano, que surge ante el
pedido de una
madre de una insana internada en un centro psiquiátrico, ya que ésta daba a luz todos los
años. El Tribunal
LA
le reconoció el consentimiento, pero uno de los camaristas sostuvo que la ley 17.132,
sólo concede la
esterilización con el consentimiento del paciente, no suplible por el representante.
17
FI


e) Operaciones en beneficio de terceros: En este supuesto se cuentan las operaciones de

trasplantes,
éstas no podrán realizarse si implican un riesgo de causar un grave perjuicio a la salud
del dador o si no
existiesen perspectivas de conservar la vida o mejorar la salud del receptor.
2) Tratamientos: En estos casos, el paciente debe ser informado detalladamente sobre el
OM
mismo, sus
riesgos, sus probables consecuencias y las perspectivas de curación; luego de esto, la
persona debe tomar
una decisión sin ser impuestos obligatoriamente, pues es un ejercicio del derecho a la
libertad y la
integridad del cuerpo. La excepción está dada cuando la voluntad del sujeto choca con
la potestad de
.C
policía sanitaria del Estado.
a) Tratamientos quirúrgicos prohibidos: En principio, están prohibidos todos aquellos

tratamientos
DD
que no hagan lícito el obrar del médico, o que no cuenten con el consentimiento del
paciente, salvo en
situaciones excepcionales.
b) Tratamientos con fines experimentales: En principio, debe sentarse que el interés

LA
social en el
tratamiento es suficiente para justificar que las personas sean sacrificadas contra su
voluntad. La doctrina
considera lícito el ofrecimiento voluntario o el uso de nuevas técnicas quirúrgicas,
cuando no existan otros
FI
medios y exista una probabilidad de éxito.
3) Exámenes médicos: Al igual que los tratamientos y las operaciones, requieren del
consentimiento
del paciente, pero existen algunos exámenes que tienen carácter de obligatorios, como

son: el certificado
prenupcial, los peritajes en juicios de filiación, etc.
D) Los trasplantes de órganos. Las leyes 21.541, 23.464 y 24.193
1) Consideración sumaria: El transplante es la terapia quirúrgica consistente en la

ablación y el
transplante de órganos o de material anatómico entre los seres humanos vivos o de
cadáveres humanos a
seres vivos. La importancia del transplante radica en que supone una cirugía de
mutilación en el cuerpo
del donante.

2) Requisitos para los trasplantes “in vivo”: La ley exige una serie de medidas:
a) Inexistencia de otra alternativa quirúrgica: se podrá efectuar cuando otros medios y

recursos se
hayan agotado o no sean suficientes.
b) Técnicas corrientes o no experimentales: se consideran técnicas corrientes los

transplantes de:
corazón, hígado, riñón, etc., y el transplante de órganos duales. El art. 1º, ley 21.541
OM
exceptuaba los
materiales anatómicos y tejidos renovables, pero el art. 3º, ley 23.464, exceptuaba de
este principio al
tratamiento con médula ósea.
agravará su
salud. .C
c) Inexistencia de daño grave al dador: es decir, que la extracción del o los órganos no
DD
d) Mejoramiento de la salud del receptor: se trata de evitar la experimentación, debiendo
tener una
perspectiva de éxito.
LA
e) Equipo médico especializado: sólo podrá hacerse por profesionales especializados y

de
acreditada experiencia, además de estar inscriptos en el registro del INCUCAI.

FI
f) Establecimientos médicos autorizados: pueden ser públicos o privados, autorizados

por la
autoridad sanitaria nacional.

3) Personas legitimadas para dar y recibir órganos: la ley 24.193, art. 15 preceptúa que
está
legitimada toda persona mayor de 18 años, en el caso de que se trate de parientes hasta
el cuarto grado, su
cónyuge o persona que conviva con el donante por un lapso de tres años; en el caso de
transplante de
médula ósea, puede ser donante cualquier persona, inclusive un menor de 18 años, sin la
limitación del
parentesco.
4) Consentimiento: El dador debe ser mayor de 18 años, y debe expresar

voluntariamente, no suplible

bajo ningún medio, salvo el caso de personas menores en donde el que da el
consentimiento es su
representante. La innovación de la ley 24.193 es el consentimiento presunto, salvo
disposición en
contrario del sujeto o de sus parientes.
5) Información a suministrar: Los profesionales deben informar de manera suficiente y

clara,
adaptada al nivel cultural de cada paciente y del dador, los riesgos de la operación, las
secuelas de la
ablación y las posibilidades de éxito.
OM
Luego de informar, el médico dejará a la libre voluntad de cada uno la decisión a
adoptar, porque la
ley prohíbe la inducción o la coacción de la voluntad. El consentimiento se mantiene
hasta la intervención,
pudiendo revocarse mientras el donante conserve la capacidad; la revocación no genera
ningún tipo de
obligación.
.C
E) La autolesión: Los deportes: El tema se relaciona con las tensiones que provengan de
la actitud
DD
voluntaria de la persona y el derecho a la integridad física. La doctrina recomienda no
exigir contratos de
realización de actos peligrosos, salvo que sea, para el sujeto, práctica habitual y se
adopten las medidas
adecuadas de seguridad necesarias para evitar lesiones graves.
LA
18
FI


F) El cadáver
1) Actos dispositivos sobre el cadáver y sus partes: El cadáver es el cuerpo muerto de

una persona,
luego que ésta deja de existir. Es un bien tutelado por los usos y costumbres, la religión,
la moral y el
derecho positivo.
OM
Por respeto a la persona que lo habitaba en vida, no puede ser objeto de acto jurídico,
salvo voluntad
de la persona, y su destino debe ser el que ha señalado la persona en vida, caso contrario
deciden sus
parientes más próximos, siempre que no sea contraria a las convicciones religiosas del
difunto.
.C
2) Trasplantes de partes del cadáver: Es la disposición de las personas sobre la
utilización de sus
órganos para transplante o para estudio e investigación. El consentimiento se encuentra
regulado por la ley
DD
24.132, que autoriza a personas mayores de 18 años para disponer de sus órganos (art.
19), además de
disponer la inscripción del consentimiento en el Registro Civil (art. 20), y el art. 62
establece el
consentimiento presunto de cualquier persona, salvo disposición en contrario del sujeto
LA
o de sus parientes.
a) Personas autorizadas para dar consentimiento: Fuera de la persona del fallecido, si

éste no
manifestó su voluntad en vida, el art. 21 dispone una lista de parientes que pueden dar el
FI
consentimiento,
que son:
1) el cónyuge no divorciado que convivía con el fallecido, o la persona que, sin ser su
cónyuge,

convivía con el fallecido en relación de tipo conyugal no menos antigua de tres años, en
forma
inmediata, continua e ininterrumpida;
2) cualquiera de los hijos mayores de 18 años;
3) cualquiera de los padres;
4) cualquiera de los hermanos mayores de 18 años;
5) cualquiera de los nietos mayores de 18 años;

6) cualquiera de los abuelos;
7) cualquier pariente consanguíneo hasta el cuarto grado inclusive;
8) cualquier pariente por afinidad hasta el segundo grado inclusive.
b) Comprobación de muerte: la muerte se considerará tal cuando se verifiquen de modo

acumulativo
los siguientes signos, que deben persistir ininterrumpidamente por seis horas después de
su constatación
OM
conjunta, dicha constatación no será necesaria en caso de paro cardiorrespiratorio total e
irreversible:
1) Ausencia irreversible de respuesta cerebral, con pérdida absoluta de conciencia;
2) Ausencia de respiración espontánea;
.C
3) Ausencia de reflejos cefálicos y constatación de pupilas fijas no reactivas;
4) Inactividad encefálica corroborada por medios técnicos y/o instrumentales adecuados

a las diversas
DD
situaciones clínicas;
3.-Derechos de la personalidad en particular (continuación)

LA
A) El derecho a la libertad: La libertad es facultad que tiene el hombre de obrar o no,

siendo
responsable de sus actos. Existen diversas normas que regulan el derecho a la libertad:
1) Normas de derecho público: se encuentran en la Constitución Nacional (arts. 14, 15,

FI
17, 18 y 19),
y en el Código Penal, que considera delito la reducción a servidumbre o condición
análoga a una persona,
así como la privación de la libertad personal y la violación de domicilio (arts. 140 y ss.,
y 150 y ss.).

2) Normas de derecho privado: son entre otras:
a) los arts. 910 y 911 prohíben la restricción ilegítima de la libertad ajena;
b) el art. 953 declara sin valor los actos jurídicos que tengan por objeto hechos que se
opongan a la
libertad de las acciones o de la conciencia;
c) el art. 531 prohíbe y anula el pacto de habitar siempre en lugar determinado, o sujetar
la elección

de un domicilio a la voluntad de un tercero, mudar o no de religión, casarse con
determinada persona o
con aprobación de un tercero, en un determinado tiempo, o de una determinada forma o

no casarse,
vivir célibe o no casarse con determinada persona, o divorciarse o separarse ;
d) el art. 1087 prevé el delito contra la libertad individual y establece cómo se medirá la
indemnización correspondiente.
OM
B) Derecho al honor y la integridad moral: El honor es la cualidad moral que nos lleva
al más
severo cumplimiento de nuestros deberes. Para la doctrina es la dignidad de la persona
reflejada en la
consideración de los terceros y el sentimiento de las personas mismas. Las disposiciones
más importantes
.C
son las penales que resguardan el honor y el buen nombre, y las civiles que obligan al
resarcimiento de
daños y perjuicios.
DD
1) El derecho de respuesta
a) Concepto: Es el derecho que atañe a toda persona que ha sido afectada en su

personalidad como
consecuencia de una noticia falsa, inexacta o desnaturalizada, para difundir su versión
LA
en el medio que lo
publicó.
19
FI


b) Bien jurídico tutelado: Es el honor y el buen nombre de una persona, el cual sufre un
agravio. Los
requisitos de procedencia son:
1) Publicación de información falsa;
2) Debe causar agravio;
OM
3) Debe ser difundida en un medio periódico;
4) No requiere culpa o dolo del medio;
5) Procede en beneficio de personas jurídicas;
6) No obsta al agraviado de intentar otras acciones;
.C
7) El agraviado podrá ejercer acciones de indemnización.
1) Modo de ejercicio: Por lo general se exige que el derecho sea ejercido en plazos muy
DD
breves, la
respuesta del órgano de prensa debe ser concreta. La doctrina dice que su origen se
encuentra en la ley de
prensa francesa de 1822, y en las leyes de imprenta de las provincias.
LA
2) Su consideración por la doctrina y estado actual en el marco legislativo y

jurisprudencial:
Algunos autores cuestionan su constitucionalidad, por considerar que se afecta la
libertad de prensa (art.
32 CN), pero la idea de legislarlo es sostenida por la doctrina.
FI
Este derecho se encuentra implícito en la Constitución Nacional, que en la reforma de

1994, consagra
el Pacto de San José de Costa Rica, ratificado por ley 23.054. En el ámbito
jurisdiccional, este derecho fue

consagrado en el caso “Ekmekdjian c/ Sofovich”, en donde la Corte le dio a la norma

del Pacto de San
José de Costa Rica, el carácter de operativa, por considerar que protege el derecho y
regula su ejercicio.
C) El derecho a la intimidad
1) Concepto: La intimidad es el ámbito privado reservado del individuo. Este derecho

garantiza a su
titular la protección de las intromisiones e injerencias de la autoridad o de un tercero, en
tanto que su
conducta no ofenda a la moral.

2) Análisis de su régimen legal: Este derecho se encuentra protegido por normas
constitucionales
(arts. 18 y 19), y en el derecho privado por la ley 21.173, que crea el art. 1071 bis, que
dice: “El que
arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo
correspondencia,
mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier
modo su intimidad, y
el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no
hubieren cesado,
y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las
OM
circunstancias;
además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un
diario o
periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación”.
a) Requisitos del acto lesivo:

1) Entrometimiento, sin permiso del afectado, en la vida ajena;
.C
2) Interferencia arbitraria
3) Que perturbe de cualquier modo la intimidad del otro.
b) Sujetos sancionables: Es cualquier persona que tenga autoría del hecho y que obre
con
DD
discernimiento, intención y libertad, caso contrario, el remedio se encuentra en el art.
907, que dice:
“Cuando por los hechos involuntarios se causare a otro algún daño en su persona y
LA
bienes, sólo se
responderá con la indemnización correspondiente, si con el daño se enriqueció el autor
del hecho, y en
tanto, en cuanto se hubiere enriquecido...”.
FI
c) Consecuencias del acto lesivo: El acto puede dar lugar a una triple consecuencia,
dictada por el
juez de la causa:
1) Cesación de la perturbación: si ésta no hubiese cesado, a pedido del importunado;

2) Indemnización equitativa: según que el acto lesivo sea doloso o culposo y que se
pruebe la
entidad del daño sufrido, si no se prueba, ésta queda librada a la discreción judicial;
3) Publicación de sentencia: a pedido del afectado, y debe ser considerado procedente

por el juez.
3) Algunas vías de lesión
a) Medios de difusión: tales como la televisión, la radio, periódicos, etc., que tienen una
gran llegada

a todas las personas, ejerciendo el derecho a la información, y la libre expresión; pero es
necesario aclarar
que, en colisión con los derechos de las personas, prevalece el de mayor jerarquía
b) Intercepciones electrónicas: Son las publicaciones de conversaciones telefónicas,

correspondencia
electrónica, etc., destinado al conocimiento exclusivo del receptor, sin el consentimiento
de las partes o sin
autorización judicial
c) Informática: Sobre la inclusión de información en bancos de datos, se debe tener en
OM
cuenta que la
misma sea usada con fines lícitos, así como impedir el acceso a personas no autorizadas,
además, se debe
tener el derecho de rectificar la información errónea o cancelarlo, así como exigir la
licitud de los mismos.
Los presupuestos de responsabilidad civil en este aspecto son: la incorporación de datos

sin
.C
consentimiento, utilización de datos para otros fines, suministrar datos sin autorización,
desactualización
de datos e información no veraz.
DD
d) Intromisión en la esfera del subconsciente: Son todas aquellas mortificaciones
causadas a otros,
con motivo de sus costumbres o sentimientos, ya sea mediante burlas o ridiculizaciones,
que le cause
LA
aflicción, pesadumbre o molestia al afectado
20
FI


e) Exhibición de la imagen
1) Protección legal y su alcance: el derecho a la imagen permite a su titular a oponerse

que se
publique su imagen sin su consentimiento (ley 11.723, art. 31). Si la persona diera su
consentimiento,
pero luego lo revoca, sólo es exigible el resarcimiento por daños y perjuicios. Pero es
libre la publicación
OM
con fines científicos o didácticos, o sean de eventos públicos, Borda agrega que es
legítima la publicación
de fotos de delincuentes para su localización.
UNIDAD III
.C
1.-Atributos inherentes a la persona. Principios generales:.
A) Concepto: Todas las personas están dotadas de cualidades intrínsecas y permanentes

que
DD
concurren a construir la esencia de la personalidad y a determinar al ente personal de su
individualidad. Se
denominan atributos inherentes a la personalidad porque son calidades dependientes e
inseparables del
entre personal, de manera que no pueden existir sino en él y éste no puede ser sin
LA
revestir esas mismas

propiedades.
Por su parte, Rivera preceptúa que los atributos son aquellos que desde el momento del
nacimiento, la
FI
persona tiene una serie de atributos, de cualidades que hacen a la esencia de su

personalidad y que la
determinan en su individualidad.
B) Enumeración: Estos atributos son, según Llambías: el nombre, la capacidad, el

domicilio y el
patrimonio; pero existen atributos que son propios de las personas naturales o visibles,
que es el estado.
Rivera dice que los atributos de las personas son: nombre, domicilio, capacidad, estado
civil y los
derechos personalísimos.
C) Caracteres: Los atributos inherentes a las personas tienen los siguientes caracteres:
1) Necesidad: son necesarios en cuanto no puede haber persona alguna que carezca de
ellos;
2) Unidad: esto significa que cada persona no puede tener sino un solo atributo del
mismo orden,

cuando ocurriera esta situación, el ordenamiento jurídico provee el modo de superar la
dificultad
precisando cuál es el verdadero atributo;
3) Inalienabilidad: según esto, la persona no puede desprenderse de algún atributo suyo
transfiriéndolo a otro, por lo demás, son elementos que no están en el comercio.
4) Imprescriptibilidad: los atributos son imprescriptibles, en cuanto no se ganan o se
pierden por el
transcurso del tiempo.
2.-El Nombre:
OM
A) Concepto, caracteres, naturaleza jurídica y composición
1) Concepto: El nombre es la designación exclusiva que corresponde a cada persona.
Perreau lo
define como el término que sirve para designar a las personas de una manera habitual.
2) Caracteres: como atributo de la persona, el nombre presenta los siguientes caracteres:
.C
a) Necesario: en cuanto toda persona debe tener un nombre;
b) Único: en cuanto nadie puede tener más de un nombre;
c) Inalienable: en cuanto el nombre está fuera del comercio y, por ende, no es
susceptible de
DD
enajenación ni de renuncia;
d) Inembargable: por la misma consideración precedente;
e) Imprescriptible: en cuanto no se adquiere ni se pierde por el solo transcurso del
tiempo, aunque
en ocasiones, el uso puede ser un factor computable en concurrencia con otros, para
LA
coadyuvar a la
adquisición;
f) Inmutable: en cuanto nadie puede cambiar voluntariamente de nombre, el cambio
sólo procede
cuando la modificación del estado civil lo autoriza, o por medida judicial al respecto;
FI
g) Indivisible: en cuanto la persona tiene los derechos y el deber de llevar un mismo

nombre frente a
todos.
3) Naturaleza jurídica: Diversas son las teorías sustentadas por los autores acerca de la
naturaleza

jurídica:
a) Derecho de propiedad: para la jurisprudencia francesa desde mediados del siglo

pasado el nombre
constituye un derecho de propiedad análogo al que se tiene sobre las cosas materiales.
Pero la crítica
destruyó esta concepción, porque no puede hablarse de propiedad, ni por analogía,
respecto de una
institución que carece de los caracteres típicos de aquélla.
21

OM
.C
DD
LA
FI


b) Derecho de la personalidad: se sostiene por varios autores que el nombre es

fundamentalmente
uno de los derechos destinados a la protección de la personalidad, al permitir diferenciar
a cada hombre de
los demás se convierte en un elemento de su propia personalidad, lo que explica la
protección jurídica que
se dispensa.
OM
c) Institución de policía civil: para algunos autores el nombre es la forma obligatoria de
designación
de las personas, por lo que no configuraría un derecho, sino una obligación impuesta
por la sociedad en la
identificación de las personas.
d) Institución compleja: se sostiene que protege intereses individuales y sociales, si el

nombre
.C
constituye un derecho subjetivo, en cuanto protege un bien de la vida, también cumple
una función de
interés social que consiste en la identificación de las personas.
DD
Llambías comparte postura, porque, dice, que la crítica que se le hizo en el sentido de
que sería
contradictoria por afirmar que consiste en un derecho y en un deber, y dice que se
encuentra comprendida
LA
en el art. 1º, ley 18.248, que dice: “Toda persona natural tiene el derecho y el deber de
usar el nombre y
apellido que le corresponde...”.
4) Composición: El nombre está compuesto por:

FI
a) Nombre individual o prenombre: es el clásico nombre de pila, sirve para

individualizar
a una persona dentro del grupo familiar.

b) Apellido o nombre de familia: Sirve para individualizar a una familia , o un hombre

perteneciente a alguna dentro de la sociedad.
c) Sobrenombre: es la designación que usan los allegados o afines a una persona para
reconocerla.
d) Seudónimo: es el nombre de fantasía que utiliza una persona para llevar acabo una
actividad y
poder proteger su individualidad.
B) Marco legislativo: La ley 18.248 y sus reformas: Hasta el año 1969, sólo en mínima
parte el

régimen relativo al nombre era de origen legal, el Código había omitido la
consideración de esta materia,
el nombre aparecía mencionado en el art.79 para indicar que se prueba por la constancia
de la partida de
nacimiento.
El decreto-ley 8204/63 contenía en su art. 46 algunas reglas que disciplinaban la

elección del nombre
de pila, o prenombre. El art. 6, ley 14.367 regía lo relativo al apellido de los hijos
extramatrimoniales. Los
arts. 43 a 45, decreto-ley 8204/63 sentaban directivas referentes a la anotación de
OM
apellido en las partidas
de nacimiento e, indirectamente, venían a regir estos aspectos en lo concerniente al
apellido.
Fuera de ello, el régimen del nombre era de origen consuetudinario, el aporte

jurisprudencial fue muy
importante y gracias a él el régimen del nombre adquirió una notable coherencia. Recién
.C
en 1969, con la
sanción de la ley 18.248 se plasmó con escasa variante, la aludida jurisprudencia.
Luego de la ley 18.248, se sancionaron otras leyes que modifican algunos aspectos de
DD
ésta, tales son:
la ley 19.134 que regula la adopción, la ley 23.162 que habla sobre nombres indígenas,
la ley 23.264, que
regula la filiación y la ley 23.515 de matrimonio civil y divorcio vincular.
LA
C) El nombre de pila
1) Concepto: Es el elemento individual del nombre que sirve para distinguir a la persona
dentro de su
familia. Como es susceptible de forma masculina y femenina, indica de entrada el sexo
FI
de la persona
designada.
2) Adquisición: Interesa saber cómo se adquiere el nombre de pila, lo que se presta a

diversas

opiniones de los autores:
a) Para Busso, se adquiere por la inscripción del mismo en el acta de nacimiento, pero
deja sin
derecho a nombre a aquellas personas cuyo nacimiento no fue denunciado al Registro

Civil;
b) Para Perreau, el nombre individual se adquiere no tanto por la inscripción, sino por la
decisión que
toma la persona con facultad para elegir el nombre, de modo que la inscripción no sería
sino la prueba

de aquella voluntad, pero esta postura merece la misma objeción que la anterior;
c) Para Llambías, el nombre se adquiere por el uso, de ahí que las personas que no
fueron inscriptas
en el Registro, tienen el derecho de llevar el nombre que se les impuso.
Fuera de esta discusión, el art. 2, ley 18.248, dice: “El nombre de pila se adquiere por la
inscripción
en el acta de nacimiento...”. Sin embargo, no dejó de contemplarse la hipótesis de
OM
persona cuyo
nacimiento no fue inscripto, en tal caso, el art. 2, en su parte final dice: “... Cuando una
persona hubiese
usado un nombre con anterioridad a su inscripción en el Registro, se anotará con él,
siempre que se
ajuste a lo prescripto en el art. 3º”.
nacimiento,
.C
3) Su elección: Sentado el criterio legal de adquisición por su inscripción en el acta de
interesa saber definir a quién le corresponde elegir el nombre.

DD
a) Legitimación: Se entiende que este punto es una consecuencia de la patria potestad, y
en
consecuencia, compete la elección del nombre a aquél de los progenitores que tiene el
ejercicio de ella,
que difiere según el caso de filiación:
LA
22
FI


1) Hijos matrimoniales: la elección corresponde a los padres, en razón de ejercer la

patria potestad
conjuntamente (art. 264); así lo dispone el art. 2, ley 18.248, reformado por la ley
23.264, que dice: “...
Su elección corresponde a los padres; a falta, impedimento o ausencia de uno de ellos,
corresponde al
otro o a las personas a quienes los progenitores hubiesen dado su autorización para tal
fin. En defecto de
OM
todo ello pueden hacerlo los guardadores, el Ministerio Público de Menores, o los
funcionarios del
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas...”.
El orden indica la prelación entre ellos en caso de conflicto. Por tanto, toca esa función
a los
funcionarios de Registro Civil, sólo cuando los anteriormente nombrados faltase o no
ejercieren la
.C
facultad de elección del nombre.
2) Hijos extramatrimoniales: la elección del nombre compete al padre o la madre que lo

DD
hubiera
reconocido, contemporáneamente a la denuncia del nacimiento a menos que ésta se
hiciese tardíamente,
pues entonces deberá inscribirse el nombre que haya usado la criatura (art. 2 in fine).
LA
Cuando el reconocimiento lo fuere por parte de ambos padres, la elección corresponde a

los padres,
pero si el reconocimiento se produce después de la inscripción del nacimiento, ya no
será posible alterar el
nombre.
FI
3) Hijos extramatrimoniales no reconocidos: La elección del nombre debe ser hecho por
el
funcionario correspondiente (art. 2). Según una antigua prescripción, debía inscribirse a
la persona con

dos nombres, a efectos que el segundo haga las veces de apellido, disposición que fue
muy criticada.
Para Llambías la crítica es injustificada, pues existen apellidos con significación de

nombre, y,
además, tenía la ventaja de hacer menos notorio el cambio de nombre cuando ante un
posterior
reconocimiento, ella adicionaba el apellido del progenitor que lo reconocía.
b) Reglamentación: Esta materia se encuentra regida por el art. 3, ley 18.248; en

principio, la
elección es discrecional, pero debe respetar lo dispuesto por el art. 3, que dispone: “El
derecho de elegir

el nombre de pila se ejercerá libremente, con la salvedad de que no podrán inscribirse:
1) Los nombres que sean extravagantes, ridículos, contrarios a nuestras costumbres, que
expresen o
signifiquen tendencias políticas o ideológicas, o que susciten equívocos respecto del
sexo de la persona a
quien se impone.
2) Los nombres extranjeros, salvo los castellanizados por el uso o cuando se tratare de
los nombres
de los padres del inscripto, si fuesen de fácil pronunciación y no tuvieran traducción en
OM
el idioma
nacional. Queda exceptuado de esta prohibición el nombre que se quisiera imponer a los
hijos de los
funcionarios o empleados extranjeros de las representaciones diplomáticas o consulados
acreditados
ante nuestro país, y de los miembros de misiones públicas o privadas que tengan
residencia transitoria en
.C
el territorio de la República.
3) Los apellidos como nombre.

DD
4) Primeros nombres idénticos a los de hermanos vivos.
5) Más de tres nombres.
Las resoluciones denegatorias del Registro de Estado Civil serán recurribles ante el
LA
Tribunal de
Apelaciones en lo Civil dentro de los quince días de notificadas”.
4) Las restricciones: La cuestión de su constitucionalidad: Se ha discutido la

constitucionalidad del
FI
decreto-ley 11.6096/43, similares a las contenidas en el art. 3º, ley 18.248, en diferentes
casos, con
distintas posturas de la Corte:
a) En el caso “Moxey” la Corte resolvió que podían imponerse los nombres de “Keith”

y “Fleming”
por resultar contraria a la libertad de cultos la restricción de circunscribir los nombres de

las personas a
los que figuran en el santoral. Borda criticó este fallo, pues decía que los argumentos
eran
insostenibles en cuanto la imposición del nombre de un santo no significaba practicar

esa religión, sino
seguir el uso del país.

b) En fallos posteriores, la Corte declaró la constitucionalidad del decreto citado, en
cuanto excluye la
imposición de nombres extranjeros que no tengan traducción al castellano, y en cuanto

indica a los del
santoral cristiano, que tiene razón de ser en la estirpe u en la formalidad espiritual de la

Nación
expresamente reconocida por la Constitución
OM
c) En el año 1957, se renovó la cuestión, decidiéndose por mínima mayoría que no se
justificaba la
restricción de la libertad de elegir el nombre, cuando el nombre extranjero sin

traducción al español
mes de fácil escritura y pronunciación, no resulte ridículo ni tenga alusiones
.C
deshonestas en castellano,
y, además, es el de algunos de los ascendientes del recién nacido. Por ello, se declaró la
DD
inconstitucionalidad del decreto-ley.
d) En el año 1958, se produjo una variante en la doctrina de la Corte, en el caso “King”

se discutió la
LA
posibilidad de imponer el nombre de “Malcolm” decidiendo la Corte que el decreto-ley

limita
razonablemente la elección del nombre en consideración al interés público de la

materia, por lo que
FI
confirmó la sentencia que denegaba la posibilidad de imponer ese nombre.
El régimen de la ley 18.248, sintió el impacto de la doctrina de la Corte Suprema, en los

casos

“Moxey” y “Kirk”, permitiendo la imposición de nombres extranjeros con cierta

facilidad si se atiende a
los extremos condicionantes de esa posibilidad, siendo un criterio legal razonable
23

D) El apellido
1) Concepto: El apellido es la designación común a todos los miembros de una misma

familia.
Identifica, pues, al grupo familiar, pero vinculado al nombre, de pila determina la
identificación del
individuo.
OM
2) Formas de adquisición: La adquisición del apellido puede ser:
a) Originaria: cuando se vincula a la filiación del individuo;
b) Derivada: cuando tiene lugar por el cambio de estado civil de la misma.
3) Adquisición originaria
padre, al que
.C
a) Filiación matrimonial: El hijo matrimonial adquiere obligatoriamente el apellido del
puede agregar el apellido de la madre, dice el art. 4:“Los hijos matrimoniales llevarán el
DD
primer apellido
del padre. A pedido de los progenitores podrá inscribirse el apellido compuesto del
padre o agregarse el
de la madre. Si el interesado deseare llevar el apellido compuesto del padre o el
materno, podrá
LA
solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho años.
Una vez adicionado el apellido no podrá suprimirse”.
Es de notar que la adquisición es independiente de la voluntad paterna, por lo demás el

FI
apellido no se
transmite por vía hereditaria, sino que es una consecuencia del carácter matrimonial de
la filiación, e
independiente de la voluntad del padre o del hijo. Esta voluntad sólo cuenta para el hijo
en el caso de optar

por un apellido compuesto.
b) Filiación extramatrimonial: Es la que corresponde a los hijos concebidos fuera de

matrimonio,
sea que los padres tuvieran o no impedimento para contraer nupcias entre sí, en aquel
momento. En cuanto
a las filiaciones incestuosas y adulterinas, ellas quedaron eliminadas por la ley 14.367,
que las incluyó en
el género de las filiaciones extramatrimoniales.
El hijo extramatrimonial tiene el apellido del padre o madre que lo reconoce, espontánea
o

forzadamente. Así lo consigna el art. 5, ley 18.248:“El hijo extramatrimonial reconocido
por uno solo de
sus progenitores adquiere su apellido.
Si es reconocido por ambos, sea simultánea o sucesivamente, adquiere el apellido del

padre. Podrá
agregarse el de la madre, en la forma dispuesta en el artículo anterior. Sin embargo, si el
reconocimiento
del padre fuese posterior al de la madre, podrá con autorización judicial, mantenerse el
apellido materno
cuando el hijo fuese públicamente conocido por éste. El hijo estaría facultado también,
OM
con autorización
judicial, para hacer la opción dentro de los dos años de haber cumplido los dieciocho
años, de su
emancipación o del reconocimiento paterno si fuese posterior.
Si la madre fuese viuda, el hijo llevará su apellido de soltera”.
reglas legales
.C
c) Filiación desconocida: Cuando se ignora la filiación del hijo, no se pueden seguir las
explicadas anteriormente, el art. 6, impone: “El oficial del Registro del Estado Civil
anotará con un
DD
apellido común, al menor no reconocido, salvo que hubiese usado apellido, en cuyo
caso se le impondrá
éste.
Si mediare reconocimiento posterior, el apellido se sustituirá por el del progenitor que

LA
lo
reconociere, en forma ordenada en el artículo anterior. Si fuese conocido por el apellido
inscripto, estará
facultado para mantenerlo de acuerdo con las reglas del mismo artículo.
FI
Toda persona mayor de dieciocho años que careciere de apellido podrá pedir ante el
Registro del
Estado Civil la inscripción del que hubiese usado”.
d) Filiación adoptiva: Podría pensarse que no hay allí una adquisición originaria desde

que con
anterioridad a la adopción el adoptado ha podido tener otro apellido. Pero con relación a
la filiación
adoptiva sí lo es, porque la adquisición del apellido del adoptante se produce en el
mismo momento en
que la adopción se consuma.
Hay alguna diversidad en el régimen del apellido del adoptado, según que haya mediado
adopción
plena o simple:
1) Adopción plena: esta categoría borra la filiación originaria del adoptado y coloca a
éste en la

familia del adoptante con los mismos derechos y obligaciones que el hijo biológico (art.
323 CC). Esta
asimilación se refleja en el modo de la adquisición del apellido.
A este respecto, dice el art. 326:“El hijo adoptivo llevará el primer apellido del
adoptante, o su
apellido compuesto si éste solicita su agregación”. Fuera de ello, el hijo adoptivo puede,
después de los
18 años solicitar esta adición.
Para la adecuada comprensión de este precepto, resulta necesario realizar algunas
OM
precisiones según
que el adoptante fuere varón, mujer, o fuesen cónyuges:
a) Adoptante varón: sea casado o soltero, no hay duda acerca de que su propio apellido,
el que debe
llevar obligatoriamente el hijo adoptivo, sea en forma simple o bien compuesta.
.C
b) Adoptante mujer: cabe distinguir:
1) Soltera: el adoptado lleva su propio apellido, casando la adoptante, puede

DD
considerarse el
hecho como justificativo del cambio de apellido, especialmente si éste tiene corta edad;
2) Casada: no hay problema que el adoptado adquiera el apellido del marido de aquella,
pero la
ley 19.134, art. 17, establecía que si la mujer era viuda o casada cuyo marido no
LA
adoptara, el
24
FI


adoptado llevaba el apellido de la mujer. Esta situación ya no es posible, pues ahora las
personas
casadas sólo pueden adoptar si lo hacen conjuntamente (art. 320).
3) Viuda: como ésta conserva el apellido del marido, el adoptado recibía el apellido del
difunto.
OM
Esta solución fue criticada por Borda, quien entiende que el apellido del adoptado debe
ser el
apellido de soltera de la adoptante, opinión que Llambías no comparte.
4) Separada personalmente: se sigue el principio que el apellido del adoptado es el de la
adoptado.
.C
adoptante, por eso, si ésta conserva el apellido del marido, éste debe ser el apellido del
5) Divorciada vincularmente: el adoptado llevará el apellido de soltera, porque perdió el

DD
derecho de usar el del marido.
c) Adoptantes cónyuges: es el único supuesto en el que se admite la adopción de una

persona por
LA
dos adoptantes, el adoptado llevará el apellido del esposo, pero podrá adicionar el
apellido de la esposa
(art. 320).
FI
2) Adopción simple: Es la que deja subsistir el parentesco de sangre del adoptado, el art.
332, dice:
“La adopción simple impone al adoptado el apellido del adoptante, pero aquél podrá
agregar el suyo

propio a partir de los dieciocho años. La viuda adoptante podrá solicitar que se imponga
al adoptado el
apellido de su esposo premuerto si existen causas justificadas”.
4) Adquisición derivada
a) Mujer casada: La mujer que contraía matrimonio alteraba su nombre, adicionando el

apellido del
marido precedido de la partícula “de”. Tal costumbre fue recogida por la ley 18.248. No
cabe dudar que se
trataba de una verdadera regla consuetudinaria, que ofrecía notas de obligatoriedad,
uniformidad y antigua
raigambre.

La ley establecía una excepción al uso del apellido marital, que requería que la mujer
fuera conocida
en el comercio, industria o profesión por su apellido de soltera, pero sólo en el ejercicio
de éstas. Un
alejamiento de este régimen fue la disposición de la ley 13.010, de enrolamiento
femenino, que disponía
que en la Libreta Cívica debía constar el apellido de soltera de la enrolada.
La ley 23.515, modificó el tenor de la ley 18.248, estableciendo que el uso o la adición
del apellido del
OM
marido era optativo, con esta modificación no sólo se desatiende la costumbre, sino que
ahora el nombre
de la mujer casada dejó de ser un “derecho-deber”, para ser una facultad. esta
disposición es criticada por
Llambías, quien dice que contradice los caracteres de unanimidad e indivisibilidad del
nombre.
.C
b) Mujer viuda: Según las reglas consuetudinarias la muerte del marido no altera la
denominación dela viuda. Ésta conserva su nombre de casada mientras permanece en
estado de viudez: si contrae nuevas
nupcias adquiere el apellido del segundo marido. La ley 18.248, en su art. 10, establece
DD
que la viuda
puede pedir al Registro la supresión del apellido marital.
Para algunos autores como Borda y Spota, la viuda tiene derecho a usar el apellido de su
marido
LA
difunto, pero no está obligada a ello, porque disuelto el vínculo matrimonial sería
ilógico mantener la
obligación del apellido marital. Llambías opina que tales opiniones no interpretan
adecuadamente la
“costumbre” social, que adquiere la condición de regla jurídica, por la convicción de
FI
obligatoriedad.
c) Mujer separada: Según Llambías, la separación de hecho no faculta a la mujer casada

a prescindir
del apellido marital, aún cuando mediare un pedido de autorización judicial, porque

podría dar lugar a

equívocos de importancia.
Otros autores se apartan de este pensamiento, Spota piensa que la mujer separada de
hecho puede no
usar el apellido marital, siempre que la separación no le sea imputable a ella; Borda
afirma que la mujer en
tal situación tiene el derecho de usar el apellido marital, pero no la obligación.
La ley 18.248 no contempla la hipótesis de separación de hecho, por tanto, son

aplicables los
principios expuestos, no obstante, puede ocurrir que la mujer luego de una larga
separación deje de usar el

apellido marital y utilice el suyo, y sea reconocida por el mismo, razón por la cual puede
pedir la
autorización a la justicia el cambio de nombre.
d) Mujer divorciada: En principio, la mujer divorciada conservaba el apellido marital,

que también
era el de los hijos, y era el que permitía identificar a la que lo llevaba en el ámbito
social, profesional, etc.
en que se había desenvuelto hasta ese momento.
La jurisprudencia anterior a la ley 18.248, había mantenido en el carácter de simple
OM
principio sujeto a
excepciones, la obligación de la mujer divorciada, de usar el apellido marital. Pero otros
fallos, en cambio,
consideraron que luego del divorcio el uso del apellido marital no es una obligación
para la mujer, sino
simplemente un derecho potestativo de ésta del cual puede prescindir. Con la ley 18.248
el uso de apellido
.C
marital es optativo.
e) Nulidad del matrimonio: En principio la anulación o declaración de nulidad del

matrimonio priva
DD
a la mujer que contrajo matrimonio inválido, del apellido del otro contrayente. Se
comprende que sea así,
independientemente de la buena o mala fe de la mujer, porque siendo el matrimonio la
causa de
imposición del apellido marital, cesa este efecto cuando no hay causa que lo produzca.
LA
Con todo, el principio no es riguroso, porque pueden darse situaciones de un largo uso
del apellido
marital, llevado también por los hijos, y existiendo buena fe de parte de ella, parece
equitativo autorizarla
FI
para que cambie su nombre primitivo adicionando el apellido del padre de sus hijos.
25


Los desarrollos precedentes que eran el resultado de una elaboración doctrinaria fueron
ratificados por
la ley 18.248, cuyo art. 11 dice: “Decretada la nulidad del matrimonio, la mujer perderá
el apellido
marital. Sin embargo, si lo pidiere, será autorizada a usarlo, cuando tuviera hijos y fuese
cónyuge de
buena fe...”.
OM
E) Cambio de nombre:
1) El principio de la inmutabilidad: Su carácter: Como antes vimos, el nombre es un

derecho-deber
de identidad, de donde se sigue el carácter inmutable que le corresponde. Siendo un
atributo de la persona,
no se concibe que el nombre de esta que la identifica en la sociedad pueda experimentar
variaciones
.C
susceptibles de introducir equívocos en el ambiente social, lo que importa desvirtuar la
función
identificadora del nombre.
DD
No obstante, por alguna decisión judicial, según la cual el individuo estaría en libertad
para variar su
nombre desde que ello no está prohibido y la constitución le garantiza que no será
privado de lo que la ley
LA
no prohíbe.
Sabemos que el régimen del nombre era de base consuetudinaria, que en el caso
reprueba todo cambio
inconsulto en el nombre. Si a esto se agrega la especulación doctrinaria que ve en la
FI
inmutabilidad del
nombre uno de los pilares de la ordenación social, se tiene más que suficiente para que
por respeto al
derecho quede impedido toda cambio en el nombre de las personas que no tenga una
causa justificada.

Con todo, el principio no es absoluto, sería exagerado entenderlo con ese alcance, pues
cuando hay
alguna causa grave que justifique la alteración debe admitírsela, siempre que se cumpla
un procedimiento
regular para introducir el cambio.
En suma, el principio de inmutabilidad señala una orientación fundamental en la

materia. Pero cuando
el cambio es exigido por el bien de la persona, por excepción a aquel principio, puede
ser admitido:
a) cuando concurra una causa grave que justifique el cambio;

b) que se dé intervención a la autoridad competente para apreciar la procedencia del
cambio;
c) que autorizado el cambio se efectúa la publicidad del mismo, para ahorrar perjuicios
a terceros.
2) El cambio por razones propias al nombre, al estado y como sanción: Causas
a) Cambio por razones propias al nombre: Se da cuando el nombre tiene una

significación
OM
inconveniente, que importe para el sujeto un desmedro de la personalidad, procurando
eliminar esa
situación por la introducción en el nombre de ciertas variantes que le quiten aquella
significación.
En nuestra jurisprudencia se considera como justificativo del cambio:
apellidos o
.C
1) cuando el nombre tiene un significado injurioso o ridículo, muchas veces se trata de
nombres extranjeros que en nuestro país se prestan a giros burlescos o injuriosos;

DD
2) cuando el nombre importa una lesión de los sentimientos religiosos;
3) cuando el nombre, por la acumulación de consonantes resulta impronunciable, que

queda salvada
LA
por el art. 7, ley 18.248, que dispone: “Los extranjeros, al solicitar la nacionalización
argentina,
podrán pedir a la autoridad que le acuerde la adaptación gráfica y fonética al castellano

FI
de sus
apellidos de difícil pronunciación”.
Sin embargo, los tribunales rechazaron los pedidos en base a: el simple uso de un

nombre sin derecho

a llevarlo, en motivos simplemente sentimentales, ni en la mera dificultad de pronunciar
nombres o
apellidos extranjeros, pero no es un criterio unánime de la jurisprudencia.
b) Cambio por razones al estado: Se da cuando se da un cambio en el estado civil de la

persona que
incide en el nombre de ella, como el caso de la mujer que contrae matrimonio, cuando
se reconoce un hijo
extramatrimonial, o cuando se decreta la adopción.
En todos estos casos, el cambio no requiere la intervención de la autoridad ni el

cumplimiento de

procedimiento alguno, sino que siendo el efecto ordinario n de hecho que causó el
cambio de estado civil,
producido ese hecho, se sigue automáticamente la consecuencia del cambio en la
denominación de la
persona.
c) Cambio como sanción: Tiene lugar respecto de la mujer divorciada, cuando ella no se
muestra
digna de seguir llevando el apellido del esposo. También se ha incluido dentro de esta
categoría el cambio
de nombre de la mujer que contrajo nupcias inválidas, o en el caso de divorcio vincular.
OM
3) Adición y supresión del nombre
a) Concepto: La adición es la agregación de un nombre o apellido al nombre anterior de

la persona.
La supresión de nombre es se da cuando a una persona se le imponen diversos nombres,
lo que puede
.C
provocarle dificultades por la posible omisión de algunos de ellos, y la consiguiente
simulación de la
identidad resultante de la partida de nacimiento e instrumentos públicos.
DD
b) Casos: La adición de nombres puede ser:
1) Forzosa: cuando la mujer contraía nupcias con anterioridad a la ley 23.515
2) Facultativa: tratándose del adoptado bajo adopción simple que está obligado a llevar
LA
el apellido
del adoptante, pero puede adicionar al mismo su propio apellido de familia.
3) Autorizada: en los demás supuestos, en los que para adicionar un nombre, es

FI
necesaria la
autorización judicial.
26


Se ha observado que para autorizar una adición de nombre los tribunales se atienen a un
criterio menos
riguroso que para los demás casos. así se autorizó la adición de nombre para disimular
la significación
risueña del nombre, o en el caso de uso prolongado hasta en documento público.
4) Procedimiento para el cambio o modificación del nombre: Como se vio, el cambio de

nombre
OM
no es asunto librado a la exclusiva voluntad de los interesados, sino que debe resolverse
por la vía judicial.
El procedimiento está marcado por el art. 17, ley 18.248, que dice: “La modificación,
cambio o adición
de nombre o apellido, tramitará por el proceso sumarísimo con intervención del
Ministerio Público. El
pedido se publicará en un diario oficial una vez por mes, en el lapso de dos meses.
.C
Podrá formularse
oposición dentro de los quince días hábiles computados desde la última publicación.
Deberá requerirse
información sobre medidas precautorias existentes a nombre del interesado. La
DD
sentencia es oponible a
terceros y se comunicará al Registro del Estado Civil”.
En cuanto al juez competente, es el del domicilio del interesado o alternativamente, el

juez del lugar
LA
donde obra la inscripción original que habrá de rectificar de acuerdo a la sentencia que
se dicte. Los
terceros pueden presentar oposición mediante una acción de impugnación de nombre
ante el juez que
ordenó el cambio, o ante otro juez si se prefiere deducir una acción separada.
FI
5) Rectificación de partidas: El trámite referente a la rectificación de partida, persigue

poner de
acuerdo el efectivo nombre de la persona con las constancias que de ella se registran en
las partidas

respectivas, lo cual puede realizar la autoridad administrativa, como lo prevé el art. 15,
ley 18.248,: “El
director del Registro del Estado Civil podrá disponer de oficio o a pedido de parte, la
corrección de
errores y omisiones materiales que surjan evidentes del texto de la partida o de su cotejo
con otras, sus
resoluciones serán recurribles ante el Tribunal de Apelaciones en lo Civil
correspondiente al lugar donde
desempeña sus funciones, dentro de los quince días hábiles de notificadas”.
Fueras de ello, siempre el interesado puede, si lo prefiere o si el cometido excede a la

función de la

autoridad administrativa, acudir a la justicia, como lo dice el art. 18:“La rectificación de
errores de
partidas podrá tramitar también por simple información judicial, con intervención del
Ministerio
Público y del Director del Registro del Estado Civil”.
F) Protección jurídica del nombre: Para asegurar al titulara el respeto que su nombre
merece, se le
acuerdan a aquél tres acciones judiciales distintas que corresponden a situaciones
diferentes:
OM
1) Acción de reconocimiento: Corresponde al titular a quien se desconoce el nombre,
negándole el
derecho a llevarlo, ya sea mediante publicaciones o simples manifestaciones verbales o
de otra índole. El
art. 20, dice: “La persona a quien le fuera desconocido el uso de su nombre, podrá
demandar su
reconocimiento y pedir que se prohíba toda futura impugnación por quien lo negase;
.C
podrá ordenarse la
publicación de la sentencia a costa del demandado”.
La acción, en este caso, tiende a la declaración judicial de reconocimiento del nombre

DD
del titular, para
el progreso de la acción deben acreditarse tres requisitos:
a) que el nombre sea negado o desconocido por el demandado;

LA
b) que el demandante sea titular del nombre negado;
c) que el actor tenga interés en obtener la declaración que pide.
2) Acción de impugnación: Supone el uso ilegítimo del nombre por otra persona y
FI
persigue la
prohibición de ese uso. Esta acción se encuentra contemplada en el art. 21 “Si el nombre
que pertenece a
una persona fuese usado por otra para su propia designación, ésta podrá ser demandada
para que cese

en el uso indebido, sin perjuicio de la reparación de los daños si los hubiere”.
Con respecto a las personas legitimadas para promover la acción, el art. 22 dice que
pueden
promoverla: el interesado, su cónyuge, descendientes y hermanos. Los requisitos de esta
acción son:
a) uso de un nombre por quien no tiene derecho;
b) prueba de la titularidad del nombre por parte del accionante;
c) la existencia de un interés patrimonial o moral que tenga el actor en el no uso del

nombre.

3) Acción de defensa: Se articula en defensa del honor de la persona que puede ser
menoscabado por
el uso que se hiciera de su nombre con personajes de ficción, cosas muebles o
inmuebles, se encuentra
prevista en el art. 21, que dice: “Cuando fuera utilizado maliciosamente para la
designación de cosas o
personajes de fantasía y causare perjuicio moral o material, podrá demandarse el cese
del uso y la
indemnización de los daños”.
OM
Los requisitos de la acción son:
a) uso malicioso del nombre por el demandado;
b) titularidad del nombre por el actor;
c) perjuicio moral o material.
.C
G) Sobrenombre y seudónimo: Caracteres y virtualidad jurídica de ellos
1) Sobrenombre: Es la denominación familiar que suele darse a las personas que no sale
DD
del círculo
de sus íntimos, carece de importancia en el derecho porque no es una denominación
destinada a tener
curso en el ámbito de la convivencia humana.
LA
27
FI


Con todo, puede tener alguna resonancia jurídica cuando el sobrenombre permite la
identificación del
individuo aludido. Es lo que ocurre en materia de herencia testamentaria, en la que sería
válida una
institución de heredero o de legatario que se limitase a consignar el sobrenombre del
beneficiario (art.
3712).
OM
Lo mismo ocurre con los actos jurídicos así celebrados, que en principio carecerían de
valor por
ausencia de seriedad, pero por la virtualidad del principio de buena fe que domina los
actos jurídicos,
habría que darle al acto pleno valor cuando las partes entendieron darle ese alcance.
Finalmente la firma
de cualquier persona con su apodo o sobrenombre sería eficaz si se demuestra que ésa
.C
es el modo habitual
que tiene la persona de firmar.
2) Seudónimo: Es la denominación ficticia elegida por la persona para identificar con

DD
ella cierta
actividad que desea dejar al margen de las relaciones ordinarias ligadas a su propio
nombre y
personalidad. A veces su uso responde al propósito de ocultar el nombre de la persona,
otras veces
LA
persigue la finalidad de realzar el prestigio de su portador y facilitarle notoriedad, como

ocurre
frecuentemente con las actividades teatrales, cinematográficas o televisivas.
a) Función y eficacia del seudónimo: Con relación a las actividades que el portador
FI
deseó
identificarse con esta denominación, el seudónimo cumple la función de un verdadero
nombre, de ahí que
la ley 18.248, en su art. 23, establece: “Cuando el seudónimo hubiere adquirido
notoriedad, goza de la

tutela de nombre”, es decir, goza de las acciones protectoras del nombre.
Fuera de las actividades conectadas con el seudónimo, éste carece de eficacia jurídica,
salvo que por
circunstancias especiales, y por la supremacía del principio de buena fe, deba entenderse
que el acto
jurídico “sub-examine” trasunta la efectiva y seria manifestación de la voluntad de las
partes.
b) Adquisición del seudónimo: Sobre este punto se han emitido diversas opiniones:
1) Para algunos el seudónimo se adquiere por la sola voluntad del creador, que se
apropiaría de él por

su uso, o en términos figurados por su ocupación, para lo cual se requiere que la
denominación carezca
de dueños; es decir, el seudónimo es independiente de la significación de la actividad en

la que se usa.
2) Para la mayoría de los autores franceses la adquisición del seudónimo no se obtiene

sino después
de una larga posesión del mismo.
OM
3) Para otros autores, la adquisición del seudónimo se obtiene por la notoriedad que
brinda a su
portador, sin que deba apreciarse la fama lograda, por lo tanto, lo fundamental es la
adquisición de un
.C
mérito logrado por el seudónimo.
c) Prueba de titularidad del seudónimo: Independientemente de lo expuesto acerca de la

adquisición
DD
del seudónimo, el titular verá facilitada la prueba de su derecho mediante la inscripción
del mismo en el
Registro de la Propiedad Intelectual (art. 3, ley 11.723, de propiedad intelectual).
El registro del seudónimo es presuntivo y no atributivo de titularidad sobre el

LA
seudónimo, por lo tanto,

si se discute en juicio la titularidad del mismo, la pertenencia corresponderá a quien
justifique la existencia
de una causa de adquisición a su favor, en suma, los extremos a probar son: 1º) el uso
del seudónimo por
FI
quien se pretende titular; 2º) un cierto mérito ligado a ese uso que redunda a favor del
portador.
Cuando el registro del seudónimo fue obtenido por quien no es titular, éste puede
articular una acción

de impugnación de nombre y obtener la anulación del registro, pero si el accionante

fracasa en la prueba
de titularidad, el registro asegurará el uso del mismo por parte de quien lo haya
registrado.
3.-El Domicilio
A) Noción y distinción conceptual: Para Llambías el domicilio es el asiento jurídico de

la persona ,
que es una imposición social, a fin de poder exigir de ella el comportamiento adecuado;
para Busso, es el
lugar que la ley instituye como asiento delas personas para la producción de
determinados efectos

jurídicos.
Para Orgaz, es la sede legal de la persona, “centro territorial de las relaciones jurídicas o
el lugar
donde la ley sitúa a una persona para sus relaciones; para Rivera, es el lugar que la ley
fija como asiento
principal o sede de la persona para la producción de determinados efectos.
1) Distinción conceptual: No debe confundirse el domicilio con la residencia y la

habitación:
OM
a) Domicilio: es un concepto jurídico que según los casos quedará en un lugar o en otro.
b) Residencia: es una noción vulgar, que alude al lugar donde habita ordinariamente la
persona,
puede o no ser un elemento constitutivo del domicilio, revistiendo ese carácter cuando
la ley determina
.C
el domicilio de a persona en función de su residencia.
c) Habitación: es el lugar donde la persona se encuentra accidental o momentáneamente,

DD
comparada
con la habitación, se advierte que ambas nociones son de orden vulgar, no técnico.
B) Caracteres: El domicilio presenta los siguientes caracteres:

LA
1) Legal: en cuanto la ley lo instituye, computando uno u otro elemento material o

intencional, según
los casos.
FI
28


2) Necesario: en cuanto no puede faltar en toda persona, pues si alguien careciera

jurídicamente de
domicilio quedarían sin soporte territorial sus derechos y deberes.
3) Único: en cuanto queda eliminada la posibilidad de dos domicilios simultáneos, pues
la
constitución de un nuevo domicilio extingue los efectos del precedente.
4) Voluntario: la voluntad es determinante para la conciliación o cambio del domicilio.
5) Inviolable: nadie puede allanar el domicilio, sólo podrá ser allanado por un juez
OM
competente; la
Constitución Nacional dispone que el domicilio de las personas es inviolable.
C) Clasificación: Se cuentan dos clases de domicilios:
1) Domicilio general: es el que la ley determina para cualquier derecho u obligación. A

su vez se
divide en:
.C
DD
a) Domicilio legal;
b) Domicilio real.
2) Domicilio especial: es aquel que produce efectos limitados a una o varias relaciones
LA
jurídicas
determinadas. Se encuentra integrado por:
a) Domicilio convencional o de elección;

FI
b) Domicilio procesal o constituido;
c) Domicilio conyugal;

d) Domicilio comercial;
e) Domicilio de las sucursales, etc.
D) Domicilio general
1) Concepto y especies: Es el que rige la generalidad de las relaciones jurídicas de una

persona, es el
domicilio por antonomasia y al que se alude cuando se lo menciona sin calificación
alguna. Como vimos,
el domicilio general presenta dos especies: el domicilio legal y el domicilio real o
voluntario.

2) El principio de la necesidad: Siendo el domicilio un atributo de la persona, es decir,
una calidad
de ella, teóricamente al menos no es concebible la existencia de una persona sin
domicilio. Para dar
efectividad al principio de necesidad de domicilio, la ley cubrió todas las situaciones
posibles, a fin de que
sea factible, en función de las circunstancias propias de cada persona, determinar su
domicilio.
3) El principio de la unidad: crítica y excepciones: Este no es un principio

explícitamente
OM
consagrado por nuestro Código, pero se infiere de varias disposiciones que dan por
admitida la
imposibilidad de coexistencia de dos domicilios generales. Es de imaginar las
confusiones que podrían
resultar en todo esto si se admitiera la posibilidad de la existencia de dos o más
domicilios generales, con
lo cual también podría una persona es capaz e incapaz al mismo tiempo.
puede por
.C
a) Crítica al principio de unidad: El carácter único del domicilio si le da una gran fijeza,
su misma rigidez, ser perjudicial para los terceros. Parece injusto que el tercero que
DD
contrata con una
persona en el lugar de su comercio, tenga que investigar si no tiene otro domicilio
principal para acudir a
la jurisdicción correspondiente.
LA
Según Llambías esta crítica no se justifica, pues lo único que demuestra es la

conveniencia de ampliar
la competencia de los jueces para conferirla optativamente al juez del domicilio o al
juez del lugar donde
se hubieren constituido las obligaciones. Pero esto es asunto de simple técnica
FI
legislativa, que no afecta al

principio de unidad del domicilio general, el cual es compatible con la coexistencia de
diversos domicilios
especiales.

E) Domicilio real
1) Concepto: Se encuentra definido por el art. 89, que dice: “El domicilio real de las
personas es el
lugar donde tienen establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios”.
Pero es de notar
que el concepto legal no alude al elemento intencional del domicilio que es un
ingrediente indispensable,
de manera que podría complementarse aquella definición diciendo que es el lugar de la
residencia
permanente de la persona con la intención de establecer allí el asiento de su actividad.

2) Caracteres: Esta especie, además de tener do caracteres propios del género, presenta
los siguientes
caracteres específicos:
a) Real: en cuento tiene como base la efectiva residencia de la persona en un cierto

lugar, por
oposición al domicilio legar que puede ser ficticio si se atiende a la presencia de la

persona en el
mismo.
OM
b) Voluntario: en cuanto su constitución, mantenimiento y extinción dependen de la
voluntad de la
persona a quien afecta, por oposición al domicilio legal que es independiente de esa
voluntad e
.C
impuesto por la sola determinación de la ley.
c) Libre elección: en cuanto la ley asegura y garantiza la libertad del interesado para
elegir su
DD
domicilio y trasladarlo al lugar de su conveniencia o sus posibilidades, como lo dice el
art. 97:“El
domicilio puede cambiarse de un lugar a otro. Esta facultad no puede ser coartada no
LA
por contrato ni
por disposición de última voluntad”.
29
FI


De cualquier modo esta característica no es absoluta y puede resultar morigerada por

leyes que
establecen como condiciones para el ejercicio de algunas funciones públicas tener

domicilio en lugares
determinados.
OM
3) Elementos: El domicilio real surge de la integración de dos elementos diferentes:
a) Corpus: es la residencia efectiva de la persona en un lugar. En ocasiones la residencia

de la persona
por razón de sus ocupaciones, hábitos, etc., aparece dividida en varios lugares, y
entonces para determinar
cuál es la residencia que causa domicilio hay que atender al asiento principal de la
(art. 89).
.C
residencia de la persona
Todavía si aparece disociada la residencia de la persona con su familia y la residencia

DD
con fines
profesionales, la ley atiende a la primera como atributiva del domicilio, como lo expresa
el art. 93:“En el
caso de habitación alternativa en diferentes lugares el domicilio es el lugar donde se
tenga la familia, o el
LA
principal establecimiento”.
Por su parte, el art. 94 aclara: “Si una persona tiene establecida su familia en un lugar y
sus negocios
en otro, el primero es el lugar de su domicilio”, criterio que se fundamenta en que el
FI
verdadero centro de
los intereses y afectos de la persona reside en el lugar donde viva con su familia.
b) Animus: Consiste en la intención de permanecer en el lugar y de constituir allí el

centro de los

afectos e intereses, aunque tal designio no sea para siempre, bastando que sea por
tiempo indefinido. Este
segundo elemento no está expresamente consignado en el Código, y hasta fue
cuestionado, pero resulta
implícitamente de varias disposiciones:
1) El art. 92 dice: “Para que la habitación cause domicilio, la residencia debe ser
habitual y no
accidental, aunque no se tenga intención de fijarse allí para siempre”. De aquí se infiere
que para que

la residencia sea atributiva de domicilio debe estar presidida por aquel ánimo del
interesado.
2) El art. 97, segunda parte, dice: “El cambio de domicilio se verifica instantáneamente
por el hecho
de la traslación de la residencia de un lugar a otro con ánimo de permanecer en él y

tener allí su
principal establecimiento”.
OM
3) El art. 99 dice: “El domicilio se conserva por la sola intención de no cambiarlo o de
no adoptar
otro”, lo que demuestra también cómo la intención es elemento integrante del domicilio
real.
4) El art. 95, al aclarar que la residencia involuntaria no es atributiva de domicilio

reitera
.C
implícitamente la exigencia de la intencionalidad para que el “corpus” sea determinante
del domicilio.
DD
Pero la exigencia del “animus” no puede llevar al exceso de que alguien pretenda probar
contra lo que
resulta de su actividad que no tenía la intención de trasladar su domicilio a un cierto
lugar o que no la tenía
LA
que permanecer en él. La intención se conoce en derecho por las manifestaciones de la

voluntad que deben
ser apreciadas a través de la buena fe.
4) Constitución: El domicilio real requiere la concurrencia de sus dos elementos

FI
constitutivos (corpus
y animus), no bastando la sola presencia de uno de ellos si no concurre el otro también.
Así, la sola
intención de constituir domicilio en otro lugar no sea suficiente.

5) Mantención: El domicilio subsiste mientras uno de los elementos permanece en ese

lugar. Se
mantiene el domicilio “solo animo” cuando no obstante el traslado material de la
residencia falta la
intención de abandonar el domicilio primitivo (art. 99); se conserva el domicilio por
corpus, cuando la
persona que traslada sus actividades a una nueva morada, no traslada el “corpus” de la
anterior.
6) Extinción: Sólo se produce por la constitución de un nuevo domicilio, sea real o

legal, como dice el
art. 97:“El cambio de domicilio se verifica instantáneamente por el hecho de la
traslación de la

residencia de un lugar a otro con ánimo de permanecer en él y tener allí su principal
establecimiento”.
Así pues perdura el domicilio real mientras no constituya uno nuevo, lo que también
surge del art. 98,
que dice: “El último domicilio conocido de una persona es el que prevalece cuando no
es conocido el
nuevo”. Por lo demás la extinción del domicilio también puede producirse también a
raíz de circunstancias
configurativas del domicilio legal.
OM
F) Domicilio legal
1) Concepto: Está dado por el art. 90, que dice: “El domicilio legal es el lugar donde la
ley presume,
sin admitir prueba en contra, que una persona reside de una manera permanente para el
ejercicio de sus
derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no esté allí presente...”.
teniendo en
.C
Por el concepto se advierte que la finalidad de este domicilio es la seguridad jurídica,
cuenta el carácter necesario del domicilio ordinario e codificador ha querido prever

DD
ciertos supuestos en
que el interesado no estaba en condiciones de fijar por sí mismo el domicilio, o señalar
en forma absoluta
el domicilio de otros, con independencia de su residencia.
LA
2) Caracteres y elementos: El domicilio legal presenta los siguientes caracteres:
a) Forzoso: en cuanto lo impone la ley independientemente de la voluntad del

interesado, sin
FI
embargo, no tiene este carácter el domicilio legal de los militares en ejercicio.
b) Ficticio: la ley supone una presencia del interesado en ese lugar, que puede no ser
real (art. 90).

c) Excepcional y de interpretación restrictiva: en el sentido de que funciona solamente

en las
hipótesis previstas por la ley, sin que estas situaciones puedan extenderse por analogía a
otros
supuestos.
30

d) Único: en el sentido de que la concurrencia de varios domicilios legales hace que

sólo uno de ellos
se tome en cuenta para fijar el domicilio de la persona.
3) Distintos casos: Análisis: Los supuestos enumerados en el art. 90 son taxativos, por
razón del
carácter excepcional que corresponde a esta clase de domicilio. La imposición de este
OM
domicilio comporta
una restricción a la voluntad individual. Los casos enumerados en los incisos del art. 90
son:
a) Funcionarios públicos: Dice el art. 90, inc. 1º:“Los funcionarios públicos,

eclesiásticos o
seculares, tienen su domicilio en el lugar en que deben llenar sus funciones, no siendo
.C
estas temporarias,
periódicas o de simple comisión”.
Hay dudas sobre cuáles son los funcionarios públicos a que aquí que se alude, para una
DD
parte de la
doctrina el Código se refiere a toda clase de empleaos públicos, para otros autores los
funcionarios son los
que tienen facultad decisoria y concurren con su voluntad a formar la actividad
administrativa.
LA
En cuanto a la constitución, se produce a partir del momento en que el funcionario toma

posesión del
cargo respectivo, y no desde la fecha de nacimiento; en cuanto a los efectos, son los
propios d todo
FI
domicilio general u ordinario, esto no condice la creencia que este domicilio es al sólo
fin del
cumplimiento de sus funciones.
b) Militares: El art. 90, inc. 2º dice: “Los militares en servicio activo tienen su domicilio

en el lugar
en que se hallen prestando aquél, si no manifestasen intención en contrario por algún
establecimiento
permanente, o asiento principal de sus negocios en otro lugar”.
El domicilio de los militares presenta una anomalía, pues resulta inútil ya que se
constituye sobre
circunstancias aptas para constituir domicilio real, de manera que el domicilio quedaría
fijado en el lugar
de destino, por ser el lugar de asiento principal de la persona.
c) Personas de existencia ideal: Dispone el art. 90, inc. 3:“El domicilio de las
corporaciones,

establecimientos y asociaciones autorizadas por las leyes o por el gobierno, es el lugar
donde está
situada su dirección y administración, si en sus estatutos o en la autorización que se les
dio no tuviesen
un domicilio señalado”.
El precepto se refiere a las “corporaciones”, a las “fundaciones” y a las “simples

asociaciones”. En
cuanto a las personas jurídicas, el domicilio se encuentra señalado por el art. 44, que
dice: “Las personas
jurídicas nacionales o extranjeras tienen a su domicilio en el lugar en que se hallaren, o
OM
donde funcionen
sus direcciones o administraciones principales, no siendo el caso de competencia
especial”.
d) Domicilio de las sucursales: Dice el art. 90, inc. 4:“Las compañías que tengan
muchos
establecimientos o sucursales, tienen su domicilio especial en el lugar de dichos
.C
establecimientos, para
sólo la ejecución de las obligaciones allí contraídas por los agentes locales de la
sociedad”. Se critica al
artículo la inclusión de un domicilio que no es legal, sino especial.
DD
e) Transeúntes: el art. 90, inc. 5, determina: “Los transeúntes o las personas de ejercicio
ambulante,
como los que no tuviesen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia
actual”. Este es un
LA
supuesto en que la ley computa un elemento por lo general irrelevante, como es la

habitación o residencia
actual, para fijar el domicilio de la persona.
Se trata de una disposición de verdadero interés jurídico porque tiende a ubicar a

FI
personas que de otra

manera no podrían ser fijadas en algún lugar para el ejercicio de sus derechos y
cumplimiento de sus
obligaciones.

f) Incapaces: Según el art. 90, inc. 6:“Los incapaces tienen el domicilio de sus
representantes”. Con
respecto a este domicilio, se presentan algunas alternativas: los hijos matrimoniales
tiene el domicilio de
sus padres, en caso de divorcio, el de aquél que se hubiera otorgado su tenencia; en el
caso de los hijos
extramatrimoniales, tienen el domicilio del padre que los reconozca; en el caso de los
huérfanos, si su
filiación es desconocida, la tutela corresponde al juez del lugar donde fueron
encontrados o el domicilio de
su guardador.

Este artículo no se aplica a los menores emancipados, pues son capaces de constituir
domicilio propio,
ni a los penados, que conservan el domicilio precedente, mientras no constituyan otro,
como lo prevé el
art. 95, que dice: “La residencia involuntaria por destierro, prisión, etc., no altera el
domicilio anterior,
si se conserva allí la familia, o se tiene el asiento principal de los negocios”.
g) Causante: El art. 90, inc. 7, establece: “El domicilio que tenía el difunto determina el
lugar en que
se abre su sucesión”. Se le critica al artículo que sólo establece una regla atributiva de
OM
competencia, y no
un domicilio legal.
h) Dependientes: el art. 90, inc. 8, prescribe: “Los mayores de edad que sirven, o
trabajan, o que
están agregados en casa de otros, tienen el domicilio de la persona a quien sirven o para
quien trabajan,
mujer casada,
.C
siempre que residan en la misma cosa, o en habitaciones accesorias, con excepción de la
que como obrera o doméstica, habita otra casa que la de su marido”.

DD
Esta disposición carece de justificación, pues si no existiera, todas las personas tendrían
el mismo
domicilio, no con carácter de legal, sino de domicilio real, por ser el lugar del trabajo el
asiento de la
residencia permanente de la persona.
LA
Cuando el principal no tiene su domicilio en el lugar de la residencia de los

dependientes, hay acuerdo
general en que cesa este domicilio legal, es decir, que el domicilio de los dependientes
no está en el
FI
domicilio de quien sirven, sino en el lugar de residencia de ellos.
31


i) Mujer casada: El art. 90, inc. 9, establecía: “La mujer casada tiene el domicilio de su
marido, aun
cuando se halle en otro lugar con licencia suya. La que se halle separada de su marido
por autoridad
competente, conserva el domicilio de éste, si no se ha creado otro. La viuda conserva el
que tuvo su
marido, mientras no se establezca en otra parte”.
OM
No obstante considerar el codificador incapaz a la mujer casada, le dedicó una norma
especial, porque
el fundamento del domicilio atribuido a la mujer casada no se vinculaba a la
incapacidad de ésta, de
manera que aun eliminándose su incapacidad, subsistía la necesidad de unificar el
domicilio de los
esposos.
aunque de
.C
Este domicilio comenzaba a surtir sus efectos desde el mismo momento del casamiento
hecho la mujer no se hubiese trasladado todavía a la casa del marido, y no cesaba por el
DD
alejamiento
material de la mujer por razones de trabajo u otras que cuenten con el beneplácito del
marido.
Finalmente, se había reconocido que la atribución del marido de fijar el domicilio de la

LA
familia, no
debía ser ejercida abusivamente, que recepta la ley 23.515, que deroga este inciso,
indicando ahora que el
domicilio matrimonial es fijado de común acuerdo por los esposos (art. 200 CC).
FI
4) Caducidad: Así como el domicilio legal se constituye de pleno derecho por la sola
gravitación de
las circunstancias personales determinantes de esa clase de domicilio, del mismo modo
se produce la
caducidad del domicilio legal por la cesación del hecho que lo hubiera motivado.

Es lo que dice el art. 91:“La duración del domicilio de derecho, depende de la existencia
del hecho
que lo motiva. Cesando éste, el domicilio se determina por la residencia, con intención
de permanecer en
el lugar en que se habite”.
La disposición contiene una afirmación final excesiva, porque podría ser que aun
cesando el hecho
determinante, el domicilio de la persona no se determine por la residencia. Por ello,
habría sido mejor
eliminar la segunda parte del artículo, dejando que luego de cesada la causa
determinante, se fijara el

domicilio de la persona conforme a los principios generales.
G) Domicilio de origen
1) Concepto: Se encuentra definido en el art. 89, segunda parte, que dice: “... el lugar
del domicilio
del padre, en el día de nacimiento de los hijos”. Es el primer domicilio de la persona,
pues como incapaz
que es, el recién nacido tiene el domicilio de su padre, quedando para el futuro.
2) Naturaleza: El domicilio de origen es una especie de domicilio legal, porque es
OM
instituido e
impuesto por la ley con entera independencia de la voluntad de la persona a quien
afecta. Se aplica en
casos muy reducidos, como son:
a) Fija el domicilio de la persona cuando ésta se ausenta de su domicilio en el extranjero

sin ánimo de
contrario este
.C
regresar (art. 96), el domicilio abandonado debe estar situado en el extranjero, caso
precepto no es aplicable, porque el domicilio en el país mantiene su eficacia hasta la

constitución de
DD
uno nuevo.
b) Determina la ley aplicable a la legitimación de los hijos extramatrimoniales, los que
tuvieren su
domicilio en el país, se rigen por las leyes del Código (art. 312), con los que tengan
domicilio en el
LA
extranjero, la legitimación se rige por las leyes de ese país (art. 313).
H) Efectos del domicilio, la residencia y la habitación: Noción:
1) Efectos del domicilio:

FI
a) Determina la ley aplicable, en los casos de capacidad, bienes muebles, bienes

inmuebles, etc.
b) Fija la competencia de los jueces, en los casos de acciones personales
c) Indica el lugar donde deben realizarse las notificaciones;
d) Precisa el lugar donde deben cumplirse las obligaciones.

2) Efectos de la residencia:
a) Crea la competencia del juez que entiende en los juicios de ausencia y presunción de
fallecimiento;
b) Para el discernimiento de la tutela, es juez competente el juez de la última residencia
en el país
de los padres del huérfano;
c) La última residencia de quien no tiene domicilio fijo determina la competencia de los
jueces
3) Efectos de la habitación:
a) Eleva su categoría a la de domicilio legal en el caso de los transeúntes;

b) Determina optativamente la competencia de los jueces de ese lugar en las acciones
personales
donde no se estipule lugar de cumplimiento;
c) Determina la competencia de los jueces que tengan que discernir la tutela de los
menores
abandonados;
d) En el orden civil, la mera habitación es suficiente para someter a los transeúntes que
habiten en
el territorio de la República a las leyes de nuestro país;
I) Domicilio especial
OM
32
.C
DD
LA
FI


1) Concepto: Es aquel que produce efectos limitados a una o varias relaciones jurídicas
determinadas,
tiene un ámbito determinado y proyecta su eficacia sólo respecto de los supuestos para
los cuales fue
instituido.
2) Caracteres: En comparación con el domicilio general, el domicilio especial:
OM
a) No es necesario;
b) Puede ser múltiple;
c) Es prescriptible y es alienable;
d) Puede perdurar a los herederos.
.C
3) Especies: Existen diversas especies de domicilio especial, siendo las principales:
a) Domicilio procesal: es el que corresponde a todo litigante para los efectos del juicio.
DD
b) Domicilio matrimonial: es el domicilio común de los esposos, que rige lo relativo al
divorcio y
nulidad del matrimonio, acciones que deben ser promovidas ante el juez de dicho
domicilio. Una reiterada
LA
jurisprudencia lo había diferenciado del domicilio actual del marido constituido después
de la separación
de hecho, que tenía la ventaja de sustraer, a la mujer, de las posibles maniobras del
marido para dificultar
la posición de la mujer.
FI
Estos inconvenientes ya no se pueden presentar, porque el actual art. 227 dispone: “Las
acciones de
separación personal, divorcio vincular y nulidad, asó como las que versaren sobre los
efectos del

matrimonio, deberán intentarse ante el juez del ultimo domicilio conyugal efectivo o
ante el del domicilio
del cónyuge demandado”.
c) Domicilio comercial: es el domicilio de los comerciantes que produce efectos

especialmente para
el cumplimiento de las obligaciones comerciales allí contraídas y determina la
competencia judicial
referente a las mismas (art. 3, ley 24.522, de concursos).
d) Domicilio de las sucursales: está instituido por el art. 90, inc. 4, que dice: “Las
compañías que

tengan muchos establecimientos o sucursales, tienen su domicilio especial en el lugar de
dichos
establecimientos, para sólo la ejecución de las obligaciones allí contraídas por los
agentes locales de la
sociedad”.
Este domicilio presenta la particularidad de que no obstante estar mencionado en el art.

90, como
supuesto de domicilio legal, éste no entra en la categoría de domicilio general, se trata
de un domicilio
especial, fijado por la ley, que surte efecto respecto de las obligaciones contraídas en el
OM
lugar por los
gerentes de las sucursales o filiales de compañías.
J) Domicilio de elección
1) Concepto: Es el que elige una u otra parte de un contrato para que surta efecto
respecto de las
.C
consecuencias de ese mismo contrato. El art. 101 dice: “Las personas en sus contratos
pueden elegir un
domicilio especial para la ejecución de sus obligaciones”.
DD
2) Caracteres: Por corresponder al género de domicilio especial sus caracteres son:
a) no es necesario;
b) es prescindible;
LA
c) no es único.
En cuanto a sus caracteres específicos son:

FI
a) Voluntario: desde que no siendo necesario, su constitución depende de la sola

voluntad de los
interesados;

b) Contractual: en cuanto se constituye como un incidente de un contrato del que es un

accesorio
que perdura mientras subsisten los efectos del mismo contrato al cual accede;
c) Transmisible: con el mismo contrato al cual accede;
d) Prescriptible: por lo menos en cuanto a las notificaciones que es dable practicar en el

mismo;
e) Inmutable: en cuanto por ser una cláusula del contrato que lo contiene no puede, en
principio, ser

cambiado sino por el nuevo acuerdo de los contratantes.
3) Constitución
a) Formas: El domicilio convencional puede ser constituido por cualquiera de las

formas expresas o
tacitas de manifestación de voluntad:
1) Constitución expresa: cuando se lo elige por escrito o verbalmente;
2) Constitución tácita: cuando se lo induce del lugar convenido para el cumplimiento de
OM
la
obligación, en cuyo caso la ley declara la competencia delos jueces de ese lugar para
entender en el
pleito a que el contrato diere lugar (art. 5, inc. 3, ley 22.434).
no existiera,
.C
b) Prueba: El domicilio de elección hace excepción al domicilio general, puesto que si
todos los efectos de aquél serían regidos por éstos. De ahí la necesidad de que la prueba
de su existencia,
DD
se efectúe por medios indubitados.
c) Modalidades: Sobre el modo de la constitución se presentan algunas variantes que

inciden en
cuanto al alcance del domicilio:
LA
1) Identificado por calle y número: surte la plenitud de los efectos propios del domicilio
convencional, si en este domicilio no vive el constituyente, existe una relación de

mandato entre
FI
33


éste y el titular del domicilio, por el cual éste se obliga a comunicar al constituyente del
domicilio
todas las notificaciones o avisos que allí se reciban a su nombre.
2) Identificado por la mención que la persona que allí vive: el lugar elegido queda
librado a las
fluctuaciones que tenga la instalación de dicho domicilio en una ciudad.
3) Si concurren ambas menciones: habrá que atender la que aparezca como principal
según las
OM
circunstancias, pues si el principal es la mención de la persona, se debe tener en cuenta
un posible
traslado dentro de la ciudad.
4) Designación de una ciudad o distinto lugar: sólo surte efecto de tal a los fines de
atribuir
competencia a los jueces de ese lugar para entender en el asunto, pero las notificaciones
y el
.C
cumplimiento de las obligaciones no se ven influidas por el domicilio.
5) Domicilio real del constituyente: eso no alterará el alcance del domicilio constituido,
por
tanto, si el constituyente llega a mudarse, el domicilio convencional queda sin cambio.
DD
6) Domicilio de la otra parte: tal constitución no es eficaz para las notificaciones que
deben ser
practicadas en el domicilio ordinario del constituyente, esto se basa en el principio de
buena fe y
en la necesidad de que el titular del domicilio de aviso al constituyente de cualquier
LA
novedad que
pueda producirse.
4) Cambio, transmisión y extinción:

FI
a) Cambio: En principio, el domicilio de elección es inmutable, pero este principio cesa

en cuanto a
las notificaciones cuando el cambio no altera la jurisdicción de los jueces que
eventualmente habrán de
resolver las controversias entre las partes.

Para que el cambio produzca el efecto señalado se requiere la notificación idónea del
mismo a la
contraparte. Esta notificación debe ser practicada en el domicilio ordinario del
adversario, porque el
cambio no es un efecto normal del contrato sino de la libre decisión de quien efectúa ese
cambio. El
cambio unilateral surte efecto respecto de las notificaciones, pero deja intacta la eficacia
del domicilio
primitivo en los demás efectos.
b) Transmisión: A diferencia del domicilio general, que se extingue con la persona y es

intransmisible, el domicilio de elección se transmite a los sucesores universales del
constituyente. Esto es
una consecuencia del efecto de los actos jurídicos en general que se extiende en
principio activa y
pasivamente a los sucesores universales.
Por el contrario, los sucesores singulares no se ven afectados por la constitución de tal
domicilio, ni
tampoco pueden invocarlo a su favor, con todo, se acepta que el adquirente pueda
aceptar la constitución
del domicilio elegido por el deudor (art. 919).
OM
En cuanto a los acreedores, que hicieren valer las acciones de su deudor, mediante la
acción
subrogatoria u oblicua, pueden aprovechar el domicilio de elección y quedan también
sujetos al mismo
pues obran en nombre del deudor, poniéndose en el lugar de éste (art. 1196).
contiene, es
.C
c) Extinción: El domicilio de elección perdura mientras surte efecto el contrato que lo
decir, su suerte está ligada a éste, y se extingue por él. Por ello se resolvió que los
incidentes que se
DD
promueven después de extinguido el contrato deben sustanciarse en el domicilio del
demandado y no en el
convencional.
Independientemente de la extinción de pleno derecho del domicilio de elección, puede

LA
cesar por
diversas causas:
1) Renuncia de la parte a quien favorece;

FI
2) Rescisión acordada por las partes;
3) Transcurso de un largo desuso;
4) Por efecto del fuero de atracción de los juicios universales;

5) Destrucción material del local designado y situaciones análogas.
5) Efectos del domicilio de elección
a) Competencia judicial: el art. 102, dice: “La elección de un domicilio implica la

extensión de la
jurisdicción que no pertenecía sino a los jueces del domicilio real de las personas”. Esto
es lo que se
llama “prórroga de jurisdicción”, la cual opera la transferencia de la competencia
originaria de los jueces
del domicilio ordinario del constituyente a los jueces del domicilio de elección.

b) Notificaciones: el domicilio de elección surte también sus efectos con respecto a las
notificaciones,
que con motivo del contrato se dirijan las partes y son eficientes para los efectos
correspondientes las que
se remiten a ese lugar.
c) Lugar de cumplimiento de las obligaciones: Cuando se hubiere convenido como

lugar de pago el
domicilio de una u otra de las partes, el pago debe ser satisfecho en el domicilio de
elección, pero la sola
constitución no importa determinar un lugar de pago; cuando sin hacer mención de la
OM
constitución de
domicilio convencional, se señala un lugar para el cumplimiento de la obligación, ello
importa la
constitución tácita de un domicilio de aquella índole.
K) Domicilio “ad litem”
domicilio
.C
1) Concepto: Como vimos, es el que corresponde a todo litigante que ha de constituir un
para los efectos del juicio, notificaciones, emplazamientos, intimaciones de pago, etc.
según el art. 40, ley
DD
34
LA
FI


22.434: “Toda persona que litigue por su propio derecho o en representación de tercero
deberá constituir
domicilio legal dentro del perímetro de la ciudad que sea asiento del respectivo juzgado
o tribunal.
Ese requisito se cumplirá en el primer escrito que presente, o audiencia a que concurra,
si es ésta la
primera diligencia en que interviene.
OM
En las mismas oportunidades deberá denunciarse el domicilio real de la persona
representada.
Se diligenciarán en el domicilio legal todas las notificaciones por cédula, que no deban
serlo en el
real.
notificaciones
.C
El domicilio contractual constituido en el de la parte contraria no es eficaz para las
que deben ser realizadas en el domicilio del constituyente”.

DD
Se trata de un domicilio de efectos limitados, en el caso para todo lo concerniente al
juicio, salvo para
absolver posiciones respecto a lo cual la pertinente notificación ha de ser practicada en
el domicilio
general u ordinario. Este domicilio caduca si el expediente queda paralizado durante
LA
varios años.
L) Domicilio legal-especial
1) Concepto: Esta clase de domicilio es aquel que la ley misma crea, no con carácter
FI
general, sino tan

sólo para que surta efecto para ciertos actos u obligaciones, extinguiéndose cuando la
causa que lo generó
desaparece.

2) Casos: Los casos más importantes son:
a) Domicilio comercial de la mujer casada (art. 27, inc. 3 Co Co).
b) El domicilio creado por la ley de defensa agrícola (ley 4863).
c) El domicilio establecido para la destrucción de la plaga de langosta (ley 307)
4.-El Estado
A) Concepto: Muchos autores dieron su concepto de estado, así Borda lo define como la
posición o

situación que el sujeto tiene dentro de la familia; Mazzinghi dice que es el conjunto de
derechos y
obligaciones que emanan de un vínculo familiar y que atribuyen a la persona una
posición dentro de la
familia.
Zanoni dice que es el conjunto de derechos subjetivos y deberes correlativos que

corresponden a las
personas en razón de su emplazamiento familiar, que procuran su tutela jurídica; Rivera
lo define como el
emplazamiento en la familia, posición que se tiene, de la cual surgen relaciones
OM
jurídicas familiares, cuyo
contenido serán derechos y deberes.
Para Savatier, es el conjunto de cualidades extrapatrimoniales determinantes de su

situación individual
y familiar; por último, podemos definir al estado como la posición que ocupa el sujeto
con relación a la
.C
familia, que actúa como causa de relaciones jurídicas familiares, cuyo contenido son
derechos y deberes
jurídicos recíprocos.
DD
B) Elementos: Sobre este tema se han emitido diversas opiniones que pueden agruparse
en tres
concepciones distintas:
1) Primera concepción: se aproxima al concepto romano del estado, concibiendo a éste

LA
por
eliminación de sus otros elementos, como la posición que corresponde a la persona con
relación al grupo
social y al grupo familiar, a los cuales pertenece.
FI
2) Segunda concepción: el estado responde a un concepto más amplio, pues no sólo

incluye los
factores que fijan la posición de la persona frente a la sociedad y a la familia, sino
también las cualidades
inherentes a la persona, tales como la edad, el sexo o la salud mental; sólo quedarían al

margen las
cualidades no relacionadas con la persona en sí misma, sino con la ocupación o
profesión de ella.
3) Tercera concepción: tiene la comprensión más amplia del estado, que estaría
integrado por toda
cualidad de la persona con influencia sobre un conjunto más o menos extenso de
relaciones jurídicas: así
la cualidad de ausente, heredero, empleado, militar, etc.
C) Estado y capacidad: Por tratarse de atributos inherentes a la personalidad, hay íntegra

conexiónentre la capacidad y el estado. Éste influye sobre la capacidad: así el estado
matrimonial modifica

notablemente la capacidad de las personas que acceden a dicho estado. A la inversa, la
capacidad no
influye sobre el estado civil de las personas.
D) Estado Civil
1) Concepto: Si dejamos de lado las especulaciones puramente teóricas, para concentrar

nuestra
atención en el derecho positivo argentino, es dable observar, como lo señala Orgaz, que
la voz “estado” es
usada en dos sentidos:
OM
a) En sentido vulgar: alude a situaciones de hecho en que puede encontrarse la persona
o las cosas
que le correspondan: como estado de manía, estado de enfermedad, estado de
embriaguez, etc. Aquí el
35
.C
DD
LA
FI


estado no precisa una manera de ser de la persona, sino de “estar”, aplicable también a
las cosas, a los
derechos o al patrimonio.
b) En sentido técnico: cuando el codificador se refiere al “estado” está aludiendo

inequívocamente al
“estado de familia”, sea que hable simplemente de “estado” o de “estado civil”. Si se
pretende vincularlas
OM
a cualesquiera cualidades personales, las expresiones “posesión de estado”, “acciones de
estado”,
suposición o supresión de estado civil” carecen por completo de sentido.
En resumen, en la terminología de nuestro derecho positivo, el “estado” o “estoad civil”

de la persona
física se refiere exclusivamente al modo de ser de la persona, dentro de la familia. A
todas estas
.C
situaciones corresponden un cúmulo de derechos y deberes que se estudian en el
derecho de familia.
DD
2) Caracteres: El estado, como los demás atributos inherentes a la personalidad, presenta
los
siguientes caracteres:
a) Está fuera del ámbito de la autonomía de la voluntad, y está sujeto a una regulación
LA
de orden
público;
b) Es intransmisible e inalienable;
FI
c) Es irrenunciable;
d) Es imprescriptible;

e) Es indivisible;
f) Es recíproco, es decir, al estado de una persona corresponde otro igual o desigual

correlativo,
esposo-esposa, padre-hijo, etc.
3) Efectos: Los efectos jurídicos del estado civil son:
a) Influye sobre la capacidad y en el nombre de la persona (matrimonio);
b) Genera un derecho subjetivo a favor de la persona, mediante las “acciones de

estado”;

c) Origina todo el derecho de familia;
d) Origina también gran parte del derecho hereditario;
e) Impone el deber de denunciar la orfandad o vacancia de la tutela de los parientes

menores de edad,
bajo pena de privación del derecho a la tutela;
f) Impone el deber de denunciar la demencia de los parientes bajo la sanción de
OM
indignidad;
g) En ciertos supuestos, determina la incapacidad de derecho del oficial público o de sus

parientes
para ser testigos en los actos pasados ante el mismo;
de los jueces;
.C
h) En el orden procesal, el estado de las personas es motiva de recusación o excusación
i) En el orden penal, el estado configura un factor eximente de penas, o bien de

DD
agravación de las
mismas.
4) Las acciones de estado: clases: La protección dispensada al estado se concreta por

LA
medio de dos
acciones principales:
a) Acción de reclamación de estado: es la que tiene por finalidad el reconocimiento del

estado del
FI
accionante que es desconocido por el demandado. Tal acción la puede ejercer, por
ejemplo, el hijo
matrimonial para que se lo reconozca en tal carácter (art. 254).
b) Acción de impugnación de estado: es la que tiene por objeto el reconocimiento de la

inexistencia,
o falsedad del estado que se atribuye el demandado. Pertenecen a esta categoría:

1) Acción por impugnación de paternidad;
2) Acción por impugnación de maternidad;
3) Acción por impugnación de filiación;
4) Acción por nulidad de matrimonio.
5) La cosa juzgada en materia de acciones de estado: su problemática: Se discute acerca
del efecto
de la cosa juzgada “erga omnes” que produce esta clase de sentencias.
a) Teoría del contradictor legítimo: Los autores franceses le asignaron ese carácter,
según

D’Argentré, la común y decidida opinión es que un juicio sobre el estado hace derecho
y produce
consecuencias contra todos siempre que se haya seguido con un opositor legítimo, ¿y
quién es el
contradictor legítimo?, el que tiene el primer y principal interés.
Esta teoría fue abandonada a mediados del siglo XIX, por suponer una representación
ficticia acordada
por los demás parientes a favor del contradictor legítimo, personaje que se desdibuja a
medida que se aleja
el parentesco en juego.
OM
b) Teoría del valor relativo de la cosa juzgada: Los grandes maestros que hicieron la
crítica a la
tesis anterior, que negaron el efecto “erga omnes” de las sentencias de estado y
consideraron que en
principio, éstas se encuentran en condiciones similares a las demás sentencias, pudiendo
los extraños
.C
renovar la cuestión.
Con todo, se trata sólo de un principio que admite muchas excepciones, como la
sentencia contra los
DD
herederos de las partes, la sentencia de un juicio donde intervinieron todos los parientes,
la sentencia sobre
paternidad, etc.
Esta posición, en su afán de reducir la órbita de aplicación de un principio juzgado en la

LA
práctica
inconveniente, introduce excepciones carentes de razón, tampoco se advierte la razón
por la cual se
impediría a ciertas personas renovar la cuestión.
FI
36


c) Teoría del valor absoluto de la cosa juzgada: Frente a la posición precedente que
afirma la
autoridad relativa de la cosa juzgada emanada de las sentencias dictadas en juicios de
estado, están los
autores modernos que sustentan el valor “erga omnes” de tales sentencias en el carácter
indivisible del
estado.
OM
Esta argumentación tan convincente que se apoya en la eliminación del absurdo ha
intentado ser
neutralizada por Planiol, para quien esta manera de comprender la divisibilidad del
estado reposa sobre un
error fácil de refutar, el estado es indivisible, cada individuo no puede en sus relaciones
con una persona
determinada, pasar como hijo legítimo y no legítimo a la vez.
anteriores,
.C
d) Teorías intermedias: En el deseo de eludir los inconvenientes que suscitan las teorías
varios autores ensayaron doctrinas intermedias. Para Cicu, deben tenerse en cuenta los
DD
efectos reflejos que
una sentencia de estado produce sobre las relaciones de parentesco de las personas
directamente afectadas
por ella, de modo que no es la sentencia que tiene valor “erga omnes” sino el título del
estado.
LA
Según Colin y Capitant, a las sentencias dictadas sobre el estado, debe atribuirse la
misma autoridad
que a los demás instrumentos probatorios, es decir, que la sentencia puede ser discutida.
Busso, siguiendo
FI
este pensamiento, entiende que para resolver la cuestión debe distinguirse entre los
efectos que pueda
surtir la sentencia en cuanto haga cosa juzgada, de aquellos que pueda producir como
constitutiva de
título, pudiendo aquellos que no intervinieron en el primer juicio, impugnar ese título.

Finalmente, para Borda, no es posible en esta materia elaborar una teoría unitaria de las
acciones de
estado, partiendo de la regla de derecho procesal según la cual la cosa juzgada es
relativa, habrá que
admitir tantas excepciones como lo impongan la naturaleza de la acción de que se trate
o los intereses
públicos y particulares en juego.
Llambías dice que la postura de Borda no es adecuada en esta materia, en que se trata de
fijar una
pauta básica referente al régimen de las acciones de estado, que conviene adoptar
criterios flexibles

cuando se trata de la apreciación de hechos, porque respecto de ellos la estimación
prudencial del juez no
puede ser reemplazada eficientemente por un principio legal por previsor que se intente
serlo.
e) Jurisprudencia: En los tribunales parece prevalecer la tendencia que acuerda valor

“erga omnes” a
los pronunciamientos dictados sobre el estado de las personas. Las primeras sentencias
siguieron la
orientación de los autores franceses y asignaron a la cosa juzgada un alcance relativo a
las partes del
OM
juicio.
Pero luego varios fallos afirmaron resueltamente la autoridad “erga omnes” de las
sentencias dictadas
en los juicios de estado, bajo la condición de que estos juicios fueran tramitados por el
legítimo
contradictor, postura que se sigue hasta ahora.
.C
6) Posesión de estado
a) Concepto: Hay posesión de estado cuando alguien disfruta de determinado estado de

DD
familia, con
independencia del título sobre el mismo estado, gozando de las ventajas anexas al
mismo y soportando los
deberes inherentes a su situación.
LA
b) Elementos: Acerca de la apreciación de cuáles son los elementos integrantes de la

noción de
posesión de estado, se cumplió una evolución interesante:
1) Glosadores y canonistas: decían que contenía tres elementos:

FI
a) Nomen: consistía en el uso por el hijo del apellido del padre o madre;
b) Tractatus: aludía al trato de hijo recibido por éste de sus padres o de su padre o
madre;

c) Fama: señalaba la voz pública con respecto a la paternidad o maternidad del hijo
atribuida a
tal o cual persona.
2) Demolombe: decía que la posesión de estado se integra con los elementos análogos a
los de la
posesión de la cosa, y así como ésta para ser eficaz ha de reunir cuatro características:
continuidad,

publicidad, inequivocidad y buena fe. Pero el estado es algo totalmente distinto a las
cosas, por lo
que esta concepción no tuvo seguidores.
3) Doctrina y jurisprudencia: asimilan la posesión de estado a un reconocimiento de

hecho del
parentesco de que se trate, lo que se conocerá por el trato que se hayan dado los
parientes.
OM
E) Prueba de la existencia y estado de las personas
1) Origen: El Registro Civil tiene un antiguo origen, según Dionisio de Halicarnaso el

primer registro
de esa índole fue creado por el rey romano Servio Tulio, quien lo encomendó al colegio
de sacerdotes, ya
en la época del Imperio Romano, el emperador Marco Aurelio confió la organización de
.C
las inscripciones
de nacimientos a ciertos funcionarios civiles
2) Evolución: Con la caída del Imperio Romano de Occidente, varias de las funciones
DD
que cumplían
los funcionarios imperiales debieron ser asumidas por los sacerdotes de la Iglesia
Católica; en lo
concerniente al estado de las personas, los curas párrocos vinieron a desempeñar una
función
LA
trascendental, porque la prueba de la existencia y del estado de las personas fue llevada
por ellos.
Durante los siglos XVI a XVIII, a medida que se deterioraba la unidad religiosa, los
reyes fueron
FI
tomando providencias en esta materia, para cubrir las situaciones de las personas que no
eran católicas.
Con la Revolución Francesa lo que era un régimen excepcional para los disidentes del
credo católico se
convirtió en el sistema general para toda la población.

37

El Estado extendió su jurisdicción a esa materia, organizando sus propios registros para
acreditar el
nacimiento y la defunción de las personas independientemente de los que llevaban las
parroquias, cuando
se estableció el matrimonio civil y sólo se reconoció eficacia civil a la unión
formalizada ante el
funcionario del Estado, se agregó al Registro Civil el libro relativo a los matrimonios.
OM
3) Antecedentes: En nuestro país, hasta la sanción del Código Civil, la prueba de estado
civil de las
personas se efectuaban mediante las partidas parroquiales, que eran copias, expedidas
por los curas
párrocos, de los asientos existentes en los libros de la parroquia.
En 1833, el gobernador de Buenos Aires, Viamonte, había creado un registro para los
disidentes; la
.C
secularización de los registros, fue establecida por el art. 80 del Código Civil, según el
cual: “De los
nacidos en la República, por certificados auténticos extraídos de los asientos de los
DD
registros públicos,
que para tal fin deben crear las municipalidades...”, y los fallecimientos, según el art.
104 “se prueban
como el nacimiento en iguales casos”. Pero Vélez no alteró lo relativo al régimen del
matrimonio, siendo
LA
el único válido el celebrado ante la Iglesia.
Con la ley 2393 quedó eliminado el matrimonio religioso, y sustituido por el

matrimonio civil para
todos los habitantes cualquiera fuera su credo. En lo relativo a la prueba del estado, esta
FI
ley sustituyó la
jurisdicción, sobre los registros sobre los registros civiles que del orden municipal fue
pasado al orden
provincial.

4) Estado actual del Registro Civil: Reiteradamente se propugnó la centralización del

Registro Civil
en la jurisdicción nacional, así lo proyectó el Poder Ejecutivo en 1883, sin éxito, Los
anteproyectos de
reforma trataron de implementar la nacionalización del Registro Civil, que se dio con la
ley 13.482. Sin
llegar a la unificación deseada, el decreto-ley 8204/63, modificado por la ley 18.327,
establece normas
básicas a que deben sujetarse los registros locales.
a) Su organización: legislación que lo regula: De acuerdo a lo que establecía la ley

2393, el Registro

civil era de jurisdicción provincial, luego de la sanción del decreto-ley 8204/63,
modificado por ley
18.327 los registros locales deben acatar las normas básicas allí contenidas. Si bien la
ley 23.515,
derogatoria de la ley 2393, no modificó la jurisdicción provincial de los registros
civiles.
5) Las partidas
a) Concepto: Son los asientos extendidos en los libros del registro civil, con arreglo a la
OM
ley y las
copias auténticas de los mismos. Estos documentos se encuentran mencionados por el
art. 979, inc. 10,
que dice: “Los asientos de los matrimonios en los libros parroquiales, o en los registros
municipales, y
las copias sacadas de esos libros o registros”.
menciona las
.C
b) Naturaleza: Las partidas son instrumentos públicos, si bien el art. 979, inc. 10, sólo
partidas de matrimonio, que se considera un acto jurídico, los nacimientos y las

defunciones asentados en
DD
tales documentos, también se consideran instrumentos públicos.
En cuanto a las partidas parroquiales, cabe distinguir según se hayan otorgadas con
anterioridad a la
sanción de ley de registro civil, o con posterioridad: las partidas anteriores, tenían
LA
carácter de instrumento
público, conferido por el art. 80; las partidas posteriores perdieron tal carácter, por
cuanto esta calidad es
trasmitida al documento por la intervención en el mismo de un funcionario público,
investido con el poder
FI
público.
c) Formalidades: Según el decreto-ley 8204/63, las inscripciones se registrarán en

libros, con textos
impresos y en páginas numeradas (art. 6)en orden numérico y cronológico, que deben

ser suscriptas por el

oficial interviniente y por los interesados, previa lectura de su texto (art. 10).
En las inscripciones podrán usarse abreviaturas y guarismos con excepción de los datos
esenciales
(art. 11), y no podrán hacerse raspaduras y las enmiendas, testados y entrelíneas deben
ser salvados antes
de firmarse la inscripción (art. 12).
1) Personas intervinientes: Las personas que deben estar presentes al momento de

realizarse una

inscripción son: el oficial público, las partes (interesado), declarantes (son los que hacen
conocer el
hecho a inscribir), y los testigos (que declaran que el hecho les consta.
2) Contenido: en carácter general se exige que la inscripción contenga:
a) Fecha y datos de los comparecientes;
b) Inscripción de los hechos denunciados;
OM
c) Transcripciones de sentencias u otros actos;
d) Notas marginales para vincular asientos.
3) Expedición de comprobantes: Las copias expedidas por el Registro, que lleven la

firma del
oficial público y sello de la oficina respectiva, son instrumento público y crean
.C
presunción legal de
verdad, debiendo el solicitante acreditar un interés legítimo.
6) Reglas relativas a nacimientos, matrimonios y defunciones: noción general.

DD
a) Inscripción de nacimientos: La prueba del nacimiento de las personas nacidas en el
país se realiza
por medio de “certificados auténticos extraídos de los asientos de los registros
públicos”(art. 80),
LA
debiéndose inscribir todos los nacimientos que ocurran en el territorio de la Nación, los
ordenados por
juez competente, y los que ocurran en buques o aeronaves de bandera argentina o bajo
jurisdicción
nacional.
FI
38


La inscripción debe efectuarse dentro de los seis meses de ocurrido el nacimiento,

presentando
certificado médico de nacimiento con vida, si del mismo surge que nació con vida, pero
luego murió, se
asentará en el libro de nacimientos y en el de defunciones, si nació muerto, sólo en el de
defunciones. En
el caso de nacimiento de mellizos, éstos se inscribirán en inscripciones separadas y
seguidas
OM
Las personas obligadas a denunciar el nacimiento son: el padre, la madre, en su defecto
cualquier
pariente cercano, y a falta de éstos el cuidador; los administradores del establecimiento
donde ocurriera el
nacimiento; toda persona que hallare a un recién nacido o en cuya casa se hubiese
expuesto.
.C
La inscripción debe contener:
1) Nombre, apellido y sexo del nacido;

DD
2) El lugar, hora, día, mes y año en que ocurrió el hecho;
3) El nombre y apellido del padre y de la madre y número de los respectivos

documentos de
LA
identidad,
4) Número de la ficha identificatoria;

FI
En el caso de no efectuarse la inscripción en el tiempo determinado, y hasta los seis

años del menor, el
Registro Civil podrá, por resolución motivada, admitir la inscripción cuando existan
causas justificadas
acreditadas fehacientemente y con intervención obligada del Ministerio Público; si el

menor supera los

seis años, se requerirá la resolución judicial previa.
b) Inscripción de matrimonios: En principio, se prueba según las normas vigentes al

tiempo de su
realización, en el caso de celebrarse matrimonio en el extranjero, éstos deben ser
probados por los medios
de prueba admitidos en el país en que se celebró; debemos distinguir:
1) Matrimonios anteriores al Código Civil: se prueban por cualquier medio, pero una
resolución
judicial exigió que se demostrase la imposibilidad de conseguir la partida parroquial.

2) Matrimonios posteriores al Código Civil: el art. 179 fija un orden en materia
probatoria, que es:
partidas parroquiales, por hechos (trato de esposos), o por cualquier medio de prueba.
3) Matrimonios posteriores a la ley de matrimonio civil (ley 2393): se prueba por el acta
de
celebración o su testimonio, solamente si fuera imposible acreditar dicha prueba, se

admite la prueba
OM
supletoria.
4) Matrimonios según la ley 23.515: según el art. 197, se prueba el matrimonio con el
acta de
celebración, copia o con la libreta de familia expedida por el Registro Civil.
.C
c) Inscripción de defunciones: Según el decreto-ley 8204/63, deben inscribirse las
defunciones:
DD
1) Las ocurridas en la República;
2) Las ordenadas por juez competente;
3) Las sentencias sobre presunción de fallecimiento;

LA
4) Las ocurridas dentro de buques o aeronaves de bandera;
5) Las ocurridas en lugares de jurisdicción nacional.

FI
Las personas obligadas a hacer la denuncia son: el cónyuge, los ascendientes, los
descendientes, los
parientes o cualquier persona capaz que haya visto el cadáver que el deceso se produjera
en su casa,
teniendo un plazo para realizar la denuncia es de 48 horas.

La defunción se prueba por el certificado de defunción o por certificado de autoridad

policial o civil,
en el caso de que no hubiera un médico, debiendo ser firmado por dos testigos que
hayan visto el cadáver.
Por último, la inscripción de defunción debe contener:
1) Nombre, apellido, sexo, nacionalidad, estado civil, profesión, domicilio, y número de
documento del fallecido;
2) Lugar, hora, día, mes y año en que hubiese ocurrido la defunción;

3) Nombre y apellido del cónyuge;
4) Nombre y apellido de los padres;
5) Lugar y fecha del nacimiento.
7) Inscripción de incapaces, resoluciones judiciales y documentos de extraña

jurisdicción: noción
general.
a) Inscripción de incapaces: Según el decreto-ley 8204/63, deben inscribirse en un libro
OM
especial:
1) Las declaraciones judiciales de insanía;
2) Las interdicciones judiciales de insanía;
3) Las interdicciones judiciales por sordomudez;
.C
4) Los autos declarativos de concursos civiles o de quiebras de personas físicas, sin
perjuicio de
DD
las inscripciones que corresponden por otras leyes;
5) Las inhibiciones generales, las que deberán ser comunicadas por el Registro de la
Propiedad;
LA
6) Toda otra declaración de incapacidad;
7) Las rehabilitaciones.
b) Inscripción de resoluciones judiciales: Todas las resoluciones judiciales que den

FI
origen, alteren o
modifiquen el estado civil, deberán ser remitidas al Registro para su cumplimiento.
Cuando las sentencias
se refieran a las inscripciones ya registradas, los oficios deberán contener la parte
dispositiva de la

resolución.
39

Cuando la resolución judicial se refiere a hechos u actos que se encuentran inscriptos, se

registrará su
parte dispositiva en forma de inscripción, con todos los requisitos que las mismas deben
contener,
consignándose fecha, autos, juzgado y secretaría que lo tramitaron.
c) Inscripciones de documentos de extraña jurisdicción: Éstos documentos se registran

consignando los datos esenciales que contengan, y deben estar debidamente legalizado
OM
por autoridad
competente. Si el documento está escrito en idioma extranjero, debe estar acompañado
por la
correspondiente traducción al idioma nacional.
Pueden inscribirse las certificaciones de matrimonio celebrado en otros países, siempre

que se ajuste a
.C
las disposiciones legales en vigor, tanto en lo que respecta a sus formalidades como a su
validez, y sólo
puede hacerse el registro por orden del juez, competente previa vista al Registro Civil.
DD
8) Notas marginales: Son aquellas actas de referencia que se realizan cuando se produce
una
modificación en el contenido de las inscripciones realizadas con anterioridad, las
mismas deben estar
correlacionadas con sus antecedentes. Las comunicaciones pertinentes deben realizarse
LA
dentro de 10 días
hábiles.
9) Publicidad de los asientos registrales: alcances: Los asientos registrables sólo serán
entregados a
FI
la persona a que pertenezca el registro, sólo podrán ser exhibidos a terceros, deberá
acreditarse un interés
legítimo. Los oficiales públicos encargados de la custodia de los asientos, serán
responsables de la
destrucción o pérdida de los mismos, si les resulta imputable la misma.

10) Nulidad y rectificación de partidas
a) Nulidad de las partidas: Dado su carácter de instrumentos públicos, las partidas están
sujetas a
todas las causas de nulidad que puedan afectarla. En este sentido, las partidas pueden ser
nulas:
1) Por ausencia de capacidad en el oficial público otorgante;
2) Por ausencia de competencia material o local en el funcionario interviniente;
3) Por inobservancia de las formalidades legales prescriptas.

En cuanto a este último aspecto, se distingue entre:
1) Formalidades sustanciales: La partida se considera nula si padece un vicio de forma
sustancial, debido a la importancia de los hechos que se encuentran en las partidas, se

aprecian con
benignidad las irregularidades de forma. Se consideran fallas sustanciales:
OM
La falta de firmas del oficial público, de los comparecientes o de los testigos;
•
Las partidas obrantes fuera de los libros del Registro.
2) Formalidades no sustanciales: No anulan a la partida, son consideradas fallas
subsanables:
•
La ausencia de correlación de los asientos;
•
.C
La omisión de las notas marginales referenciales, o la falta de la firma del respectivo
funcionario en esas notas;
•
DD
La inclusión en la partida de menciones prohibidas por la ley, debiendo hacerse lugar a
la
nulidad parcial de la partida y la subsiguiente supresión de la parte indebidamente
incluida.
•
LA
La mención de hechos circunstanciales falsos en parte no esencial;

•
Las enmiendas, raspaduras, entrelíneas y otras alteraciones en partes no esenciales;
•
La omisión de las circunstancias y datos personales de los comparecientes si se pudiera
FI
identificar a éstos.
Las partidas son anulables cuando la falla sustancial es dependiente de la apreciación
judicial, en tal
caso la partida surte pleno efecto probatorio hasta tanto sea destituida de esa virtualidad
por la sentencia

que la anule. Son anulables las partidas:
1) Si fueran tachadas de falsas en el todo o en parte principal;
2) Si tuvieran enmiendas, palabras entrelíneas, borraduras o alteraciones en partes

esenciales
como la fecha, los nombres, etc., no salvadas al final.
b) Rectificación de las partidas: Toda vez que la falla de la partida fuere subsanable
corresponderá
proceder a su rectificación. La ley 14.586 prevé la rectificación de partidas por vía
administrativa y por vía

judicial:
1) Rectificación por vía administrativa: procede cuando existen en los asientos

omisiones o errores
materiales que surgen evidentes del propio texto o de su cotejo con instrumentos
públicos, en tales casos
el registro civil, de oficio o a petición de parte, puede comprobar la omisión o error
material y disponer la
rectificación, archivando las pruebas aportadas.
2) Rectificación por vía judicial: el juicio de rectificación de partida no debe ser
OM
confundido con los
juicios de estado que pueden dar lugar también a la rectificación de alguna partida,
diferenciándose por su
finalidad: el de rectificación tiende a subsanar una irregularidad de la partida, los de
estado persiguen el
reconocimiento del estado del accionante o el desconocimiento del estado que se
atribuye el demandado.
rectificar o el
.C
Es juez competente el del lugar donde se encuentra el asiento original que se pretende
del domicilio del solicitante, cuando la rectificación aparezca como un incidente de otro
DD
juicio el juez de
éste podrá disponer la rectificación.
Con respecto al procedimiento a seguir, la ley 1565 disponía que debía seguirse el
procedimiento del
LA
juicio ordinario, pero se admitía la solicitud por vía de información sumaria. Todo esto
quedó superado
40
FI


con la ley 14.586 establece que el procedimiento será sumario, con intervención de los
ministerios
públicos; por lo tanto, son parte en este juicio:
a) Quien tenga interés legítimo en la subsanación de la falla de la partida;
b) El representante del Registro Civil, quien puede iniciar el trámite de rectificación;
OM
c) El Agente Fiscal, porque la rectificación puede tener alguna incidencia en el estado
de la persona,
el Asesor de Menores no es parte en este juicio, a menos que se refieran a un incapaz
Las pruebas a aportarse no están limitadas, por tanto, son admisibles todos los medios
de prueba, si
.C
bien se referirán a testigos y otros documentos, tales como otras partidas de estado civil,
pasaportes,
informes policiales, etc. Si se admite la rectificación, debe ordenarse la inscripción de la
DD
parte dispositiva
de la sentencia, especificándose los asientos rectificados.
11) Prueba supletoria

LA
a) Concepto: Es cuando hay imposibilidad de producir la prueba legal, por medio de

partidas, de los
hechos constitutivos del estado civil, se recurre a la prueba supletoria, que consiste en
un procedimiento
judicial tendiente a dejar establecido el hecho en cuestión.
FI
b) Procedencia: Según el art. 85:“No habiendo registros públicos, o por falta de asiento
en ellos, o
no estando los asientos en la debida forma, puede probarse el día del nacimiento, o por
lo menos el mes o

el año, por otros documentos o por otros medios de prueba”.
La enumeración del artículo, es limitativo, de aquí que para habilitar la instancia

tendiente a la prueba
del hecho sobre el cual falta la prueba legal, deba primeramente demostrarse que el caso
está comprendido
en algunos de los supuestos de excepción, lo que debe efectuarse en base a informes del
Registro Civil o
de la Curia eclesiástica, según el caso, y no por los dichos de testigos solamente.
c) Medios de prueba: Para producir la prueba es dable recurrir toda clase de medios de
prueba, pues

tratándose de demostrar simples hechos no hay traba alguna, pero deben ser aquellos
idóneos para
persuadir al juez de la verdad de hecho que se desea demostrar.
Entre los medios de prueba más frecuentemente utilizados se pueden mencionar:
1) Las partidas parroquiales posteriores a la creación del Registro Civil;
2) El pasaporte extranjero;
3) Los llamados “papeles de familia” o libreta de familia, que pueden a veces tener
OM
cierto valor
indiciario;
4) Los testigos, que son la prueba más frecuente, si bien no la más fidedigna;
5) Las presunciones, con tal que no constituyan la prueba única del hecho que desea
establecer.
.C
1) Prueba supletoria por pericia médica: El art. 87 dispone: “A falta absoluta de prueba
de la edad,
DD
por cualquiera de los modos declarados, y cuando su determinación fuere indispensable
se decidirá por
la fisonomía, a juicio de facultativos, nombrados por el juez”.
Se pensó que para recurrir a la prueba de la pericia médica debe faltar todo otro medio
LA
de prueba,
Borda critica esta interpretación, pues no se trata de prohibir al juez que elabore su
convicción por todos
los medios adecuados, el sentido del precepto es que ningún supuesto dejará de
determinarse la edad, para
FI
lo cual se llegará hasta la pericia médica.
d) Prueba de nacimiento, la defunción y el matrimonio: régimen legal
1) Prueba de nacimiento: Según el art. 85:“... puede probarse el día del nacimiento, o

por lo menos
el mes o el año, por otros documentos o por otros medios de prueba”. En la doctrina se
discute si la
prueba a presentar debe estar contenida en instrumentos públicos o privados; otro medio
de prueba sería la
testimonial, quedando a criterio del juez la convicción de las mismas.
2) Prueba de la defunción: El art. 104 dice: “La muerte de las personas, ocurrida dentro
de la
República, en alta mar o en país extranjero, se prueba como el nacimiento en iguales
casos”

3) Prueba del matrimonio: Según el art. 197:“...Cuando existiese imposibilidad de
presentarlos,
podrá probarse la celebración del matrimonio por otros miembros justificando a la vez
esa imposibilidad.
La posesión de estado no puede ser invocada por los esposos ni por terceros como
prueba suficiente
cuando se tratare de establecer el estado de casados o de reclamar los efectos civiles del
matrimonio.
Cuando hay posesión de estado y existe el acta de celebración del matrimonio, la
OM
inobservancia de
las formalidades prescriptas no podrá ser alegada contra su existencia”.
UNIDAD IV
1.-LA CAPACIDAD EN GENERAL
.C
A) Concepto, naturaleza, caracteres y clases
1) Concepto: Para Llambías es la aptitud de la persona para ser titular de relaciones

DD
jurídicas, para
Orgaz es la aptitud que tiene la persona para ser titular de derechos y obligaciones, y
para Arauz Castex es
la aptitud de la persona para adquirir derechos, a lo que Borda agrega “y de contraer
obligaciones.
LA
41
FI


Esta aptitud es la calidad saliente de la personalidad jurídica a tal punto que con razón
se ha dicho que
no puede faltar en los individuos de una manera absoluta porque tal carencia de
capacidad sería
contradictoria de la personalidad.
2) Naturaleza: La capacidad es un atributo inherente a la personalidad, es el más típico

atributo de las
OM
personas: el que sirve precisamente para definirlas como tales, desde el ángulo del
derecho, porque es el
único atributo que no sólo hace a la naturaleza sino también a la esencia de la
personalidad.
3) Caracteres: Además de los caracteres comunes de todos los atributos de la persona

(necesidad,
.C
unidad, inalienabilidad, imprescriptibilidad), tiene caracteres típicos, que son:
a) Susceptible de grados: se la puede tener en mayor o menor extensión, aunque no se la

podrá
DD
dejar de tener en una cierta medida.
b) Principio general: con fuerza para favorecer a todos los no exceptuados.

LA
c) Legales y de interpretación estricta: configuran una regulación del orden público que
está más
allá de la autonomía de la voluntad de los particulares que no pueden dejarlas sin efecto,
tampoco
FI
puede renunciarse a la capacidad.
4) Clases: Existen dos clases de capacidad:

1) Capacidad de derecho: es la posibilidad de las personas para adquirir derechos y

contraer
obligaciones, es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones.
2) Capacidad de hecho: esta clase no se circunscribe solo a la noción anterior, sino que
debe
incluir a la aptitud para ejercer esos derechos y cumplir las obligaciones por parte del
individuo.
B) Distinción entre capacidad y poder, estado e imputabilidad

1) Distinción entre capacidad y poder: La diferencia es que, la capacidad es una aptitud
del sujeto
para adquirir derechos para él mismo, en tanto que el poder es una facultad que se tiene
para la gestión de
derechos ajenos.
Decir que alguien tiene capacidad equivale a afirmar que tiene aptitud para adquirir
ciertos derechos o
que la tiene para ejercer por sí mismo sus derechos; en cambio, cuando alguien tiene un
poder, quiere
decir que está autorizado para obrar de manera que sus actos le sean imputados a la
OM
persona por la cual
obra y a la que representa.
2) Distinción entre capacidad y estado: Ambos son atributos de la persona, pero se

diferencian por el
criterio de calificación que importan; la idea de capacidad suscita la de facultad que a la
persona le es
.C
reconocida o negada, pero el estado es más complejo porque es una posición que la
persona ocupa dentro
del grupo familiar al que corresponde una serie de normas que asignan al sujeto
facultamientos e
DD
incapacidades, derechos y deberes. El estado puede influir sobre la capacidad, pero no
se da a la inversa.
3) Distinción entre capacidad e imputabilidad: Son nociones que tienen algún punto de
contacto
LA
entre sí, aunque no se confunden, mientras la capacidad de hecho denota una aptitud que
la ley confiere al
sujeto para actuar válidamente, la imputabilidad alude a una aptitud natural de los
hombres en virtud de la
cual son autores de los actos que realizan.
FI
La ausencia de capacidad se refleja en la invalidez de los actos jurídicos que el incapaz

ha celebrado,
en cambio la ausencia de imputabilidad impide que el agente pueda ser reputado autor
de la actividad que

ha obrado. Sin embargo, la capacidad supone que el sujeto es de ordinario imputable,

así la capacidad se
apoya en el discernimiento.
2.-LA INCAPACIDAD
A) Concepto y clases
1) Concepto: La incapacidad alude a una ausencia de capacidad del sujeto, esta puede
referirse a una
u otra de las virtualidades de la noción de capacidad.
2) Clases: Al igual que la capacidad, existe:

a) Incapacidad de derecho: mira el aspecto estático, es la falta de aptitud para ser titular
de
determinadas relaciones jurídicas.
b) Incapacidad de hecho: enfoca el aspecto dinámico, es la carencia de aptitud para

ejercer por sí
mismo los derechos y obligaciones que se tienen.
OM
B) Distinción: caracteres diferenciales entre las clases de incapacidad en razón: del
fundamento,
finalidad, remedio, sanción y grado
1) Incapacidad en razón del fundamento:

a) Incapacidad de hecho: se instituye en razón de una insuficiencia psicológica del
sujeto para el
cierto
.C
pleno ejercicio de sus derechos, pero reside en una insuficiencia del sujeto, adquiere un
carácter abstracto y se independiza de la razón que la motivó.

b) Incapacidad de derecho: se sustenta en razones de orden moral, se espera mantener
DD
las
relaciones humanas en un nivel moralmente más saludable que si se permitiera lo que
está
42
LA
FI


prohibido, pero la incapacidad, luego de instituida por la ley, adquiere un carácter

abstracto y se
desentiende de las circunstancias reales de tal o cual persona.
2) Incapacidad en razón de la finalidad:
a) Incapacidad de hecho: se establece para amparar al sujeto, es una medida de
OM
protección.
b) Incapacidad de derecho: se instituye contra el incapaz, y para prevenir incorrecciones

que
pudieran intentarse.
.C
3) Incapacidad en razón del remedio:
a) Incapacidad de hecho: se suple por la institución del representante.

DD
b) Incapacidad de derecho: no es susceptible de remedio, pues sería contradictorio de la
prohibición legal.
4) Incapacidad en razón de la sanción: Una y otra incapacidad dan lugar a la nulidad del
LA
acto
jurídico obrado en contravención de la ley, pero la nulidad funciona con un rigor muy
distinto respecto de
la incapacidad que se trate.
FI
a) Incapacidad de hecho: la ley reacciona benignamente e impone a lo actuado una

nulidad relativa
(arts. 1048, 1049 y 1164).

b) Incapacidad de derecho: la ley reacciona rigurosamente, imponiéndole al acto obrado

en
contravención la sanción de nulidad absoluta.
5) Incapacidad en razón del grado
a) Incapacidad de hecho: puede ser absoluta o relativa.
b) Incapacidad de derecho: no puede ser absoluta, porque importarían con ese alcance
una

destitución para el sujeto del carácter de “persona”, por lo demás, la incapacidad de
derecho no
integra una categoría genérica, ni puede darse un elenco completo de ellas, sino que
están
diseminadas en todo el Código.
C) Grados de la incapacidad
1) Incapacidad absoluta: Es aquella que no tiene excepción, sólo es aplicable a la
OM
incapacidad de
hecho, porque la incapacidad de derecho absoluta aniquila la misma personalidad, e
importaría la muerte
civil de la persona.
La incapacidad de hecho puede ser absoluta, porque el sujeto afectado por ella no
desaparece como
.C
ente de derecho, ni se modifica su aptitud, lo único que ocurre es que exactamente para
proteger su misma
persona, se lo sustituye en el ejercicio de su derecho por otro que obra en nombre y por
cuenta del
DD
incapaz, el gestor., salvo con los actos personalísimos.
2) Incapacidad relativa: Es aquella que tiene excepciones, sólo puede predicarse

respecto de la
capacidad de hecho, porque supone por definición una condición básica de incapacidad
LA
y excepciones
parciales a esa condición general de la persona.
En cambio, la capacidad de derecho, no puede hablarse de incapaces relativos, porque

no existen
FI
sujetos que sean básicamente incapaces de derecho, y sólo capaces por excepción, esta
clase no puede ser
referida a las personas en general sino a cierta clase de actos o tal otra.
En suma, las incapacidades de derecho son prohibiciones legales para la realización de

ciertos actos
como las que recaen sobre ciertas cosas, la diferencia es que estas últimas se establecen
en razón del
objeto, mientras aquellas otras son prohibiciones establecidas en mira a la condición de
la persona.
2) Distinción con inhabilitación: El inhabilitado tiene discernimiento, pero requiere

asistencia para
algunos actos, pero es capaz de derecho y de hecho, pues puede actuar en lo que no esté
exceptuado, el
fundamento es el amparo de su familia; en cambio, el incapaz carece de discernimiento,
su persona es

sustituida por un curador o tutor y sólo conserva los derechos personalísimos y los actos
exceptuados por
ley.
3.-INCAPACIDAD DE HECHO: SISTEMAS DE PROTECCIÓN
A) Noción y sistemas
1) Noción: A fin de remediar la incapacidad de hecho y por exigencia del principio de

igualdad, es
menester escoger algún resorte por el cual quede suplida esa incapacidad
OM
2) Sistemas: En derecho se conocen dos modos: a) la representación, y 2) la asistencia
B) Representación
1) Concepto: Tiene lugar cuando se designa una persona para que sustituya al incapaz
en el ejercicio
impedido; el
.C
de los derechos de éste, y realice los actos para los cuales el titular está legalmente
representante actúa por su propia iniciativa y sin concurso de la voluntad del incapaz.
DD
2) Caracteres: La representación presenta los siguientes caracteres:
a) Legal: porque proviene de ley (arts. 56 y 58) y no de la voluntad del incapaz, las
representaciones voluntarias, surgen de la elección del representado, por ejemplo: el

LA
mandatario.
43
FI


b) Necesaria: porque no puede prescindirse de ella, lógicamente la representación

constituye la
clave del mismo y es inherente a él, el carácter necesario del representante legal está
consignado en
el art. 56.
c) Dual y conjunta: esto significa que está conferida a dos representantes, en cada caso,
que nos el
representante legal individual y el representante promiscuo; la representación es
OM
conjunta, en cuanto
se inviste no indistinta y separadamente por ambos representantes, sino conjuntamente
por ellos.
d) Controlada: en cuanto está sujeta a la aprobación judicial, ya que los actos son
inválidos sin ella,
se trata de la finalización de la gestión del representante.
C) Asistencia
.C
1) Concepto: Por este sistema el incapaz no es sustituido por otro en el ejercicio de sus
DD
derechos, sino
llamado conjuntamente con otro al desempeño de ese ejercicio; mientras la
representación prescinde de la
voluntad del sujeto representado, la asistencia da lugar a una actividad compleja cuyo
elemento voluntario
LA
está integrado por la voluntad del titular de los derechos ejercidos, completada por la
voluntad de la
persona que desempeña la función de contralor.
La vía de la asistencia se da en los supuestos de inhabilitación creados por la ley 17.711,

FI
cuando el
menor emancipado precisa para obrar la venia judicial (art. 135), en los casos en que el
menor adulto
puede obrar por sí con la conformidad paterna (art. 275). En el sistema de la asistencia,
cuando quien

ejerce la función de contralor se niega a dar su anuencia al incapaz, siempre puede éste
acudir a la vía
judicial para obtener la venia supletoria del juez.
D) Funcionamiento de la representación legal
1) Distintos casos: La representación necesaria de los incapaces se encuentra prevista en

el art. 56,
que establece: “Los incapaces pueden, sin embargo, adquirir derechos o contraer
obligaciones por medio
de los representantes necesarios que les da la ley”.
Por su parte, el art. 57 dice: “Son representantes de los incapaces:

1. De las personas por nacer, sus padres, y a falta o incapacidad de éstos, los curadores
que se les
nombre;
2. De los menores no emancipados, sus padres o tutores;
3. De los dementes o sordomudos, los curadores que se les nombre”.
2) Sustitución de los representantes: Según el art. 61:“Cuando los intereses de los
incapaces, en
cualquier acto judicial o extrajudicial, estuvieren en oposición con los de sus
representantes, dejarán
éstos de intervenir en tales actos, haciéndolo en lugar de ellos, curadores especiales para
OM
el caso de que
se tratare”.
Es obligación del representante hacer la denuncia de la situación para que se provea a

éste del tutor o
curador especial, si omitiendo esa obligación el representante continuara en el ejercicio
de su función, los
.C
actos que cumpliere estarían viciados de nulidad.
El tutor o curador especial sólo puede intervenir en el negocio o gestión para la que ha
sido designado,
DD
por tanto, la designación de tutor especial no afecta la patria potestad que ejercen los
padres en los demás
asuntos. La denominación “tutor” se reserva para el representante de un menor, para los
demás incapaces,
sus representantes se llaman “curadores”.
LA
3) Extensión de la representación: En principio, la representación se extiende a todos los

actos no
exceptuados de la incapacidad, así resulta del art. 62, que dice: “La representación de
los incapaces es
extensiva a todos los actos de la vida civil, que no fueren exceptuados en este Código”.
FI
En consecuencia, queda al margen los actos para los cuales los incapaces, no obstante su
condición
general de tales, estuviesen especialmente facultados, y que por ello le estaría restada su

realización a los
representantes, como los actos personalísimos.
E) Representación promiscua:
1) Concepto: Además de la representación individual, el Código ha provisto de una

representación
colectiva o promiscua, a cargo de un organismo creado especialmente para atender al
cuidado de los
intereses de aquellos.
2) Formulación legal: Esta representación está instituida por el art. 59, que dice: “A más
de los

representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el
Ministerio de
Menores, que será parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de
jurisdicción
voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que
se trate de las
personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere
lugar sin su
participación”.
3) El Ministerio de Menores
OM
a) Noción: Es el organismo estatal de protección de los incapaces, que suple en nuestro
país a otras
instituciones extranjeras, como el consejo de familia o el consejo legal de la legislación
francesa
b) Naturaleza: El Código parece definir las funciones del Ministerio de Menores, como
de carácter:
44
.C
DD
LA
FI


1) Representativo: así lo dice el art. 59, que establece: “... los incapaces son
promiscuamente
representados por el Ministerio de Menores ...”.
2) Asistencia y contralor: sin perjuicio de asumir también carácter representativo, como
lo expresa
el art. 493, que dice: “El ministerio de Menores... Puede deducir las acciones que
correspondan a
los tutores o curadores, cuando éstos no lo hiciesen”.
OM
c) Enunciación y extensión de las funciones: Lo expuesto precedentemente surge del
análisis de las
funciones encomendadas por el Código Civil, podemos dividirlas en:
1) Funciones de asistencia y vigilancia:

a) “... Debe pedir el nombramiento de tutores o curadores de los menores o incapaces
que no lo
.C
tengan...”(art. 491), es decir que ni aun en ausencia de tales representantes procede a
asumir las
funciones típicamente representativas, limitándose a velar para que se les instituya la
DD
representación
faltante.
b) “El nombramiento de los tutores y curadores, como el discernimiento de la tutela y
curatela,
debe hacerse con conocimiento del defensor de menores, quien podrá deducir la
LA
oposición que
encuentre justa, por no convenir los tutores o curadores al gobierno de la persona y
bienes de los
menores o incapaces” (art. 492).
c) “El Ministerio de Menores debe intervenir en todo acto o pleito sobre la tutela o
FI
curatela, o
sobre el cumplimiento de las obligaciones de los tutores o curadores....” (art. 493).
d) “... Debe también intervenir en los inventarios de los bienes de los menores e
incapaces, y en las
enajenaciones o contratos que conviniese hacer...” (art. 493). El Ministerio de Menores

no asume la
iniciativa, pero concurre necesariamente con su intervención a esos actos.
e) “... Puede pedir la remoción de los tutores o curadores por su mala administración y
ejecutar
todos los actos que correspondan al cuidado que le encarga la ley, de velar en el
gobierno que los
tutores y curadores ejerzan sobre la persona y bienes de los menores e incapaces”(art.
493). La
función específica del Ministerio de Menores no es de representación sino de vigilancia
de los
representantes.
f) Sintetizando todo lo concerniente a la actuación del Ministerio de Menores, dice el
art. 59 que:

“... será parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdicción
voluntaria
o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de

las
personas o bienes de ellos...”. Esta previsión determina la necesidad de intervención
para controlar
la actuación de quienes tienen el manejo de las cosas de los incapaces.
2) Funciones de representación directa
a) “ ... Aún antes de ser éstos (tutores o curadores) nombrados, puede pedir también, si
fuese
OM
necesario, que se aseguren los bienes y se pongan los menores o incapaces en una casa
decente”
(art. 491). Se trata de una autorización estrictamente excepcional, limitada a la
seguridad de los
bienes y de la persona.
b) “... Puede deducir las acciones que correspondan a los tutores o curadores, cuando
éstos no lo
representante
.C
hiciesen...”(art. 493). Para prevenir el daño del incapaz y ante la incuria del
individual, por otra parte si la deducción de la acción puede postergarse sin perjuicio de
los intereses
DD
del incapaz, debe hacerse así, para que el representante a quien compete el gobierno de
la persona y
bienes del incapaz sea quien decida la oportunidad y conveniencia de la iniciación del
juicio.
c) El Ministerio de Menores puede denunciar la existencia de una persona por nacer
LA
(art. 66, inc.

3), lo que significa asumir el carácter de parte en el proceso hasta tanto se provea a éste
de
representante.
d) Puede pedir la declaración de demencia (art. 144, inc. 3) actuación que tiene un
FI
alcance análogo
al señalado en el punto anterior, en este sentido, se ha decidido que el Ministerio de
Menores puede
hacer la solicitud cuando por cualquier medio llegue a su conocimiento que un alienado
necesita su

auxilio.
e) Puede pedir al padre alimentos para el hijo (art. 272).
f) También se entendió que supliendo la acción de los representantes podría oponerse al
matrimonio
que éste intentase mediando algún impedimento (art. 177, inc. 5), o deducir la nulidad
del
matrimonio ya celebrado, en los casos y bajo las condiciones establecidas en el art. 219.
4) Falta de intervención: efectos: La omisión de la intervención del Ministerio de

Menores es
sancionada con la nulidad de lo obrado bajo esa forma, así lo impone el art. 59, que
prescribe “...so pena

de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participación”, y lo
reitera el art. 494 en
término tajante, cuando dice: “Son nulos todos los actos y contratos en que se interesen
las personas o
bienes de los menores e incapaces, si en ellos no hubiese intervenido el Ministerio de
Menores”.
En cuanto al carácter de la nulidad, la doctrina y la jurisprudencia entienden que se trata

de una
nulidad relativa, por lo que el Asesor de Menores puede confirmar expresa o
tácitamente lo actuado sin su
OM
intervención, como también el incapaz, una vez que cese su condición.
F) El patronato
45
.C
DD
LA
FI


1) Noción: Es la denominación que recibe el régimen por el cual el Estado provee

directamente a la
protección de los menores disponiendo de ellos, en sustitución de los padres, cuando
ocurre la pérdida o
suspensión de la patria potestad o pérdida de su ejercicio (arts. 307 a 310). Es ejercida
por los jueces en
conjunto con la Dirección General de minoridad y Familia.
OM
2) Funciones: El Patronato se ejerce atendiendo a la salud, seguridad, educación moral e
intelectual
del menor proveyendo a su tutela sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 390 y 391
(tutela legal),
pudiendo establecer la internación en instituciones públicas
4.-ELIMINACIÓN DE PRIVILEGIOS
.C
A) Antecedentes históricos: Antiguamente los incapaces eran favorecidos con el
beneficio de la
“restituto in integrum” y con las hipotecas legales sobre los bienes de los representante;
DD
eran remedios que
no obstante la intención con que eran instituidos, resultaban perjudiciales, en definitiva,
para los propios
incapaces, porque los adquirentes quedaban sujetos al riesgo de que ulteriormente se
anulase la operación
LA
celebrada, si se juzgaba que el acto era lesivo para los intereses del incapaz.
Por otra parte, la existencia de hipotecas legales sobre los bienes de los representantes
de los incapaces
que importaba una garantía privilegiada a favor de estos para hacer efectivo cualquier
FI
crédito que tuvieran

contra aquellos por el resultado de su administración, redundaba en menoscabo de la
seguridad jurídica
por la eventualidad de que el adquirente de cualquier inmueble debiese soportar la
subasta del mismo para

satisfacer las deudas del vendedor, esto hacía que las personas solventes trataran de
eludir su desempeño
como tutores por las trabas de orden patrimonial que la situación que les reportaba.
B) Solución legal: Con criterio Vélez Sarsfield adoptó la opinión de Freitas,

suprimiendo ese
beneficio y otros privilegios pues importa más una buena administración de sus bienes
ante que los
privilegios; en el sistema de protección de los incapaces se prescindió justificadamente
de los privilegios y
beneficios de que gozaban en anteriores legislaciones.

Al respecto, dice el art. 58: “Este código protege a los incapaces, pero sólo para el
efecto de suprimir
los impedimentos de su incapacidad, dándoles la representación que en él se determina,
y sin que se les
conceda el beneficio de restitución, ni ningún otro beneficio o privilegio”.
C) Ventajas excepcionales: Casos: No obstante lo expresado en el art. 58, aparecían en

el Código
dos ventajas adicionales que favorecían a los incapaces:
1) Suspensión de la prescripción: esta ventaja excepcional estaba contemplada con el
OM
anterior art.
3966 que sentaba un principio sumamente criticado por la doctrina, pero la ley 17.711
redujo este
beneficio a aquellos que no tuvieran representación, ya que es suficiente la

responsabilidad personal
.C
del representante.
2) Apropiación de lo recibido ante imposibilidad de restituir: cuando la nulidad

DD
proviene de la
incapacidad de una de las partes, el incapaz no está obligado a restituir las prestaciones
recibidas y
LA
no subsista en su patrimonio (art. 1165). Se quiere evitar su empobrecimiento, quedando

la carga de
la prueba a la parte capaz.

FI
5.-MEDIDAS ESPECIALES DE PROTECCIÓN
A) Internación de personas
1) Finalidad: El art. 482 dispone: “El demente no será privado de su libertad personal

sino en los
casos en que sea de temer que, usando de ella, se dañe a sí mismo o dañe a otros. No
podrá tampoco ser
trasladado a una casa de dementes sin autorización judicial...”.
2) Casos: El art. 482 sólo menciona cuatro casos:
•
Los dementes,
•
Los toxicómanos,
•
Los alcohólico crónicos,

•
Quienes padecen de enfermedades mentales.
3) Requisitos: Dice el art. 482:“... las personas que por padecer enfermedades mentales,
o ser
alcoholistas crónicos o toxicómanos pudieren dañar su salud o la de terceros o afectaren
la tranquilidad
pública. Dicha internación sólo podrá ordenarse, previo dictamen del médico oficial...”.
4) Trámite: El art. 482 establece: “... Las autoridades policiales podrán disponer la
internación,
dando inmediata cuenta al juez... A pedido de las personas enumeradas en el artículo
OM
144 el juez podrá,
previa información sumaria, disponer la internación de quienes se encuentren afectados
de enfermedades
mentales aunque no justifiquen la declaración de demencia, alcoholistas crónicos y
toxicómanos, que
requieran asistencia en establecimientos adecuados, debiendo designar un defensor
especial para
.C
asegurar que la internación no se prolongue más de lo indispensable y aun evitarla, si
pueden prestarle
46
DD
LA
FI


debida asistencia las personas obligadas a la prestación de alimentos”.
5) La Ley 22.914: Esta ley regula la internación de las personas, además, establece, en
su art. 1º que
sólo se admiten los siguientes casos: orden judicial, a pedido del propio interesado o su
representante, por
disposición de autoridad policial, o personas enumeradas en el art. 144.
OM
Se precisan los requisitos a cumplirse, previéndose un examen médico inmediato del
internado, así
como la inmediata comunicación de la internación al Ministerio de Menores e
Incapaces, y a los parientes
del internado y otras personas que éste indique.
La intervención judicial es constante, ya que se dispone el impuso de oficio de las

actuaciones
.C
pertinentes, y el deber de inspeccionar los lugares de internación, como así también se
definen las
funciones del Ministerio de Menores. Se autoriza las visitas del representante legal o del
DD
defensor de la
persona internada.
Están determinados los deberes de los directores de los establecimientos de internación,

y su
LA
responsabilidad en caso de incumplimiento de esos deberes, así como se procura

salvaguardar la libertad
en la internación, también se contemplan las medidas pertinentes para que el egreso
opere tan pronto
corresponda, sólo limitado por las necesidades terapéuticas y la seguridad del paciente y
FI
la de los terceros.
Finalmente, la ley admite la posibilidad de constituir un centro de observación para
recibir a las personas
cuya internación se inicie con intervención de la autoridad policial.

6.-INHABILITADOS
A) Concepto, fundamento y enumeración legal de los inhabilitados
1) Concepto: Es el medio técnico escogido por el derecho para suplir las deficiencias
psíquicas que
adolecen ciertas personas médicamente normales, cuando estos defectos pueden
traducirse en perjuicios
patrimoniales ara el sujeto, y consiguientemente para su familia.
2) Fundamento: La inhabilitación trata de amparar a la familia de los deficientes y

viciosos, y

constituye la realización ordenada de la idea de asistencia, que es especialmente
apropiada para los casos
en que el sujeto, si bien dotado de discernimiento para la generalidad de sus actos
ostenta fallas indudables
en algunos aspectos. De ahí que sea suficiente someter al inhabilitado al contralor de
otra persona, que da
la anuencia para la realización de determinados actos
3) Enumeración legal de los inhabilitados: Los inhabilitados se encuentran enumerados

en el art.
152 bis que dice: “Podrá inhabilitarse judicialmente:
OM
1. A quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estén expuestos a otorgar
actos
jurídicos perjudiciales a su persona o patrimonio.
2. A los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto previsto en el
artículo 141 de este
Código, el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar
.C
presumiblemente daño a su
persona o patrimonio.
3. A quienes por la prodigalidad en los actos de administración y disposición de sus
bienes expusiesen
DD
a su familia a la pérdida del patrimonio...”.
B) Ebrios consuetudinarios y toxicómanos, personas disminuidas en sus facultades,
pródigos.
1) Ebrios consuetudinarios y toxicómanos: Lo que se debe apreciar es que si estos

LA
padecimientos
tienen una gravedad tal como para inhabilitar a los enfermos, pero si los casos llegan a
derrumbar las
facultades deben ser declarados dementes (art. 152 bis, inc. 1).
FI
2) Personas disminuidas en sus facultades: La doctrina entiende que se trata de personas

con
disminuciones psíquicas, sin llegar a la demencia, Borda y Rivera entienden que
también deben
considerarse también a las personas disminuidas en sus facultades físicas (art. 152 bis,

inc. 2).
Los semialienados ostentan un estado de inferioridad , que anulan su voluntad, sin llegar
a la
demencia, los disminuidos en sus facultades físicas, si bien son concientes, su
inferioridad proviene de la
imposibilidad de cumplir con los requisitos de un acto.
3) Pródigos: Es aquella persona que por la generosidad de sus actos derrocha su

patrimonio sin razón
justificada; sobre este tema existen tres sistemas:

a) Teoría individualista: dice que la prodigalidad es irrelevante, y cada cual es libre para
usar sus
bienes y la ley sólo debe intervenir cuando hay un interés público; esto no es
conveniente, pues se
desconoce la función social del patrimonio y la sociedad no debe desentenderse de la

suerte de la
familia.
OM
b) Teoría de la interdicción: se sigue al derecho romano, declarando al pródigo incapaz,
y
sujetándolo a tutela y curatela, pero esto no lo priva de libertad marital o paterna, ni se

atribuye al
tutor o curador facultades sobre la persona del prodigo.
.C
c) Teoría de la inhabilitación: es una conjunción de las anteriores, pues no se
despreocupa del
DD
comportamiento patrimonial del sujeto, ni rebaja a éste a la situación de estar sustituido
en la
administración de sus bienes. Esta es la postura adoptada por el Código en el art. 152
bis.
LA
47
FI


Según la ley 17.711 se lo concibe como un amparo a la familia, aunque se requiere la

dilapidación de
una parte importante del patrimonio, pero la doctrina critica esta norma al considerar
que se deja al juez la
determinación subjetiva de lo que es una parte importante del patrimonio, que considera
que debería estar
determinado.
OM
Entonces, la inhabilitación por prodigalidad es un amparo al patrimonio familiar, por
eso si el pródigo
no tiene familia, no se lo inhabilita, la inhabilitación sólo existe respecto de actos de
contenido
patrimonial, entre vivos, lo que no afecta el derecho de familia, ni la capacidad de
disponer por
testamento; en síntesis, el pródigo es, en principio capaz, salvo para aquellos actos que
niegue.
.C
la sentencia le
C) Procedimiento para la declaración de inhabilitación

DD
1) Principio general: Tratándose de materia procesal, queda sometido a los códigos
procesales
provinciales, si no tuvieran reglas, son aplicables las disposiciones relativas al juicio de
insanía y
LA
rehabilitación, según lo dicho por el art. 152 bis.
2) Nociones particulares al caso: De lo expuesto anteriormente, se puede inferir:
1) Las personas autorizadas para iniciar el juicio son: el cónyuge, los parientes o el
FI
Ministerio
público, con la limitación a los cónyuges, ascendientes y descendientes del pródigo (art.
152 bis).

2) La seguridad de la denuncia debe ser abonada por certificados médicos referentes al

déficit del
denunciado, salvo que se trate de pródigos, luego, en el curso del trámite, es

indispensable el
examen médico.
3) Que corresponde dar traslado, por cinco días, al denunciado del pedido de su
inhabilitación,
puesto que él no es incapaz ni dejara de serlo aunque progrese la demanda, por ello, no
se considera

necesario un curador “ad-litem”, pero procedería el que se pidiera a asistir al
demandado con
relación a algún acto determinado cuya realización quedara en suspenso durante el

juicio.
4) La apertura a prueba del juicio debe hacerse por el término de treinta días.
5) Finalmente, el juez puede decretar la inhabilitación del demandado, aún de oficio, si

éste se
OM
persuade que el demandado, sin ser demente, está comprendido en los deficitarios del
art. 152 bis.
Incluso puede decretar la inscripción de la sentencia en el Registro Civil.
D) Condición jurídica de los inhabilitados
.C
1) Regla general: Si bien el art. 152 bis, no determina si el inhabilitado es capaz o
incapaz, pues, por
un lado, se le impide la realización de actos de entre vivos, y por otro, se le permita la
DD
realización de actos
de administración; ante esto la doctrina ha entendido que el inhabilitado es capaz.
2) Limitaciones a la capacidad: La capacidad del inhabilitado se encuentra limitada por

los actos
LA
determinados por la sentencia de inhabilitación, que no puede hacerlos sin la

conformidad del órgano
contralor, en general se trata de actos de disposición, pues conllevan la modificación del
patrimonio,
fundamento del instituto.
FI
3) Asistencia al curador: No representa al inhabilitado, ni actúa a nombre de éste, sino

que integra
con su conformidad la voluntad del inhabilitado para convalidar el acto, teniendo en
cuenta las

circunstancias del caso. Excepcionalmente, puede asumir la administración de los

bienes del inhabilitado,
cuando la sentencia así lo determine.
En el caso de que el curador niegue su consentimiento a determinados actos del

inhabilitado, éste
último puede pedir la venia supletoria del juez, con intervención del Asesor de Menores
e Incapaces, que
la doctrina considera inapropiada dada la capacidad del inhabilitado.
4) Nulidad de los actos mal otorgados: Los actos otorgados sin la anuencia del curador
son nulos, de

nulidad relativa; antes de la sentencia, no hay restricción legal, por lo que no se podrá
pretender su nulidad
bajo pretexto que la deficiencia o la prodigalidad era notoria, sin perjuicio que la parte
afectada pida la
nulidad por causa de lesión subjetiva.
E) Rehabilitación del inhabilitado: El art. 152 bis remite a las normas relativas a la
demencia, es
decir, se requiere: un nuevo examen médico que certifique la rehabilitación, y la
sentencia, previa
audiencia del Ministerio de Menores.
OM
En el caso de los pródigos, no cabe examen médico, ya que la rehabilitación surge del
fallecimiento de
los familiares amparados por la medida, o si éstos lo piden, aunque también puede
decretarse si se
transformó el contorno social del pródigo que lo inducía a la prodigalidad.
.C
7.-SITUACIÓN JURÍDICA DE LA MUJER CASADA
A) Panorama de la evolución de su status legal: Durante la antigüedad, la situación

jurídica de la
DD
mujer casada era de evidente inferioridad respecto de su marido, pues la sociedad
familiar estaba
estructurada sobre la base de la autoridad del marido o padre.
48
LA
FI


Contra esta postura, el Cristianismo proclamó la santidad del matrimonio, que se

traducía en el
enaltecimiento de la mujer, aplicando el principio de inalterabilidad del matrimonio, en
defensa de las
esposas y madres, aunque seguía reconociendo al marido como cabeza de la familia.
B) Situación actual: En nuestro país, hasta principios del siglo XX, si bien existía cierta
paridad de
OM
derechos entre el hombre y la mujer soltera o viuda, todavía se mantenía la incapacidad
de la mujer
casada, pero razones de orden económico afianzaron el proceso de equiparación,
haciendo desaparecer las
limitaciones jurídicas existentes.
En un principio, el Código originario establecía en el art. 55 que la mujer casada era
.C
incapaz de hecho
relativa, pero esta norma era confusa, ya que no se especificaba qué actos le estaban
prohibidos o
permitidos, por lo que era necesario fijar una condición.
DD
A primera vista, el art. 53 daba a la mujer la condición de capaz, pero resultaba
incompatible con
otros preceptos, que establecían lo contrario. Por lo tanto, la doctrina no dudaba que en
el sistema del
LA
Código, era una persona incapaz, cuyo fundamento era la consolidación del núcleo
familiar, siendo su
representante el marido.
Con la ley 2393 de matrimonio civil, el art. 78 estableció que la divorciada mayor de
FI
edad era capaz y

estaba habilitada para todos los actos relativos a la administración de bienes adjudicados
en la sentencia de
separación de bienes.

La ley 11.357, no subsanó los errores del Código, ya que el art. 1 sólo hacer desaparecer
la
incapacidad de derecho de la mujer soltera, viuda, o divorciada; en tanto, el art. 3 sólo
menciona algunos
actos que la mujer casada puede realizad sin la anuencia marital, ante esto, la doctrina se
dividió en torno a
si el régimen de capacidad de veía modificado. Respecto de la mujer casada, Llambías
dice que el Código
la pone en situación de capacidad “potencial”.
En el art. 7, esta ley disponía que la mujer casada menor de edad tenía los mismos
derechos que la

mayor de edad, salvo para los actos de disposición, en los que necesitaba la venia
marital, la doctrina
también discutió si esto beneficiaba o no a la mujer, surgiendo un pensamiento de que
esto equiparaba a la
mujer casada.
Con la ley 17.711, desaparece la incapacidad genérica de la mujer, modificando el art.

1, ley 11.357, y
eliminando la representación prevista en el art. 1276, además de ceder la administración
conyugal a la
mujer en igual medida que el hombre, además de poder administrar sus bienes.
OM
La ley 23.364 equilibra la situación de la mujer en ciertos aspectos, como: ejercicio
conjunta de la
patria potestad, elección por ambos padres del nombre de los hijos, y la curatela
conjunta de los hijos. Por
último, la ley 23.515, de matrimonio civil, modifica los siguientes casos: con respecto al
domicilio de la
.C
mujer casada, se suprime la obligatoriedad del domicilio marital, y la elección conjunta;
y en el apellido
marital, que queda como una facultad de la mujer el usarlo o no.
DD
UNIDAD V
1.-MENORES
LA
A) Menor impúber
1) Grado de incapacidad: Según el art. 127:“Son menores impúberes los que aún no
tuviesen la
edad de catorce años cumplidos...”. Los menores impúberes están mencionados en el
FI
art. 54, inc. 2 como

personas absolutamente incapaces.
Sin embargo, por el juego de otras disposiciones del Código, o por la fuerza de la
costumbre, resultan

facultados para la celebración para la celebración de algunos actos jurídicos, que si bien
son escasos,
quiebran el carácter absoluto de dicha incapacidad. Por lo tanto, los menores impúberes
son básicamente
incapaces y excepcionalmente capaces cuando concurre en el ordenamiento jurídico
algún facultamiento a
su favor.
2) Actos permitidos: Por excepción a la regla de incapacidad, el menor impúber puede:
a) Desde los diez años, puede adquirir por sí mismo la posesión de las cosas (art. 2393);

b) Contratar suministros que le sean de urgente necesidad, si está ausente de la casa
paterna (art. 269);
c) Puede, con autorización paterna, ejercer oficio, profesión o industria desde los 12
años de edad (art.
275 y art. 1º, ley 1.317);
d) Hacer compras de poco monto, viajar en medios de transporte público pagando el

viaje, comprar
OM
boletos para espectáculos públicos, y otros actos semejantes, cuya realización queda
autorizada por la
fuerza de la costumbre.
B) Menor adulto
49
.C
DD
LA
FI


1) Grado de incapacidad: Según el art. 127, son menores adultos aquellos que tienen
entre 14 y 21
años. El antiguo art. 55, inc. 1º, decía: “Son incapaces respecto de ciertos actos o del
modo de ejercerlo:
los menores adultos...”.
Según la redacción original, pareciera que estos menores eran incapaces sólo respecto
de actos
OM
determinados y, por consiguiente, básicamente capaces para la generalidad de los actos
mencionados. Sin
embargo, la realidad jurídica y la doctrina general concordaba en que aquella redacción
no revelaba la
efectiva situación de genérica incapacidad.
Por tanto, también los menores adultos eran incapaces por regla general y sólo
.C
excepcionalmente
capaces respecto de los actos determinados, allí donde la ley callaba comenzaba la
incapacidad.
Afortunadamente la ley 17.711, ha ratificado la elaboración doctrinaria, ajustando a ella
DD
el nuevo art. 55,
que dice: “Los menores adultos sólo tienen capacidad para los actos que las leyes les
autorizan otorgar”.
2) Actos permitidos: Concurren mayores facultamientos a favor del menor adulto, pero
LA
que no se
relacionan a la situación de adulto, sino al cumplimiento de edades variables que la le
fija en cada caso.
Los facultamientos son:
FI
a) Pueden contraer matrimonio los varones a los 18 años y las mujeres a los 16 años
(art. 166, inc. 5,
según ley 23.515);

b) Pueden enrolarse en el ejército y entrar en comunidades religiosas desde la edad que

fijen las
respectivas reglamentaciones (art. 275);
c) Pueden ejercer el comercio desde los 18 años (art. 10 y 11 Co. Co.).
Los facultamientos anteriores están supeditados a la conformidad de los padres, salvo la

venia
supletoria del juez. Los facultamientos siguientes son independientes de la anuencia de
los padres:
a) Pueden otorgar testamento desde los 18 años (art. 3614);

b) Pueden extraer fondos de la Caja Nacional de Ahorro y Seguro desde los 16 años
(art. 6, ley 9527);
c) Pueden reconocer hijos extramatrimoniales (art. 286);
d) Pueden contraer obligaciones naturales (art. 515);
e) Pueden defenderse en juicio criminal (art. 286);
f) Puede actuar en el fuero del trabajo (art. 37 dec.-ley 32.347/44);
OM
g) Pueden celebrar contratos concernientes a su empleo (art. 283);
h) Pueden actuar como mandatarios, pero pueden alegar la nulidad para excluir su
responsabilidad
(arts. 1897 y 1898);
.C
i) Pueden ser testigos en juicio (art. 426 CPN);
j) Puede obligarse como depositario en caso de depósito necesario (art. 2228).

DD
C) El caso del menor de 18 años: Capacidad laboral y profesional: El nuevo art. 128
dice: “...
Desde los dieciocho años el menor puede celebrar contrato de trabajo en actividad
honesta sin
LA
consentimiento ni autorización de su representante, quedando a salvo al respecto las

normas del derecho
laboral. El menor que hubiere obtenido título habilitante para el ejercicio de una
profesión podrá
ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización.
FI
En los dos supuestos precedentes, el menor puede administrar y disponer libremente los
bienes que
adquiere con el producto de su trabajo y estar en juicio civil o penal por acciones
vinculadas a ellos”.

Esto significa que la capacidad laboral se adquiere a los 18 años, en cambio, la

capacidad profesional
se la adquiere independientemente de la edad y a mérito del título habilitante obtenido.
En cuanto a los
efectos de la capacidad, ella hace surgir un fondo de bienes o peculio, que tiene un
régimen separado
dentro del patrimonio del menor, y que es confiado a su libre administración y
disposición.
2.-CESACIÓN DE LA INCAPACIDAD

A) Causales: Según el nuevo art. 128:“Cesa la incapacidad de los menores por la mayor
edad, el
día en que cumplieren veintiún años, y por su emancipación antes de que fueren
mayores...”. Por
consiguiente, los supuestos de cesación de incapacidad son dos: mayoría de edad y
emancipación.
B) Mayoría de edad: Efectos: Como dice el art. 128, la mayoría de edad se adquiere al
cumplir la
persona los 21 años de edad. En cuanto a los efectos, el art. 129 dice: “La mayor edad
habilita desde el
OM
día que comenzare, para el ejercicio de todos los actos de la vida civil, sin depender de
formalidad
alguna o autorización de los padres, tutores o jueces”.
Por lo tanto, la mayoría de edad opera automáticamente, quedando el sujeto habilitado

para todos los
actos de la vida civil. Puede ocurrir que los bienes del ex menor se encuentren en poder
.C
de terceros y que
éstos se nieguen a entregarlos, en tal caso bastaría la justificación de la edad, sin forma
de juicio.
DD
Esto último es lo que indica el art. 130, que dice: “Para que los menores llegados a la
mayor edad
entren en la posesión y administración de sus bienes, cuando la entrega de éstos
dependa de la orden de
los jueces, bastará que simplemente presenten la prueba legal de su edad”. La prueba
LA
legal de la edad se
acredita con la partida de nacimiento (art. 79).
50
FI


C) Emancipación civil
1) Noción: Es la institución por la cual los menores de edad quedan liberados de la
incapacidad que
pesa sobre ellos con anticipación a la mayoría de edad.
2) Causales: Los supuestos de emancipación civil son:
a) Por matrimonio: si el menor se casa a los 18 años los varones y las mujeres a los 16
años.
b)Por habilitación de edad: cuando con su consentimiento y por decisión de quienes
OM
ejercen sobre
ellos alguna autoridad, el menor se ve investido de plena capacidad.
D) Emancipación por matrimonio: El fundamento de la emancipación radica en la

incompatibilidad
del estado de esposo con la sujeción del mismo a la patria potestad o tutela. Además,
.C
para quien asumió la
responsabilidad de fundar una familia debe desenvolverse sin trabas en el orden
patrimonial.
DD
1) Requisitos: Los requisitos para adquirir la emancipación son:
a) Tener edad hábil para contraer nupcias, que es de 18 años para el varón y de 16 para
la mujer;
LA
b) Haber celebrado matrimonio, según el art. 131.
2) Carácter: La emancipación por matrimonio es irrevocable, significa que una vez

constituida no
desaparece aunque llegue a cesar la causa que le diera origen. Al respecto dice el art.
133:“La
FI
emancipación por matrimonio es irrevocable y produce el efecto de habilitar a los

casados para todos los
actos de la vida civil salvo lo dispuesto por los arts. 134 y 135, aunque el matrimonio se
disuelva en su

menor edad por muerte de uno de ellos, tengan o no hijos...”.
el precepto transcripto se refiere al supuesto de disolución del matrimonio por muerte de

uno de los
esposos, pero hay que agregar otras hipótesis:
a) Divorcio: Como hemos dicho, el menor conserva la capacidad adquirida, y el art. 133
termina
diciendo: “... No obstante ello, la nueva aptitud nupcial se adquirirá una vez alcanzada
la mayoría de
edad”. Esta prohibición importa una incapacidad de derecho, que sería injustificada en
el caso de
disolverse el matrimonio por muerte de uno de los cónyuges.

b) Nulidad del matrimonio: Según el art. 132: “Si el matrimonio fuese anulado, la
emanciación será
de ningún efecto desde el día en que la sentencia de nulidad pase en autoridad de cosa
juzgada.
En el caso de matrimonio putativo subsistirá la emancipación respecto del cónyuge de

buena fe”.
Se entiende que siendo nulo un matrimonio, la emancipación queda sin sustento; con
respecto al
OM
matrimonio “putativo”, que es aquél contraído de buena fe por uno de los cónyuges,
sería injusto retraer al
cónyuge de buena fe a una situación de incapacidad, provocando graves trastornos en
los negocios
obrados por el mismo.
c) Inexistencia del matrimonio: El matrimonio jurídicamente inexistente no produce

efectos civiles
.C
aunque una o ambas partes fueran de buena fe.
E) Emancipación por habilitación de edad:

DD
1) Requisitos: De lo dicho en el art. 131, se pueden extraer cinco requisitos, los cuales
se pueden
agrupar en:
LA
a) Requisitos materiales: que se refiere a las personas requeridas, que son:
1) Consentimiento del menor: la doctrina y la jurisprudencia han visto la conveniencia

de exigir
FI
el consentimiento del menor, pues su omisión entraña el peligro de colocarlo al frente

de una serie
de responsabilidades frente a las cuales puede no sentirse capacitado.

2) Voluntad paterna: la cual debe entenderse el consentimiento de ambos padres.
3) Sentencia judicial: a pedido del tutor o del curador.
b) Requisitos formales: se refieren al instrumento y su inscripción:
1) Instrumento público: en el caso de habilitación paterna, que deberá inscribirse en el

Registro
Público.
2) Sentencia judicial: también debe ser registrada en el citado Registro.

2) Carácter: El nuevo art. 131 contempla la posible revocación de la habilitación por
edad a instancia
del padre, el ex tutor o del ministerio pupilar. Tal revocación es odiosa, porque implica
una “capitis
deminutio” vejatoria para quien habrá de sufrir esa amputación de su personalidad.
En nuestro país, es dable presumir que constituirá un resorte prácticamente

desconocido; y aunque en
algunos casos se lo llegue a aplicar, resultará un remedio tardío, pues no podrá evitar el
consumado
deterioro del patrimonio del menor. Para Llambías, es preferible controlar más de cerca
OM
la actuación del
emancipado.
F) Capacidad del menor emancipado:
1) Análisis del régimen legal: La emancipación causa la extinción de la patria potestad y

de la tutela,
del emancipado
.C
así como de la incapacidad que pesaba sobre el menor. Pero a pesar de esto, la situación
no es la misma que la del mayor de edad, pues si bien ambos gozan de plena capacidad,
el emancipado ve
DD
modificada su capacidad por los arts. 134 y 135.
51
LA
FI


2) Distintos casos: Por lo expuesto podemos decir que el emancipado es capaz por regla
general, e
incapaz por excepción, respecto de ciertos actos patrimoniales, los cuales son:
a) Actos absolutamente prohibidos: El nuevo art. 134 dice: “Los emancipados no

pueden ni con
autorización judicial:
OM
1. Aprobar cuentas de sus tutores y darles finiquito;
2. Hacer donación e bienes que hubiesen recibido a título gratuito;
3. Afianzar obligaciones”.
Algunos autores consideran que los menores emancipados son inhábiles para el
desempeño de la tutela
y la curatela (art. 389, inc. 1º). Llambías comparte la opinión de Borda en el sentido de
que tal
.C
prohibición no alcanza a los menores emancipados que están habilitados para todos los
actos de la vida
civil, salvo los expresamente exceptuados.
DD
b) Actos supeditados a autorización judicial: El art. 135 dice: “Los emancipados
adquieren
capacidad de administración y disposición de sus bienes, pero respecto de los adquiridos
por título
gratuito antes o después de la emancipación, sólo tendrán la administración; para
LA
disponer de ellos
deberá solicitar autorización judicial, salvo que mediase acuerdo de ambos cónyuges y
uno de éstos fuere
mayor de edad”.
FI
El sistema elaborado significa para los emancipados un completo desamparo, para

Llambías habría
sido más prudente no abandonar la enunciación de restricciones que contenía el antiguo
art. 135 (venta o
hipoteca de bienes, enajenación de títulos o acciones, actuación en pleito civil, etc.). No

obstante, hay una

restricción precisa que subsiste y que es la cesión de crédito (art. 1440).
c) Criterio para acordar la autorización judicial: según el art. 136:“La autorización

judicial no
será dada sino en caso de absoluta necesidad o de ventaja evidente, y las ventas que se
hicieren de sus
bienes, serán siempre en pública subasta”.
Este precepto contiene una directiva para los jueces, indicándoles que no deben acordar
su
autorización sino cuando la necesidad de realizar el acto en cuestión fuere “absoluta” o
la ventaja para los

intereses del emancipado fuere “evidente”. En cuanto a la forma de llevar a cabo la
enajenación de bienes,
será imperativa la subasta judicial, y sólo cuando mediaren graves razones podrá optarse
por la venta
privada.
d) Sanción que recae sobre los actos prohibidos: Los arts. 134 y 135 no determinan que
las
prohibiciones son establecidas bajo pena de nulidad. Sin embargo, es indudable esa
sanción, porque el art.
1042 declara: “... nulos los actos jurídicos otorgados por personas relativamente
OM
incapaces en cuanto al
acto, o que dependiesen de la autorización del juez...”, previsiones en las que quedan
comprendidas las
hipótesis expuestas.
En efecto, el art. 134 impone al menor emancipado una incapacidad con relación al acto
actuado, y el
.C
art. 135 hace depender la validez del acto cuando así se requiere de la autorización del
juez. Por tanto, los
actos expresados son nulos.
DD
En cuanto al carácter de la nulidad, consideramos que ambas hipótesis los actos son de
nulidad
relativa, por no haberse instituido la nulidad por un motivo de orden público, sino para
lograr la mejor
protección del emancipado.
LA
G) Emancipación comercial
1) Noción: Es la que se otorga al menor de edad a fin de habilitarlo para el ejercicio del
comercio. En
FI
esta materia se ha abandonado todo lo relativo a ella al Código de Comercio, lo que éste
Código hizo fue
ocuparse de la publicidad del instituto, y también de introducir legislaciones
excepcionales apropiadas
respecto del menor comerciante.

2) Régimen legal: Esta clase de emancipación se encuentra determinado por los arts. 10
y 11 Co. Co.
El art. 10 dice: “Toda persona mayor de dieciocho años puede ejercer el comercio con
tal que acredite
estar emancipado o autorizado legalmente”.
El art. 11, a su vez, agrega: “Es legítima la emancipación:
1. Conteniendo autorización expresa del padre o de la madre (texto según ley 23.264);
2. Siendo inscripta y hecha pública en el Tribunal de comercio respectivo.
Llenados estos requisitos el menor será reputado mayor para todos los actos y
obligaciones

comerciales”.
3) Alcance: Según el art. 11 Co. Co., luego de llenados todos los requisitos de la
emancipación
comercial, el menor será reputado mayor para todos los actos y obligaciones
comerciales, pero no rigen en
el orden comercial las limitaciones consignadas en los arts. 134 y 135.
3.-DEMENTES
A) Noción: En nuestro Código se denomina “dementes” a los enfermos mentales en

general. Pero en
OM
general se prefiere llamar “insano” al enfermo mental no interdicto, y “demente” para
los así declarado.
52
.C
DD
LA
FI


1) Precisión terminológica: Para Llambías es una terminología equívoca, porque la

“demencia” en
medicina forma parte de una clase de enfermedades mentales. De ahí que se haya
propuesto la sustitución
del término por “alienado” o “semialienado”, pero tienen el inconveniente de no poder
extenderse a otras
personas que también merecen un amparo jurídico. Además, se aluden a conceptos
médicos pero no
OM
jurídicos, por lo que se prefiere denominarlo “interdicto”, que se refiere a la declaración
judicial o
sentencia de interdicción.
En cambio Rivera difiere, estimando que, aparte de la terminología legal existen

diferentes
situaciones, en que se puede encontrar el enfermo mental, en nuestro Código, que
.C
sugiere la conveniencia
de utilizar el término de insano para referirse al estado de enfermedad mental y el de
demencia para la
enfermedad judicialmente declarada.
DD
2) Fundamento de interdicción: La enajenación mental es una causa de incapacidad de
justificación
obvia, pues si al ser humano se lo reconoce como agente eficiente de las consecuencias
jurídicas, ello es
LA
por la posesión de sus facultades espirituales que lo caracterizan y distinguen de los

demás animales.
Por consiguiente, cuando por una enfermedad mental u otra causa el sujeto no resulta
dueño de sus
FI
actos, lógicamente debería retirársele la capacidad. el fundamento de la interdicción

radica en la necesidad
de proteger al sujeto inepto para el gobierno de su persona y de sus bienes.
Los fundamentos En el Código se encuentran en los arts. 141 y 469. El art. 141 dice: “se

declararán
incapaces por demencia, las personas que por causa de enfermedades mentales no
tengan aptitud para
dirigir su persona o administrar sus bienes”. A su vez, el art. 469 dispone: “Son
incapaces de
administrar sus bienes, el demente, aunque tenga intervalos lúcidos...”.
El plexo normativo da lugar a un margen de incertidumbre, ya que Salvat concluye que

nuestro
Código requiere para la declaración de demencia que la enfermedad de la persona la
hiciera incapaz para
administrar sus bienes; a su vez, Orgaz agrega la ineptitud del sujeto, a causa de su
insanidad, para dirigir

su conducta general como otro presupuesto para declarar la incapacidad.
3) Criterios para establecerla: Sistemas: Se han enunciado tres sistemas:
a) Sistema puramente médico: Para determinar la incapacidad del sujeto, sólo ha de

examinarse
si existe en él alguna dolencia mental típica, sin considerar si la enfermedad tiene o no

incidencia
en la vida de relación.
OM
b) Sistema biológico-jurídico: Exige para poder dictar una sentencia de capacidad, la
concurrencia de ambos factores: el factor psiquiátrico y el factor social. Porque si se

incapacita a
un insano cuando la dolencia lo inhibe para el manejo de sí mismo y de sus bienes, una
.C
enfermedad carente de incidencia en la vida de relación no interesa al derecho. Es el
sistema
DD
adoptado por el Código.
c) Sistema económico-social: encuentra su apoyo en el art. 468, y considera que para

llenar
LA
eficientemente su cometido, la incapacidad debe decretarse respecto de quienes sean

ineptos para
administrar sus bienes, independientemente de su estado mental.

FI
Rivera predica la interdicción respecto de la persona que, aún no padeciendo insanidad

mental, se
encuentra afectada por otras minusvalías o limitaciones físicas o psíquicas para
impedirle, ya el gobierno
de sí mismo, ya la administración de sus bienes.

Llambías piensa que el criterio acertado es el biológico-jurídico, que cuenta con la

adhesión de la
generalidad de la doctrina. Argumenta que el criterio económico-social es inseguro por
el riesgo que se
pueda incapacitar a una persona sana sólo porque sea inepta para la administración de
sus bienes. En
cuanto al criterio médico, olvida a aquellos casos mencionados por los psiquiatras de
alienados que son
capaces de administrar sus bienes, aparte de la declaración de su incapacidad.
B) Declaración de demencia: Requisitos: Para que se pueda declarar la incapacidad de

los enfermos

mentales el Código ha exigido la concurrencia de una serie de recaudos que pueden
clasificarse en:
1) Requisitos de forma: Son los modos de verificar la enfermedad denunciada, estos se

encuentran en
los arts. 140 y 141. El art. 140 dice: “Ninguna persona será habida por demente, para los
efectos que en
este Código se determinan, sin que la demencia sea previamente verificada y declarada
por juez
competente”.
OM
A su vez, el art. 142 agrega: “La declaración judicial de demencia no podrá hacerse sino
a solicitud
de parte, y después de un examen de facultativos”. De los preceptos transcriptos surgen
los requisitos
formales que son:
a) Instancia de parte legítima: es decir, la demencia no puede ser declarada de oficio,

porque no
.C
es posible declarar la incapacidad del insano sin seguir el pertinente juicio de insanía,
que se inicia
con la denuncia de quien es parte legítima para ese efecto (arts. 142 y 143).
DD
b) Examen previo de facultativos: como un recaudo de la justicia que debe tener la
decisión a
adoptarse en materia tan grave como esta, en la cual un error judicial puede tener
gravísima
trascendencia. Según el art. 143 los facultativos deben calificar la demencia en su
LA
carácter y,
además, precisar si es total o parcial.
1) Discusión sobre el valor del dictamen médico: cabe considerar si el dictamen médico
es
obligatorio para el juez, al respecto se han emitido divergentes opiniones:
FI
53


•
Según la opinión corriente de la doctrina y la jurisprudencia, el dictamen médico no es
obligatorio para el juez, de manera que aún contra la opinión médica podría concluir el
juez, basándose en todas las pruebas rendidas, que el denunciado es insano o que no lo
es.
. Para Orgaz, en el aspecto médico, el juez no puede apartarse de un dictamen concorde
de
los facultativos; cosa que sí puede hacerlo en el aspecto jurídico, o sea, en la apreciación
OM
de
la aptitud del denunciado para dirigirse a sí mismo como a sus bienes.
•
Para Llambías si el dictamen médico asevera que el denunciado está sano, es
inaceptable
que el juez pueda apartarse del mismo para determinar la interdicción del denunciado;
pero
.C
cuando el dictamen médico se pronuncia por la enfermedad del denunciado, entonces el
juez, sobre la base de otras pruebas, puede persuadirse de la opinión contraria.
c) Declaración judicial de la insanía: el juez competente es el del domicilio del
denunciado. El
DD
cambio de domicilio producido después de iniciado el juicio, no altera la competencia
del juez. La
tramitación ante juez incompetente no es inválida si se ha consentido la jurisdicción del
mismo, en
tal caso, la sentencia sería para definir la capacidad del sujeto.
LA
2) Requisitos de fondo: Son las condiciones que deben presentar las personas para que
el juez pueda
declarar su incapacidad, que son los siguientes:

FI
a) Enfermedad mental: Según el art. 141 se declaran incapaces aquellas personas que
padecen
alguna enfermedad mental, por tal motivo, no es posible declarar la incapacidad de las
personas
que no padecen de una enfermedad, tales como los débiles mentales o por razón de

ancianidad.
Para llegar a incapacitar al anciano, los tribunales han resuelto que se realizará sólo si
padece de
demencia senil. En caso de ebriedad no se la considera como causa de interdicción, pero
si la
ebriedad degenera en una alteración mental, la interdicción se decreta por ese motivo.
b) Estado habitual: El antiguo art. 141 exigía para poder incapacitar a un enfermo
mental que su
estado fuera habitual, es decir, ordinario y constante, “aunque tenga intervalos lúcidos o
la manía
sea parcial”.

1) La cuestión de los intervalos lúcidos: consiste en un lapso de remisión de la
enfermedad,
durante el cual el paciente recobra por completo el dominio de sus facultades mentales,
éste es
un concepto meramente jurídico y no médico.
El intervalo lúcido carece de significación jurídica en cuanto:
. La posibilidad de declarar la interdicción;

. la aptitud del sujeto para otorgar actos luego de la interdicción.
Pero sí adquiere importancia:
OM
. en cuanto la responsabilidad del enfermo mental (art. 1070);
. en cuanto a la validez de los actos obrados por enfermos mentales no interdictos.
2) La manía parcial: tampoco impide la declaración de interdicción porque ella es una
forma
cínica de alineación mental, llamado “delirio sistematizado”, el que por la
indivisibilidad de la
conciencia afecta a toda la personalidad.
curador
.C
c) Incidencia de la enfermedad mental en la vida de relación: según el art. 468: “Se da
al mayor de edad incapaz de administrar sus bienes”. Esta disposición opera en conjunto
con la
DD
enfermedad mental y califica la situación del enfermo mental para declarar su
incapacidad. La sola
ineptitud de la persona para el manejo de sus bienes, sin el antecedente de la
enfermedad, es
insuficiente para incapacitar a la persona; pero tampoco la sola enfermedad es suficiente
LA
para la
interdicción si mantiene un aceptable control de su persona y en el manejo de sus
intereses.
La ley 17.711, en el art. 141 aclara que el sentido de la incapacidad del insano es suplir
FI
la
aptitud para dirigir su persona y administrar sus bienes, pero éste precepto debe ser
correlacionado
con el art. 468.
d) Condiciones negativas: finalmente, para que la declaración de interdicción sea

factible, se
requiere:
1) Que el denunciado no sea menor impúber (art. 145): este impedimento fue puesto por
la
ley, porque sería sobreabundante dentro del sistema del Código duplicar la incapacidad
absoluta, pero sería viable si el menor se encuentra emancipado por el matrimonio.
2) Que no se haya rechazado una denuncia anterior (art. 146): esta previsión legal se
apoya
en un motivo práctico: evitar que alguien sea víctima de las molestias y vejaciones que
para
una persona normal importa la sola sospecha que la denuncia de insanía supone, todo lo
cual

debe eliminarse cuando ya promedia una sentencia de reconocimiento de salud mental
del
denunciado.
C) Situación jurídica de los insanos respecto de su capacidad, responsabilidad y validez

de sus
actos
1) Capacidad del insano: El principio general es innegable: mientras no se dicte la

declaración
judicial de interdicción el insano es una persona capaz de gestionar sus derechos y
OM
proveer al cuidado o
descuido de su persona.
54
.C
DD
LA
FI


Según el art. 148 cuando la enfermedad sea notoria e indudable el juez, de oficio,
adoptará las
medidas establecidas en dicho artículo, decretará la inhibición de los bienes y las
providencias que crea
necesarias para asegurar la indisponibilidad de los bienes muebles y valores.
Si se trata de un presunto demente que ofreciese peligro para sí o para terceros, el juez
ordenará su
OM
internación en un establecimiento público o privado. La situación mental del insano es
un motivo par la
suspensión de la patria potestad, y si promedia denuncia de insanía, se lo estima
impedido para
desempeñarse como administrador de una sucesión.
a) Influencia del nombramiento de curador a los bienes sobre la capacidad del insano:
durante la
.C
tramitación del juicio de insanía, es posible nombrar al denunciado un curador de
bienes. La designación
importa automáticamente la suspensión parcial de la capacidad del denunciado, porque
DD
siendo
inconcebible que el legislador pueda atribuir como válida la realización de un acto a dos
personas
distintas, se sigue que los actos de carácter patrimonial y los bienes quedan impedidos al
representado.
LA
Se trata de una capacidad limitada a los actos de carácter patrimonial, puesto que si
estos actos se
encuentran bajo curatela, y supeditados al rechazo o no de la insanía, como condición
resolutoria, debe
FI
considerarse al denunciado como enteramente capaz si otorga algún acto jurídico, en

virtud del efecto
retroactivo de la condición resolutoria operada.
Cabe concluir que el insano conserva su capacidad general aún después del

nombramiento del curador,

pero este hecho introduce una restricción importante que debe considerarse suspendida
en lo concerniente
a los actos patrimoniales; pero dicha suspensión es condicional, de manera que si se
declara la
interdicción, la incapacidad queda corroborada y definitiva, en cambio si la denuncia es
rechazada, la
suspensión de la capacidad queda levantada retroactivamente, quedando válidos los
actos obrados en ese
intervalo.
2) Responsabilidad del insano: Esta materia es independiente de la capacidad de las

personas y

depende, en cambio, del discernimiento que tengan en el momento de obrar; pues por
aplicación del art.
900, allí donde hay discernimiento también hay responsabilidad, y donde no hay
discernimiento queda
excluida la responsabilidad. En cuanto al insano, no es responsable si ha actuado en
estado de privación de
razón, y sí lo es cuando actúa en intervalos de lucidez (art. 1070).
3) Validez de los actos jurídicos: Los actos jurídicos obrados por los insanos no
interdictos son
“anulables”, es decir, susceptibles de ser anulados. El fundamento reside en la ausencia
OM
de discernimiento
del agente (art. 897 y 900), por cuya razón las personas no pueden imputar al acto
obligación alguna. Pero
luego de recobrada la salud, el insano, o su representante, después de la interdicción
puedan promover una
acción de anulación para que el acto sea anulado (art. 1045).
finalidad
.C
a) Carácter de la nulidad: La sanción de nulidad es meramente relativa, por cuanto su
es la protección de la persona, para que la inferioridad no se convierta en causa de males

para el
DD
insano.
b) A quien pertenece la acción de nulidad: La acción de nulidad pertenece al insano,
luego de
recobrada la razón, o al curador, si se llegase ulteriormente a declarar la incapacidad.
También
LA
podría ser ejercida por los herederos de insano, pero deberá tomarse en cuenta lo
prescripto por el
art. 474.
La contraparte del insano carece de acción para obtener el pronunciamiento de

FI
anulación del
acto, sin duda carece de derecho si contratare con un demente interdicto (arts. 1048,
1049 y 1164),
de donde se induce por analogía que tampoco puede ejercer la acción si su adversario es
un insano

no interdicto.
c) Prescripción de la acción de nulidad: No hay una disposición explícita que se refiera
a la
prescripción de este tipo de acción, porque lo dispuesto en el art. 4031 rige para los
dementes
interdictos, Machado aplica los dos años del artículo mencionado.
Segovia considera aplicable el lapso de diez años del art. 4023, cosa que comparte
Llambías. en
cambio, para Orgaz la acción es imprescriptible, en correspondencia con el carácter
absoluto de la
nulidad.

d) Régimen de prueba de la acción: Es necesario acreditar que se encontraba en el
“momento” de
otorgar el acto, en estado de privación de la razón sin que sea suficiente la prueba de
que el sujeto
carecía de discernimiento en la “época” del otorgamiento, porque esta facilitación sólo
es prevista
para los testamentos (art. 3616).
e) Paralización de la acción: La ley 17.711 ha agregado al art. 473 el siguiente párrafo:
“... Si la
demencia no era notoria, la nulidad no puede hacerse valer, haya habido o no sentencia
de
OM
incapacidad, contra contratantes de buena fe y a título oneroso”.
Con este agregado, la ley ha desvirtuado el alcance de la nulidad de los actos obrados
con
carencia de discernimiento, y se olvida que la sanción de nulidad tiene el sentido de una
protección
del insano y no una garantía para el sujeto capaz. Con el agregado se cubre de validez
los actos
.C
desprovistos del cimiento voluntario que anula el art. 944.
f) Influencia de la muerte del insano sobre la suerte del acto: Según el art. 474:“Después
que
DD
una persona haya fallecido, no podrán ser impugnados sus actos entre vivos, por causa
de
incapacidad...”.
55
LA
FI


Vemos que erróneamente el codificador usa la expresión “causa de incapacidad”,

cuando debió
decir “causa de demencia o insanidad”. Lo que la ley quiere impedir es que después de
la muerte
del agente se pretenda argüir su falta de salud mental para invalidar lo obrado por él.
Pero si se
invoca la ausencia de capacidad por la interdicción, desaparece toda razón que
obstaculice la
OM
declaración de nulidad.
El principio no es absoluto, y admite dos excepciones:

1) Que la insanía resulte del acto mismo: se justifica por sí sola, pues la incoherencia del
acto
mismo está relevando aquello que se quiere demostrar, sin recurrir a un examen pericial.
2) Actos consumados luego de la demanda: abarca los actos efectuados después de
insano
.C
interpuesta la denuncia, pero antes de la sentencia, que no pudo dictarse por fallecer el
durante el proceso. También quedan incluidos los actos celebrados antes del juicio de
insanía.
DD
Pero quedan afuera de la excepción, los actos del insano fallecido que hubiera agotado
sus
consecuencias antes de la demanda. La ley 17.711 agregó al art. 474 el siguiente
párrafo: “... Esta
LA
disposición no rige si se demostrare la mala fe de quien contrató con el fallecido”. Por

lo tanto,
demostrándose la mala fe es posible impugnar el acto, en razón de la enfermedad
mental.
g) Situación especial de los testamentos: El art. 474 no se aplica, como su texto lo
FI
indica, a las
disposiciones de última voluntad. Puede pensarse entonces que para impugnar un
testamento fuese
menester probar que el testador estaba, en el “momento” de otorgarlo privado de razón,
salvo que

mediando una sentencia de interdicción dictada con ulterioridad al testamento ya fuera

conocida
públicamente la enfermedad a la “época” del otorgamiento.
Este tema se encuentra regulado por los arts. 3615 y 3616. El primero de ellos requiere
que para
testar, la persona esté en su perfecta razón, es decir, que para declarar nulo un
testamento, según
Llerena, no se necesita probar que el testador fuera declarado demente, sino que no
estaba en su
perfecta razón.

El art. 3616 regula las pruebas de falta de discernimiento al decir: “La ley presume que
toda
persona está en su sano juicio mientras no se pruebe lo contrario. Al que pidiese la
nulidad del
testamento, le incumbe probar que el testador no se hallaba en su completa razón al
tiempo de
hacer sus disposiciones; pero si el testador algún tiempo antes de testar se hubiese
hallado
notoriamente en estado habitual de demencia, el que sostiene la validez del testamento
debe
probar que el testador que el testador lo ha ordenado en un intervalo lúcido”.
OM
Para Llambías, el artículo mencionado no comprende a los testamentos nulos
propiamente
dichos, ya que la nulidad es impuesta por la ley, lo que contempla son los testamentos
anulables
por insanía del testador, cuya falla reside en el discernimiento del sujeto, que el juez
aprecia.
.C
D) Juicio de insanía: El Código contiene ciertas disposiciones de índole procesal, bases
adoptadas en
DD
resguardo de la capacidad de las personas y que han de ser respetadas por las leyes de
procedimiento.
1) Petición: Vélez dispuso en el art. 142: “La declaración judicial de demencia no podrá
hacerse
LA
sino a solicitud de parte...”. entonces surge la pregunta ¿quién puede o no pedir la

declaración de
demencia? El punto está considerado en el art. 144, que dice: “Los que pueden pedir la
declaración de
FI
demencia son:
1. El esposo o esposa no separados personalmente o divorciados vincularmente;

2. Los parientes del demente;

3. El Ministerio de Menores;
4. El respectivo cónsul, si el demente fuese extranjero;
5. Cualquiera persona del pueblo, cuando el demente sea furioso, o incomode a sus
vecinos”.
Haremos algunas observaciones respecto de las personas enunciadas en el artículo
mencionado:
a) Cónyuge no separado personalmente o divorciado: el primer interesado en la
protección es el
cónyuge, por eso se le acuerda el derecho, y también el deber, para asumir el cuidado de
la persona
y los bienes del insano y con ello la dirección exclusiva de la familia.
b) Parientes: la ley no distingue la calidad del parentesco ni los grados, pero Llambías
considera

que quedan comprendidos los parientes susceptibles de producir algún efecto jurídico,
es decir, el
parentesco colateral hasta el cuarto grado y por afinidad hasta el segundo grado.
c) El Ministerio de Menores: este es uno de los casos en que la ley le confiere una
función de
representación de la persona que protege. Pero el insano no es un incapaz hasta que no
se lo
declare tal, de modo que esta atribución emana no de los principios generales de la
representación
promiscua, sino de este precepto legal que le confiere personería para suplir cualquier
situación de
OM
desamparo del enfermo.
d) El cónsul del insano extranjero: esta disposición ha recibido la crítica de toda la
doctrina, pues
carece de toda justificación. Todos los extranjeros reciben en nuestro país un trato
igualitario.
e) Cualquiera del pueblo: esta es otra disposición carente de justificación, pues se
atribuye el
inviste la
.C
derecho de denunciar la insanía a un extraño. En el supuesto que se trata, la persona no
calidad de denunciante, ni tiene los derechos de tal, sino que pone en conocimiento a la
autoridad
DD
judicial, y que se proceda a dar vista al Ministerio de Menores para que haga suya la
denuncia.
56
LA
FI


Con respecto a quiénes pueden pedir la declaración de demencia, se entiende que son
los socios, los
acreedores o los simples amigos del insano, debido al carácter taxativo del art. 144; pero
existen
excepciones: la denuncia del propio insano, hecho en estado de lucidez, la denuncia del
mandatario del
insano, y el tutor del menor insano.
OM
2) Examen y dictamen médico: Como hemos dicho, el Código, como un recaudo de la
decisión a
adoptarse, supedita la posible declaración de interdicción al examen de los facultativos
(art. 142). Por
consiguiente, no es posible omitir la revisación de los médicos, aún cuando pareciera
innecesaria por
tratarse de una persona ya internada en un hospicio: se trata de un elemento constitutivo
y esencial del
.C
debido proceso legal.
En cuanto al modo de designación de los peritos médicos, es asunto sujeto a la

DD
respectiva ley local de
procedimiento, pero se ha entendido que procede la designación de un perito adicional
propuesto por el
insano, su defensor o por el tutor, no así si es propuesto por el denunciante.
LA
a) Verificación y declaración judicial: Por la trascendencia de la decisión que se adopte,

no puede
sino estar en mano de los jueces por la garantía que su intervención representa. Por ello,
el art. 140
condiciona la incapacidad del demente a la previa verificación y declaración de la
FI
enfermedad por juez

competente, siempre que no fuera de oficio.
El juez, luego de tomar conocimiento del informe de los médicos, y de conformidad a lo

pedido por el

Asesor de Menores, el juez inicia el juicio de insanía, dando un plazo para que las partes
aporten las
pruebas del caso.
La sentencia es apelable, y como garantía frente a la incapacidad que deriva de la

interdicción si no se
apela, se elevará en consulta a la Cámara, que resolverá previa vista al Asesor de
Menores.
3) Curatela: Clases: Durante el trámite del juicio pueden nombrarse dos clases de
curadores
provisionales:
a) Curador “ad-litem”: el art. 147 dispone: “Interpuesta la solicitud de demencia, debe

nombrarse para el demandado como demente, un curador provisorio que lo represente y
defienda
en el pleito, hasta que se pronuncie la sentencia definitiva...”.
Su designación es necesaria, pues de lo contrario se produciría un caso de indefensión

de la
persona para comportarse adecuadamente en el proceso. Su función es defenderlo en
todo lo
concerniente al pleito.
Las funciones duran mientras subsiste el pleito y hasta que ha pasado en autoridad de
OM
cosa
juzgada la sentencia. Aún cuando las funciones del curador se restringen a las
expresadas,
circunstancialmente y a falta de curador a los bienes se le ha autorizado a adoptar ciertas
medidas
de carácter patrimonial bajo el control del Ministerio de Menores y del juzgado.
b) Curador a los bienes: el nombramiento no es forzoso, sino que está supeditado a dos
supuestos:
.C
1) Estado notorio de la enfermedad;
2) La existencia de bienes que puedan peligrar por el abandono que sufren.
DD
Las funciones del curador a los bienes se relacionan con la administración de éstos, que
le son
entregados a ese efecto “bajo inventario” (art. 148), y son ajenas al cuidado de la
LA
persona del
representado. Acerca de las facultades existe vacilación de criterio en la doctrina y la
jurisprudencia:
1) Para Salvat, Orgaz y Busso, el curador sólo tiene facultades de mera conservación y
FI
custodia
de los bienes del denunciado.
2) Para Spota y Llerena, las facultades son más amplias e incluyen los actos de
administración
ordinaria, rigiendo a los actos impostergables (arts. 475 y 488).

3) La jurisprudencia se ha inclinado en este sentido, diciendo que el curador provisional

a los
bienes tiene las mismas atribuciones que el curador definitivo, variando su
temporalidad.
4) Para Llambías, considera más adecuada la posición de los autores citados en primer
término,
porque es la que consulta mejor el interés del dueño de los bienes.
Esta curatela termina con el pleito y origina, a cargo del curador, la obligación de rendir
cuentas
que pesa sobre todo gestor de bienes ajenos. (arts. 158, 460, 475, 488 y 490).

E) Efectos de la declaración de demencia: Los efectos son importantes, en cuanto ese
pronunciamiento incide sobre la capacidad del sujeto, y consiguientemente sobre la
validez de los actos
jurídicos que se otorgan en adelante y en cierta medida sobre los que ya hubiere
otorgado. Además, da
lugar al nombramiento de un curador definitivo, que se hará cargo del gobierno de la
persona y los bienes
del incapaz.
1) Distinción entre capacidad y discernimiento: Son conceptos jurídicos diferentes en

distintos
OM
aspectos, entre ellos:
a) Noción: la “capacidad” es una aptitud legal que se otorga al sujeto y que lo habilita
para el
ejercicio por sí mismo de sus derechos, favoreciendo la condición de él. El
“discernimiento” es una
aptitud natural del sujeto que la ley toma en cuenta para imputarle especialmente
.C
responsabilidad
por las consecuencias perjudiciales de sus actos.
57
DD
LA
FI


b) Categorías: la capacidad del sujeto se gradúa, en cambio, el discernimiento se regula

por
categorías abstractas, que provee la sola edad del agente (art. 921).
c) Efectos: la capacidad sólo incide en la validez o invalidez del acto jurídico, en tanto
que el
OM
discernimiento opera en un plano de mayor generalidad ya que no sólo incide en la
validez del acto
(art. 1045), sino en la responsabilidad del agente.
d) Regulación jurídica: es diversa, ya que hay incapaces que obran con discernimiento,
como los
.C
dementes interdictos en intervalo de lucidez, que son responsables (art. 1070). Hay,
asimismo,
DD
personas capaces que obran sin discernimiento, como los insanos no interdictos que
están bajo el
influjo de su enfermedad.
LA
2) Responsabilidad del interdicto: La sentencia de interdicción juega en el plano de la

capacidad,
pero carece de importancia respecto de la responsabilidad del agente. Siempre habrá
lugar a esta
responsabilidad cuando el demente haya obrado con discernimiento, y no estará
FI
comprometida si el insano
no interdicto haya actuado bajo el influjo de la enfermedad.
Estos principios se encuentran consignados en el art. 1070, que dice: “No se reputa
involuntario el

acto ilícito practicado por dementes en lúcidos intervalos, aunque ellos hubiesen sido
declarados tales en
juicio...”.
En el orden práctico, parece que la prueba de la sentencia de interdicción debería ejercer

alguna
influencia, pero tal presunción no tiene base legal, por tanto, la prueba de ausencia de
discernimiento
incumbe al agente y el damnificado sólo tiene que demostrar la imputabilidad material
del hecho al
insano.

3) Capacidad del interdicto: La sentencia de interdicción provoca la incapacidad
absoluta del
demente interdicto (art. 54, inc. 3), motivo por el cual se procede a designarle un
curador definitivo (art.
57, inc. 3) para el gobierno de la persona y sus bienes (art. 475).
El gobierno de la persona se refiere al cuidado del incapaz, y la curación de éste si fuera

factible, no
pudiendo el curador determinar por sí solo la internación de aquél, pues es asunto que
compete al juez
(art. 482). En cuanto a la validez de los actos obrados por el demente, es necesario
OM
estudiar si fueron
realizados antes o después de la interdicción,
a) Actos anteriores a la interdicción: Como provienen de un sujeto carente de capacidad,

los actos
jurídicos otorgados por el demente interdicto son nulos (art. 1041). A esto se refiere el
art. 472, que dice:
.C
“Si la sentencia que concluya el juicio, declarase incapaz al demandado, serán de
ningún valor los actos
posteriores de administración que el incapaz celebrase”.
DD
El precepto sólo alude a los actos de administración, pero ello no quiere decir que
tengan valor otra
clase de actos, pues todos ellos quedarían impedidos por los arts. 1040 y 1041, es que a
falta de
disposición expresa que les de valor, deben ser reputados “nulos” todos los actos
LA
patrimoniales e inclusive
los extrapatrimoniales, inclusive los actos “personalísimos”.
1) Quid de los testamentos: la posibilidad de otorgar testamento en intervalos de

lucidez, por
FI
parte del demente interdicto, ha dividido a la doctrina en una de las más amplias
controversias:
•

Para una parte, se hace excepción a la incapacidad, basándose en lo establecido en el art.

3615, que se relaciona con los dementes interdictos; además, se arguye la necesidad de
respetar
la expresión de la voluntad del testador, cuando hay seguridad que representa el querer
de la
persona en estado de lucidez.
•
Para la otra parte, no hay motivo para introducir una excepción que la ley no hace, ya
que el
art. 3615 no alude a la capacidad, sino al discernimiento que debe tener el agente para
que su
actividad resulte jurídicamente eficaz (arts. 897, 900 y 1045).

b) Actos posteriores a la interdicción: En el Código, la sentencia de interdicción también
ejercía
cierta influencia sobre el pasado, haciendo nacer un periodo de “sospecha”, aún durante
el juicio antes de
la sentencia. Por tanto, es razonable invalidar los actos jurídicos efectuados por el
insano, con la sola
prueba de que fueron realizados luego de ser públicamente conocida la enfermedad
mental.
El antiguo art. 473 expresaba: “Los anteriores a la declaración de incapacidad podrán

ser anulados,
OM
si la causa de interdicción declarada por el juez existía públicamente en la época en que
los actos fueron
ejecutados”, esta disposición introducía una diversidad de régimen probatorio de la
causa de invalidez,
según que al tiempo de la impugnación del acto promediara o no la interdicción del
autor del acto.
la ausencia de
.C
En suma, quien impugnaba el acto podía optar por prescindir de la sentencia, probando
discernimiento en el “momento” del acto; o invocar la sentencia de interdicción,

probando dos extremos
DD
de la norma: 1) la enfermedad se remonta a la “época” de la celebración del acto; y 2)
que la enfermedad
existía “públicamente” por entonces.
Pero el párrafo introducido por la ley 17.711, desbarata el sistema de nulidades antes
LA
mencionado, al
agregar al art. 473:“... Si la demencia no era notoria, la nulidad no puede hacerse valer,
haya habido o
no sentencia de incapacidad contra contratantes de buena fe y a título oneroso”.
FI
4) Nulidad de los actos: Carácter: Sobre este tema se han emitido tres tipos de
opiniones:
1) Para la mayor parte de la doctrina los actos otorgados por los dementes son inválidos,
pero
difieren en cuanto a la índole de la invalidez y en cuanto al carácter de la misma, según

sean
otorgados antes o después de la interdicción. Si son anteriores son “anulables” y de
“nulidad
58

relativa”; pero si fueron practicados luego de la interdicción son “nulos” y de “nulidad

absoluta”.
Si bien es exacta, carece de fundamento sobre el carácter de la nulidad según la fecha
del acto.
2) Orgaz opina que la nulidad de los actos obrados por insanos es siempre absoluta,
porque ambos
casos fueron hechos por alguien carente de voluntad. Llambías piensa que no hay
ausencia de
OM
voluntad, sino falta de discernimiento.
3) Para la doctrina y la jurisprudencia recientes, los actos de los insanos son siempre de
nulidad
relativa, sea que hayan sido obrados antes o después de la interdicción.
F) Cesación de la incapacidad: La incapacidad provocada por la declaración de
.C
interdicción perdura
indefinidamente mientras el incapaz no sea rehabilitado, tal como dice el art. 150:“La
cesación de la
incapacidad por el completo restablecimiento de los dementes, sólo tendrá lugar después
DD
de un nuevo
examen de sanidad hecho por facultativos, y después de la declaración judicial, con
audiencia del
Ministerio de Menores”.
LA
1) Requisitos y trámite del juicio de rehabilitación: Surgen del art. 150 y son:
a) Rehabilitación del insano: la única causa es el restablecimiento mental del interdicto,
que debe
ser completo. Consiguientemente, si el restablecimiento fuere parcial no procede
disponer la
FI
rehabilitación.
b) Juicio de rehabilitación: se rige por las mismas reglas que el juicio de interdicción:
1) Quiénes pueden pedir la rehabilitación: el Código no lo aclara, pero hay unanimidad

de

pareceres, por analogía, en que pueden promoverlo todas las personas facultadas por el
art.
144, con excepción del cónsul y cualquier persona del pueblo. Además, del deber
estricto del
curador de promover el juicio.
La doctrina y la jurisprudencia consideran que el propio interdicto está habilitado para

promover el juicio, si bien sigue siendo incapaz, continúa representado por el curador,
razones
de humanidad obligan a introducir esta excepción (art. 635 CPN).
2) Juez competente: tampoco el Código aclara este punto, pero no es dudoso que la
competencia corresponde al juez que ha determinado la interdicción, por aplicación de
los arts.

404 y 405, de conformidad por lo prescripto en el art. 475 y art. 5, inc. 8 CPN.
Consiguientemente, el juicio intentado ante un juez incompetente es nulo, pero, como

toda nulidad
procesal, es meramente “relativa”, puede ser cubierta por la confirmación expresa o
tácita del curador
y del Ministerio de Menores.
3) Quiénes son parte en el juicio: se concluye que lo son todos los que revisten este
carácter
en el juicio de interdicción, con la salvedad de que el curador “ad-litem” está sustituido
OM
por el
curador definitivo.
4) Examen médico: al igual que el juicio de interdicción, el examen de facultativos
médicos
constituye un elemento esencial de este juicio, que no puede ser emitido bajo pena de
nulidad.
El nombramiento de los médicos debe hacerse por el juez con sujeción a los mismos
principios
.C
que rigen el juicio de interdicción. Sobre el valor del dictamen médico, se discute en
doctrina
de igual manera que en el juicio anterior.
DD
5) Sentencia de rehabilitación: la sentencia produce autoridad de cosa juzgada y el
efecto que
tiene es el de hacer cesar la incapacidad que pesaba sobre el interdicto, sin dependencia
de
formalidad alguna (art. 129). Desde ese momento, se reanudan los plazos de
LA
prescripción que
hubieran estado en suspenso por razón de la incapacidad.
G) La cosa juzgada en demencia: Su interdependencia entre la materia civil y penal: El

principio
de independencia está consignado en los arts. 151 y 152. El art. 151 dice: “La sentencia
FI
sobre demencia
y su cesación, sólo hacen cosa juzgada en el juicio civil, para los efectos declarados en
este código; mas
no en juicio criminal, para excluir una imputación de delitos o dar lugar a

condenaciones”.
El principio es una consecuencia de la distinción entre capacidad y responsabilidad. La

sentencia no
trae consecuencias para excluir o admitir la responsabilidad de las personas, salvo la
responsabilidad civil,
que resulta del art. 1070.
A su vez, el art. 152 preceptúa: “Tampoco constituye cosa juzgada en el juicio civil,
para los efectos
de que se trata en los artículos precedentes, cualquiera sentencia en un juicio criminal
que no hubiese

hecho lugar a la acusación por motivo de la demencia del acusado, o que lo hubiese
condenado como si
no fuese demente el procesado”.
Por consiguiente, siempre será factible, después de considerada la situación mental de

un procesado en
el fuero penal, revisar esa misma situación en el fuero civil, sea para proveer a la
rehabilitación civil de
éste, sea para apreciar su responsabilidad civil.
4.-SORDOMUDOS
OM
59
.C
DD
LA
FI


A) Concepto y condición jurídica: En la noción vulgar son aquellos que están privados
del habla a
causa de su sordera de nacimiento. En el concepto jurídico son los que no pueden hablar
con los demás ni
oír lo que se les dice, sin atender al origen de su deficiencia.
Tal situación los coloca en una posición de inferioridad respecto de sus semejantes,
motivo por el cual
OM
desde antiguo se ha creado para ellos un sistema de protección, por el que se los
incapacitaba,
modernamente se escogen otros procedimientos para alcanzar el amparo de quienes
padecen esas
deficiencias.
1) Condición jurídica: El art. 54, inc. 4, declara absolutamente incapaces a los
.C
sordomudos que no
saben darse a entender por escrito. Concordantemente el art. 153 dispone: “Los
sordomudos serán
habidos por incapaces para los actos de la vida civil, cuando fuesen tales que no puedan
DD
darse a entender
por escrito”. La terminología del Código no es uniforme, pues cambia de fórmula por la
frase “no saber
leer ni escribir”.
LA
B) Requisitos de la interdicción y procedimiento para su declaración:
1) Requisitos de la interdicción: Para pronunciar la incapacidad de estas personas debe

comprobarse:
a) que ellas son sordas; b) que no saben o no pueden darse a entender por escrito. La ley
FI
no exige que se
acredite la ineptitud del sujeto para el gobierno de sí mismo y el manejo de sus bienes.
2) Procedimiento para la incapacitación: Para verificar la ineptitud de los sordomudos se

sigue un

procedimiento semejante al dispuesto con relación a los insanos, tal como lo determina
el art. 154:“Para
que tenga lugar la representación de los sordomudos, debe procederse como con
respecto a los
dementes; y después de la declaración oficial, debe observarse lo que queda dispuesto
respecto a los
dementes”.
Por tanto, para incapacitar a las personas que se encuentran en estas condiciones hay
que recurrir a un
procedimiento judicial de análogas características al estudiado anteriormente.

a) Finalidad del examen médico: su finalidad está relacionada con la misma
sordomudez, así dice
el art. 155:“El examen de los facultativos verificará si pueden darse a entender por
escrito. Si no
pudieren expresar su voluntad de ese modo, los médicos examinarán también si padecen
de
enfermedad mental que les impida dirigir su persona o administrar sus bienes y en tal
caso se
OM
seguirá el trámite de incapacidad por demencia”. en cuanto al valor del dictamen
médico, su
eficiencia legal es la misma que la que tiene el dictamen que versa sobre la demencia.
b) Personas que pueden solicitar la interdicción: son las mismas que pueden solicitar la
.C
declaración de demencia, como lo determina el art. 156, que prescribe: “Las personas
que pueden
DD
solicitar la declaración judicial de la incapacidad de los dementes, pueden pedir la de la
incapacidad de los sordomudos”. Debe aclararse que en el caso no cabe la acción

popular que
LA
puede esgrimir cualquier persona, tratándose de un insano furioso.
C) Efectos de la interdicción: La sentencia tiene por efecto la supresión de la capacidad

de que
gozaba hasta el momento de pasar el pronunciamiento en autoridad de cosa juzgada.
FI
Desde entonces el
sujeto queda en la condición de un absolutamente incapaz, cuya representación es
asumida por el curador
que ha de nombrársele en el mismo acto.

El curador extiende su representación a todos los actos de la vida civil (art. 62), con la
exclusión de
los actos personalísimos; por tanto, salvo expreso facultamiento (matrimonio,
testamento), el sordomudo
queda impedido de realizar los actos personalísimos, en forma absoluta.
1) Nulidad de los actos obrados: Como consecuencia de la interdicción, todo acto

obrado después del
pronunciamiento judicial es nulo, de nulidad relativa, por su finalidad protectora. En
cuanto a los actos
anteriores, sólo podrán ser invalidados si se estableciese la carencia de discernimiento
en el momento de

otorgarlos. Es claro que se trata de un supuesto teórico, pues la ineptitud natural
constituye un
impedimento de hecho, de modo que ha de reputarse el acto inexistente por ausencia de
un sujeto.
2) Matrimonio del sordomudo: El principio de incapacidad presenta una importante

excepción con
respecto al matrimonio. Según disponía el art. 10, ley de Matrimonio Civil:“Los
sordomudos que no
saben darse a entender por escrito, no pueden casarse entre sí ni con otra persona, sin el
consentimiento
OM
de su padre, o sin el tutor o curador a falta de ambos o en defecto de éstos sin el del
juez”.
De aquí se difería que los sordomudos incapacitados, no obstante su carencia de aptitud

para darse a
entender por escrito si manifestaban su voluntad asertivamente de otra manera y si
contaban con el
.C
consentimiento del curador, podían contraer matrimonio.
Luego de la reforma introducida por la ley 23.515, el art. 166 dispone: “Son
impedimentos para
DD
contraer matrimonio:...
9. La sordomudez cuando el contrayente afectado no sabe manifestar su voluntad en

forma inequívoca
por escrito o de otra manera”.
LA
D) Cesación de la incapacidad: Para que el levantamiento de la interdicción corresponde

proceder
como está indicado para los insanos, así lo expresa el art. 158:“Cesará la incapacidad de
los
sordomudos, del mismo modo que la de los dementes”.
FI
60


La incapacidad del sordomudo es un anacronismo, ya que el defecto del sujeto puede

provenir de un
defecto cerebral o de un defecto orgánico, remediable por una educación adecuada, que
no justifica el
remedio de la incapacidad por la lucidez de que goza el sordomudo; todo sin perjuicio
de admitir cierta
incapacidad para realizar ciertos actos.
OM
5.-INCAPACIDAD DE LOS PENADOS
A) Causa y fundamento de la incapacidad:
1) Causa de la incapacidad: se encuentra expresada en el art. 12 Código Penal, que dice:

“La
reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherente la inhabilitación
.C
absoluta, por el
tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres años más, si así lo resuelve el
tribunal, de acuerdo
con la índole del delito. Importan además la privación, mientras dure la pena, de la
DD
patria potestad, de la
administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El
penado quedará
sujeto a la curatela establecida por el Código Civil para los incapaces”. Se trata de una
consecuencia de
LA
la sentencia penal que acompaña a los condenados a privación de la libertad por más de
tres años.
2) Fundamento de la incapacidad: Acerca del fundamento hay dos concepciones

diferentes:
FI
a) Concepción punitiva: entiende que la incapacidad es una pena civil accesoria de la

pena
criminal. Obedece al hecho de que la ley penal establece la interdicción, a modo de
indignidad.
Complementariamente se agrega que si se dejase al penado el manejo de sus bienes, éste

contaría
con medios que le facilitarían la fuga por medio del soborno a los carceleros.
b) Concepción tuitiva: estima que la interdicción de los penados, como toda incapacidad
de
hecho, tiene un sentido de protección del incapaz. Borda arguye, a favor de esta
concepción, que la
incapacidad del penado sólo se extiende a los actos que éstos no pueden hacer por su
reclusión,
pero que es dable efectuar por medio de un representante. Esta opinión es seguida por la
generalidad de la doctrina, la jurisprudencia y Llambías.
B) Alcance de la incapacidad

1) Principio general: La incapacidad de los penados es puramente excepcional y no se
extiende sino a
aquella actividad prevista por la ley. En consecuencia el penado sigue siendo una
persona capaz para los
actos de la vida civil, y sólo incapaz para aquellos que expresamente ha sido exceptuado
de su capacidad.
Con lo que viene a equipararse a la situación del menor emancipado.
2) Actos prohibidos y permitidos:
a) Actos prohibidos: Surgen del art. 12 CP, al decir que el penado por más de tres años
OM
de prisión
queda privado: “... de la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho
de disponer de
ellos por actos entre vivos...”. estudiaremos cada caso por separado:
1) Patria potestad: no se trata de la pérdida del derecho, sino de la suspensión del

ejercicio
otro padre
.C
“mientras dure la pena”. Durante la suspensión, el ejercicio de la patria potestad pasa al
(art. 264, inc. 3) y a falta de éste, al curador del penado (art. 480), sin perjuicio de las
funciones
DD
de patronato del Estado.
2) Administración de los bienes: el penado queda impedido por el hecho de la condena
para
efectuar tales actos, los que quedan encargados al curador que se le nombre, quien en el
desempeño de su administración está sujeto al mismo control que el curador del
LA
demente.
3) Disponer de sus bienes por actos entre vivos: en principio los actos de disposición le
están
también vedados al curador al menos que cuente con la aprobación judicial (arts. 443,
450 y 475).
FI
Como el art. 12 aclara que la incapacidad es para disponer por actos entre vivos, los
penados
mantienen su capacidad para testar.
b) Actos permitidos: Los penados conservan su capacidad general, por lo que pueden

realizar
válidamente todos los actos que no le son prohibidos por la ley que no tengan
significación patrimonial.
Entre los principales actos que caen en esa regla general de capacidad podemos
mencionar los siguientes:
1) Celebración de matrimonio;
2) Otorgamiento del testamento;
3) Reconocimiento de hijos extramatrimoniales;
4) Actuación en juicio donde se ventilen actos que no les sean prohibidos.

3) Representación del curador: El curador extiende sus facultades al orden patrimonial,
y ejerce la
administración de los bienes del mismo con sujeción a las disposiciones previstas para
los curadores de los
dementes y sordomudos.
Es de notar que el curador del penado no es un curador de bienes, sino un representante

del incapaz;
por tanto, a ese respecto, es necesaria la intervención del Ministerio de Menores, como
en los supuestos de
los demás incapaces (art. 59).
OM
4) Nulidad de los actos: Carácter: Los actos jurídicos realizados por el penado durante el
periodo de
su incapacidad son nulos, pues se trata de una causa de invalidez independiente de la
apreciación judicial.
En cuanto al carácter de la nulidad se trata de una nulidad meramente relativa, por
comportar una sanción
61
.C
DD
LA
FI


que se establece a favor de los penados y no en resguardo de un interés público. Por

ello, cuando cesan los
efectos de la condena, el penado puede confirmar los actos nulos celebrados con
anterioridad a la condena
(arts. 1048 y 1049).
C) Incapacidades de derecho: Noción casuística: Independientemente de la incapacidad

de hecho
OM
que afecta a los penados, diversas disposiciones legales enuncian algunas incapacidades
de derecho
respecto de ellos, que se distinguen de las estudiadas anteriormente por el fundamento
de su imposición.
Mientras las incapacidades resultantes del art. 12 son instituidas para favorecer la
situación del penado
.C
y remediar, mediante representación, las dificultades que para el ejercicio del derecho le
trae su reclusión;
las otras las impone la ley para sancionar al sujeto con una pena civil consistente en la
prohibición de del
DD
acto o función a que ellas se refieren.
Las incapacidades de derecho que sufre el penado son:
1) Los penados no pueden ser tutores ni curadores si han sido condenados a pena
LA
infamante (arts.
398, inc. 10 y 475);
2) Son incapaces para suceder como indignos el condenado en juicio por delito o
FI
tentativa de
homicidio contra el causante, su cónyuge o descendientes (art. 3291), y el condenado

por adulterio

con la mujer del difunto (art. 3294);
3) Son incapaces para contraer nupcias los condenados por homicidio de uno de los
cónyuges,
respecto del supérstite art. 166, inc. 7);
4) Son incapaces para ser testigos en instrumento público los condenados por falso
testimonio (art.
990).

5) En el orden político, los condenados a más de tres años de prisión, son privados del
sufragio, así
como de empleo o cargo público aún proveniente de elección popular, e incapacitados

para
obtenerlo en lo sucesivo (arts. 12 y 19, incs. 1, 2 y 3 CP).
D) Duración de la incapacidad: Comienzo y cesación de la misma: La condición de

incapacidad
“comienza” a partir del momento en que la sentencia que impone una sentencia
OM
privativa de la libertad
pasa en autoridad de cosa juzgada, y “perdura” hasta tanto no cesen los efectos de dicha
sentencia.
Por consiguiente, el penado recobra la plenitud de su capacidad cuando:
1) Se cumple la condena;
.C
2) La condena se tiene por cumplida y extinguida la pena por amnistía, indulto o
prescripción de la
DD
pena (arts. 61, 65 y 68 CP);
3) Se concede al penado la libertad condicional (art. 13 CP).
Acerca de la influencia de la libertad condicional sobre la cesación de la incapacidad

LA
hay algunas
vacilaciones, pero la doctrina dominante se inclina a esa solución por ser la que
concuerda con el
fundamento de la incapacidad.
FI
En cuanto a la fuga a que se hubiere dado el penado, es irrelevante para alterar la

condición de su
capacidad, pues cuando el sujeto fugado haya puesto fin a la reclusión que le impedía
proveer al ejercicio
de sus derechos, ese hecho, por su ilegitimidad, no puede ser computado para

convertirlo en título de
habilitación del incapaz.
UNIDAD VI
1.-PERSONAS DE EXISTENCIA VISIBLE: FIN DE SU EXISTENCIA.
A) La muerte natural
1) Concepto y determinación: En las legislaciones antiguas eran varias las causas de

extinción

jurídica de las personas, tales como la muerte, la esclavitud y la muerte civil. En la
actualidad sólo subsiste
la muerte, que pone fin a la vida del hombre y con ello altera fundamentalmente las
relaciones jurídicas
constituidas en cabeza del difunto.
La muerte del ser humano es un hecho jurídico de gran trascendencia por las
consecuencias a que da
lugar. El art. 103 dice: “Termina la existencia de las personas por la muerte natural de
ellas...”. el
calificativo “natural” no deja fuera del supuesto a la muerte violenta, sino que se opone
OM
aquí a la llamada
“muerte civil”.
En cuanto al concepto médico, resulta generalmente aceptada la definición que dice que
la muerte es el
cese definitivo e irreversible de las funciones autónomas (pulmón, corazón, y cerebro) y
de la oxigenación
.C
viscerotisular (órganos y tejidos) con pérdida de las relaciones sujeto-mundo
circundante y de la condición
de ente humano de existencia visible.
DD
62
LA
FI


La ley de transplantes 24.193, establece un concepto de muerte en su art. 23 que dice:

“El
fallecimiento de una persona se considerará tal cuando se verifiquen de modo
acumulativo los siguientes
signos, que deberán persistir ininterrumpidamente seis horas después de su constatación
conjunta:
a) Ausencia irreversible de respuesta cerebral, con pérdida absoluta de conciencia;
OM
b) Ausencia de respiración espontánea;
c) Ausencia de reflejos cefálicos y constatación de pupilas fijas no reactivas;
d) inactividad encefálica corroborada por medios técnicos y/o instrumentales adecuados

a las
.C
diversas situaciones clínicas...
La verificación de los signos referidos en el inciso d) no será necesaria en el caso de

paro
DD
cardíacorespiratorio total e irreversible”.
B) Prueba de la muerte: Según el art. 104:“La muerte de las personas, ocurrida dentro
de la
República, en alta mar o en país extranjero, se prueba como el nacimiento en iguales
LA
casos”.
1) Defunciones que deben inscribirse:
a) Todas las que ocurran en el territorio de la República;

FI
b) Aquellas cuyo registro sea ordenado por juez competente;
c) Las sentencias sobre ausencia con presunción de fallecimiento;

d) Las que ocurran en buques (ley 20.094) o aeronaves (art. 85 Cód. Aer.) de bandera
argentina;
e) Las que ocurran en lugares sometidos a jurisdicción nacional.
2) Personas obligadas a hacer la denuncia. Plazos: Las personas autorizadas son: el

cónyuge, los
ascendientes, los descendientes, parientes, y en defecto de ellos, toda persona capaz que
hubiese visto el
cadáver o en cuyo domicilio hubiese ocurrido la defunción; dentro de las 48 horas
posteriores a la
comprobación del fallecimiento.

3) Prueba del fallecimiento: El certificado de defunción expedido por el médico que
haya atendido al
difunto en su última enfermedad, o en su defecto, cualquier otro médico, o el certificado
de la partera en el
caso de que el fallecido fuera un recién nacido. Se podrá demostrar también por
certificado de autoridad
policial o civil para el caso que no hubiere médicos en el lugar, con la salvedad que
deberá ser firmado por
dos testigos.
4) Contenido de la inscripción: En el asiento debe consignarse:
OM
a) Apellido, nombre, sexo, nacionalidad, estado civil, profesión, domicilio y número de
D.N.I. del
muerto;
b) Lugar, hora, día, mes y año en que la muerte se haya producido;
.C
c) Nombre y apellido del cónyuge; nombre y apellido de los padres, lugar y fecha de
nacimiento;
DD
d) Enfermedad o causa inmediata de la muerte;
e) Nombre y apellido, número de D.N.I. y domicilio del denunciante.
5) Prueba supletoria de la muerte: Por aplicación análoga del art. 104, del mismo modo
LA
en que se
procede la prueba supletoria del nacimiento, también procede la del fallecimiento de la
persona. Para
formular la denuncia y poder labrar el asiento pertinente, se requiere certificado médico
de defunción o
FI
manifestación de dos testigos de haber visto el cadáver.
Esto, tal como dice el art. 108: “A falta de los referidos documentos, las pruebas del
fallecimiento de
las personas podrán ser suplidas por otros en los cuales conste el fallecimiento, o por

declaraciones de
testigos que sobre él depongan....”.
Los tribunales entendieron en general, que la prueba supletoria sólo podía considerarse
eficiente si los
testigos declaraban haber visto el cadáver. Luego hubo cierta reacción de la
jurisprudencia, admitiéndose
que, aunque no se hallara el cadáver, podía comprobarse la muerte si las circunstancias
del caso producían
certeza moral del fallecimiento.
Esta jurisprudencia fue recogida por la ley 14.394 que agregó el siguiente párrafo al art.
108:“... En

los casos en que el cadáver de una persona no fuese hallado, el juez podrá tener por
comprobada la
muerte y disponer la pertinente inscripción en el registro, siempre que la desaparición se
hubiera
producido en circunstancias tales que la muerte deba ser tenida como cierta. Igual regla
se aplicará en
los casos en que no fuese posible la identificación del cadáver”.
C) Conmorencia
1) Concepto: Puede ocurrir que se produzca el fallecimiento de dos personas de las
OM
cuales una sea
heredera de la otra en circunstancias tales que impidan conocer cuál murió primero y,
por tanto, si medió
transmisión de derechos entre ellas.
En la historia se dieron dos soluciones:
en el mismo
.C
a) Derecho Romano y antigua legislación española: presumían que se había producido
momento, salvo en los casos de padre e hijo, pues se presumía que el hijo púber
sobrevivía al padre, y que
DD
el padre sobrevivía al hijo si éste era impúber.
b) Sistema francés: Teoría de los premorientes: sobre la base de la solución romana, los
autores
franceses imaginaron un sistema complicado de presunción de premorencia según la
LA
edad y el sexo. Pero

el legislador francés no contempló en el caso de la presencia conjunta en el desastre de
un individuo de la
63
FI


etapa intermedia con otro de clase diferente, por lo que no funciona presunción alguna.
Por último, los
requisitos eran:
1) Que los fallecidos fueran herederos recíprocos;
Que se trate de herencia “ab intestato”;
OM
Que los fallecidos hayan muerto en un mismo accidente.
2) Solución legal: Vélez, con buen sentido, dejó de lado la teoría francesa y se atuvo al
criterio de
Freitas. Así dispuso en el art. 109:“Si dos o más personas hubiesen fallecido en un
desastre común o en
cualquier otra circunstancia, de modo que no se pueda saber cuál de ellas falleció
.C
primero, se presume
que fallecieron todas al mismo tiempo, sin que se pueda alegar transmisión alguna de
derecho entre
ellas”.
DD
Por consiguiente, en nuestro sistema legal no juegan presunciones de ninguna clase y
quien pretenda la
transmisión de los derechos, tendrá que probar que efectivamente uno murió antes que
el otro. La regla
LA
legal no exige la presencia de los fallecidos en el mismo desastre; por lo tanto, esa
conclusión se impone
aún cuando no mediare conexión entre la muerte de una y otra persona.
D) La muerte civil: La antigua legislación española admitía como causa de extinción de

FI
la
personalidad la llamada “muerte civil”, que alcanzaba a título de pena a los condenados
a deportación o a
cadena perpetua, y también a los religiosos profesos.

El muerto civilmente era reputado fallecido para todos los efectos civiles, de ahí que se
abriera la
sucesión de los bienes y se los adjudicara a sus herederos, como también se consideraba
disuelto el
matrimonio. La institución fue duramente criticada, pues era cruel agravar aún más la
rigurosa condición
de los condenados; y con relación a los religiosos profesos daba lugar a graves
inconvenientes si se
dispensaba de los hábitos.
En nuestro tiempo, ha sido suprimida la muerte civil de todas las legislaciones, en

nuestro Código se

encuentra en el art. 103, que dice: “La muerte civil no tendrá lugar en ningún caso, ni
por pena, ni por
profesión en las comunidades religiosas”. Con todo, subsiste todavía, como un resabio
de esta institución,
la incapacidad de derecho para contratar que afecta a los religiosos profesos.
E) Efectos de la muerte: Producida la muerte de una persona el derecho establece cuál

es la suerte de
las relaciones jurídicas del difunto. A ese respecto cabe hacer una distinción según el
contenido de la
relación jurídica.
OM
1) Atributos de la personalidad: Siendo los atributos calidades de las personas, la muerte
incide en la
eficacia jurídica de dichos atributos, de tal manera que la extinción de la persona
importa también la de los
atributos, aunque cuadra exceptuar el domicilio convencional.
el causante,
.C
Los sucesores universales pueden continuar todas las acciones de estado, iniciadas por
salvo el divorcio. En cuanto al patrimonio, si bien como proyección de la personalidad

en el ámbito de los
DD
bienes, se extingue con la muerte de la persona, como universalidad se transmite a los
sucesores.
2) Derechos patrimoniales: Los derechos patrimoniales no se extinguen con la muerte

del titular, sino
LA
que se transmiten a los sucesores de éste, dando lugar a ese fenómeno jurídico de gran
trascendencia,
denominado sucesión por causa de muerte o “mortis causa”.
3) Derechos extrapatrimoniales: La muerte del titular provoca la desaparición de estos

FI
derechos,
también cesan los derechos de la personalidad. Se extinguen con la muerte las acciones
penales privadas y
las acciones penales contra el difunto; sin embargo, la acción por calumnias e injurias
puede ser ejercida

por su cónyuge, hijos, nietos o padres supervivientes, pues la lesión moral que provoca
se extiende a los
parientes.
F) Sucesión por causa de muerte: La sucesión respecto de un derecho tiene lugar cuando
el titular es
reemplazado en ese carácter por otra persona, también opera cuando la persona
sometida a la prerrogativa
jurídica de otra traspasa a un tercero el deber que le incumbe.
El art. 3279 conceptúa esa sucesión al decir: “Sucesión es la transmisión de los derechos
activos y

pasivos que componen la herencia de una persona muerta, a la persona que sobrevive, a
la cual la ley o
el testador llama para recibirla...”.
1) Derechos comprendidos: En la sucesión mortis causa quedan, en principio,

comprendidos todos
los derechos patrimoniales. A ese respecto dice el art. 3417:“El heredero..., continúa la
persona del
difunto, y es propietario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propietario,
acreedor o deudor,
con excepción de aquellos derechos que no son transmisibles por sucesión...”.
OM
Y el art. 498 agrega: “Los derechos no transmisibles a los herederos del acreedor, como
las
obligaciones no transmisibles a los herederos del deudor, se denominan en este código:
‘derechos
inherentes a la persona, obligaciones inherentes a la persona’”.
.C
Los derechos inherentes a la persona son aquellos que no pueden concebirse
independientemente de
las personas ligadas a éste, ya porque la naturaleza del mismo derecho de que se trate no
lo consiente
DD
(obligaciones “intuitu personae”, obligaciones de prestar servicios), ya porque existe
una disposición
expresa de la ley que veda la transmisión (usufructo, uso y habitación, etc.). No hay, en
rigor,
LA
64
FI


intransmisibilidad de un derecho cuando la voluntad de las partes establece la caducidad

del derecho por
razón de la muerte.
2.-AUSENCIA Y FALLECIMIENTO
A) Virtualidad jurídica de la ausencia: Al ausente se le instituye un representante para

que supla la
OM
imposibilidad de obrar que éste sufre. Desde luego, tal declaración no obsta a que el
ausente obre en el
lugar donde se encuentre, con la capacidad que le corresponda, sin considerar la
declaración de ausencia.
Pero este pronunciamiento sirve para fijar el estado de las relaciones jurídicas
pendientes o que se
.C
formalizaren después, con respecto a terceros, para quienes el ausente está hábilmente
sustituido en la
administración de los bienes por el curador que se les ha nombrado.
DD
Es desde este punto de vista que la ley instituye la representación del ausente, quien por
razón de esa
ausencia está, en la especie, impedido para realizar cualquier acto jurídico. Pero basta
que su presencia se
verifique en algún lugar para que cese su “desaparición” y consiguientemente su
LA
representación (art. 15,

ley 14.394).
Con todo, la reaparición del ausente se hará el nombramiento de curador que antes
estaba llamado a
FI
representar al ausente en todos los actos de la vida civil que no fueran exceptuados por
el Código (art.
62), pero sólo puede realizar actos conservatorios de los bienes.
B) La ausencia simple

1) Interés jurídico: El interés es proteger los bienes que se tiene el ausente, que se
encuentran en
peligro por falta de sujeto que actúe en su preservación o disposición de los mismos,
mediante la
designación de un representante que actúe por el ausente.
2) Curador a los bienes
a) Petición: La declaración no puede ser decretada de oficio, sino que debe ser pedida
por el
Ministerio Público, o por toda persona que tuviere interés legítimo respecto de los
bienes del ausente (art.

17, ley 14.394).
b) Juez competente: Es el juez del domicilio del ausente o su última residencia si no se

conociera el
domicilio. Así, resulta del art. 16, ley 14.394, que dice: “Será competente el juez del
domicilio, o en su
defecto, el de la última residencia del ausente. Si éste no los hubiere tenido en el país o
no fuesen
conocidos, lo será el del lugar en que existiesen bienes abandonados, o el que hubiere
prevenido cuando
dichos bienes se encontraren en diversas jurisdicciones”.
OM
c) Trámite: Está indicado en el art. 18 de la ley mencionada, que dice:”El presunto
ausente será
citado por edictos durante cinco días y si vencido el término no compareciese, se dará
intervención al
defensor oficial, o en su defecto, se nombrará defensor al ausente. El Ministerio Público
será parte
.C
necesaria en el juicio”.
Como vemos, la solicitud de ausencia debe darse vista al Asesor de Menores, que es el
órgano al que
DD
está confiada la protección de los incapaces, y por esa calidad le incumbía la
intervención en el juicio de
ausencia, en calidad de parte necesaria (art. 18, ley 14.394).
Evacuada la vista por el agente fiscal, debe nombrarse defensor al ausente. Escuchado el
LA
defensor, el
juez procede a abrir el juicio con un breve periodo de prueba para recibir las medidas
que acrediten los
extremos legales a fin de declarar la ausencia.
En este sentido, dice el art. 19: “Oído el defensor del ausente, y concurriendo los
FI
extremos legales, se
declarará la ausencia y se nombrará curador”. Pero para que el juez forme convicción
sobre la
concurrencia de los extremos legales es necesario acreditarlos.

Con todo, en caso de urgencia, será viable una designación provisional de un

administrador, sin
esperar los recaudos procesales, tal como lo autoriza el art. 18 “... En caso de urgencia
el juez podrá
designar un administrador provisional o adoptar las medidas que las circunstancias
aconsejen”.
d) Designación: Conjuntamente con la declaración de la ausencia se hará el

nombramiento del
curador que estaba llamado a representar al ausente en todos los actos de la vida civil
que no fueren

exceptuados (art. 62). Según el art. 19 “... para que esta designación serán preferidos los
parientes
idóneos del ausente en el siguiente orden:
1) El cónyuge, cuando conservare la vocación hereditaria o subsistiese la sociedad

conyugal;
2) los hijos;
3) el padre o madre (texto según ley 23264);
OM
4) los hermano y los tíos;
5) los demás parientes en grado sucesible”.
e) Facultades: Están reguladas por el art. 20, que reza: “Las calidades personales,
facultades y
obligaciones del curador del ausente se rigen por lo dispuesto en el Código Civil
.C
respecto de los tutores y
curadores. Si antes de la designación de curador se dedujeran acciones contra el
auséntele representará
el defensor cuyo nombramiento prevé el artículo 18”.
DD
65
LA
FI


Por consiguiente, las facultades del curador del ausente hacen a la mera custodia y
conservación de los
bienes, y al cobro de los créditos y pagos de las deudas. Pero carece de atribuciones para
innovar en la
administración.
Finalmente, el art. 489 establece “A los curadores de los bienes corresponde el ejercicio
de las
OM
acciones y defensas judiciales de sus representados; y las personas que tengan créditos
contra los bienes,
podrán hacerlos valer contra los respectivos curadores”.
f) Cesación de la curatela: A este respecto el art. 21 dice: “Termina la curatela de los

ausente
declarados:
.C
1) por la presentación del ausente, sea en persona o por apoderado;
2) por la muerte del mismo;

DD
3) por su fallecimiento presunto, judicialmente declarado”.
3.-PRESUNCIÓN DE FALLECIMIENTO. PRINCIPIOS GENERALES

Y JUICIO
LA
A) Noción e importancia: El derecho no puede dejar de computar la situación que se

presenta cuando
una persona se ausenta del lugar de su domicilio o residencia y transcurre un lapso más
o menos
FI
prolongado sin dar noticia alguna de su existencia.
En tales casos, es dable presumir el fallecimiento del sujeto ausente. En tales

condiciones, y llenados
los precisos recaudos que la ley prevé, se tiene al ausente por difunto, proyectándose

esta presunción sobre

las diferentes relaciones jurídicas que afectan al desaparecido.
B) Casos: Requisitos y términos: La causa de la presunción es su ausencia del lugar de

su domicilio
o residencia, calificada por la falta de noticias durante un lapso más o menos

prolongado. Con esos
elementos, el legislador ha enunciado tres situaciones posibles:
1) Caso ordinario: Se requiere simplemente la prolongación de aquella situación
(ausencia sin
noticia) durante tres años. Esto lo prevé el art. 22, ley 14.394, que dice: “La ausencia de
una persona del

lugar de su domicilio o residencia en la república, haya o no dejado apoderado, sin que
de ellas se tenga
noticias por el término de tres años, causa la presunción de su fallecimiento. Ese plazo
será contado
desde la fecha de la última noticia que se tuvo de la existencia del ausente”.
En el supuesto general que contempla la disposición transcripta, no concurre ninguna

circunstancia
especial que indique la sospecha de muerte, pero esta probabilidad se induce del solo
transcurso del
OM
tiempo de la ausencia sin noticia alguna del desaparecido.
2) Caso extraordinario genérico: Se requiere que el desaparecido haya estado en el lugar

de un
incendio, terremoto, u otro suceso semejante, susceptible de ocasionar la muerte; o haya
participado de
.C
una empresa que implique el mismo riesgo. En tal caso la presunción se causa por el
transcurso de dos
años.
DD
Se justifica la reducción del lapso, respecto del caso anterior, en razón de la mayor
probabilidad de
muerte que surge de aquellas circunstancias.Este caso comprende diversas hipótesis,
contempladas en el
art. 23, ley citada, que dice: “Se presume también el fallecimiento de un ausente:
LA
1) cuando se hubiere encontrado en el lugar de un incendio, terremoto, acción de guerra

y otro
suceso semejante, susceptible de ocasionar la muerte, o hubiere participado en una
empresa que implique
FI
el mismo riesgo y no se tuviere noticias de él por el término de dos años, contados

desde el día en que
ocurrió, o pudo haber ocurrido el suceso...”.
3) Caso extraordinario específico: Se presenta cuando el desaparecido ha estado en una

nave o
aeronave naufragada o perdida. La presunción se causa por el transcurso, carente de
noticias, de sólo seis
meses.
Aquí se contempla un hecho concreto y preciso, al respecto, el art. 23, inc. 2 dice: “Se
presume
también el fallecimiento de un ausente:...
2) Si encontrándose en una nave o aeronave naufragada o perdida, no se tuviere noticia

de su
existencia por el término de seis meses desde el día en que el suceso ocurrió o pudo
haber ocurrido”.

La reducción del plazo está justificada por la máxima probabilidad de muerte que se
induce de la
ausencia de noticias sobre el desaparecido. Con todo, por la posibilidad de búsquedas
más prolongadas, en
selvas o montañas, para Llambías es preferible el plazo de un año que marcaban los
proyectos de reforma
anteriores.
C) Juicio de fallecimiento presunto: Para establecer el fallecimiento presunto, es

menester seguir un
OM
juicio a ese efecto. La ley prevé ante quién ha de promoverse la respectiva acción y bajo
cuáles requisitos,
así como también cuál ha de ser el procedimiento que debe seguirse para obtener la
declaración judicial
pertinente.
1) Personas que pueden pedir la declaración: el art. 24, ley 14.394, dice: “En los casos
de los
.C
artículos precedentes, podrán pedir la declaración del día presuntivo del fallecimiento
justificando los
DD
66
LA
FI


extremos legales y la realización de diligencias tendientes a la averiguación de la

existencia del ausente,
todos los que tuvieran algún derecho subordinado a la muerte de la persona de que se
trate. La
competencia del juez se regirá por las normas del art. 16”.
Entre los interesados cabe destacar:

a) Cónyuge: aunque no tuviera vocación hereditaria, pues siempre dispondría del
OM
derecho a
contraer nuevas nupcias, supeditado a la declaración.
b) Herederos presuntos: sean legítimos o testamentarios, si éstos fueron instituidos por
un
testamento abierto. Por el contrario, los herederos instituidos en un testamento cerrado
carecen de
acción por ignorarse su título, que sólo tiene lugar después de la declaración.
la
.C
c) Legatarios instituidos en testamento abierto: ya que ostentan un derecho supeditado a
muerte del testador.

d) El fisco: interesado eventualmente en la recepción de los bienes del ausente, si éste
DD
careciera de
herederos.
e) El beneficiario de un seguro sobre la vida del ausente: así como los acreedores de una
prestación subordinada en su exigibilidad o existencia al plazo o condición de la muerte
del
LA
deudor.
f) El socio de una sociedad de dos socios: el mandatario, el deudor de renta vitalicia o
cualquier
otro contratante cuyas obligaciones caducan con la muerte de la contraparte.
g) El nudo propietario: cuando el desaparecido fuere titular del correlativo derecho de
FI
usufructo,
uso o habitación, por su interés en la consolidación de su dominio.
h) Los acreedores de cualquier interesado: cuando obraren en ejercicio de acción
subrogatoria.
i) Quiénes no pueden pedir la declaración: la doctrina ha examinado la situación de

ciertas
personas vinculadas al ausente, concluyendo que no están habilitados:
1) Los acreedores del ausente: ya que no tienen su derecho subordinado a la muerte del
desaparecido.
2) Parientes en grado no sucesible: o sea, los parientes colaterales del cuarto grado.
3) Los amigos: por carecer de algún interés
4) El Ministerio Fiscal: anteriormente tenía acción para promover el juicio, pero
actualmente
carece de esa atribución.
5) El cónsul: si el ausente fuera extranjero.

2) Juez competente: Según el art. 24 el juez competente es el del domicilio del ausente,
o, en su
defecto, el de la última residencia del desaparecido. No hay dificultad para que este
juicio tramite en el
mismo expediente donde se hubiese declarado la ausencia del desaparecido (art. 19, ley
14.394); pero no
es obligatorio, lo cual muestra la independencia de ambos procesos.
3) Procedimiento:
a) Requisitos de la acción: se debe distinguir entre:
OM
1) Requisitos de procedencia de la acción: se refieren a los extremos exigibles para que
sea
viable la tramitación intentada, son requisitos formales o procesales que hacen a la
regularidad del
juicio, estos son:
que,
.C
Que la desaparición de la persona que se denuncia, esté abonada por una comprobación
“prima facie”, demuestre la verosimilitud del hecho (arts. 16 y 24, ley 14.394).
•
DD
Que se justifique la competencia del juez, o sea, la existencia del domicilio del
desaparecido,
dentro de la jurisdicción del juez competente.
•
Que el denunciante acredite la titularidad de la acción intentada.
LA
2) Requisitos de la admisibilidad de la acción: son los extremos que han de acreditarse

en el
curso del procedimiento para que el juez deba dictar la declaración del fallecimiento
presumido por
la ley; tales son:
•
FI
Falta de noticias sobre el desaparecido: no se trata de la comprobación de un hecho

negativo, sino de la realización de averiguaciones infructuosas sobre la existencia de la
persona,
en aquellos lugares en donde era dable que ella estuviese o se supiera de él.

•
Subsistencia de la situación de carencia de noticias: durante los plazos determinados
para
cada caso.
•
Prueba del hecho extraordinario: es decir, demostrar que el desaparecido se encontraba
en
esos lugares.
•
Cumplimiento del proceso judicial: en especial, el llamado por edictos durante 6 meses,
sin resultados favorables (art. 26, ley 14.394).
b) Designación del defensor y del curador: Dice el art. 25:“El juez nombrará defensor al
ausente o

dará intervención al defensor oficial cuando lo hubiere en su jurisdicción... Designará,
además, un
curador a sus bienes siempre que no hubiese mandatario con poderes suficientes...”.
c) Citación: El art. 25 sigue diciendo: “... y citará a aquél (el ausente) por edictos, una
vez por mes,
durante seis meses...”. Se entiende que la citación debe hacerse bajo apercibimiento de
declararse el
fallecimiento presumido por la ley, si el citado no se presentase en el juicio.
d) Prueba: Durante el proceso, el solicitante, así como el defensor, deberán rendir la
OM
prueba que
67
.C
DD
LA
FI


acredite los requisitos de admisibilidad de la prueba, para que persuada de la efectividad

de los hechos
presuntivos del fallecimiento del ausente.
En cuanto a los medios de prueba, no hay limitación alguna y todas son admisibles, pero
no sería
bastante una mera remisión a la prueba producida en un anterior juicio de ausencia,
según dice el art. 26:
OM
“La declaración de ausencia... no suple las comprobaciones de las diligencias realizadas
para conocer el
paradero del ausente”.
e) Audiencia del defensor: La intervención del defensor es indispensable en los actos

esenciales del
proceso, para que la sentencia sea válida. Desde luego el defensor debe ser oído, luego
.C
de producidas las
pruebas para que se expida sobre el mérito de las mismas (art. 26, ley 14.394).
4) Declaración del fallecimiento: Con la realización de los trámites, queda el expediente

DD
en estado de
recibir sentencia, tal como lo indica el art. 26:“Pasados los seis meses, recibida la
prueba y oído el
defensor, el juez, si hubiere lugar a ello, declarará el fallecimiento presunto del ausente,
fijará el día
LA
presuntivo de su muerte y dispondrá la inscripción de la sentencia en el Registro del

Estado Civil de las
Personas”.
El plazo de seis meses a que hace alusión, es el de la publicación de edictos, de manera

FI
que si los
edictos no se hubiesen publicado con la periodicidad prevista, no podrá dictarse
sentencia hasta que no se
cumpla ese requisito a razón de un día de publicación faltante cada mes.

a) Carácter de la sentencia: Desde que la sentencia sólo comprueba los presupuestos de

hecho de
una presunción “juris tantum”, lógico es que aquella no cause cosa juzgada. Siempre es
posible destruir
esa comprobación con la alegación de hechos nuevos que acrediten la existencia actual
del desaparecido o
su existencia hasta un tiempo posterior al reconocido en la sentencia que se impugne.
b) Día presuntivo: La sentencia que declara el fallecimiento presunto de una persona,

debe fijar
también el día presuntivo de la muerte, asunto de la mayor importancia, porque en ese
momento se abre la

sucesión del presunto muerto, y se fijan los derechos hereditarios en cabeza de quienes
fueran entonces
sus herederos. De ahí que se hayan adoptado criterios rígidos de fijación del día del
fallecimiento, en
función de la última noticia del desaparecido.
Al respecto, el art. 27, ley 14.394 dice: “Se fijará como día presuntivo de fallecimiento:
1) En el caso del art. 22, el último día del primer año y medio;
2) En el que prevé el art. 23, inc. 1, el día del suceso en que se encontró el ausente, y si
OM
no estuviese determinado, el día del término medio de la
época en que ocurrió o pudo haber ocurrido;
3) En los supuestos del art. 23, inc. 2, el último día en que se tuvo noticia del buque o
aeronave
perdida”.
criterio:
.C
Las reglas adoptadas, fijan la fecha del fallecimiento presunto en función de un doble
1) Se conoce la fecha del suceso luctuoso, se fijará en el día del siniestro o el día de la
DD
última
noticia del buque o aeronave naufragada.
2) La declaración de fallecimiento se basa en la inferencia resultante de la sola ausencia

LA
del
desaparecido sin noticia alguna por un lapso mínimo de tres años: como no se sabe
cuándo pudo
FI
producirse la muerte se la ubica en el término medio de esa época, por ejemplo para el
caso de tres
años es el último día del año y medio.

Las consecuencias jurídicas de la declaración de la declaración son de la mayor

importancia, pues los
efectos se remontan retroactivamente a esta fecha, en la cual se opera la transmisión
mortis causa.
La fijación del día presuntivo del fallecimiento del desaparecido ejerce influencia no
sólo en cuanto a
la apertura de la herencia, sino también por su repercusión en los derechos
condicionados a este hecho.
Por tanto, la determinación del día presuntivo repercute con respecto a todas las
relaciones que dependan
de la fecha de la muerte del desaparecido.

4.-PRESUNCIÓN DE FALLECIMIENTO. EFECTOS
A) Principio general: Las consecuencias de la declaración de fallecimiento presunto son,

en general,
las que derivan de la muerte efectiva de las personas. Es que la “presunción de la ley” es
otro modo de
establecer en el orden jurídico el hecho de la muerte. Consiguientemente, la muerte
puede ser
“comprobada” legalmente, o “presumida” por la ley.
Pero el principio de equiparación no es absoluto, la “presunción” de fallecimiento se
OM
diferencia de la
muerte “comprobada” en cuanto a la disolubilidad del matrimonio, en cuanto al régimen
de los bienes y en
cuanto a las derivaciones que provoca la eventual reaparición del presuntamente
fallecido.
B) Matrimonio
de disolución
.C
1) Subsistencia del vínculo: En tanto que la muerte de alguno de los cónyuges es causa
del matrimonio (art. 23, inc. 1), la presunción es causa de disolubilidad de la unión, tal
DD
como resultaba del
art. 31, ley 14.394, que decía: “La declaración de ausencia con presunción de
fallecimiento autoriza al
otro cónyuge a contraer nuevo matrimonio, quedando disuelto el vínculo matrimonial al
contraerse estas
LA
segundas nupcias”.
68
FI


En el sistema del Código, la ausencia con presunción del fallecimiento no disolvía el

matrimonio ni
daba lugar a su disolución (art. 223, derogado por ley 2393). Con ello, el desaparecido
quedaba en una
situación ambigua, pues se lo reputaba vivo con respecto al matrimonio y muerto para
otros efectos, como
la sociedad conyugal (art. 123).
OM
Tal disparidad no resultaba justificada; si la ley presumía la muerte del desaparecido,
ésta debía
proyectarse sobre todas las relaciones jurídicas, sin que hubiese excepciones. Pero por
tratarse de una
presunción “juris tantum”, quedaría desvirtuada con la comprobación de la existencia
ulterior del
desaparecido.
.C
Con la ley 23.515 se incorpora un precepto en el actual art. 213, que no deroga al art.
31, ley 14.394,
pero que lo sustituye al preceptuar: “El vínculo matrimonial se disuelve:... 2) Por el
DD
matrimonio que
contrajere el cónyuge del declarado ausente con presunción del fallecimiento...”. Aún
cuando esta norma
nada dice sobre la reaparición del ausente, debe entenderse que subsiste la segunda
unión
LA
2) Aptitud nupcial: Arauz Castex observa que la ley 14.394 no impide de una manera
absoluta que se
alegue la invalidez de la segunda unión, cuando se produce la reaparición de ausente. La
ley se limita a
FI
declarar que la reaparición no causará automáticamente la nulidad, confirmando la

disolución del primer
vínculo.
Pero esto no imposibilita que el primer cónyuge ponga en movimiento una causal de

nulidad del
segundo matrimonio; así, luego de la reaparición, se puede, por parte del ausente o de
los contrayentes de
la segunda unión, articular la anulabilidad del segundo matrimonio.
El ausente puede aducir que los requisitos de la declaración de su fallecimiento hubieren

sido
falsamente invocados o demostrados. En cambio, cualquiera de los contrayentes debe
demostrar que el
acto fue celebrado basándose en un hecho que resultó falso.
C) Patrimonio

1) Apertura de la sucesión: La declaración del fallecimiento presunto causa la apertura
de su
sucesión, es decir, los bienes que componen el haber hereditario son transferidos a
quienes fuesen
sucesores a la fecha de la muerte presunta.
En ese sentido, dice el art. 28, ley 14.394:“Dictada la declaratoria, el juez mandará abrir,
si
existiese, el testamento que hubiese dejado el desaparecido. Los herederos al día
presuntivo del
fallecimiento y los legatarios, o sus sucesores, recibirán los bienes del ausente, previa
OM
formación del
inventario”.
La entrega de bienes ha de hacerse por quienes hasta ese momento detentaren los
bienes, debiendo dar
razón de los bienes que habiendo estado bajo su administración no existiesen al tiempo
de la entrega.
bienes del
.C
2) Derecho a los bienes. Inventario: Como dice el art. 28, tiene derecho a recibir los
presuntamente fallecido “... los herederos al día presuntivo del fallecimiento y los
DD
legatarios, o sus
sucesores,..., previa formación del inventario”.
Si bien el art. 18 sólo menciona a quiénes pueden recibir los bienes a título de
sucesores. Pero puede
LA
haber otras personas que tuviesen algún derecho subordinado a la muerte del causante,
por ejemplo un
donatario, los acreedores de los sucesores o legatarios, etc.
Como vimos, la entrega de los bienes debe hacerse “previa formación de inventario”
FI
(art. 28).
inventario es la relación detallada de los bienes que componen el patrimonio del
presunto muerto. Sobre la
forma de hacerlo, la ley nada dice, pero rigen los principios de la sucesión “mortis
causa”.

En principio, debe hacerse por intermedio de escribano público y con la presencia de los
interesados,
pero como constituye una garantía de restitución de los bienes del desaparecido, en el
caso de que
reaparezca, no deben dispensarse de las formalidades legales por el sólo acuerdo de los
herederos.
3) Indisponibilidad de los bienes: la autorización judicial: Otra de las garantís otorgadas

por la ley,
finca en la indisponibilidad de los bienes por parte de los sucesores del presunto muerto,
hasta el

transcurso de un lapso de cinco años desde el día presuntivo del fallecimiento, llamado:
“periodo de
prenotación”.
Conforme al art. 28:“... el dominio de los bienes del presunto fallecido se inscribirá en
el registro
correspondiente, con la prenotación del caso, a nombre de los herederos o legatarios que
podrán hacer
partición de los mismos, pero no enajenarlos ni gravarlos sin autorización judicial”.
Esta restricción obliga a los sucesores a conservar el patrimonio del desaparecido sin
OM
efectuar
disposiciones de bienes; cuando ello sea necesario es indispensable obtener la previa
autorización del juez,
caso contrario, lo actuado sería nulo, de nulidad relativa (art. 1042).
a) La autorización judicial: La ley autoriza la enajenación o gravamen de las cosas

comprendidas en
.C
el “dominio pernotado”, mediante la autorización judicial, pero no suministra un criterio
para conceder la
autorización.
DD
Para poder fijare el criterio adecuado ha de partirse de la idea que la indisponibilidad
que la ley les
impone a los sucesores del muerto presunto, impone una garantía para éste en caso de su
reaparición. Por
esto, la autorización no debe ser concedida cuando el acto sólo consulte el interés de los
LA
titulares de los
bienes.
69
FI


4) Partición: Como dice el art. 28, no obstante carecer los sucesores de la facultad de
“disponer” de
los bienes recibidos, pueden hacer partición de los mismos entre ellos. Se la comprende
porque, siendo la
partición declarativa, y no atributiva de derechos, se considera que los bienes han
pasado directamente del
causante a cada adjudicatario, por tanto, la partición no importa la disposición de los
bienes.
OM
5) La sociedad conyugal
a) Los bienes gananciales: La declaración del fallecimiento presunto, como vimos, no

disuelve la
sociedad conyugal”ipso iure”. Se trata de una excepción de la regla general de
presunción de fallecimiento
.C
sobre las relaciones pendientes que tenía el desaparecido.
La parte final del art. 30, ley 14.394, posterga la extinción de la sociedad conyugal hasta
el transcurso
DD
de cinco años del día presuntivo del fallecimiento. Pendiente el plazo, los bienes del
ausente siguen una
suerte distinta, según sean propios o gananciales. Los propios del presunto muerto son
los que éste ya
tenía adquiridos cuando contrajo matrimonio, o son adquiridos ulteriormente a título de
LA
donación,
herencia o legado, y que entran en el acervo sucesorio de aquél.
Los bienes gananciales son los pertenecientes a la sociedad conyugal que tenía
constituido el presunto
FI
muerto con su cónyuge, quedan al margen de la transmisión sucesoria y sujetos a la

suerte de la misma
sociedad conyugal, la cual puede prolongar su existencia hasta la expiración del plazo
de 5 años.

Eventualmente puede adelantarse la extinción de la sociedad conyugal, ello ocurre:
1) Cuando tiene lugar la disolución del matrimonio del presunto muerto: el nuevo
régimen
permite al presunto viudo contraer nuevas nupcias, hecho que permite la disolución del
matrimonio
anteriormente contraído.
2) Cuando la esposa, luego de la declaración, opta por la disolución: cuando el presunto

muerto

es el marido, la ley concede a la esposa la posibilidad de optar por la continuidad de la
sociedad
conyugal o por su inmediata disolución, sin necesidad de esperar el periodo de

prenotación, ni de
contraer nuevo matrimonio (art. 1307).
Si la mujer optase por continuar la sociedad conyugal, a ella le corresponde la

administración de la
misma (art. 1309). Por lo demás, aún optando por esa alternativa, en cualquier momento
OM
puede pedir la
disolución, pero no podrá retractarse (art. 1308).
b) Momento de la liquidación: No hay coincidencia entre la fecha del día presuntivo de

fallecimiento, con el de la disolución de la sociedad conyugal, pues mientras la primera
es invariable, y
consta en la sentencia que declara el fallecimiento presunto, la segunda depende de
.C
varias posibilidades:
1) El solo transcurso del periodo de prenotación;

DD
2) La disolución anticipada resultante de una segunda nupcia del presunto viudo o
viuda;
3) La disolución anticipada por la que optare la presunta viuda.

LA
La discordancia expresa, plantea algunos interrogantes sobre las personas que habrán de
recibir los
bienes gananciales, y sobre la fecha de computación de tales bienes para efectuar la
liquidación y
adjudicación de ellos:
FI
1) En cuanto al primer punto, la solución es clara, descontada la mitad de las

gananciales del
presunto viudo, a título de socio, el resto pertenece a los herederos y legatarios del

presunto
fallecido, entre los cuales podrá contarse el cónyuge.
2) En cuanto al segundo punto, la solución es más oscura, pareciera que disolviéndose

la sociedad
en un momento posterior al día presuntivo y de la declaración, hasta la disolución se

beneficiarán
los sucesores del muerto presunto.

Pero de aceptarse esa solución ocurrirá que el cónyuge supérstite continuará como
socio, no del
presunto fallecido, sino de sus sucesores de éste, con la particularidad que las
adquisiciones del
cónyuge incrementarían el haber de la sociedad, no así las adquisiciones de los

sucesores.
Esto obliga a dejar de lado el día de disolución, en el cómputo del capital y tomar la
fecha del
OM
fallecimiento presunto del desaparecido para ese efecto. Por consiguiente, los ingresos
posteriores a esa
fecha, le corresponden al cónyuge exclusivamente.
En cuanto a los egresos, de los bienes gananciales entre la fecha del fallecimiento
presunto y la fecha
de disolución de la sociedad conyugal, cuadra hacer una distinción: los egresos
.C
anteriores a la declaratoria,
no comprometen la responsabilidad del presunto viudo, quien ha podido efectuar la
administración de los
bines gananciales, libremente y sin obligación de rendir cuenta a nadie.
DD
En cambio, los egresos posteriores a la declaratoria están sujetos a la rendición de
cuentas a favor de
los sucesores, que vienen a quedar asociados al cónyuge supérstite; pudiendo el
cónyuge descontar de esos
LA
bienes los gastos relativos al hogar, la educación de los hijos, etc. (art. 6, ley 11.357).
D) Otros efectos de la presunción de fallecimiento:
1) Patria potestad: La declaración de fallecimiento provoca la extinción de la misma; la

FI
mera
ausencia del padre da lugar a ello. Si se trata del hijo, su mera ausencia no afectará la
patria potestad, pero
ocurre otra cosa si se declara el fallecimiento presunto, ya que esto pone término a la
patria potestad.

Siendo que la misma es compartida, en caso que alguno de los cónyuges falte a la patria
potestad le
corresponde al otro.
70

2) Tutela y curatela: La presunción de fallecimiento, ya del tutor o curador, ya del

incapaz, extingue
la tutela y la curatela, esto resulta de los arts. 455 y 475.
3) Alimentos: La presunción de fallecimiento del alimentante extingue la obligación de

pasar
alimento. Durante el intervalo entre la desaparición y la declaración, el alimentado
continúa a cargo del
OM
presunto muerto, o sea, sus sucesotes, debitándose las pensiones alimentarias del acervo
sucesorio.
Si se trata del alimentado, la declaración de fallecimiento no modifica la situación

precedente, porque
estando los alimentos condicionados a la efectiva necesidad que de ellos tenga el
hacedor alimentario, la
.C
mera ausencia de éste determina la cesación de la prestación correspondiente, por
ignorarse si ella le es
necesaria o no.
DD
4) Paternidad de los hijos de la presunta viuda: Como la presunción no disuelve “ipso
iure” el
matrimonio, los hijos de la presunta viuda resultarían hijos de aquél (antiguo art. 245).
La presunción
podría ser atacada por una acción de impugnación rigurosa de paternidad, probando
LA
“que habría sido

imposible al marido tener acceso con su mujer en los primeros ciento veinte días de los
trescientos días
que han precedido al nacimiento” (antiguo art. 246).
La impugnación de la paternidad puede hacerse “... alegando que él no puede ser el

FI
padre o que la
paternidad presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida en razón de
pruebas que la
contradicen.

Para acreditar esa circunstancia podrá valerse de todo medio de prueba, pero no será
suficiente la
sola declaración de la madre...”.
Cuando promedia la declaración de fallecimiento, la ley acude para aliviar al

impugnante la prueba en
el caso impracticable, sustituyéndola por otra prueba más asequible, aunque la ley
23.264 no contempla
expresamente el supuesto de fallecimiento presunto, entendemos que la cuestión debe
resolverse
subsumiéndola en el caso de la separación de hecho de los esposos, previsto en el actual
art. 243, que

dice: “Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del
matrimonio y hasta los
trescientos días posteriores a su disolución, anulación o la separación personal o de
hecho de los
esposos...”.
Por lo tanto, a los herederos del marido, les bastará acreditar que el nacimiento ocurrió
después de los
300 días desde el primer día de la ausencia, circunstancia que pone en evidencia la
separación de hecho de
los esposos.
OM
E) Fin del periodo de la prenotación: El llamado “periodo de prenotación”, durante el
cual los
titulares actuales de los bienes que componían el acervo hereditario, carecen de
facultades de disposición,
a menos que concurra la autorización judicial, tiene una duración relativamente corta.
presuntivo del
.C
Al respecto, dice el art. 30, ley 14.394:“Transcurridos cinco años desde el día
fallecimiento, u ochenta años desde el nacimiento de la persona, quedará sin efecto la

prenotación
DD
prescripta, pudiendo desde ese momento disponerse libremente de los bienes. Queda
concluida y podrá
liquidarse la sociedad conyugal”.
1) Causas: De lo expuesto anteriormente, surge que el periodo aludido puede finalizar,

LA
ya por el
transcurso del plazo legal, ya por la avanzada edad del desaparecido. Desde luego,
queda igualmente
superado por la reaparición de éste último.
FI
a) Transcurso del plazo legal: es la causa ordinaria de la cesación y consiste en el sólo

transcurso
del lapso de 5 años a contar desde el día del fallecimiento presunto. El punto de partida
del periodo

de prenotación se ha fijado en el día presuntivo del fallecimiento.
Luego de la declaración de muerte presunta, es lógico que todo el sistema de plazos se

atenga a
la fecha de la misma muerte, que es el hecho capital. Se comprende que para llegar a esa
declaración se tomen en cuenta circunstancias diversas y consiguientemente lapsos

distintos, pero
no se justifica que, mediando ya fecha del presunto fallecimiento, sigan gravitando otras

circunstancias fuera de esa.
b) Caso del desparecido octogenario: es enteramente lógico tomar en cuenta la edad

avanzada
del desaparecido para acortar el periodo de indisponibilidad de sus bienes, en manos de

sus
sucesores, porque la presunción de muerte emanada de la sola ausencia se agrava con la

avanzada
OM
edad del desaparecido.
2) Suspensión del periodo de la prenotación: casos en que procede: No es forzoso que a

la
declaración siga el periodo de prenotación. Cuando haya transcurrido el mínimo
consignado por la ley
para iniciar el trámite, la declaración respectiva se dicta después de vencido el plazo de
.C
5 años a partir del
día presuntivo del fallecimiento, se omite la prenotación de los derechos transmitidos, y
los sucesores
quedan investidos con la plenitud de las facultades correspondientes a un título sin
DD
restricción alguna.
Lo mismo ocurre cuando al tiempo de dictarse la sentencia declaratoria de fallecimiento

presunto han
transcurrido más de ochenta años desde el nacimiento del desaparecido. En tales casos,
LA
el periodo de la
prenotación, resulta suprimido, pasándose directamente al periodo definitivo en el que
los sucesores del
causante reciben los bienes.
FI
F) Periodo del dominio pleno
71


1) Iniciación: Transcurrida la prenotación, o salvado el mismo cuando procediere

omitirlo, se abre el
periodo definitivo, referente al goce de los derechos transmitidos a favor de los
sucesores del presunto
muerto.
2) Efectos respecto de la sociedad conyugal y los derechos de los sucesores

a) Sociedad conyugal: Dice el art. 30, ley 14.394: “Transcurridos cinco años desde el
OM
día
presuntivo del fallecimiento u ochenta años desde el nacimiento de la persona... queda
concluida y
podrá liquidarse la sociedad conyugal”.
Por consiguiente, el vencimiento del lapso quinquenal, o de los 80 años después del
nacimiento
disolución
.C
del muerto presunto, produce de pleno efecto y sin necesidad de interposición alguna, la
de la sociedad conyugal. Sin duda, la sociedad podría, como vimos, haberse disuelto
anteriormente,
DD
por celebración de nupcias posteriores o por opción de la presunta viuda.
b) Derecho de los sucesores: Con la caducidad de la prenotación, los sucesores quedan
como
titulares actuales de los derechos recibidos, quedando en pleno goce de los mismos. El
anterior
LA
dominio pernotado que ostentaban aquellos queda así cambiado en dominio consolidad,
aunque
todavía amenazado por la eventual reaparición del desaparecido.
Se llama dominio consolidado porque la facultad de disponer de la cosa que le

FI
estabavedada al titular del dominio pernotado, le queda ahora restablecida, con el cual
eldueño puede comportarse con aquél cúmulo de atribuciones que le confiere el art.
2513, y en virtud del mismo poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla,
conforme a un ejercicio regular.

Con todo, el dominio consolidado continúa siendo un dominio revocable, porque la

reaparición
del desaparecido provoca la revocabilidad de este derecho (art. 2663), pero no es
retroactivo, a la
fecha de su desaparición (como lo era el pernotado), quedando subsistente las
enajenaciones hechas
por el propietario desposeído como también los derechos reales que hubiere constituido
sobre la
cosa (art. 2672).
5.-REAPARICIÓN DEL AUSENTE

A) Efecto general: decaimiento de la presunción: Todo el tema estudiado se apoya en la
presunción
“iuris tantum” de la carencia de noticias por un tiempo prolongado, que induce a la
creencia de una muerte
probable; y ante la necesidad de definir las relaciones jurídicas que afectaban al
desaparecido, el legislador
resuelve que falleció.
Al entrar en el periodo definitivo, cesan las garantías a favor del ausente y se dan a los
sucesores una
plenitud de facultades. Pero cuando el ausente reaparece o se tienen verídicas noticias
OM
de su existencia,
ello impone la necesidad de reponer el estado en que se encontraban al momento en que
se produjo la
muerte presunta.
B) Efectos respecto del matrimonio: El art. 31 de la ley, autorizaba al presunto viuda a

contraer
segundo
.C
nuevas nupcias, pero el matrimonio anterior no se disolvía, sino por la celebración del
casamiento, de manera que la presunción del fallecimiento no era causa de disolución,

sino de
DD
disolubilidad de la unión.
Esto, que estaba claro, no suscitaba reparos, pero sí los merecía la solución de la ley
para el caso de
reaparición del muerto presunto, a cuyo respecto seguía diciendo el art. 31:“... La
LA
reaparición del
ausente no causará la nulidad del nuevo matrimonio”.
La solución había quedado agravada con la supresión del divorcio vincular por el
decreto-ley 4070/56,
FI
pues mientras rigió el divorcio vincular, se vinculaba que en el conflicto entre ambos
matrimonios se
optase por el mantenimiento de la segunda unión.
Pero una vez suspendido el divorcio vincular, ya no se justificaba que una segunda

unión pudiera
subsistir, si ella se hubiese contraído basándose en el fallecimiento presunto de uno de
los cónyuges,
comprobándose que dicha muerte no se produjo.
Con la ley 23.515, si bien el art. 31 no fue derogado, se incorpora un precepto similar
que lo sustituye,
al disponer el nuevo art. 213: “El vínculo matrimonial se disuelve:...
2. Por el matrimonio que contrajere el cónyuge del declarado ausente con presunción de
fallecimiento;...”.
Aún cuando esta norma nada dice para el caso de reaparición del muerto presunto, debe
entenderse

que subsiste la segunda unión, al admitirse nuevamente el divorcio vincular.
C) Efecto respecto de los bienes: Distintas hipótesis: La reaparición del ausente debe ser
estudiada,
respecto de los bienes, según se produzca:
72
OM
.C
DD
LA
FI


1) Reaparición antes de la entrega de bienes: esta reaparición deja sin efecto la

declaración de
fallecimiento que se hubiere dictado y obsta la prosecución del juicio. Como hasta la
entrada en posesión
de lo bienes por parte de los sucesores, no cambia el régimen de éstos, quien mantuviere
la administración
a nombre del dueño, estará obligado a restituir los bienes al reaparecido rindiéndole
cuenta de los actos
OM
obrados. Si el gestor hubiere excedido sus facultades, lo obrado podrá ser desconocido
por el dueño.
2) Reaparición durante la prenotación:
a) Efecto general: Al respecto, dice el art. 29, ley 14.394 “Si hecha la entrega de los
bienes se
.C
presentase el ausente o se tuviera noticia cierta de su existencia, aquélla quedará sin
efecto...”. Los
obligados a restituir los bienes deben rendir cuentas de su gestión para justificar que no
han dispuesto de
DD
los bienes recibidos.
Si bien la enajenación de cosas inmuebles puede descartarse, la enajenación de bines

muebles es
enteramente factible, por el desconocimiento del adquirente acerca de la carencia de
LA
facultades del
transmitente, en ese supuesto, el adquirente no sería alcanzado por la reivindicación del
reaparecido (art.
2412), pero el sucesor de éste sería responsable por el valor de la cosa faltante.
FI
b) Efecto particular
1) Respecto de los frutos: hasta el conocimiento que tuvieran de la existencia del dueño
de los
bienes, los titulares del dominio pernotado adquieren los frutos por percepción. En
cuanto a los

poseedores sean de buena fe, la ley les confiere a quienes tengan el dominio, la
propiedad de los
frutos percibidos por ellos; al ser por percepción, corresponderían al dueño los frutos
devengados,
pero no percibidos.
2) Respecto de los productos: por oposición a los

frutos, los productos no pertenecen a los sucesores y deben ser restituidos al dueño de
los bienes
(art. 2444). Sin embargo, les pertenecen los productos correspondientes a una
explotación ya
existente al tiempo de entrar en la posesión de la misma (art. 2866).

3) Respecto de los gastos y mejoras: la ley no ha aclarado cómo se reglan las relaciones
entre el
dueño reaparecido y sus sucesores, respecto de los gastos y mejoras efectuados por
éstos, en
beneficio de los bienes.
Por aplicación de los arts. 2427 y 2430, el dueño debe devolver al titular del dominio
pernotado
lo invertido por éste en concepto de gastos necesarios o útiles (art. 2427), pero no lo
gastado para
la simple conservación de la cosa (art. 2430).
OM
3) Reaparición posterior a la prenotación: Este supuesto está contemplado en el art. 32,
ley 14.394,
que dice: “Si el ausente reapareciese podrá reclamar la entrega de los bienes que
existiesen y en el
estado en que se hallasen, los adquiridos con el valor de los que faltaren, el precio que
se adeude de los
.C
que se hubiesen enajenado, y los frutos no consumidos”.
El principio se apoya en dos ideas:

a) Respecto de toda la actividad jurídica cumplida por el sucesor, que obra con el
DD
cúmulo de
facultades que le corresponden.
b) La restitución de todos los bienes que hubieren sido del ausente reaparecido que
subsistieren en
el patrimonio del sucesor.
LA
a) Efecto respecto de los bienes: no hay disposición especial alguna, pero se aplica la
parte final del
art. 32, entonces se le deben devolver al dueño anterior reaparecido los productos que
existieren sin
FI
enajenar en el patrimonio del sucesor.
No hay obligación por parte de los sucesores de devolver los bienes enajenados, puesto
que éstos no
han hecho sino poner en movimiento el derecho de libre disposición de que gozaban. El

ausente debe
soportar no sólo la restitución de los bienes con las disminuciones y deterioros que
hubiere experimentado
el bien, sino también los gravámenes y derechos establecidos por el sucesor con relación
a la cosa, tales
como los contratos de compraventa, locación, etc.
b) Efecto respecto de los frutos: según el art. 32, habrán de restituirse al ausente
reaparecido “los
frutos no consumidos”. Esta solución se hace eco del principio de equidad, así como el
ausente
reaparecido debe soportar todas las disminuciones de sus bienes, igualmente no deben
enriquecerse sus

sucesores a costa de él.
En suma, el legislador ha consignado una regla especial relativa a la restitución de los

frutos “no
consumidos”. En lo concerniente a los frutos percibidos y consumidos, se aplican los
principios generales
de la reaparición durante la prenotación. Así lo dispone el art. 32:“Regirá en ambos
casos lo dispuesto
respecto de las obligaciones y derechos del poseedor de buena o mala fe”.
c) Efecto respecto de los productos: no hay una disposición expresa, por consiguiente,
OM
se aplica el
art. 32, en virtud del cual le corresponden al dueño desaparecido los productos que
subsistieran sin
enajenar en el patrimonio del sucesor. Los productos forman parte del capital, de modo
que no puede
haber duda sobre la obligación de devolver que pesa sobre el sucesor.
mismos
.C
d) Efecto respecto de los gastos y mejoras: A falta de reglas especiales, se aplican los
principios que se estudiaron con respecto de la reaparición del ausente durante el

periodo de prenotación.
DD
4) Acción de devolución: su carácter: La acción del ausente reaparecido, para obtener la
devolución
de los bienes que le corresponden, es imprescriptible. De ahí que no obstante el largo
tiempo transcurrido
LA
73
FI


que dio lugar a la presunción de su fallecimiento o desde su reaparición, ello no le

impediría recobrar los
bienes integrantes de su patrimonio, los que pasaron a manos de los sucesores en virtud
de un hecho, el
fallecimiento, que la reaparición mostró ser inexacto.
UNIDAD VII
OM
1.-PERSONAS JURÍDICAS
A) Concepto: Junto a las personas de existencia visible o naturales, el derecho considera

también
sujetos de derecho a personas morales o colectivas, las llamadas “personas jurídicas”.
Personas jurídicas
.C
son las entidades ideales reconocidas como sujetos de derecho por la ley, tal como lo
estipula el art. 32:
“Todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, que no son
personas de
DD
existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurídicas”.
B) La cuestión terminológica: La terminología “personas de existencia ideal” proviene

de Freitas, de
quien la toma nuestro Código, diciendo en el art. 31:“Las personas son de una
LA
existencia ideal o de una

existencia visible...”.
Si nos atenemos a la terminología del Código, conviene nombrar a esta clase de

personas, como
“personas de existencia ideal”. En doctrina suelen usarse otras denominaciones, como:
FI
“personas
ficticias”, “personas civiles”, “personas colectivas”, “personas morales” o “personas
jurídicas”.

Esta última denominación, acuñada por Savigny, es la corrientemente aceptada por el

derecho
moderno, pero entre nosotros tiene el inconveniente de haber sido reservada para una
clase de persona, las
personas públicas.
C) Antecedentes históricos: No obstante, que el fenómeno de la “personalidad moral”

arraiga en la
naturaleza social del hombre, su conceptualización técnica no ha sido lograda sino
después de alcanzado
un desarrollo cultural avanzado.

En la Roma primitiva sólo los individuos humanos eran personas del derecho, la noción
de Estado,
como órgano representativo del pueblo, no era comprendido, por lo que se confundía
con la persona del
rey. La idea de la personalidad moral no habrá de aparecer en Roma hasta la época del
imperio.
La idea de personalidad moral aparece por primera vez cuando las ciudades vencidas
por Roma
resulta, por razón de la derrota, privadas de su soberanía, y reducidas al derecho de los
particulares para la
OM
gestión de sus bienes.
De ese modo, se admitió la existencia de un ente colectivo que actuaba en el derecho a

la par de los
ciudadanos, usando las formas propias del comercio jurídico y compareciendo ante los
jueces de acuerdo a
las reglas del procedimiento judicial. Advirtiéndose la utilidad de este recurso, se lo
.C
extendió a otras
corporaciones, tales como: colegios sacerdotales, colegios de funcionarios públicos, y
hasta las sociedades
comerciales.
DD
Con todo ello, la práctica se adelantó en la teoría, pues sin haberse concebido la
dogmática jurídica la
existencia de los sujetos de derechos diferente de los individuos humanos, en la vida del
derecho
LA
pululaban situaciones como la descripta.
1) Aporte del cristianismo: Cuando aún era confusa la distinción del interés de las
asociaciones, del
interés de sus miembros, tal distinción estaba patente con respecto de la Iglesia,
FI
institución fundada por

Cristo, en donde los fieles se sujetan a la maternidad de ésta. En el Evangelio está clara
la concepción de
la Iglesia como unidad orgánica.

La persona jurídica “fundación”, se origina también en el derecho cristiano, el espíritu

de caridad y
generosidad de los fieles se manifestaba en la erección de instituciones dedicadas al
bien espiritual y
material del pueblo; aunque se solía realizar los contratos a nombre del santo patrono,
como una forma
elíptica para aludirlo como sujeto de derecho.
2) Auge de la persona jurídica: La noción de persona jurídica se mantuvo en un plano

secundario
hasta el siglo XIX, en que el capitalismo moderno la usó como un resorte principal de
su expansión y
predominio.

La utilización de la “forma” de la persona jurídica permitió la reunión de grandes
capitales con los que
se afrontó la realización de empresas económicas inaccesibles para los individuos
aislados. Como
contrapartida, esa acumulación de poderío económico en manos de quienes gobernaban
el capital de la
entidad se tradujo en no pocas injusticias y en la agudización de la llamada cuestión
social, con ecos en las
encíclicas de los papas León XIII y Pío XI.
OM
Ese auge, multiplicado en sus posibilidades de acción por el recurso económico-jurídico
de la
personalidad moral de las sociedades anónimas, puso en primer plano de la ciencia del
derecho la
74
.C
DD
LA
FI


consideración referente a la naturaleza de esas entidades, a cuyo respecto se ha

desenvuelto uno de los
debates más luminosos en la doctrina.
D) Naturaleza jurídica: exposición crítica de las distintas categorías: La mayor parte de

los autores
clasifica a las diversas explicaciones dadas sobre la naturaleza de las personas jurídicas
en la siguiente
OM
forma:
1) Teoría de la ficción: Fue desarrollada y sistematizada por Savigny, éste parte en su

concepción del
derecho subjetivo, al que considera como un poder atribuido a una voluntad, de donde
concluye que sólo
los seres dotados de voluntad pueden ser personas, según el orden de la naturaleza.
.C
Pero el derecho positivo puede modificar este principio, ya negando la capacidad
natural a algunos
hombres, ya extendiéndola a quienes a entes que no son hombres. Para arribar a esto
DD
último se recurre a
una ficción, consistente en admitir que tales entes piensan y quieren, aunque en verdad
sean ineptos para
ello.
LA
Es que por una razón de conveniencia social, o de interés económico, el derecho los
considera como si
fueran personas. A estos sujetos de derecho los llama Savigny “personas jurídicas”,
porque sólo son
admitidos para un objeto de derecho determinado.
FI
a) Características:
1) Derivan de una creación artificial: ya que, como dice Laurent “al conjuro de la voz
del
legislador un ser sale de la nada y figura en pie de igualdad con seres reales creados por

Dios”.
2) Gozan de una capacidad puramente patrimonial: la persona jurídica es atribuída para
fines
útiles y de conveniencia social.
b) Derivaciones:
1) La ley dota artificialmente a estos seres de personalidad, pero no puede dotarlo de
voluntad, de
ahí que, como entes carentes de voluntad, dependen, como los incapaces de hecho, de la
actividad
de los que en su nombre cumplen los representantes.
2) El mismo supuesto de la carencia de la voluntad propia, importa excluir la
responsabilidad de la

persona jurídica por los hechos ilícitos obrados por sus representantes.
3) Finalmente, la tesis suscita una radical independencia entre la persona jurídica y sus
miembros,
de modo que no sólo lo debido a éstos no se debe a aquella y viceversa, sino que aún la
existencia
de la persona jurídica, proveniente de un acto del legislador, es independiente de la
existencia de
los miembros, pudiendo concebirse la muerte de éstos, mientras subsiste la vida de la
entidad.
c) Críticas:
OM
a) Se ha objetado que los teóricos de la ficción no dan una explicación satisfactoria del
fenómeno
observado; esquiva las dificultades sin esquivarlas, atribuir el derecho a un sujeto
ficticio equivale
a confesar que no hay un sujeto real.
b) Es falso el postulado del cual la teoría de la ficción parte: la voluntad no es un
elemento esencial
adquiere
.C
de la existencia del derecho sino del ejercicio del derecho y no su goce; muchas veces se
un derecho independientemente de la voluntad del titular.

c) El gran fracaso de esta teoría se produce en el derecho público, pues si la persona
DD
jurídica es una
ficción, ¿el Estado también lo es? Para eludir la dificultad han optado por una confesión
que va
contra la lógica, al distinguir con Savigny las personas jurídicas de existencia natural y
necesaria,
LA
de las que tienen una existencia artificial o voluntaria.

d) La teoría conduce a consecuencias injustas:
•
Falsea el sentido del reconocimiento estatal de la persona jurídica, al que interpreta
FI
como
una creación “ex nihilo” y como una concesión gratuita de un privilegio.
•
Atribuye a un arbitrio ilimitado del Estado la concesión de la personería jurídica, lo que
es

especialmente ruinoso en la materia de asociaciones.

•
Establece un divorcio entre la persona jurídica y sus miembros, y ofrece un cuadro
deficiente de los medios de extinción de tales entidades, al reducirlo todo a la
destrucción por
obra del legislador.
•
Arribada a la funesta, pero ineludible irresponsabilidad de la persona jurídica por las
consecuencias de la actividad ilícita de sus gestores, lo cual sería bastante, por su
manifiesta
injusticia, para descartar una doctrina que la impone.
2) Teorías negatorias de la personalidad: Desde mediados del siglo XIX, diversos
autores,

principalmente alemanes, llevaron a la teoría de la ficción la crítica más terminante e
irrebatible. Estas
teorías presentan varios caracteres comunes:
1) Rechazan todo criterio ficticio, no basado en datos provistos por la realidad social,
sino por
especulaciones racionales (método realista).
2) Sobre esta base de los datos reales, concuerdan en que la única persona existente en
el campo
jurídico es el individuo humano; no hay, según ellos, personas morales (tesis negativa).
OM
Pero ¿cómo explican estos autores las relaciones jurídicas que aparecen afectando a las
personas
jurídicas? Aquí vienen las doctrinas dispares, según el punto de vista del autor:
75
.C
DD
LA
FI


a) Teoría de los patrimonios de afectación: según esta tesis, hay dos clases de
patrimonio, los
pertenecientes a las personas determinadas y los atribuidos a un fin o destino especial.
Esto último
no implica el nacimiento de un nuevo sujeto de derechos distinto de los existentes, ya
que la
disposición y manejo de tal patrimonio exige la presencia de una persona en calidad del
titular
OM
suyo, como es la voluntad del gestor, pero no es indispensable una voluntad individual
para el goce
que el patrimonio pueda reportar.
b) Teoría de los bienes sin sujeto: para Duguit, la observación científica, libre de todo
preconcepto, sólo percibe la solidaridad social que vincula a los hombres y la existencia
de
voluntades individuales cuya manifestación permite y ampara la norma objetiva. El
derecho
.C
subjetivo es una construcción metafísica y, por ende, inaceptable para el jurista que
debe aplicar a
las ciencias sociales el método positivista de observación de la realidad social.
DD
c) Teoría de los derechos individuales peculiares: para Ihering, la persona jurídica no es
un
sujeto real, sino aparente, que encubre al verdadero titular que son los seres humanos,
que
aprovechan esa actividad. Entonces la llamada persona jurídica es un “instrumento
LA
técnico
destinado a corregir la indeterminación de los sujetos”.
d) Teoría de la propiedad colectiva: la pretendida persona jurídica no es sino “una
concepción
simple pero superficial de la propiedad colectiva al cabo de la propiedad individual”.
FI
Esta
propiedad colectiva se aproxima al condominio, con la diferencia de que en el
condominio cada
titular es dueño exclusivo de una cuota ideal, en tanto que en la propiedad colectiva, el
conjunto de

propietarios es el único titular, hay una asociación de propietarios.
a) Críticas a las teorías expuestas: No obstante la ingeniosidad de varias de las ideas,

ellas no
resultan verdaderamente consistentes:

1) Es contradictoria la existencia de derechos o de bienes sin sujetos que sirvan de
soporte a la
relación jurídica.
2) La asimilación del fenómeno de la persona jurídica a una calidad especial de
derechos
individuales o de propiedad, desde luego, fracasa cuando se intenta, por esa vía, dar una
explicación del Estado, que no es dable reducir al signo económico.

3) Es erróneo decorar, en tales casos, al asociado con el título de propietario de bienes
especiales,
cuando en verdad no puede obtener para su propio patrimonio ninguna ventaja que le
brinde el
patrimonio social.
4) Finalmente, esta explicación es por entero inaplicable a las “fundaciones” en las que
no hay
asociados ni miembros, pues no se constituyen por la agrupación de individuos.
3) Teoría de Kelsen: Con relación a la naturaleza de las personas jurídicas, Kelsen

sienta los
OM
principios intermedios entre los negadores de la personalidad y los teóricos de la
ficción. Como Duguit,
niega Kelsen la existencia misma del derecho subjetivo y, por tanto, la sustantividad de
las personas; en
otros términos, la persona moral no existe fuera del orden jurídico que la reputa tal.
Pero, por otro lado, Kelsen entiende que en tanto este fenómeno como en los llamados
.C
derechos de los
individuos en cuanto tales, hay un sujeto jurídico ficticio creado por el legislador. En
suma, para Kelsen,
la personalidad es una impostación gratuita efectuada por el derecho tanto sobre los
DD
individuos humanos
como sobre los sustratos conocidos como “personas morales”, ya que todas reciben su
investidura de
sujetos de derecho como un obsequio dispensado por el legislador.
LA
Esta teoría, que viene a generalizar para toda clase de personas, las doctrinas dedicadas
por Savigny a
las personas jurídicas solamente, convierte a Kelsen en mantenedor de un punto de vista
de absoluta
ficción, y por esto mismo debe ser enérgicamente repudiado.
FI
4) Teorías de la realidad: Ante lo insatisfactorio de las explicaciones precedentes, varios

autores han
tratado de captar la realidad social los elementos en virtud de los cuales se impone el
reconocimiento de

las personas jurídicas como sujetos de derecho.
Estas teorías presentan características comunes:

a) Se reputa falso que sólo el hombre individual, en razón de su naturaleza, pueda ser
titular de
derechos.
b) Se considera que la persona jurídica, como tal, responde a la realidad de los
fenómenos sociales,
que indica una vida de identidad diversa a la de sus miembros.
c) Se rechaza por inaceptable toda explicación basada en el artificio o ficción (método
realista).
Para encarar el sintético estudio de estas teorías, las subdividiremos en dos grupos:

a) Teorías basadas en la voluntad: elabora sus concepciones partiendo de la noción de
derecho
subjetivo, entendiendo como poder propio de una voluntad, y de ahí que se empeñe en
descubrir dónde se
encuentra la voluntad específica de la persona jurídica. Entre otras teorías se cuentan:
1) Teoría organicista: los hombres individuales son células que integran un tejido social
y
constituyen el organismo total que delibera y decide por medio de sus asambleas, como
los
OM
individuos deliberan y deciden por su entendimiento y voluntad.
2) Teoría de Zitelmann: la persona jurídica es un ente real, porque hay en ella una
unidad
orgánica resultante de la vinculación de las partes que concurren al todo. Un conjunto
de
76
.C
DD
LA
FI


individuos, por el solo hecho de su unión, viene a constituir moralmente un nuevo ser,
distinto de
los componentes de quienes recibe la vida social.
3) Teoría de Jellinek: la persona jurídica no tiene voluntad filosófica, pero sí jurídica,
que radica
en la unidad derivada del fin común. En realidad, no hay personas jurídicas, sino
hombres que se
suceden; pero desde el punto de vista jurídico, hay verdaderas unidades aglutinadas y
OM
cimentadas
por la unidad del fin. Esa unidad da lugar a una personalidad jurídica a la que es dable
imputar los
actos individuales encaminados al fin común.
b) Teorías basadas en el interés: Parte también del derecho subjetivo, pero concebido
como interés
.C
humano protegido por las normas jurídicas; se comprende entonces, que los autores
busquen averiguar
cuál es el interés de la entidad, distinto del de los individuos componentes que permita
DD
reconocerla como
persona de derecho. Entre otras teorías se cuentan:

1) Teoría de Michoud: el objeto de la protección jurídica no es la voluntad en sí misma,
sino el
LA
contenido de la misma, ya que “no se puede querer sin querer algo” y es ese algo lo que
se protege.
El derecho es un interés jurídicamente tutelado mediante el poder reconocido a una
voluntad de
representarlo y defenderlo.
Para que el derecho sea instrumento de progreso, debe “garantir y elevar a la dignidad
FI
de
derechos subjetivos los intereses colectivos y permanentes de los grupos humanos”.
Pero reconocer
la legitimidad del interés del grupo implica reconocer su personalidad, para lo cual será

menester:
•
Que el grupo tenga in interés colectivo real, distinto de los intereses individuales de los
miembros.
•
Que tenga una organización capaz de desplegar una voluntad colectiva que lo
representará
en las relaciones jurídicas.
2) Teoría de Saleilles: sujeto de derecho es todo ser jurídicamente organizado que sea
apto para
ser investido de un poder constitutivo de derecho subjetivo. Del hecho de que todo
derecho

requiera un sujeto, no ha de concluirse que ese sujeto deba ser exclusivamente la
persona humana.
Toda entidad autónoma y productora de actividad jurídica se convierte en sujeto de

derecho,
desde el momento en que ella tenga voluntad que le sea afectada para ejercer los
poderes que le son
atribuios a título de derecho. Para actuar en el orden jurídico la entidad requiere:
•
Perseguir un interés concordante con el interés social.
OM
•
Tener una voluntad unificada representativa del grupo.
•
Que esa voluntad actúe adaptándose constitucionalmente a los fines estatutario, de
modo que
aunque proceda físicamente de los individuos constituye para la entidad una voluntad-
función
.C
o voluntad-órgano de la personalidad.
3) Teoría de Ferrara: la persona jurídica es la vestimenta jurídica con que los grupos de
hombres
o establecimientos se presentan en la vida del derecho, es la configuración legal que
DD
reciben para
participar en el comercio jurídico, por lo que bajo toda entidad hay un sustrato o soporte
humano.
El elemento que determina la unidad de la asociación es la comunidad de fin; un
procedimiento
LA
de síntesis juega en la idea de asociación: un conjunto de hombres reunidos para

perseguir el
mismo fin vienen a unificarse en nuestro pensamiento como una entidad ideal
persistente y siempre
igual así en el tiempo y en el pasado.
FI
Las personas jurídicas son, pues, entes ideales que sirven como formas jurídicas de
unificación y
concentración de derechos, obligaciones y potestades para la procuración de intereses
humanos.

4) Teoría de la institución: fue expuesta por Hauriou, parte de que la institución es una
idea de
obra o empresa que se realiza y dura jurídicamente en un medio social, y que sujeta a su
servicio
voluntades indefinidamente renovadas. Y aunque el sujeto eficiente de la acción física
sea un ser
humano, el sujeto final es la idea de la empresa que en el actuar de los miembros
encuentra el
cuerpo de su realización. Y si todo agente de efectos jurídicos es sujeto de derecho, la
idea será
entonces sujeto: por eso se dice que la institución es “persona”.
Los elementos constitutivos de la institución son:

•
La idea que es el núcleo en torno al cual se centran las voluntades individuales
consagradas
a su servicio. Es una idea práctica y no teórica.
•
La idea que lleva en sí un destino de autorrealización, requiere para este despliegue vital
adquirir una forma en el tiempo y en el espacio, es decir, necesita concretamente de un
dispositivo y órgano que le sirva. De ahí la necesidad de constituir un poder organizado
puesto
al servicio de la idea, que seleccione y coordine los medios conducentes al fin
OM
propuestos.
•
Se requiere la participación de un número suficiente de individuos en la idea
institucional,
que e lo que alienta y estimula la incorporación de los miembros a la obra. Es un estado
psicológico que desemboca en una cooperación o participación en la acción de la cual
recibe la
institución
muere.
.C
institución su fuerza vital, porque de lo contrario los servidores se dispersan y la
5) La cuestión en el Código Civil: Se ha discutida en doctrina sobre la teoría que adopta

DD
el Código, y
al respecto se han emitido dos opiniones diferentes:
77
LA
FI


a) Para Salvat, nuestro Código ha adoptado la teoría de la ficción, opinión que apoya
con estos
fundamentos:
1) La denominación “existencia ideal”, usada por el codificador en el art. 32, significa

para este
autor “existencia no real” o ficticia.
OM
2) Al atribuirse al Estado la faculta de crear o extinguir las personas jurídicas se viene a
admitir
que tales personas son creaciones del mismo, y, por tanto, carentes de toda experiencia.
3) La irresponsabilidad de tales personas, por hechos ilícitos establecido en el antiguo

art. 43
.C
demostraría que son personas ficticias.
DD
b) Para Llambías, no puede afirmarse que la teoría de la ficción haya sido incorporada a
nuestro
Código por Vélez, no es obligatorio para el intérprete insuflar en las disposiciones del
Código una especial
concepción sobre las “personas jurídicas”, lo cual es cometido de la ciencia del derecho
LA
pero no del
legislador. Tal como dice Vélez en la nota al art. 395, “la ley no debe extenderse sino a
lo que dependa de
la voluntad del legislador”, y ciertamente no depende del designio legislativo definir la
naturaleza jurídica
FI
de aquellas personas.
E) Clasificación: sistema del Código y criterios de interpretación: La personalidad ideal

subsiste
en sustratos muy diferentes, tales como el Estado, la Iglesia Católica; o de otra

finalidad: las fundaciones,

las sociedades civiles o comerciales, etc.
Tal diversidad de entes reconocidos como “personas” del derecho, exige una
conveniente clasificación
de ellos para advertir las semejanzas y diferencias de régimen que pueden existir entre
los mismos.
Nuestro codificador practica una clasificación de estas personas bastante deficiente, lo
que ha dado lugar a
divergencias doctrinarias.
1) Sistema del Código: Según el art. 33:“Las personas jurídicas pueden ser de carácter
público o

privado.
Tienen carácter público:
1. El Estado Nacional, las Provincias y los Municipios.

2. Las entidades autárquicas.
3. La Iglesia Católica.
Tienen carácter privado:
1. Las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien común,
posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de
adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado, y obtengan
OM
autorización para funcionar.
2. Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan
capacidad para
adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorización expresa del
Estado para
funcionar”.
1. Estado Nacional
.C
De carácter 2. Provincias
público 3. Municipios
4. Entidades
DD
Personas
autárquicas
jurídicas
5. Iglesia Católica
LA
De carácter 1. Asociaciones
Personas de
privado
FI
civiles
existencia
ideal

2. Fundaciones
1. Sociedades civiles
2. Sociedades comerciales
Personas de existencia
3. Otras entidades que no

ideal propiamente
requieren autorización
dichas
estatal

4. Simples asociaciones
2) Criterios de interpretación: Existen dos criterios de interpretación sobre la
clasificación de las
personas jurídicas, que surge de la confusa redacción del art. 32 que dice: “Todos los
entes susceptibles
78
OM
.C
DD
LA
FI


de adquirir derechos, o contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible,

son personas de
existencia ideal, o personas jurídicas”.
a) Para la primera postura, las expresiones “personas de existencia ideal, o personas

jurídicas”,
OM
forman una misma categoría y designan a una misma clase de persona. Por lo tanto, en
el Código
existen sólo dos clases de personas. Las de existencia visible y las personas jurídicas.
b) Para la segunda opinión, las expresiones “personas de existencia ideal, o personas

jurídicas”
.C
forman categorías distintas de un mismo género, que es la personalidad ideal; por una
parte
DD
“persona jurídica” y por otra “persona de existencia idea” propiamente dicha. Esta
postura se apoya
en que estas expresiones están separadas por una coma seguida por una “o”, haciendo
distinción
LA
entre ellas, además, aluden como fundamento lo expresado en el art. 46:“Las

asociaciones que no
tienen existencia legal como personas jurídicas, serán consideradas como simples
asociaciones...”.
FI
2.-PERSONAS JURÍDICAS PÚBLICAS
A) Concepto y caracteres

1) Concepto: Son aquellas instituciones cuya existencia se conecta directamente con la

existencia
misma de la Nación, y que son reconocidas por la Constitución o por leyes especiales.
En nuestro derecho
no todo lo público es estatal, ya que el ente público no estatal desempeña funciones que
directa o
indirectamente se vinculan con los fines del Estado, por ejemplo: Iglesia, colegios
profesionales,
sindicatos, etc.
2) Caracteres:

a) Estas entidades se proponen de manera inmediata, directa y exclusiva un fin de
interés público.
b) Las entidades de derecho público poseen, por lo general, el “imperium” que les
corresponden
como integrantes de la administración pública; aunque debe notarse que algunas

personas de
derecho público carecen del mismo, precisamente por no integrar la administración

pública; y, en
OM
cambio, algunos particulares, concesionarias de servicios públicos, sí lo poseen.
c) Son creación directa del Estado.
d) Su patrimonio es totalmente estatal.
.C
e) Desempeñan un servicio público.
B) Enumeración y consideración de las personas comprendidas:

DD
1) El Estado Nacional o Provincial: Conforme al sistema federal de nuestra
organización política, el
Código Civil reconoce la personalidad jurídica tanto del Estado Nacional como de los
Estado Provinciales
(art. 33, inc. 1º).
LA
En la actualidad, la opinión de los autores se inclina a ver en el Estado una única

persona o sujeto de
derecho, que resulta ser titular de derechos subjetivos en el orden del derecho privado y
al propio tiempo
FI
de atribuciones y poderes en el plano del derecho público, todo lo cual puede ser
imputado a un solo ente
jurídico.
2) Las municipalidades: Son organismos político-edilicios, de raíz constitucional (arts. 5

y 123 CN),
que está subordinado a la Nación o a las Provincias, según que correspondiere a una u
otra jurisdicción.
Compete a las provincias delimitar funciones de las municipalidades subordinadas a
ellas.
3) La Iglesia Católica: Es mencionada entre las personas de carácter público por el art.
33, inc. 3). El
10 de octubre de 1966, se celebró un acuerdo entre la Santa Sede y la República
Argentina, el cual fue
aprobado por ley 17.032, el 23 de noviembre de ese año.

Mediante ese acuerdo, el Estado argentino reconoce y garantiza a la Iglesia Católica el
libre y pleno
ejercicio de su poder espiritual, el libre y público ejercicio de su culto, así como de su
jurisdicción en el
ámbito de su competencia para la realización de sus fines específicos. Como
consecuencia del acuerdo
suscripto, la reforma de la Constitución de 1994 deroga los artículos que sobre la
materia tenía el texto de
1853.
La personalidad de la Iglesia se predica tanto respecto de la Iglesia universal,
OM
representada en el Papa,
como desde las diócesis y parroquias, todas las cuales invisten el carácter de personas
jurídicas públicas en
nuestro ordenamiento jurídico, asunto que no ha dado lugar a la vacilación.
Consiguientemente, ostentan personalidad jurídica propia e independiente de cada

diócesis o
derecho,
.C
parroquia, que tienen patrimonio diferenciado y capacidad peculiar para obrar en el
independientemente de que una misma persona humana (obispos, párrocos, etc.), puede
aparecer como
DD
representante de las distintas personas morales, la diócesis y la parroquia.
a) Corporaciones religiosas: son las órdenes y congregaciones y las asociaciones

católicas que el
derecho canónico reputa personas morales, pero que no son personas públicas, sino
LA
personas privadas. En
cuanto al reconocimiento de la personalidad civil, cabe distinguir las “ordenes” de las
demás religiones y
asociaciones, pues mientras las órdenes están sujetas a un régimen peculiar (exención de
trámite antes de
FI
1853 y reconocimiento en fecha posterior), las demás entidades católicas quedan bajo el
régimen común
de concesión de personería jurídica.
79


b) Corporaciones religiosas disidentes: las asociaciones pertenecientes a credos

religiosos diferentes
del católico, y que desearen constituirse en el carácter de corporaciones con
personalidad jurídica, deben
someterse al sistema ordinario de obtención de la personería, de acuerdo a las
previsiones del art. 45,
luego de haber acreditado la concurrencia de los requisitos del nuevo art. 33, inc. 2,
segunda parte.
OM
4) Los organismos estatales autárquicos: El Estado maneja los asunto públicos por
medio de
funcionarios y empleados, dependientes suyos que se distribuyen por razón de una
adecuada división del
trabajo en ministerios, reparticiones, oficinas, etc.
núcleos a los
.C
Pero en ocasiones, el Estado desprende de su propia organización administrativa ciertos
que encomienda funciones públicas específicas, para servir tales funciones, los dota de
un patrimonio
DD
propio y de las atribuciones correspondientes para su administración, por ejemplo:
U.N.C., B.C.R.A., etc.
Cuando esto ocurre, han surgido verdaderas entidades jurídicas autárquicas en las que
aparecen las
LA
mismas características que distinguen a las instituciones y corporaciones de creación

privada:
a) Finalidad de bien común;

FI
b) Organización humana destinada a servir tal finalidad;
c) Patrimonio separado del Estado, que se forma con los recursos o fondos destinados al
manejo de

aquella organización.
Los entes autárquicos se diferencian se diferencian de las asociaciones y fundaciones:
a) Por su origen públicos;
b) Por el carácter de funcionarios públicos que tienen los integrantes de la dependencia;
c) Por la posibilidad de invocar los privilegios propios del Estado.
5) La sociedad de economía mixta: Son entidades que surgen de la conjunción de

esfuerzos del

Estado y de los particulares, para encarar ciertas actividades industriales o comerciales
de eminente interés
público. El capital de la entidad se forma por contribución del Estado y de los
particulares, y se intenta
corregir en su administración la ineficiencia de aquél para la gestión económica, por la
presencia de los
capitalistas particulares, que en busca de un interés lucrativo aseguran indirectamente la
eficiencia de la
explotación.
a) Empresas del Estado: el Estado, conforme a la evolución producida en torno a sus
OM
fines, suele
crear empresas comerciales, cuyo régimen se determina por la ley que las crea, por
ejemplo: Y.P.F., Gas
del Estado, etc.
Son personas jurídicas de derecho privado, no obstante su origen, porque el carácter

público o privado
.C
de una entidad no deriva de quien haya sido su fundador sino el fin para el que se la
creó y del campo
dentro cual actúa. Por su parte, la ley 14.380 dice: “Las empresas del Estado quedan
sometidas:
DD
a) al derecho privado en todo lo que se refiere a sus actividades específicas;
b) al derecho público en todo lo que atañe a sus relaciones con la administración o al

servicio
LA
público que se hallare a su cargo”.
b) Privatización de las empresas del Estado: La ley 23.696, de reforma del Estado,
facultó al Poder
Ejecutivo para transformar la tipicidad jurídica de todos los entes, empresas y
FI
sociedades, cualesquiera sea

su tipo jurídico, de propiedad exclusiva del Estado Nacional y/o de otras entidades del
sector público
nacional de carácter productivo, comercial, industrial o de servicios públicos (art. 2 y 6),
y proceder a su

privatización cumpliendo los recaudos especificados en los arts. 8 a 20. Con esta ley se
han privatizado,
entre otras empresas: ENTEL, YPF, Aerolíneas Argentinas, etc.
c) Entes reguladores: la privatización de las empresas prestadoras de servicios públicos

ha llevado a
recrear la función reguladora del Estado, creando un importante número de organismos
reguladores para
proteger debidamente los intereses de la comunidad, ejemplo de ellos son: Ente
Nacional Regulador del
Gas, Comisión Nacional de Telecomunicaciones, etc.
3.-LA PERSONALIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

A) El principio de la independencia de personalidad
1) Noción: La persona jurídica es un ente ideal que recibe de sus miembros el sustrato
indispensable a
fin de poner existir en aquel carácter. Desde luego, la personalidad en el orden jurídico
no puede
corresponder sino a los hombres, pero también puede ser conferida a los núcleos
humanos constituidos por
la apetencia de sociabilidad propia de la naturaleza humana, cuando tales núcleos se
reúnen los caracteres
OM
esenciales de la institución.
Este principio se encuentra proclamado en el art. 39, de honda tradición doctrinaria, que
dice: “Las
corporaciones, asociaciones, etc., serán consideradas como personas enteramente
distintas de sus
miembros. Los bienes que pertenezcan a la asociación, no pertenecen a ninguno de sus
miembros; y
.C
ninguno de sus miembros, ni todos ellos, están obligados a satisfacer las deudas de la
corporación, si
expresamente no se hubiesen obligado como fiadores, o mancomunado con ella”.
DD
2) Consecuencias:
a) Distinta personalidad: La entidad es un sujeto de derecho independiente y titular

exclusivo de las
LA
relaciones jurídicas en que interviene. Cuando una entidad dotada de personalidad

contrata y adquiere
80
FI


bienes, ella resulta obligada o favorecida por las consecuencias del contrato y resulta
propietaria de los
bines que adquiere.
Corresponde demandar a la entidad como tal y no a los individuos que componen sus
organismos
directivos, aún cuando la notificación de la demanda deba hacerse en la persona de
quien ejerza la
OM
representación de la entidad.
b) Distinto patrimonios: Como sujeto de derecho, la persona jurídica tiene un

patrimonio que no se
confunde con los patrimonios de los individuos que concurren a conformar el sustrato
material de la
entidad, pues siendo el patrimonio un atributo de la personalidad, si ésta careciese de
.C
ello no lo sería. El
patrimonio de la persona jurídica está compuesto por todos los bienes de que ella es
titular y asimismo de
las cargas que la gravan.
DD
c) Distinta responsabilidad: En principio, la actuación de la entidad compromete su
propia
responsabilidad y no la de los individuos que la integran, tal como dice el art. 39:“...
ninguno de sus
LA
miembros, ni todos ellos, están obligados a satisfacer las deudas de la corporación...”.
Pero esta separación de responsabilidad puede dejarse de lado si los miembros de la

corporación se
obligan en carácter de fiadores (art. 39). El principio suscita cuestiones delicadas
FI
referentes a la
discriminación de actos que comprometen la responsabilidad de la entidad misma por
los tratos o por los
hechos ilícitos obrados por los individuos.

d) Fungibilidad de los miembros: No es indispensable para la existencia de la institución

la
permanencia de los miembros originarios. Ciertamente la persona jurídica requiere de la
existencia de los
seres individuales que le proporcionan el sustrato de su propia existencia.
Pero no es indispensable que los individuos sean determinados, de ahí la posibilidad de

que pueda
variar la composición humana de quienes actúan por la entidad o se benefician con ella.
Esto lo declara el
art. 38, que dice: “Será derecho implícito de las asociaciones con carácter de personas
jurídicas, admitir

nuevos miembros en lugar de los que hubieran fallecido, o dejado de serlo, con tal que
no excedan el
número determinado en sus estatutos”.
e) Disciplina interna: La posibilidad de relaciones jurídicas, de carácter interno, entre la

entidad y sus
miembros es otra derivación de la personalidad independiente de aquella con relación a
éstos.
B) Nombre y domicilio
OM
1) Nombre: Como una consecuencia de la personalidad de las personas jurídicas,
distinta respecto a
sus miembros, surge la necesidad de su identificación bajo una denominación propia.
Por esto se reconoce
a las entidades, como atributo inherente a ellas, su nombre, que participa de la misma
naturaleza jurídica
que el nombre de las personas físicas.
unas reglas,
.C
Al igual que el nombre de un sujeto, el nombre de las personas jurídicas debe ajustarse a
las que son verificadas por la Inspección General de Justicia. Estas reglas son:
DD
a) El nombre de la persona jurídica no ha de ser susceptible de confusión con el nombre
de otra
entidad ya existente.
LA
b) El nombre o ha de confundirse con alguna repartición oficial, por cuyo motivo está
prohibido
usar como designación de la entidad la palabra “nacional”.

FI
c) El nombre no será de alguna persona visible, aunque fuere miembro de la entidad,

salvo que se
agregare el aditamento “y Cía.” u otra adición proveniente del objeto o fines de la

entidad.
2) Domicilio: Como sujeto de derecho que es, la persona jurídica tiene un domicilio
general fijado en
el lugar indicado por sus estatutos o subsidiariamente en la sede de su dirección o
administración (arts. 44
y 90, inc. 3).
Independientemente del domicilio general de la entidad, las sucursales de la casa matriz

tienen un
domicilio especial en el lugar del respectivo establecimiento “... para sólo la ejecución
de las
obligaciones allí contraídas por los agentes locales” (art. 90, inc. 4).

C) La capacidad: La capacidad de derecho: La persona jurídica, para la realización de
sus fines,
goza de una capacidad que puede referirse tanto a los actos patrimoniales cuanto a los
extrapatrimoniales.
Siempre se habla de la “capacidad de derecho”, dado que la capacidad de hecho no
puede predicarse con
respecto a estas personas, dado que no es posible concebir el desdoblamiento entre la
titularidad de los
derechos y su ejercicio, porque conforme a su naturaleza, está dotado con dispositivos
necesarios de
OM
actuación, que son incompatibles con toda eventual situación de la imperfección o
ineptitud para el
manejo de sus derechos.
1) El principio de la capacidad
a) Alcance: Las personas jurídicas se encuentran regidas en cuanto a la capacidad por un

principio de
.C
libertad y amplitud (arts. 31 y 35). Ampliado éste por el art. 41:“Respecto de los
terceros, los
establecimientos o corporaciones con el carácter de personas jurídicas, gozan en general
DD
de los mismos
derechos que los simples particulares para adquirir bienes, tomar y conservar la
posesión de ellos,
constituir servidumbres reales, recibir usufructos de las propiedades ajenas, herencias o
legados por
LA
testamentos, donaciones por actos entre vivos, crear obligaciones e intentar en la medida
de su
capacidad de derecho, acciones civiles o criminales”.
81
FI


Por tanto, el problema de la capacidad de las personas jurídicas, debe ser resuelto en
forma similar al
de las personas de existencia visible (arts. 52 y 53), en el sentido de que ellas pueden
adquirir todos los
derechos y ejercer los actos que no le sean prohibidos. Pero este principio resulta
morigerado por otros
principios.
OM
b) Restricciones en razón de la especialidad: Indica que la capacidad de la persona
jurídica sólo
puede ejercerse en orden a los fines de su institución, aquellos que el Estado computó
como conducentes
al bien común, y en vista de los cuales, reconoció al ente como sujeto de derecho.
A este principio se refiere el art. 35, que dice: “Las personas jurídicas pueden, para los
fines de su
.C
institución, adquirir los derechos que este código establece, y ejercer los actos que no
les sean
prohibidos, por el ministerio de los representantes que sus leyes o estatutos les hubiesen
DD
constituido”.
En verdad, el Código nada dice ni en favor ni en contra de otros derechos que la persona
jurídica
pueda adquirir, los cuales deben ser conceptuados admisibles si caen dentro del
LA
principio de la
especialidad (arts. 19 CN, 953, 1137, 1143 y 1197 CC).
c) Restricciones impuestas por la ley: Es lo que ocurre, en nuestra legislación, con

respecto al
FI
usufructo, el uso, la habitación y las servidumbres personales que se constituyen a favor

de las personas
jurídicas, derechos que no pueden perdurar más de 20 años, en tanto que tratándose de
las personas
visibles pueden prologarse por un tiempo mucho mayor, hasta el término de la vida del

titular.
d) Restricciones en razón de la naturaleza de las cosas: Imposibilita que las personas

jurídicas
puedan ser titulares de derechos inseparables de la condición humana, tales como los de
orden familiar.
Savigny ampliaba exageradamente estas restricciones que las proyectaba para toda clase
de derechos
extrapatrimoniales, a lo que llegaba en vista de su concepción de la persona jurídica
como un sujeto del
derecho de bienes creado artificialmente.
D) La responsabilidad de las personas jurídicas. Categorías:

1) Responsabilidad contractual
a) Concepto y Principio general: Es la que proviene principalmente del incumplimiento
de un
contrato celebrado por la persona jurídica. No hay dificultad alguna para su admisión,
pero los problemas
pueden suscitarse respecto de la imputabilidad de los actos obrados por los dirigentes, a
la misma entidad,
lo que podrá variar según el fundamento que se atribuya a esa imputación.
Pero admitida la hipótesis de la imputación, no es dudosa la consiguiente
OM
responsabilidad contractual
de la persona jurídica en términos idénticos a como se plantea la misma responsabilidad
de las personas de
existencia visible.
Así lo expresa brevemente el art. 42:“Las personas jurídicas pueden ser demandadas por
acciones
.C
civiles, y puede hacerse ejecución en sus bienes”. Como el precepto legal no formula
distinción alguna,
por lo que es dable concluir, salvo otras disposiciones, que es dable exigir la persona
jurídica la
DD
responsabilidad correspondiente a su actividad, como podría obrarse con cualquier
deudor.
2) La cuestión de la imputabilidad de los actos: Se trata de saber cuáles son los actos de
los
LA
dirigentes de la entidad comprometen la responsabilidad contractual de ésta.
a) Teorías explicativas: Este problema depende, en verdad, del punto de vista que se
adopte acerca
del fundamento en que se sustenta dicha imputación, tema que ha suscitado una larga
FI
polémica. Las dos

principales teorías son
1) Teoría de la representación: esta es la explicación de los teóricos de la ficción.

Conforme a

esta tesis, las personas jurídicas carecen de voluntad, por ello y para que puedan hacer
valer su
capacidad de derecho, al igual que las personas humanas incapaces, la ley provee a estos
seres de
representantes legales, que actúan y obran en nombre de ellos; por tanto, cuanto realicen
los
representantes, en los límites de su representación, obliga y compromete a la persona

representada,

como en los supuestos ordinarios de mandato.
2) Teoría del órgano: es sostenida por los partidarios de las doctrinas de la realidad.
Estos autores
consideran que siendo estas personas entes reales que expresan su voluntad jurídica por
medio de su
agente, no hay dualismo entre éstos y la entidad que permita oponer a ambos factores
como polos
OM
opuestos de una relación jurídica, como en el caso del mandato.
No existe entre la entidad y sus dirigentes un vínculo contractual, sino una relación
institucional,
que proviene de la constitución y organización de la persona jurídica. Los

administradores de ésta no
.C
están fuera, sino dentro de ella y ofician o actúan como órganos suyos.
b) Sistema legal: Está instrumentado por el art. 36, que dice: “Se reputan actos de las
DD
personas
jurídicas los de sus representantes legales, siempre que no excedan los límites de su
ministerio. En lo que
excedieren, sólo producirán efecto respecto de los mandatarios”.
LA
Salvo la frase final, que importa un enrolamiento del codificador en la teoría de la

representación; pero
a la vez, acepta, como la doctrina, la teoría del órgano de la entidad, no es dable
atribuirlo al ejercicio de
su función regular.
FI
En suma, obrado algún acto a nombre de la persona jurídica, con exceso de

atribuciones, ello no se
impugna a la entidad, sino al individuo humano que se ha desorbitado en su cometido.
Pero éste nunca

82

queda obligado a realizar lo prometido, sino eventualmente a resarcir los daños y

perjuicios que sufriera la
otra parte.
c) Aplicación del principio de enriquecimiento ilícito: No obstante no resultar

comprometida la
persona jurídica por lo obrado por sus representantes en exceso de atribuciones, queda
así obligada a
OM
restituir las adquisiciones recibidas por intermedio de aquellos.
Hay allí una directa aplicación del principio de derecho natural, según el cual, no es
legítimo retener el
beneficio obtenido a expensas de otro sin causa que justifique el desplazamiento de los
bienes. La
jurisprudencia ha hecho valer esta noción cuando, declarándose la nulidad delo obrado
.C
por funcionarios
públicos, por haberse extralimitado en sus funciones, con todo, se ha obligado al Estado
o municipio a
indemnizar a la contraparte, en la medida del beneficio recibido.
DD
3) Responsabilidad extracontractual
a) Concepto: Es la que proviene de la infracción de cualquier otro deber jurídico en que

hubieren
LA
incurrido los individuos humanos que conforman con su actividad la de la propia

persona jurídica
(dirigente) o que están bajo su dependencia (dependiente) y en especial los hechos
ilícitos cometidos por
ellos.
FI
Par los teóricos de la ficción, las personas jurídicas carecen de toda responsabilidad
extracontractual,
conclusión a la que llegan partiendo de la consideración de que, siendo la
responsabilidad la aptitud de

alguien de ser pasible de sanción, en el caso, por los hechos ilícitos que cometa, no es
posible imputar esa
responsabilidad a las personas jurídicas, por tratarse de entes ficticios carentes de
voluntad psíquica.
La persona jurídica es un ente de derecho sólo en el orden de su finalidad (principio de

especialidad),
de manera que, estando la actividad ilícita fuera de esa órbita, todo lo que se haga en ese
sentido, le resulta
extraño, comprometiendo sólo al agente humano que haya efectuado el entuerto.
Finalmente, sin duda tal
hecho ilícito excede el mandato conferido al mandatario, por lo que no cabe nunca
imputarlo a la persona

jurídica.
Los teóricos negadores de la personalidad no sostuvieron a ese respecto un criterio

uniforme. Algunos
no admitían la responsabilidad de las personas jurídicas, por no poder responder quién
no es. Otros le
imponían responsabilidad por razones de equidad. Duguit hacía funcionar esa
responsabilidad valiéndose
de la idea de riesgo creado, por la cual aquello que había suscitado el riesgo del
perjuicio, debía repararlo.
OM
Para los teóricos de la realidad, hay responsabilidad de la persona jurídica, porque ésta
es un sustrato
real cuya condición es igual en el orden jurídico a la de las personas naturales,
requiriéndose para que tal
responsabilidad esté comprometida que ocurra:
1) La imputabilidad personal del hecho a quien obra como órgano de la persona
.C
jurídica, en razón
de su culpa o dolo, salvo los supuestos de excepción en que la ley crea la

responsabilidad sin falta
DD
subjetiva del agente y por la sola gravitación de otro motivo.
2) Que el órgano obre en calidad de tal y en la esfera de su cometido.

LA
b) La cuestión en el Código Civil: En el antiguo sistema del Código, el régimen relativo

a la
responsabilidad extracontractual de las personas jurídicas derivaba del armónico
funcionamiento de los
arts. 41, 42 y 43.
FI
El art. 41 sentaba el principio de paridad jurídica entre todas las personas de derecho
para “intentar en
la medida de su capacidad de derecho, acciones civiles o criminales”. El art. 42
establece que “Las

personas jurídicas pueden ser demandadas por acciones civiles, y puede hacerse
ejecución en sus
bienes”.
Por último, el art. 43 decía: “No se puede ejercer contra las personas jurídicas, acciones
criminales o
civiles por indemnización de daños, aunque sus miembros en común, o sus
administradores
individualmente hubiesen cometido delitos que redunden en beneficio de aquella”
1) Panorama doctrinario: El antiguo art. 43 se trataba de una excepción a la regla

general de paridad

jurídica. Pero ¿cuál es el contenido de esa excepción? A ese respecto, la doctrina no era
pacífica,
pudiéndose clasificar los siguientes criterios diferenciales:
1) Criterio clásico: sustentado por la Corte Suprema hasta 1921 y por Segovia, el art. 43
excluía
todo supuesto de responsabilidad provenientes de actos ilícitos, a cargo de las personas

jurídicas. Es
decir, luego de haber sentado el principio de responsabilidad en el art. 42, hizo
OM
excepción a l mismo
respecto de los supuestos de delitos y cuasidelitos civiles.
Esta opinión era, en verdad, impracticable por su notoria injusticia, ya que eximía a las
personas
.C
jurídicas del resarcimiento de los daños que pudiesen causar sus dependientes.
2) Criterio amplio: para esta segunda opinión, el antiguo art. 43, sólo determinaba una
exención
DD
de la responsabilidad de las personas jurídicas respecto de los delitos criminales, pero
dejaba
subsistente la responsabilidad con relación a los delitos y cuasidelitos civiles, por

LA
aplicación del art.
42. Esta posición se basaba en un supuesto error de traducción de Vélez de su fuente, el

Esbozo de
Freitas, pero sin querer apartarse del régimen establecido por Freitas, Llambías apoya
FI
esta solución.
3) Criterio intermedio: sostenido por Salvat, Llerena, Machado y Aguiar. Para Salvat
procedía
distinguir la responsabilidad directa o por el hecho propio; de la responsabilidad
indirecta proveniente

del hecho ajeno, de los obreros o empleados. La persona jurídica no respondía en razón
del hecho
83

propio, que es el obrado por los miembros y administradores, pero sí respondía por el
hecho ajeno, es
decir, por los daños causados por los individuos que están bajo su dependencia (art.
1113).
Por su parte, Llerena y Machado, sin formular la distinción efectuada por Salvat,
sostenían que
las personas jurídicas respondían por los cuasidelitos, pero no por los delitos. Por
OM
último, Aguiar decía
que la persona jurídica, únicamente “no responde” por los daños y perjuicios
ocasionados por delitos
de sus miembros o administradores, como tampoco por los generados por cuasidelitos
de los mismos.
4) Criterio derogatorio del art. 43: sostenido por Borda, prescindía lisa y llanamente de
lo
.C
dispuesto en el mencionado artículo, Borda desestimaba la argumentación basada en
una rectificación
de la letra del art. 43, entendiendo que ella era espaciosa y que ni resiste el menor
DD
análisis crítico.
Según Borda, el codificador se apartó intencionalmente de Freitas, y rechazó de plano la

responsabilidad extracontractual de las personas jurídicas, fuera por delitos o
cuasidelitos, y termina su
LA
exposición sosteniendo que esta directiva anacrónica e intolerable fue derogada por la
jurisprudencia.
2) Panorama jurisprudencial:
a) Hasta el año 1921, la Corte no admitió la responsabilidad civil de una persona
FI
jurídica por los

hechos ilícitos obrados por sus dirigentes o dependientes.
b) En el año mencionado, ese tribunal reconoció la responsabilidad de una persona
jurídica
dedicada a la actividad naviera, por los daños imputables a la culpa de sus empleados,

interpretando tácitamente el art. 43.

c) En el caso “Devoto y Cía. c/ Gobierno Nacional”, resuelto en 1933, se extendió la
solución
anterior al Estado. Aquí, la Corte se refirió expresamente a la responsabilidad refleja o
indirecta de
la que hablan los arts. 1109 y 1113, pero no contempló el art. 43.
d) En 1937, la Corte falló en el caso “Quiding c/ Gobierno Nacional”, referente a una
demanda por
daños y perjuicios provenientes de un accidente de tránsito provocado por un vehículo
oficial, la
sentencia descarta la incidencia del art. 43, en virtud de no tratarse de un delito.
e) La especia precisa de daño culposo causado por un dependiente del Estado, obrado
durante el

desempeño de las funciones encomendadas, ha sido invariablemente decidida por la
Corte,
admitiendo la responsabilidad del principal, de acuerdo a los arts. 1109 y 1113.
f) Desde entonces, la Corte ha resuelto varios casos en los cuales se puso en tela de
juicio la
responsabilidad de las personas jurídicas por hechos culposos de sus dependientes,
admitiendo esa
responsabilidad.
Pero es de notar que en todos esos casos se trató de cuasidelitos o de delitos civiles
obrados por
OM
empleados y obreros de la persona jurídica, por que no se puede saber cuál habría sido
la conclusión del
Tribunal si se hubiese discutido acerca de delitos civiles o cuasidelitos realizados por
los administradores
de la entidad pretendidamente responsable.
c) La reforma de la Ley 17.711: La disconformidad literal existente entre el texto legal y

la
.C
comprensión doctrinaria y jurisprudencial imponía la modificación del art. 43, que fue
realizada por la ley
DD
17.711. Según el nuevo art. 43:“Las personas jurídicas responden por los daños que
causen quienes las
dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones...”.
La fórmula “en ejercicio o en ocasión de sus funciones”, no puede aprobarse ya que ella
es impropia y
LA
excesiva: importa, porque la mención del ejercicio sobra, por quedar comprendida la
función; y excesiva,
porque la responsabilidad comitente no tiene razón de ser sino en el “ejercicio” del
respectivo cometido,
es decir, si obra en el ámbito de su incumbencia.
FI
El obrar de los dependientes o dirigentes sólo puede ser imputado a esa entidad cuando
es practicado
en el ejercicio de la función, pues sólo entonces el agente actúa como órgano de la
misma, y no cuando

obrase con ocasión de esa función, supuesto éste en que se carece de razón suficiente
para la imputación
del acto a la entidad. Con el criterio sancionado por el art. 43, la persona jurídica
responderá por los daños
ocasionados en accidentes “in itinere” provocados por sus dirigentes o administradores.
1) Responsabilidad indirecta de las personas jurídicas: según el art. 43, en su segunda

parte, las
personas jurídicas “... Responden también por los daños que causen sus dependientes o
las cosas, en las
condiciones establecidas en el título: ‘De las obligaciones que nacen de los hechos
ilícitos que no son
delitos’”.

Esto significa que la responsabilidad refleja o indirecta de las personas jurídicas es
idéntica a la de las
personas de existencia visible, todas las cuales quedan regidas por los principios que
establece el art.
1113, que dice: “La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que
causaren los que
están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado...”.
4) Responsabilidad penal: noción y planteo de la cuestión: La responsabilidad penal de

las personas
OM
jurídicas es extraña al derecho civil, pues corresponde al derecho penal regular todo lo
relativo a aquella
especie de responsabilidad.
La doctrina moderna ha ensayado la refutación de varias de esas consideraciones,

señalando que si
bien sólo el individuo humano es pasible de una pena privativa de la libertad, con todo,
hay otras
.C
sanciones, como la pena de multa, el retiro de la personería jurídica o la caducidad de
las concesiones del
Estado, que pueden convenir a las personas jurídicas.
DD
84
LA
FI


Borda sostiene con amplitud la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y

especialmente
discute la afirmación según la cual esas entidades no podrían cometer delitos. Para él, la
responsabilidad
penal de las personas jurídicas es posible, justa y a veces indispensable. Por último,
considera
inconcebible que un órgano del Estado cometa un delito contra el mismo Estado.
OM
a) Proyecto de Código Penal: La responsabilidad penal de las personas jurídicas aparece
ampliamente reconocida en el art. 42 del mencionado proyecto, que dice: “Las
disposiciones de este
Código se aplicarán a todos los sujetos de derecho, con excepción de las personas
jurídicas de existencia
necesaria”.
forma general,
.C
b) Leyes especiales: Si bien la responsabilidad penal de las personas jurídicas está, en
negada por el art. 43, el Congreso ha sancionado diversas leyes que contemplan
expresamente tal
DD
responsabilidad, por ejemplo: la ley de ferrocarriles 2872, la ley 12.966, de represión de
monopolios.
Además, la Corte Suprema ha hecho efectiva en diversos pronunciamientos la
mencionada
responsabilidad legal, de orden penal , de las personas jurídicas.
LA
UNIDAD VIII
1.-PERSONAS JURÍDICAS PRIVADAS. REQUISITOS

FI
A) Clases de requisitos: Para que las corporaciones y fundaciones puedan actuar en el

carácter de
personas jurídicas, es indispensable que ellas reúnan ciertos requisitos:

1) Requisitos de fondo:
a) Finalidad de bien común;
b) Patrimonio propio;
c) Dispositivo de actuación.
2) Requisitos de forma:
a) Acto constitutivo emanado de los particulares;
b) Acto de reconocimiento estatal.

B) Requisitos de fondo
1) Concepto: El art. 33, inc. 1º, en su segunda parte establece: “... Tienen carácter
privado:
1. Las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien común,
posean
patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan
exclusivamente de
asignaciones del Estado, y obtengan autorización para funcionar...”.
2) Enumeración y análisis: Del análisis del art. 33, inc. 1º, surgen dichos requisitos:
OM
a) Finalidad de bien común: rasgo característico, que en nuestro derecho aparece en toda
persona
jurídica privada. En el Esbozo era un rasgo referido exclusivamente a las fundaciones.
Para Ferrara es un
elemento no indispensable y propugna que sólo ha de exigirse que la finalidad sea lícita
y posible.
.C
En otro sentido, Borda piensa que es el fin de bien común lo que justifica la existencia
jurídica de estas
entidades y obliga a reconocerles el carácter de sujetos de derecho. Llambías coincide
DD
con Borda, pues si
el bien común está ausente del objetivo perseguido por la entidad, no se justifica que se
lo reconozca la
plenitud de la capacidad jurídica, ya que basta a los interesados acudir a otras formas de
constitución de
LA
sujetos de derecho librados a la iniciativa privada.
Páez anuncia los siguientes caracteres del bien común:
1) Generalidad: en cuanto no se trata del bien que es común a los componentes del
FI
núcleo, sino
del bien de la comunidad general, del bien público.
2) Flexibilidad: en cuanto no es un concepto rígido, sino circunstancial susceptible de

variación.
3) Interés público: en cuanto el bien común coincide con el interés general.
b) Patrimonio propio: presupuesto indispensable para que la entidad pueda acceder a la

personalidad
jurídica, desde que el patrimonio es un elemento inseparable de la personalidad, como
atributo de ella. A
esta exigencia se refiere el art. 33, inc. 1º cuando exige la posesión de un patrimonio
propio.
El Código agrega que la entidad ha de tener capacidad por sus estatutos, de adquirir
bienes y que la

entidad no subsista exclusivamente de asignaciones del Estado, pues si así ocurriera se
trataría de un
desprendimiento estatal.
c) Dispositivo de gobierno de la entidad: los cuerpos morales no existen si no tienen

constituido un
dispositivo referente a su gobierno, pues no es concebible que se pueda seleccionar los
medios apropiados
para el logro del fin, si ésta no cuenta con una cabeza o administración que provea a
ello.
OM
Por esto, los teóricos de la realidad computan como un ingrediente de la misma, la
existencia de este
elemento, que Michoud identifica con la organización capaz de desplegar una voluntad
colectiva; o lo que
para los teóricos de la institución consiste en un “poder” al servicio de la idea
institucional. Para Llambías
85
.C
DD
LA
FI


se trata de un dispositivo del gobierno de la entidad, que es indispensable en las

previsiones estatutarias
para que aquélla pueda ser reconocida en el carácter de persona jurídica.
C) Requisitos de forma:
1) Concepto: Son los que se refieren a los modos por los cuales se manifiesta la
existencia de la
OM
entidad en el carácter de “persona jurídica”.
2) Enumeración: Según hemos visto, los requisitos son:
a) Acto jurídico constitutivo: para que la entidad pueda recibir el reconocimiento de su

personalidad,
es indispensable un trámite previo que entre nosotros y en el orden nacional se cumple
.C
en la Inspección
General de Justicia (IGJ), dependiente del Ministerio de Justicia.
Este trámite administrativo se inicia con un pedido de los particulares interesados en la

DD
gestión de la
personería, y antes por medio de un acto jurídico que vincula a los interesados: es el
acto jurídico
constitutivo; si se trata de una asociación se llama “acto conjunto”, o “acto fundacional”
si se refiere a una
LA
fundación, que contiene un proyecto de estatuto o carta que habrá de regir en lo futuro
la vida de la
persona jurídica.
Tal acto constitutivo es el de mayor importancia, no sólo en cuanto rige a los

FI
interesados con relación

a las obligaciones que hubieren asumido, sino porque el ulterior reconocimiento estatal
de la persona
jurídica se hará con efecto retroactivo a la fecha de este acto.

b) Reconocimiento estatal: el proceso de constitución de la persona jurídica, que se

inicia con el acto
jurídico constitutivo culmina con el acto administrativo de reconocimiento de la
personalidad.
2.-COMIENZO DE LA EXISTENCIA
A) El principio legal: Acerca del momento inicial de las persona jurídicas, el art. 45
estatuye:
“Comienza la existencia de las corporaciones, asociaciones, establecimientos, etc., con
el carácter de
personas jurídicas, desde el día en que fuesen autorizadas por la ley o por el Gobierno,
con aprobación

de sus estatutos, y confirmación de los prelados en la parte religiosa...”.
1) Análisis: En el precepto pareciera que la persona jurídica surge “ex nihilo” del acto
oficial de
autorización, y que la existencia de ese sujeto de derecho nace el mismo día de ese
reconocimiento. Estas
aseveraciones son inexactas.
Primero, el acto administrativo no hace surgir a la persona jurídica, sino que culmina un
proceso
formativo, iniciado con el acto jurídico constitutivo, es decir, la persona jurídica resulta
OM
de la conjunción
de la voluntad particular (acto jurídico constitutivo), y de la voluntad estatal (acto de
autorización).
En segundo lugar, el momento inicial de la persona jurídica no coincide con la fecha del
acto
administrativo de aprobación de la entidad, pues tal aprobación remonta sus efectos al
.C
día de la efectiva
constitución del ente.
2) Aprobación religiosa: Tratándose de instituciones de carácter religioso, interviene la

DD
autoridad
eclesiástica para dar su aprobación, sin la cual la entidad no adquiere el carácter de
“persona jurídica”. Por
el derecho canónico, según el cánon 100, estas entidades adquieren personalidad “ya por
prescripción del
LA
derecho, ya por concesión especial del Superior eclesiástico competente”.
B) La autorización estatal
1) Naturaleza jurídica: Acerca de este punto se suscita una controversia entre los autores
FI
que le
confieren valor constitutivo y aquellos que le acuerdan un mero valor declarativo:
a) Valor constitutivo: en este pensamiento se alinean los teóricos de la ficción,

especialmente

Savigny. Es claro que si se tiene de la persona jurídica la concepción de que es un ser

ficticio creado “ex
nihilo” por obra del Estado, se impone acordar al acto administrativo por el cual se le
confiere la
personalidad el valor de una constitución inicial y definitiva.
Ferrara hace intervenir las ideas de materia y forma. La “materia” que ponen los
interesados y la
“forma” que brinda el Estado. La personalidad jurídica es una forma, no un ente en sí
mismo. La
personalidad es un sello jurídico que viene de fuera a sobreponerse a estos fenómenos
de asociaciones y
ordenación social.

b) Valor declarativo: para los afiliados a la teoría de la realidad, el acto de aprobación
estatal tiene a
un valor declarativo, en que el ente reúne los elementos indispensables para existir el
mundo del derecho.
Barcía López dice que los elementos de la persona jurídica son los previstos por los
particulares,
limitándose el Estado a verificar y declarar su existencia.
c) Valor de reconocimiento: para Llambías, la persona jurídica es una entidad social

“reconocida”
OM
por el derecho, que tiene elementos materiales que proveen los particulares y elementos
formales que
proveen el Estado y los particulares.
De la intervención del Estado depende que la entidad acceda a la plena personalidad

jurídica, pero el
sentido de la aprobación estatal es el de la mera verificación de los elementos que
personalidad.
86 .C
obligan a conceder tal
DD
LA
FI


2) Poder que la confiere: El art. 45 prevé que la autorización del Estado pueda darla la
ley o el
Gobierno, o lo que es lo mismo, el Poder Legislativo o el Poder Ejecutivo. De ordinario,
la personería
jurídica es otorgada mediante decreto, luego del trámite seguido en la Inspección
General de Justicia (arts.
3 y 4, ley 22.315). el propio Congreso de la Nación, y las legislaturas provinciales,
pueden conferir la
OM
personería mediante una ley en sentido formal.
3) La cuestión de la revisión judicial: Interesante es la cuestión de saber si era viable un

recurso
judicial contra el decreto denegatorio de la autorización para funcionar a una entidad,
con anterioridad a la
ley 17.711, y con posterioridad a ésta misma.
función del
.C
a) Situación anterior a la ley 17.711: aparentemente, la solución debería ser negativa, en
principio de separación de poderes. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia han

DD
hecho una interesante
distinción: es de aplicación rigurosa cuando se trata de “facultades discrecionales” de
uno u otro poder,
pero no lo es cuando se han puesto en movimiento atribuciones regladas jurídicamente.
LA
b) Ratificación del recurso judicial por la ley 17.711: dicha ley ha corroborado la
elaboración
doctrinaria, confirmada por el nuevo art. 45, que dice: “... Las decisiones
administrativas en esta materia
podrán ser revocadas judicialmente por vía sumaria, en caso de ilegitimidad o
arbitrariedad...”. Esto
FI
significa que se admita la vía jurisdiccional para impugnar las resoluciones

administrativas, cuando ellas
padezcan los vicios de:

1) Ilegitimidad: ha de entenderse lo contrario al ordenamiento jurídico; supone que las

facultades
del poder administrador estuvieran regladas y que el funcionario se hubiese apartado de
la directiva
legal.
2) Arbitrariedad: consiste en la calidad de ser contraria la decisión adoptada a la justicia
o a la
razón, y fundarse sólo en la voluntad o el capricho del funcionario que la hubiere
dictado.
C) Efectos de la autorización
1) Momento inicial de la entidad: Sobre el tema se han emitido diversas opiniones:

a) La primera opinión, sustentada por Llerena, Machado y Salvat, distingue según el
tipo de
persona jurídica. Apoyándose en una interpretación literal del art. 47, que determina el
efecto
retroactivo al tiempo en que se verificó la fundación, se refiere exclusivamente a los
establecimientos de utilidad pública (fundaciones), pero no a las demás personas
jurídicas, las
cuales nacen desde el día en que fuesen autorizadas por la ley o por el Gobierno (art.
45).
b) Para la otra opinión, a la que adhieren Spota, Segovia, Borda y Arauz Castex, no
cuadra hacer
OM
una distinción, y en todo supuesto la autorización estatal remonta sus efectos al
momento de la
efectiva fundación de la entidad (acto constitutivo).
Arguyen la carencia de toda razonabilidad para hacer la discriminación que no estaría

impuesta
por el art. 47, pues si bien el precepto sólo habla de “establecimientos”, sin dudarse que
se refiere
.C
a toda clase de persona jurídica (arts. 48 y 50).
Spota advierte que no hay tal efecto retroactivo de la autorización estatal, sino
DD
constitución de
loa persona jurídica, subordinada a la condición suspensiva de obtener dicha personería;
de ahí que,
cumplida dicha condición, ella actúa, retroactivamente por aplicación del art. 45.
c) Para Llambías, que se enrola dentro de la segunda opinión, esto es, la que entiende
LA
que no
corresponde hacer distinción entre fundación corporaciones; con respecto a la
autorización, dice
que ésta retrotrae sus efectos al momento de la constitución de la entidad.
FI
Si bien la interpretación de los arts. 45 y 47 sugiere la distinción que realizan Llerena y

Machado y Salvat, lo importante no es la letra de la ley, sino la razón de la misma, y
cuando falta
todo fundamento para sostener una discriminación, mejor es usar discretamente la
analogía.

d) Para la jurisprudencia no se hizo distinción entre fundaciones y corporaciones. Por

ello, se ha
juzgado que la asociación que obtiene personería jurídica es continuadora de la misma
entidad
existente con anterioridad y tiene los mismos derechos que ésta.
2) Situación en caso de denegatoria: Puede ocurrir que el Estado niegue la autorización,

y en tal caso
es dable preguntar en qué situación queda lo obrado con anterioridad y cuál será su
futura condición. Para
la generalidad de la doctrina se desconoce la existencia de un sujeto de derecho, diverso
de los individuos
actuantes, por tanto, se le deben imputar a éstos todo lo actuado por ellos.

Para Llambías, cabe hacer una distinción entre futuras fundaciones y futuras
asociaciones. Si se trata
de futuras fundaciones, faltando la aprobación estatal, todo lo actuado queda sin
eficacia, por cuanto los
actos jurídicos efectuados son inexistentes, por falta de sujeto que responda por ellos
(art. 1161).
Otra cosa ocurre su se trata de una asociación, pues entonces, aún cuando falle la
existencia de aquélla
por la denegatoria de la autorización estatal, ello no impide que la entidad hubiera
OM
existido hasta ese
momento y pueda seguir subsistiendo como simple asociación (art. 46).
3.-LOS ESTATUTOS
A) Concepto, origen y naturaleza jurídica. Distinción con el acto constitutivo
87
.C
DD
LA
FI


1) Concepto: Conjunto de disposiciones referentes a cada persona jurídica que

consignan su nombre,
domicilio, y capacidad, a fin de su institución, derechos y deberes de sus miembros y
organismos
directivos, formación e inversión de su patrimonio y destinos de los bienes en caso de
extinción.
Los estatutos constituyen la carta fundamental de la institución y suministran las normas
OM
que rigen la
vida de la entidad particular en conexión con el derecho objetivo general aplicable a
todas las personas
jurídicas.
2) Origen: Emanan conjuntamente de la voluntad de los particulares, interesados en la

creación de la
.C
persona jurídica, y de la voluntad del Estado que los aprueba. Inicialmente provienen de
la voluntad de los
particulares que los han elaborado en el acto jurídico de carácter privado constitutivo de
la entidad.
DD
3) Naturaleza jurídica: Acerca de este punto, se han dado dos explicaciones diferentes:
a) Clásico: los estatutos configuran una especie del género contrato, que se celebra por
los miembros
LA
originarios, y que se renueva en forma de contrato de adhesión con motivo de la

incorporación de nuevos
miembros.
Pero esta explicación no es satisfactoria, porque media entre el contrato y los estatutos
FI
ciertas
diferencias sustanciales:
•
En los contratos las partes reglan sus propios derechos, en cambio en los estatutos se

reglan
derechos ajenos a las partes.
•
Los contratos pueden modificarse por vía de “distracto”, es decir, por la voluntad de
todos los
contratantes; por el contrario, los estatutos sólo pueden modificarse por el modo
indicado y la
voluntad mayoritaria de los miembros.
•
El contrato resulta de las voluntades contrapuestas, cada una de las cuales espera
obtener un
beneficio; mientras que el estatuto resulta de la voluntad colectiva que responde a una
finalidad

común, no individual.
•
Los contratos tienen una vida efímera, se extingue junto con las obligaciones, en tanto
que los
estatutos están destinados a perdurar indefinidamente.
•
El contrato carece de estructura normativa, es de contenido concreto; en cambio el
estatuto
tiene estructura normativa en cuanto a su aplicabilidad es general y abstracta.
b) Doctrina: abandonó la postura clásica, Llambías ve en éstos una norma jurídica
secundaria, en
OM
cuanto, participando de la índole de la norma por su función y estructura, proviene de la
voluntad de los
particulares y es elevada al rengo normativo por la autoridad pública competente. En
suma, los “estatutos”
constituyen una ley en sentido material.
4) Distinción con el acto constitutivo: Conceptualmente no se confunden, pues hay entre

ellos la
.C
misma relación que media entre la parte y el todo. El acto constitutivo es más amplio,
pues de ordinario
contiene otras previsiones ajenas a los estatutos, como la elección de autoridades y otras
DD
resoluciones.
Los estatutos integran el acto constitutivo en cuanto reciben ese nombre todas las
disposiciones que se
adoptan genéricamente para regir la vida futura de la institución, y que por ello mismo
LA
no agota su
virtualidad en la consecución de un objetivo concreto determinado.
B) Aprobación: Confiere a los estatutos su carácter de ley fundamental, de ahí la

importancia que
FI
para la vida de la entidad reviste este acto. De ordinario la aprobación de los estatutos es
efectuada por
resolución de la Inspección General de Justicia, que examina el proyecto de los estatutos
elaborados por
los interesados y decide al respecto (art. 10, ley 22.315). Si se desaprueban, su decisión

es pasible de
recurso judicial (art. 16, ley cit.).
1) Impugnabilidad judicial de los estatutos: No obstante la aprobación estatal, los

estatutos pueden
ser impugnados en cuanto a su validez, ante los tribunales de justicia, ya que por su
contradicción con la
Constitución Nacional, ya por ser contrario a alguna ley, ya por resultar contrarios a
equidad.
Cuando se declara a los estatutos incursos en esos vicios, queda sin valor el aspecto
discutido

solamente, subsistiendo la eficacia de la parte restante que no se ha impugnado. La
sentencia que se dicte
hace cosa juzgada sólo con relación a la causa en la que se ha declarado esa invalidez.
C) Reforma: Está sujeta a reglas semejantes a la de su creación original, por lo tanto, ha

de provenir
de una decisión de la entidad adoptada de conformidad a lo que indican los propios
estatutos, en cuanto a
la convocatoria, quórum, mayoría requerida, y finalmente aprobada por la autoridad
estatal.
OM
Si los estatutos no previesen su eventual modificación, se considera que puede hacerse
en asamblea
general de asociados por el voto de la mayoría absoluta de ellos. Pero si la modificación
se refiere al
objeto principal de la entidad, la doctrina exige la unanimidad de los miembros para que
la reforma sea
válida.
en el estatuto
.C
Llambías, con Arauz Castex, piensan que toda reforma parcial, cuando no está prevista
originario, da a los disidentes el derecho de secesión, pudiendo retirar los aportes

DD
efectuados. Si la reforma
se adopta en función a lo previsto en los estatutos, el asociado carece de tal derecho.
1)Caso de la reforma estatutaria de una fundación: La reforma era sólo viable con
anterioridad a la
LA
ley 17.711. Si ella había sido contemplada en los mismos estatutos, en ausencia de
previsión al respecto,
ya no era posible proceder a la reforma.
88
FI


La diferencia entre las fundaciones y las corporaciones se explica porque las

corporaciones cuentan
con órganos soberanos de gobierno, compuesto por las mismas personas que brindan a
la entidad el
sustrato material de la personalidad.
Las fundaciones sólo disponen de órganos sirvientes de la voluntad del fundador, que
no podrían
OM
alterar, conforme a sus propios fines, ya que ni siquiera el fundador estaría autorizado
para proveer a esa
reforma, por la personalidad independiente que habría adquirido la fundación y con
respecto a la cual el
fundador sería extraño.
Por consiguiente, si se hacía necesaria la reforma del estatuto de una fundación y ello no
estaba
.C
previsto en el mismo estatuto, sólo será factible hacerlo por vía de una sanción
legislativa al respecto.
DD
Con la reforma de la ley 17.711, se ha corroborado esta línea de pensamiento, en el
texto del art. 45,
que dice: “... En el supuesto de fundaciones cuyos estatutos no prevean el
procedimiento para su reforma,
podrá el Poder Ejecutivo disponer su modificación para hacer posible el cumplimiento
LA
del fin de la
entidad. En este caso los órganos de gobierno de la fundación podrán interponer los
recursos
mencionados en el párrafo anterior”.
FI
Por su parte, la ley 19.836, de fundaciones, en su art. 29 amplía el tema de la reforma al

preceptuar:
“Salvo disposición en contrario del estatuto, las reformas del mismo requerirán por lo
menos el voto
favorable de la mayoría de los miembros del consejo de administración y de los dos

tercios en los
supuestos de modificación del objeto, fusión con otras entidades similares y disolución.
La modificación
del objeto sólo procede cuando el establecido por el fundador hubiera llegado a ser de
cumplimiento
imposible”.
D) Reglamentos internos
1) Noción: Frecuentemente las personas jurídicas establecen reglamentos internos

tendientes a la más
ordenada realización de sus fines. Tales reglamentos no participan de la naturaleza de
los estatutos, y

consiguientemente no requieren la aprobación de la autoridad estatal, cuando son de
simple organización
interna.
2) Función: Son aplicables a los miembros de la entidad, en la medida que sean

autorizados por los
estatutos o correspondan al poder disciplinario de la entidad, y a los terceros por la
aceptación voluntaria
que éstos hicieran de tales reglamentos por vía de contrato de adhesión.
4.-EXTINCIÓN DE LA EXISTENCIA
OM
A) Causas de la extinción: Así como el nacimiento de la personería jurídica se marca
con la decisión
de la autoridad administrativa, igualmente, termina por el acto contrario, que se concreta
con el retiro de
dicha personería, atribución que compete al Ministerio de Justicia (art. 10, inc. j, ley
22.315). Pero este
.C
acto no puede ser arbitrario o discrecional, sino que debe fundarse en causa legítima.
El Código enuncia en los arts. 48 y 49 alguna de las causales que pueden dar lugar a la
extinción de la
DD
persona jurídica. La doctrina completa dicha enunciación y discute acerca de la
aplicación de esas
causales a las sociedades anónimas.
1) Diversas causas de extinción: A este respecto, dice el art. 48:“Termina la existencia

LA
de las
personas jurídicas que necesitan autorización expresa estatal para funcionar:
1. Por su disolución en virtud de la decisión de sus miembros, aprobada por la autoridad

competente;
FI
2. Por disolución en virtud de la ley, no obstante la voluntad de sus miembros, o por

haberse
abusado o incurrido en transgresiones de las condiciones o cláusulas de la respectiva
autorización, o
porque sea imposible el cumplimiento de sus estatutos, o porque su disolución fuese

necesaria o
conveniente a los intereses públicos;
3. Por la conclusión de los bienes destinados a sostenerlas.
La decisión administrativa sobre retiro de la personería o intervención a la entidad dará
lugar a los
recursos previstos en el artículo 45. El juez podrá disponer la suspensión provisional de
los efectos de la
resolución recurrida”.
Como hemos dicho, la doctrina completa esta enunciación de causas de extinción,
agregando:
a) Agotamiento de la finalidad perseguida por la institución.
b) Expiración de los plazos de duración de la entidad que se hubiera previsto en los
estatutos

respectivos.
Con lo expuesto en el art. 48 y la adición que hace la doctrina es posible hacer una
diferenciación,
según que las causales sean voluntarias o por retiro de personería:
a) Causales de disolución voluntarias:
•
Expiración del plazo de duración previsto en los estatutos (opera de pleno derecho).
•
Agotamiento de la finalidad perseguida.
OM
•
Decisión de los miembros (art. 48, inc. 1).
89
.C
DD
LA
FI


•
Fusión propiamente dicha o absorción con otra entidad, en este caso hay disolución,
pero no
liquidación.
b) Disolución por retiro de la personería: la revocación del acto administrativo no es una
facultad discrecional, en consecuencia, la ley debe establecer taxativamente aquellos
supuestos en
los cuales el Estado está facultado para el retiro de la personería. Ellos son:
OM
•
Imposibilidad del cumplimiento del estatuto (arts. 48, inc. 2 y 370 Co Co).
•
La conclusión de los bienes destinados a sostenerlas (art. 48, inc. 3), en este caso se
refiere
al estado de insuficiencia en el patrimonio que haga imposible continuar con las
actividades.
•
.C
Sanción con la que se pueda castigar la actuación de la entidad (art. 48, inc. 2), como un
supuesto de abuso de derecho.
DD
•
Retiro de la personería en conveniencia con el interés público (art. 48, inc. 2). La
doctrina
entiende que el poder administrador sólo puede declarar la inconveniencia sobreviniente
del
LA
objeto de una persona jurídica y que la disolución de ésta es una facultad judicial.
2) El caso de la muerte de los miembros: Este supuesto está contemplado en el art.
49:“No termina
la existencia de las personas jurídicas por el fallecimiento de sus miembros, aunque sea
en número tal
FI
que quedaran reducidos a no poder cumplir el fin de su institución. Corresponde al

Gobierno, si los
estatutos no lo hubiesen previsto, declarar disuelta la corporación, o determinar el modo
cómo debe
hacerse su renovación”.

Por tanto, la muerte de los miembros de una corporación no constituye una causal
específica de
extinción, pero puede llegar a serlo si ella se traduce en la imposibilidad de cumplir con
los estatutos, lo
que es materia consideración de la autoridad pública competente.
3) Cuestión sobre si las causales de extinción alcanzan a las sociedades anónimas: Las
sociedades
anónimas participan del género de las corporaciones, diferenciándose con las civiles. De
ahí viene la
discusión de la doctrina, que se divide en dos opiniones:

a) Para la primera opinión, que sustentan Salvat y de Cámara, las disposiciones no se
aplican a las
sociedades anónimas, las que tienen un régimen propio de disolución (arts. 369 a 371
Co Co,
derogados por ley 19.550).
b) Según la doctrina dominante, y la jurisprudencia, las disposiciones estudiadas regían

también
OM
para las sociedades anónimas. El Código se aplica subsidiariamente a lo no previsto por
los
artículos del Código de Comercio (arts. 1º y 207).
Por su parte, la ley 19.550, ubica el problema en términos diferentes, ya que no se habla
de retiro de
.C
personería sino de disolución de aquélla que puede gestionar, ante la justicia, la
autoridad administrativa
(art. 303, inc. 3, ley 19.550).
DD
B) El retiro de la personería jurídica
1) Autoridad competente: Así como el reconocimiento de la personería jurídica depende

de un acto
administrativo emanado de la autoridad competente, igualmente el retiro o la
LA
cancelación de esa
personería es función propia del mismo poder que ha intervenido en el nacimiento de la
entidad, que lo
expresa el art. 48 al señalar que ello puede ocurrir ya por virtud de la ley, ya por
decisión administrativa.
FI
El Código no resuelve cuál es el poder al que incumbe el acto de cancelación de la

personería. De ahí
que quepa hacer aplicación de las reglas de lógica jurídica que permite sentar el
principio que incumbe

decretar la extinción de la persona jurídica a la autoridad competente para proveer al

reconocimiento de su
personalidad.
Para Barcía López, incumbe al Poder Judicial apreciar si la entidad ha incurrido en las
causales de
extinción, pues le corresponde semejante función, en el orden de las relaciones privadas,
como son las que
se encuentran afectadas por el fin de la existencia de tales sujetos.
En cambio, Llambías entiende que, al sentar el principio de que el Poder Legislativo o

el Poder

Ejecutivo son los órganos estatales competentes para retirar la personería jurídica, no se
impide que el
Poder Judicial actúe en su función específica.
2) Revisión judicial del acto respectivo: La doctrina considera que es viable discutir la
legitimidad
del acto administrativo que cancela el otorgamiento de la personería jurídica, cuando la
declaración se
funda en la existencia de hechos a los que la ley objetivamente erige como causales de
extinción.
OM
Pero reputa inadmisible la discusión cuando la autoridad administrativa ha hecho uso de
facultades
discrecionales. Esta distinción se basa en:
a) Facultades jurídicamente regladas: lo obrado en función de ellas no escapa al

contralor de
.C
legitimidad que incumbe a los tribunales de justicia.
b) Facultades discrecionales: la revisión no es posible, porque ello equivaldría a sustituir

el
DD
criterio de un poder estatal, en cuanto al ejercicio de sus atribuciones.
Borda sostiene que a veces las causales de extinción no son susceptibles de ser
valoradas por los
LA
jueces, como ocurre con la disolución, ya que esto sólo puede juzgarlo el Poder
Ejecutivo. Por lo tanto, la
revisión judicial es factible en los casos que enuncia el art. 48, excepto cuando la causal
se refiere a
intereses públicos (art. 48, inc. 2).
FI
90


Llambías considera que sería viable la revisión judicial cuando, no obstante tratarse de
facultades
discrecionales, apareciera su ejercicio como evidentemente abusivo, pero cualquier
rastro de que se trata
de una facultad discrecional es suficiente para excluir la intervención del Poder Judicial.
Con la reforma de la ley 17.711, se confirma lo expuesto, como resulta de la parte final
del art. 48:
OM
“...La decisión administrativa sobre retiro de la personería o intervención a la entidad
dará lugar a los
recursos previstos en el artículo 45. El juez podrá disponer la suspensión provisional de
los efectos de la
resolución recurrida”.
Como el recurso se abre en las condiciones del art. 45, éste procede por tacha de
ilegitimidad o
.C
arbitrariedad. Finalmente, el juez está facultado para disponer de una medida de no
innovar, que suspende
el cumplimiento de la medida administrativo, así como decretar la intervención de la
DD
entidad sin
cuestionarse su personería.
La jurisprudencia de la Corte y de los tribunales, corrobora las conclusiones sentadas

anteriormente y
LA
que quedaron cristalizadas con la ley 17.711, pero luego de la ley 19.550, ésta carece de
aplicación con
respecto a las sociedades anónimas, ya que se ha considerado suficiente el juego de los
principios
generales.
FI
3) Efectos del retiro: El efecto inmediato es provocar la extinción del sujeto de derecho
que la
ostentaba. A este respecto, no sería aceptable la opinión de admitir la subsistencia de la
corporación

disuelta, no en calidad de persona jurídica, sino de simple asociación.
Según el criterio de Llambías, la simple asociación es también un sujeto de derecho de

capacidad más
restringida en comparación con las personas jurídicas. La existencia de unos y otros
sujetos de derecho es
independiente, de manera que la extinción de la primera forma da lugar a las
consecuencias normales de
toda extinción.
Naturalmente ellos pueden constituir, antes o después, una simple asociación con tal
que su objeto sea

lícito y dispongan del modo como habrán de recurrir el capital social, pero no podrán
contar con el
remanente, pues tales bienes tienen un destino señalado por lo estatutos o por la ley.
C) Destino del patrimonio
1) Principio general: Producida la extinción, de la persona jurídica, es indispensable

fijar la suerte de
su patrimonio, como así también las relaciones jurídicas, de ello se ocupa el art. 50 que
dice: “Disuelta o
acabada una asociación con el carácter de persona jurídica, los bienes y acciones que a
OM
ella pertenecían,
tendrán el destino previsto en sus estatutos; y si nada se hubiese dispuesto en ellos, los
bienes y acciones
serán considerados como vacantes y aplicados a los objetos que disponga el Cuerpo
Legislativo, salvo
todo perjuicio a tercero y a los miembros existentes de la corporación”.
establecido
.C
Esta disposición se consideró aplicable también a las fundaciones. Pero la ley 19.836 ha
este asunto en su art. 30, que dice: “En caso de disolución el remanente de los bienes
deberá destinarse a
DD
una entidad de carácter público o a una persona de carácter privado de bien común sin
fines de lucro y
domiciliada en la República, salvo cuando se trate de fundaciones extranjeras. Las
decisiones que se
adopten en lo referente al traspaso del remanente de los bienes requerirán la previa
LA
aprobación de la
autoridad administrativa de control.
2) Etapas consecuentes: De lo expuesto en el art. 50, surge que la extinción de la

persona jurídica da
FI
lugar a un proceso patrimonial señalado por los siguientes pasos:
a) Liquidación del patrimonio: decretada la extinción, cesa la personalidad de la persona

jurídica, y
con ella la investidura que correspondía a sus organismos directivos. Con todo, es

indispensable proceder
a la liquidación del patrimonio, con lo cual la función de aquellos organismos se
prolonga al solo efecto
de esa liquidación.
Es corriente que en ese supuesto, sea identificada la masa en liquidación por el nombre
de la
extinguida persona jurídica con el aditamento “en liquidación”. Para Llambías durante
el período de
liquidación no se está en presencia de la actuación de un sujeto de derecho, sino de la
realización de una
masa que pertenece a uno o varios titulares.

b) Pago de deudas: Practicada la liquidación del patrimonio, el producido de la misma
debe aplicarse
al pago de las deudas de aquélla (art. 50), que obliga a desinteresar a todo tercero que
tuviere algún
derecho de índole patrimonial a cargo de la ex persona jurídica.
Dentro de este concepto cabe también la satisfacción de las prestaciones que

correspondieren a
obligaciones exigibles en cuanto sean pendientes de plazo, se harán exigibles por
decaimiento del plazo
(art. 572) si la ex persona jurídica fuera la deudora.
OM
c) Destino final de los bienes: el remanente que ha arrojado la liquidación, luego de
satisfechas las
deudas de la extinguida entidad, debe aplicarse al destino previsto en los estatutos de
aquélla, o en su
defecto, al objeto que disponga el cuerpo legislativo; se trata de dos directivas:
.C
En primer lugar se atiende a las prescripciones estatutarias porque ellas constituyen la
ley
fundamental de la entidad.
DD
•
Subsidiariamente, si los estatutos nada dijeren, los bienes se reputan vacantes y en esa
calidad
son entregados al organismo estatal correspondiente (art. 2342, inc. 3).
91
LA
FI


3) Reintegro a los miembros de la entidad extinguida: Según el art. 50, la aplicación del
remanente
de los bienes de la extinta persona jurídica se hará al objeto designado por la ley, luego
de salvados todos
los perjuicios a terceros y a los miembros existentes de la corporación.
De aquí pareciera reconocerse un derecho de dichos miembros a ser reintegrados de lo

que hubieran
OM
puesto para formar el patrimonio de la entidad. En las entidades con fines lucrativos, el
remanente de
bienes ha de distribuirse entre los socios en proporción a sus respectivos aportes una vez
cubiertos estos el
excedente se distribuirá en proporción a la partición de cada socio en las ganancias (art.
109, ley 19.550).
.C
En las entidades con fines altruistas, sus bienes se reputan vacantes sin posibilidad de
reintegro alguno
a favor de sus asociados, por la independencia de personalidad de éstos y la entidad.
Llambías piensa que
DD
en ausencia de otra disposición estatutaria que fijase el destino de los bienes de otra
manera que la
habitual, correspondería reintegrar a los miembros existentes de la corporación el aporte
con que cada uno
hubiere concurrido a formar el capital de la entidad, reputándose vacante el saldo de
LA
bienes que quedase.
5.-PERSONAS JURÍDICAS EXTRANJERAS
A) Regla general: El tema se encuentra reglado por el art. 34, que dice: “Son también
FI
personas
jurídicas los Estados extranjeros, cada una de sus provincias o municipios, los
establecimientos,
corporaciones, o asociaciones existentes en países extranjeros, y que existieren en ellos
con iguales

condiciones que los del artículo anterior”.
B) Casos de las personas jurídicas públicas y privadas:
1) Personas jurídicas públicas: Son aquellas a las que se les reconoce existencia
extraterritorial,
según los principios del derecho internacional público, tales como los Estados
extranjeros, provincias,
municipios, establecimientos públicos o entidades autárquicas, etc. (art. 34).
No requieren para su reconocimiento un acto administrativo expreso, sino que queda

involucrado en el

mantenimiento de relaciones diplomáticas. En cuanto a su capacidad, la ley no hace
distingo alguno, de
modo que se impone reconocerles una amplia aptitud para adquirir derechos que no les
están prohibidos.
2) Personas jurídicas privadas: Con respecto a su reconocimiento como persona

jurídica, está
subordinado al cumplimiento de los mismos requisitos explicados para las personas
jurídicas nacionales
de esta misma categoría.
OM
Para que proceda la autorización estatal, es indispensable que tales entidades
desplieguen una
actividad permanente en el país. Pero si se limita a una actividad aislada, no necesitan el
reconocimiento
de nuestras autoridades, bastando la justificación de que son reputadas como sujetos de
derecho de su país
de origen, y siempre que éste mantenga con el nuestro relaciones diplomáticas.
.C
Las personas jurídicas comerciales están sujetas a un régimen diferente, ya que no
necesitan recabar
autorización expresa de nuestras autoridades, siendo suficiente la justificación de los
DD
recaudos indicados
en el art. 118, ley 19.550. Las compañías de seguro no gozan de las franquicias
mencionadas, debiendo
recabar, en todos los casos, la pertinente autorización de nuestras autoridades (art. 2, ley
20.091). en
LA
cuanto a la determinación de la nacionalidad de las personas jurídicas extranjeras

privada, se les atribuye
la del país de su constitución.
6.-ASOCIACIONES
FI
A) Concepto e importancia
1) Concepto: Según Enneccerus es “una unión estable de una pluralidad de personas,
independientes de su existencia del cambio de miembros, que tiene una constitución
corporativa

y un nombre colectivo, cuyos bienes son administrados por los mismos miembros. La
asociación
tiene, por lo tanto, miembros y administración propia.
2) Importancia: Siendo el hombre un ser gregario por excelencia, encuentra en la
corporación un
instrumento adecuado para alcanzar mediante ella finalidades a las que no podría
acceder
librado a su sola actividad individual. En suma, la asociación resulta un multiplicador de
energías humanas.
B) Órganos de gobierno: enunciación de los respectivos órganos y sus respectivas

funciones: Los

órganos de gobierno de una asociación son los resortes de actuación que integran sus
dispositivos
de actividad jurídica. Tales elementos tienen su arraigo en los estatutos de la
corporación, que
crea un órgano deliberativo al que competen las decisiones fundamentales de la entidad;
un
órgano ejecutivo, que obra bajo las instrucciones del primero, al que debe rendir cuentas
de su
gestión; y un órgano de contralor o vigilancia. Fuera de esos organismos y respondiendo
a la
índole de esas actividades de la entidad, los estatutos suelen crear otros
OM
complementarios.
Los principales órganos de gobierno de una asociación son:
92
.C
DD
LA
FI


1) Asamblea: Autoridad superior, está integrada por todos los que, según el estatuto,
puede
participar de ella, sin cuestionar la capacidad de los individuos, sino sus derechos
sociales sujetos
a la respectiva reglamentación interna.
Desempeña las más importantes funciones: nombra y remueva a la comisión directiva,
aprueba
OM
o rechaza las cuentas relativas a la gestión de ésta, modifica los estatutos, etc. No
obstante la
amplitud de sus facultades, debe ajustarse en su cometido a las disposiciones
estatutarias
(convocatoria, quórum).
Toda falla en el procedimiento se traduce en la nulidad de la asamblea o en la nulidad
de sus
competencia
.C
decisiones. La controversia sobra la validez de lo actuado por la asamblea es de
judicial. Sin embargo, en doctrina se ha sostenido que una manifestación de voluntad

suscripta
DD
por todos los asociados equivale a una decisión adoptada por una asamblea
regularmente
convocada, lo que se justifica, porque todos los recaudos se adoptan para garantizar los
derechos
de los disidentes.
LA
A falta de previsión en los estatutos sobre el funcionamiento de la asamblea se aplican

lo
pertinente sobre sociedades, del Código Civil, y especialmente sobre sociedades
anónimas, que
prescribe el Código de Comercio. Las asambleas suelen dividirse en:
FI
a) Asamblea ordinaria: son las que se reúnen periódicamente para decidir sobre los
asuntos de
rutina, tales como aprobación de balance, rendición de cuentas, etc.
b) Asamblea extraordinaria: son las convocadas esporádicamente cuando el tratamiento
de

algún asunto grave lo exige: modificación de estatutos, disolución de la entidad, etc.
2) Organismos ejecutivos: Como la asamblea sólo puede reunirse en ocasiones

determinadas, se
exige la existencia de un organismo que realice el manejo cotidiano de los asuntos
sociales, ese es
el cometido de la comisión directivo o directorio, que oficia de autoridad permanente de
la
entidad bajo la dependencia e instrucciones de la asamblea.
Compete al organismo la administración y dirección permanente de la corporación, asó
como la

ejecución de loas decisiones de la asamblea. Invista la representación de la entidad
frente a
terceros, pero no han de exceder los límites de su ministerio, conforme a los estatutos
(arts. 35 a
37).
Las funciones que desempeñan estos organismos son, en principio, gratuitas (arts. 1870,
inc. 2 y
1872), pero nada se opone a que los estatutos o las resoluciones de la asamblea le
reconozcan una
remuneración. Borda piensa que es ilegal la jurisprudencia que deniega su aprobación,
opinión
OM
que comparte Llambías.
3) Interventores judiciales: Cuando los dirigentes de la corporación abusaren de sus
funciones y
mediare peligro en diferir la revisión de su gestión hasta la reunión de la asamblea,
cualquier
asociado puede recabar la remoción de los administradores ordinarios y su sustitución
por uno o
.C
más interventores judiciales.
La intervención se decreta como una medida cautelar y hasta tanto esté en condiciones
de
expresarse la propia entidad por intermedio de sus autoridades ordinarias. Es claro que
DD
por la
gravedad que importa semejante interferencia, se ha decidido que la medida sólo
procede en
último extremo.
El interventor es un delegado judicial, que no es mandatario de los socios, sino
LA
representante de
la entidad, para proteger los intereses de ésta. De ahí que, aún cuando las funciones de
las
autoridades ejecutivas, el interventor tiene derecho a percibir honorarios por su trabajo.
No obstante, el interventor judicial debe ajustarse a las prescripciones establecidas en el
FI
desempeño de su gestión, pues de otra manera su actividad no resultará imputada a la

persona
jurídica, ni comprometerá a ésta. Por ello, estando intervenida una asociación, no rigen
las
disposiciones estatutarias referentes a las fechas en que deben celebrarse las asambleas,

y los
puntos que deben incluirse en el orden de día.
4) Organismos de contralor y vigilancia: Es usual que las corporaciones cuenten con
organismos de
vigilancia y fiscalización de los dirigentes de la entidad, que asesora a la asamblea
cuando ésta
ha de expedirse sobre la gestión efectuada por los dirigentes.
La tarea puede estar a cargo de una sola persona, que actúe en calidad de representante
de los
socios o accionistas (síndico), o de varias personas (comisiones revisores de cuentas). El
cometido
de los órganos de contralor consiste en vigilar la correcta actuación de los organismos
ejecutivos.

Especialmente fiscalizan todo lo referente a la gestión de carácter patrimonial y
dictaminar al
respecto a fin de asesorar a la asamblea. Para desempeñar estas funciones será menester
reunir
las condiciones de idoneidad que exijan los estatutos. Corrientemente no se requiere
investir la
calidad de socio.
C) Deberes y derechos recíprocos de la entidad y sus miembros: Lo característico de la

asociación
reside en esa fluencia de relaciones jurídicas que se constituyen permanentemente entre
OM
la
entidad y sus miembros.
93
.C
DD
LA
FI


Se entiende por miembros a quienes han participado del acto constitutivo o se han
incorporado a
la entidad posteriormente, de conformidad a los estatutos que determina las condiciones
de su
admisibilidad. Salvo disposiciones en contrario, las asociaciones son libres de admitir o
negar la
entrada de los candidatos.
1) Derechos de los miembros y deberes de la corporación: Según el art. 40: “Los
OM
derechos respectivos
de los miembros de una asociación con el carácter de persona jurídica, son reglados por
el
contrato, por el objeto de la asociación, o por las disposiciones de sus estatutos”.
Se ha criticado la redacción de este artículo, ya que sin duda los estatutos, por su
carácter de ley
fundamental, los que regulan en primer término los derechos de los asociados; y sólo
ante el
.C
silencio de éstos procede acudir al “objeto de la asociación”.
La alusión del contrato tiene una aplicación excepcional, ya que prevé la hipótesis de la
que
DD
incorporación de algún socio se hubiese efectuado mediante contrato y no por simple
afiliación.
Entre los derechos irrestrictos de los asociados mencionamos los siguientes:
a) Derecho a integrar la asamblea y votar en ella: no puede restringirse la participación

LA
del
asociado en la constitución del organismo supremo de la corporación, pues si así se
hiciere
quedaría desvirtuada la índole de la persona jurídica que en el caso recibe su ser de la
comunidad de los socios.
FI
b) Derecho de impugnar las decisiones inválidas de la corporación: es concedida a los

socios, no
tanto en su interés, sino en bien de la comunidad general interesada en el
funcionamiento
correcto de las personas jurídicas (arts. 19 y 21). Con todo, este derecho no es absoluto,

pudiendo ser reglamentado mediante la caducidad de la acción judicial pertinente.

c) Derecho de receso: es legítimo imponer al renunciante la pérdida de los derechos que
pudieran corresponderle para el evento de la disolución de la entidad.
d) Derecho a no ser expulsado arbitrariamente: por esto carece de valor la prescripción
estatutaria que obligase al asociado a no recurrir a las sanciones que le impusiere la
entidad,
pues en ello estaría comprometida la garantía constitucional de la defensa en juicio.
e) Derecho a gozar de las mismas facilidades y beneficios: ya que la restricción que lo
desconociera lastimaría también la garantía constitucional de igualdad ante la ley.
f) Derecho de revisar la contabilidad de la entidad y obtener copias de la misma.

2) Deberes de los miembros y derechos de la corporación: Los deberes de los miembros
en cuanto
tales, tienen su fuente en los estatutos, que indican cuáles son y qué contenido tienen.
Los
principales deberes se refieren al pago de las cuotas, participación en las asambleas,
subordinación a las normas estatutarias, disposiciones reglamentarias y resoluciones de
la
comisión directiva, etc.
El incumplimiento de los deberes a cargo de los miembros puede dar lugar a la
adopción de
medidas disciplinarias correspondientes, e independientemente de ellas autoriza la
OM
promoción de
las acciones judiciales pertinentes.
Por aplicación de este principio se ha resuelto que cuando el socio deja de pagar algunas
cuotas,
que según el estatuto causan su eliminación de la corporación, éste carece del derecho a
subsidio
por invalidez que corresponde a los socios. Pero sólo el atraso no basta para que el
asociado
.C
pierda su calidad de tal.
3) La calidad de socio: su pérdida: Puede perderse por causa de éste o por
determinación de la
DD
entidad:
a) Por iniciativa del socio: por ejemplo cuando lo transfiere a un tercero, cuando ello
está
permitido, y cuando renuncia. La renuncia es un derecho del socio, que, como hemos
visto, no
LA
puede serle restringido. En principio, la renuncia produce su efecto por la sola

comunicación a
la entidad, sin necesidad de que ésta acepte, salvo que haya reservado en los estatutos
esa
posibilidad.
FI
Pero la presentación de la renuncia no impide a la entidad hacer funcionar la

responsabilidad
social del renunciante por los hechos anteriores que este hubiese cometido, y hasta
llegar a la
expulsión si fuera procedente. Innecesario es aclarar que la muerte del socio extingue la

relación
jurídica de éste con la corporación.
b) Por determinación de la entidad: la asociación puede llegar a la expulsión del socio
por alguna
causa grave. Pero para que la expulsión sea válida debe ser el resultado de un
procedimiento
regular y sin mengua a la garantía constitucional de defensa.
Por eso es indispensable dar audiencia al asociado, especialmente si así lo disponen los
estatutos,
caso contrario, la expulsión es nula. Además, ésta debe ser justa, de ahí que pueda
impugnarse
una expulsión notoriamente injusta. Cuando la expulsión fuere revocada o dejada sin
efecto, el

socio tiene el derecho al resarcimiento de los daños y perjuicios, y hasta el agravio
moral, en
función del art. 1078.
D) Poder disciplinario
94
OM
.C
DD
LA
FI


1) Noción: Es el cúmulo de atribuciones que competen a la corporación, con arreglo a

los
estatutos, para hacer efectivos los deberes de los miembros de la entidad, en cuanto
tales. Como
se ha dicho, el poder disciplinario es una exigencia vital de la corporación, pues si la
autoridad
societaria no dispusiera de medios apropiados para hacer cumplir sus resoluciones,
quedaría
OM
quebrantada la conexión del núcleo humano.
El poder disciplinario es ventajoso para la sociedad en general, pues le ahorra la
necesidad de
tener que intervenir en cuestiones menudas. Finalmente, cabe observar que el poder
disciplinario es implícito, de modo que es dable recurrir a él, aún cuando no hubiera
sido
incluido en los estatutos, porque hace a la esencia de la misma corporación.
siguientes
medidas:
.C
2) Diversas manifestaciones: El poder disciplinario autoriza la aplicación de las
DD
•
Llamado de atención, prevención o amonestación;
•
Suspensión;
•
LA
Privación de ventajas pecuniarias inherentes a la calidad de socio;

•
Multas pecuniarias;
•
Expulsión.
FI
Estas facultades están implícitas en el poder disciplinario de las asociaciones, pero no es

dable
recurrir a medidas que importen un detrimento patrimonial del asociado, si ellas no
están
autorizadas en los estatutos, pues ello importaría una lesión a la garantía constitucional

de la
propiedad individual.
7.-FUNDACIONES
1) Concepto: Es una organización para la realización de un fin altruista, reconocida

como sujeto de
derecho, y que no consiste en una unión de personas. Según el art. 1º, ley 19.836:“Las
fundaciones... son
personas jurídicas que se constituyen con un objeto de bien común, sin propósito de
lucro, mediante el
aporte de una o más personas, destinado a hacer posible sus fines”.

2) Caracteres:
a) Persigue un fin altruista: a diferencia de la corporación, que puede proponerse fines
interesados (corporaciones civiles), o fines egoístas (corporaciones comerciales); la
fundación sólo
persigue finalidades de interés social.
b) Carece de miembros: a diferencia de la corporación, que cuenta con un cuerpo social;
la
fundación carece de éstos y sólo tiene destinatarios y beneficiarios de ella que
permanecen fuera de
su estructura.
OM
c) Está sustentada en la voluntad del fundador: mientras la corporación actúa movida
por la
voluntad discrecional de sus propios miembros, la función está sujeta a la directiva de
una voluntad
ajena al ente, la del fundador.
B) Constitución
en un acto
.C
1) Acto fundacional: Como todas las personas jurídicas privadas, la fundación se origina
jurídico emanado de la voluntad particular, que en el caso se denomina “acto

DD
fundacional”. El mismo es
un acto jurídico unilateral que proviene de la voluntad de un sujeto de derecho que
determina el fin de la
institución y escoge los medios apropiados para alcanzarlo.
LA
Como hemos dicho, el acto fundacional es “unilateral”, a diferencia del acto creativo de
la
corporación, que es necesariamente “plurilateral”, aunque emana de voluntades
múltiples paralelas.
Accidentalmente la fundación puede resultar de la voluntad coincidente de dos o más
FI
personas.
Pero aún en ese caso, el acto fundacional se distingue del acto corporativo, pues
mientras éste suscita
relaciones jurídicas entre los miembros, el acto fundacional no crea, por sí, asociación

de interés entre los

cofundadores.
2) Revocación del acto fundacional: La personalidad jurídica de la fundación depende

del
reconocimiento estatal, por lo tanto, hasta este momento el fundador puede desistir de
su proyecto y
revocar o dejar sin efecto el acto fundacional.
Así resulta del art. 5, ley 19.836, que dice: “Las promesas de donación hechas por los
fundadores en
el acto constitutivo serán irrevocables a partir de la resolución de la autoridad
administrativa de control

que autorice a la entidad para funcionar como persona jurídica...”.
A este respecto se distingue por la doctrina si la fundación ha sido efectuada por acto
entre vivos o por
testamento. En este último caso se niega a los herederos la facultad de revocar lo que
viene a ser legado de
fundación, pero en el caso de que sea un acto entre vivos, se considera que se puede
revocar, salvo que el
causante haya recabado la autorización estatal.
Acerca de esta situación, la ley de fundaciones dice en su art. 5, segunda parte: “... Si el
OM
fundador
falleciere después de firmar el acto constitutivo, las promesas de donación no podrán ser
revocadas por
95
.C
DD
LA
FI


sus herederos a partir de la presentación a la autoridad administrativa de control

solicitando la
autorización para funcionar como persona jurídica”
3) Actuación durante la etapa de formación: No obstante la fundación carece de

personalidad hasta
el reconocimiento estatal, en los hechos puede ocurrir que haya comenzado a funcionar
a la espera que se
OM
dicte el acto. Esta expectativa se apoya en el efecto retroactivo que la ley le confiere al
acto de
autorización legal (art. 47).
Cuando se confiere la personería jurídica, el efecto retroactivo cubrirá todo lo obrado

con anterioridad
por quienes llenaban la función de órganos. Pero si la personería fuera denegada, todo
.C
acto quedaría en el
aire por inexistencia de sujeto a quien pudiera imputarse la actividad cumplida (art.
1161).
DD
Para eludir este inconveniente el art. 8, ley 19.836 determina: “Los fundadores y
administradores de
la fundación son solidaria e ilimitadamente responsables por las obligaciones contraídas
hasta hacer
obtenido la autorización, salvo su recurso contra ella, si hubiera lugar”. En este sentido
LA
se ha resuelto
que los futuros administradores de la fundación tienen personería procesal para
intervenir en el juicio de
nulidad del testamento.
FI
C) Funcionamiento de la fundación
1) Relación con el fundador: El fundador no mantiene ninguna vinculación con la

fundación, luego
de obtenida la personalidad jurídica. La independencia es completa, mucho más

definida y separada que la

existente entre los miembros de una corporación.
El fundador es rigurosamente un extraño con respecto a la institución que ha fundado y

no tiene
injerencia alguna en la gestión y manejo de los bienes de la entidad, salvo lo establecido
en los estatutos,
pero la intervención sería semejante a la de cualquier otro extraño a la fundación.
Los órganos administrativos de la fundación pueden hasta exigir judicialmente al

fundador el
cumplimiento de las prestaciones prometidas a favor de la entidad, que constaren en el
acto fundacional o

cualquier otro posterior. Es lo que dice el art. 6 de la ley de fundaciones: “La fundación
tendrá las
acciones legales para obtener el cumplimiento de tales promesas a las que no serán
oponibles
excepciones fundadas en los arts. 1793 y 1810 del Código Civil”.
2) Régimen jurídico aplicable: La fundación se rige en primer término por o prescripto

en los
estatutos, que constituyen la carta magna de la institución. En lo concerniente a los
bienes entregados para
formar su patrimonio, se aplican las reglas de las donaciones o de la sucesión
OM
testamentaria.
Por consiguiente, está sujeta a reducción la donación que afectare la porción legítima de
los herederos
forzosos del donante (arts. 1830 y 1831). Desde luego, los acreedores podrían usar la
acción revocatoria o
pauliana cuando la donación se hiciere en perjuicio de sus derechos.
.C
3) Organismos de administración y contralor
a) Organismos de administración: La administración está a cargo de un consejo de

DD
administración
integrado por un mínimo de tres personas para el cumplimiento del objeto de la
fundación, dentro de las
condiciones que establezcan en el estatuto (art. 10, ley 19.836).
LA
El art. 14 preceptúa: “El estatuto puede prever la delegación de facultades de

administración y
gobierno en favor de un comité ejecutivo, aquel ejercerá sus funciones entre los
periodos de reuniones del
citado consejo. Igualmente pueden delegar facultades ejecutivas en una o más personas,
FI
sean éstas
miembros o no del consejo”.
Por su parte, el art. 20 dice que los miembros del consejo de administración no podrán
recibir

contribuciones por el ejercicio de sus cargos, prohibición que no comprende al gerente o

delegado
ejecutivo que no sea miembro de aquel consejo.
b) Organismos de fiscalización y contralor: Se comprende que la vigilancia de las

fundaciones tenga
que ser más estricta que la de las corporaciones; pero las fundaciones se encuentran en
una situación
diferente por la sencilla razón que carecen de miembros que puedan llenar esa función
de vigilancia.
Eso explica la necesidad de crear un sistema de vigilancia a fin de evitar que los
administradores

puedan desorbitarse y alejarse del objetivo en razón del cual ha sido creada la
fundación. Los órganos
directivos no son dominantes o soberanos, sino meros sirvientes de la voluntad del
fundador.
En este sentido, la ley de fundaciones ha venido a llenar un vacío, al encomendar a la

autoridad
administrativa de control la fiscalización del funcionamiento de la fundación y el
cumplimiento de las
disposiciones legales y estatutarias a que se halla sujeta, incluso la disolución y la
liquidación (art. 34).
OM
Según el art. 35, además de las atribuciones señaladas en otras disposiciones de esta ley,
corresponderá a la autoridad administrativa de control:
1) Solicitar de las autoridades judiciales la designación de administradores internos de

las
.C
fundaciones cuando no se llenasen las vacantes, en perjuicio del normal
desenvolvimiento de la
entidad o careciera de tales órganos.

DD
2) Suspender en caso de urgencias el cumplimiento de las deliberaciones o resoluciones
contrarias
a las leyes o los estatutos y solicitar de las autoridades judiciales la nulidad de estos
LA
actos.
3) Solicitar la suspensión o remoción de los administradores de la fundación que

hubieran violado
FI
los deberes de su cargo y la designación de administradores provisorios.
96


4) Convocar al Consejo de administración a petición de algunos de sus miembros, o

cuando
hubiera comprobado irregularidades graves.
4) Beneficiarios de la fundación: Según hemos señalado, la fundación carece de

miembros y sólo
tiene beneficiarios de ella que quedan al margen de su estructura jurídica: son las
OM
personas destinadas a
gozar de los servicios que la fundación presta con arreglo a la finalidad del instituto y al
modo como ese
disfrute ha sido organizado en los respectivos estatutos.
Esa regla es lógica, pues si no está determinado quién ha de ser el beneficiario,

corresponde a la
.C
administración de la entidad realizar tal determinación, pues de suponer que los
administradores son los
principalmente interesados en la efectiva consecución de los fines.
DD
La arbitrariedad en la elección de los beneficiarios no genera a favor de éstos recurso
judicial alguno a
fin de obtener la rectificación de ese comportamiento. Pero la denuncia del caso puede
dar lugar al
ejercicio de las facultades de contralor por parte de las autoridades administrativas, y
LA
hasta dar motivo al

retiro de la personería jurídica.
Todo ello compete a la esfera de las autoridades administrativas, con la posibilidad de

recurso judicial
FI
si la decisión de éstas no se fundare en el ejercicio de las facultades discrecionales sino

en razón de hechos
objetivos.
8.-PERSONAS DE EXISTENCIA IDEAL

A) Sociedades
1) Concepto: Es un contrato mediante el cual dos o más personas aportan bienes para
lucrar con el
conjunto y dividir las utilidades obtenidas (art. 1648). Pero es un contrato peculiar que
da origen a un
sujeto de derecho que no se confunde con cada uno de los socios, y que es titular del
patrimonio
constituido con los bienes aportados por éstos.
2) Sociedades civiles y comerciales: distinción: Se distinguen de acuerdo a la índole del

objeto para

el cual han sido constituidas. Si la sociedad se propone como finalidad la realización de
actos de comercio
es comercial, y civil en el caso contrario.
En cuanto a las sociedades comerciales la doctrina nacional se pronuncia

categóricamente en el
sentido en que tienen personalidad jurídica, no obstante no identificarse con las
llamadas “personas
jurídicas”. La jurisprudencia ha procedido de manera semejante, admitiendo la
personalidad de las
sociedades comerciales, pero sin preocuparse de su ubicación en un cuadro general de
OM
las personas de
derecho.
B) Simples asociaciones
1) Concepto: son sujetos de derecho, provistos por el concurso de los miembros que lo
constituyen,
.C
carentes de finalidad lucrativa.
2) Elementos: Las simples asociaciones presentan los siguientes elementos:

DD
a) Tienen pluralidad de miembros, que con su actividad colectiva brinda soporte a su
personalidad.
b) Son de duración indefinida.

LA
c) Disponen de un fondo social.
d) Persiguen un fin altruista o desinteresado.
3) Distinción con la sociedad y con la categoría de personas jurídicas

FI
a) Comparación de la sociedad con la asociación: hay diferencias muy notorias entre

unas y otras
entidades, pues sólo se parecen en la presencia de una pluralidad de personas que portan
bienes para

hacerlos servir a una cierta finalidad.
Las diferencias más típicas son:
1) Índole del fin que persiguen: lucrativo en la sociedad y desinteresado en la

asociación.
2) Persistencia del grupo inicial: rasgo característico de las sociedades, en tanto que las
asociaciones pueden renovar sus miembros.
3) Estructura orgánica: la asociación se asemeja a la corporación, por la soberanía de la

asamblea

y el predominio del principio mayoritario, la existencia de una comisión directiva y la
subordinación a los estatutos; en la sociedad, en cambio, la administración compete al

socio
gerente y el contrato es en principio inmutable, requiriéndose la unanimidad de los

socios para
proceder a su modificación.
OM
4) Duración: la asociación es, por lo general, indefinida, y no se ve afectada por la
muerte,
interdicción o falencia de alguno de los miembros. La sociedad dura un periodo

determinado y
puede verse afectada la entidad con la muerte, interdicción o quiebra de sus miembros.
.C
5) Retiro de algún socio: en la asociación se produce dejando su aporte inicial, y en la
sociedad
DD
llevándose su parte social.
b) Diferencias de las simples asociaciones y la categoría de personas jurídicas: conviene

precisar
en una síntesis final las diferencias que separan a las simples asociaciones de las
LA
“personas jurídicas”:
97
FI


1) Modo de constitución: si bien unas y otras son sujetos de derecho, difieren en cuanto
a la
ubicación de su personalidad dentro del cuadro general; ya que las “personas jurídicas”
requieren el
reconocimiento estatal, mientras que las simples asociaciones sólo requieren una
escritura pública o
por instrumento privado autenticado por escribano público (art. 46).
2) Capacidad: las “personas jurídicas” gozan de la plena capacidad, en tanto que las
OM
simples
asociaciones, si bien tienen capacidad para contratar, no pueden adquirir bienes por vía
de
donación o sucesión testamentaria (art. 1806 y 3735).
3) Responsabilidad de los miembros: los miembros de una “persona jurídica” no
responden por
las deudas de la entidad, en tanto que los asociados responden hasta el importe de la
cuota parte
.C
correspondiente (arts. 46 y 1747).
4) Muerte de los miembros: ese hecho es irrelevante tratándose de las “personas
jurídicas” que
DD
pueden subsistir en ese carácter, aún cuando tuvieran un solo miembro; pero si esto
sucede en la
simple asociación, ésta se disuelve (art. 1758).
Salvo estas diferencias, las simples asociaciones presentan tantos rasgos comunes con
LA
las
asociaciones, que la jurisprudencia ha invocado el principio de analogía para determinar
el régimen de
aquéllas en función de las reglas legales previstas para las últimas.
FI
4) Régimen legal: Las simples asociaciones se encuentran regladas por el art. 46, que
dice: “Las
asociaciones que no tienen existencia legal como personas jurídicas, serán consideradas
como simples
asociaciones civiles o religiosas, según el fin de su instituto. Son sujetos de derecho,

siempre que la
constitución y designación de autoridades se acredite por escritura pública o
instrumentos privados de
autenticidad certificada por escribano público. De lo contrario, todos los miembros
fundadores de la
asociación y sus administradores asumen responsabilidad solidaria por los actos de ésta.
Supletoriamente regirán a las asociaciones a que este artículo se refiere las normas de la
sociedad civil”.
5) Naturaleza jurídica: La doctrina se preocupó por la personalidad y la responsabilidad

de las
simples asociaciones en dos opiniones:

a) Para la opinión dominante, el fenómeno de la simple asociación mostraría un
“condominio”
entre los asociados sobre los bienes asociados. Como esos autores no reconocían la
personalidad en
la entidad, ésta no tenía capacidad ni responsabilidad propia: quienes actuaban y
resultaban
responsables eran todos los asociados, así como el mandante se compromete con lo
obrado. Se
trataría de un condominio con indivisión forzosa cuyas reglas de administración (arts.
2699 y ss.)
se aplicarían en subsidio del contrato de asociación.
OM
Según Llambías, la asimilación de la simple asociación a un condominio es inadmisible,
porque el derecho a pedir división es característica esencial
del condominio; además, el condominio es un derecho patrimonial y la cuota parte de
cada condómino un valor pecuniario cesible a terceros, nada
semejante al derecho extrapatrimonial e intransmisible de cada asociado.
sujeto de
.C
b) La opinión de Spota (a la cual adhiere Llambías), es que la simple asociación es un
derecho distinto de los miembros que la integran. En el fenómeno se advierte un

sustrato
DD
constituido por una voluntad de los particulares en búsqueda de fines que la
Constitución favorece
(art. 14).
Si practica una actividad propia que no se confunde con la individual de cada asociado;
LA
si se designa con un nombre diferente al de los asociados y

con éste celebra contratos, y actúa en justicia, no se ve cómo se le pueda negar el
carácter de sujeto de derecho formalmente distinto de los asociados.
La controversia doctrinaria ha quedado zanjada por la ley 17.711 que reconoce a tales
FI
entidades el carácter de sujetos de derecho, por tanto, no puede ya

ensayarse su explicación basándose en un posible condominio entre los asociados.
Si se trata de asociaciones irregularmente constituidas, entendemos que le son aplicables

las disposiciones relativas a las sociedades civiles del mismo

carácter irregular (art. 46). Por tanto, son conceptuadas existentes y sujeto de derecho,
en cuanto al pasado, sin poder proyectar esa existencia para el porvenir.
6) Capacidad y responsabilidad: Según la jurisprudencia las asociaciones tienen amplia

capacidad,
salvo para recibir donaciones en razón de lo impuesto en el art. 1806. para llegar a esta
conclusión es
dable invocar la ausencia de prohibiciones y la norma del art. 1691.
Por las consecuencias de lo obrado por la comisión directiva dentro de las atribuciones
estatutarias,
responde la entidad con su propio patrimonio y subsidiariamente cada asociado por la
porción viril (art.

1747). En cuanto a los individuos actuantes, no son responsables cuando hubiesen
obrado por la
asociación, pero si se dudara que hubiesen obrado por cuenta propia o por cuenta de la
entidad se aplicará
la presunción del art. 1716, según el cual se obligaron en su nombre particular.
Pero si la duda recae sobre la extensión de los poderes, la presunción es afirmativa, por
tanto, la
actuación compromete la responsabilidad de la asociación (art. 1716). Si se trata de una
asociación
“irregular”, el art. 46 dice: “...todos los miembros fundadores de la asociación y sus
OM
administradores
asumen responsabilidad solidaria por los actos de ésta...”. No debe entenderse que los
miembros quedan
obligados a cumplir la obligación, sino a reparar solidariamente el daño que
experimenten los terceros.
a) Capacidad procesal: La jurisprudencia ha admitido una amplia personería de las

simples
.C
asociaciones para actuar en juicio como parte actora o parte demandada,
correspondiendo al presidente la
representación judicial de la entidad, que queda acreditada por la presentación de los
DD
documentos que
acrediten el carácter invocado.
Las decisiones jurisprudenciales han quedado respaldadas por la ley 17.711. En cuanto a
las
LA
asociaciones irregulares, ellas carecen de capacidad procesal y las cuestiones habrán de

suscitarse entre los
asociados y los terceros, directamente.
98
FI


b) Responsabilidad extracontractual: En el régimen anterior a la ley 17.711, cabía

distinguir si el
hecho ilícito provenía de un administrador o de un dependiente; si se trataba de este
último, no había
inconveniente para hacer valer la responsabilidad de la asociación.
Pero otra cosa sucedía si el hecho ilícito había sido realizado por un administrador, pues
se podía
OM
invocar la exoneración del antiguo art. 1720, por el cual la asociación no respondía
civilmente a menos
que hubiese obtenido algún provecho, y entonces su responsabilidad será en razón del
provecho obtenido,
en aplicación del enriquecimiento sin causa.
Luego de la ley 17.711, no se suscita esa variante, y siempre es responsable la simple
.C
asociación, así
como subsidiariamente los asociados según su porción viril, por las consecuencias
dañosas de los hechos
ilícitos obrados por sus dirigentes, administradores o dependientes, tal como surge de la
DD
adaptación del
art. 1720 al nuevo art. 43.
UNIDAD IX
LA
1.-EL PATRIMONIO.
A) Concepto y composición
FI
1) Concepto: Es el conjunto de los derechos y obligaciones de una persona, susceptible

de apreciación
pecuniaria. Así dice al art. 2312: “...El conjunto de los bienes de una persona constituye
su ‘patrimonio’”.
Consiguientemente, el patrimonio es una masa de bienes que se considera como una

entidad abstracta
independiente de los elementos que la componen.
2) Composición: El patrimonio está compuesto por los activos, que son los bienes que
se tienen, y los
pasivos, compuestos por las deudas u obligaciones que constriñen al titular del
patrimonio.
B) Naturaleza jurídica y caracteres
1) Naturaleza jurídica: Se trata de dilucidar cuál es el fundamento o razón de ser del

tratamiento
unitario por parte de la ley, por la que surgieron dos concepciones:

a) La doctrina clásica, crítica: Para Aubry y Rau, la idea del patrimonio se deduce
lógicamente de la
personalidad, el patrimonio es la emanación de la personalidad y la expresión de la
potestad jurídica de
que está investida una persona.
Del concepto anterior surgen ciertas conclusiones:
1) Únicamente las personas físicas o morales pueden tener patrimonio, pues sólo ellas
tienen
OM
aptitud para poseer bienes, tener derechos de crédito y contraer obligaciones.
2) Toda persona tiene necesariamente un patrimonio, aunque ella no posea actualmente

bien
alguno.
.C
3) Cada persona no tiene más de un patrimonio, principio que sufre algunas
excepciones, por
DD
imperio de la ley.
4) El patrimonio es inseparable de la persona, no concibiéndose su transmisión “in

totum”, porque
LA
sería como pensar en la transmisibilidad de la propia persona. Sólo los elementos de la
universabilidad son transmisibles, salvo cuando se extingue la persona, en cuyo caso el

patrimonio
FI
se traslada al heredero, quien continúa con la personalidad.
Esta concepción recibió críticas, entre ellas, que exagera el lazo que existe entre la
noción de
patrimonio y la de personalidad hasta el punto de confundir las dos nociones y de

reducirle patrimonio a la
aptitud de poseer.
Lo que es pasible de crítica es la unidad de patrimonio, pues si los bienes exteriores

están al servicio
del hombre, como medios ordenados a la obtención de los fines de éste, no se ve por
qué para el
desempeño de esa función, no pueda segregarse algunos de ellos del resto para
afectarlos a un fin
específico y especial.
b) Las doctrinas modernas: La doctrina alemana no niega la existencia de un solo

patrimonio

general, pero junto a él, admite la coexistencia de patrimonios especiales. El patrimonio
resulta de un
conjunto de derecho que reciben unidad por corresponder a un mismo sujeto, de esta
unidad se deriva que
los hechos jurídicos y las relaciones que atañen al titular producen sus efectos sobre
todos los derechos
que en cada momento integran el patrimonio. El fundamento de esta teoría no está en la
persona del
titular, sino en los fines que es dable obtener con los bienes.
c) La cuestión en nuestro derecho: Nuestro Código no adopta ninguna de las teorías
OM
anteriores, en
consecuencia, deja librado al intérprete la adopción de la concepción que sigue la
doctrina, y que mejor
satisface los intereses de los hombres.
99
.C
DD
LA
FI


Es compatible en nuestro sistema legal, el reconocimiento de un único patrimonio

general, con
diversos patrimonios especiales. El primero está definido por el art. 2312 como
conjunto de bienes de una
persona y engloba a todos los bienes que no estén comprendidos en un régimen legal
especial.
Los patrimonios especiales son conjuntos de bienes afectados a un fin determinado y
OM
sometidos a un
régimen legal especial. Entre éstos podemos mencionar:

1) El patrimonio de la herencia aceptada con beneficio de inventario;
2) El mismo patrimonio, si los acreedores hacen valer la separación de patrimonios;
3) El patrimonio del presunto muerto durante el periodo de prenotación;
4) La masa de bienes del deudor que ha sido desapoderado de sus bienes;
.C
5) La masa de bienes integrantes del fondo de comercio.
Tanto el patrimonio general como los patrimonios especiales, provienen de la ley, que
trata
DD
unilateralmente a un conjunto de bienes individuales. Por esto, uno y otros patrimonios
son
universalidades de derecho. En cuanto a la suerte de los nuevos bienes que adquiera el
titular, ellos
ingresan al patrimonio general, no a los especiales, a no ser que:
LA
1) La ley lo establezca;
2) Que provenga de inversiones de bienes de los patrimonios especiales;
3) Que se trate de frutos o productos de bienes del patrimonio especial.
FI
2) Caracteres: De acuerdo a la doctrina, el patrimonio general presenta los siguientes

caracteres:
a) Universalidad jurídica: pues la unidad de la pluralidad de elementos que lo
componen, está

dada por ley.

b) Necesario: todo patrimonio pertenece a un titular y correlativamente a toda persona
corresponde
a un patrimonio general.
c) Único e indivisible: significa que nadie puede ser titular de más de un patrimonio
general,
suelen ser excepciones la aceptación de la herencia y la separación de patrimonios.
d) Inalienable: no puede existir sino en cabeza del titular, pueden enajenarse bienes
particulares,
pero no el patrimonio, ni aún fraccionariamente.
e) Idéntico a sí mismo: no obstante las evoluciones que sufra su contenido, es
consecuencia del
carácter universal del patrimonio.

El patrimonio especial sólo tienen de común con el patrimonio general, los caracteres a)
y e). Por
consiguiente, el patrimonio especial no es forzoso, no es único y es enajenable. Por
último, los
patrimonios especiales tienen una existencia transitoria, por lo que el saldo va a
engrosar al general.
2.-EL PATRIMONIO COMO GARANTÍA
A) El principio general y sus limitaciones: Todos los bienes de una persona están
OM
afectados al
cumplimiento de sus obligaciones, con ello no se quiere significar que los acreedores
tienen constituido un
derecho real de prenda sobre los bienes del deudor, sino que ellos pueden dirigirse sobre
dichos bienes y
ejecutarlos a fin de obtener la satisfacción de sus créditos.
encuentra
.C
El codificador hizo aplicaciones directas a este principio, que nos lleva a pensar que se
implícito. Así, las principales aplicaciones que el Código hace son:

DD
1) El art. 505, inc. 3 faculta a los acreedores para obtener del deudor las
indemnizaciones
correspondientes.
2) El art. 961 faculta a los acreedores para demandar la revocación de los actos
celebrados por el
LA
deudor en perjuicio o fraude a sus derechos.

3) El art. 3474 dispone que en la partición hereditaria se separen los bienes suficientes
para el
pago de las deudas de la sucesión.
4) El art. 3922 establece que los créditos comunes serán satisfechos a prorrata con la
FI
masa de
bienes del concurso, después de cubiertos los acreedores privilegiados.
Antes de entrar a estudiar las acciones con que cuentan los acreedores para mantener la
garantía del

patrimonio, es dable conocer dos conceptos importantes, ellos son:

1) Insolvencia: es el estado deficitario de un patrimonio cuyo pasivo supera al activo.
2) Cesación de pago: es un estado de impotencia para satisfacer las deudas exigibles que
puede
sobrevenir aun sin insolvencia por falta de liquidez momentánea del deudor, en tal caso,
lo
acreedores pueden solicitar el concurso civil.
1) Bienes excluidos de la garantía común: en el derecho moderno no se concibe que el

deudor pueda
quedar privado de bienes indispensables para subvenir a las necesidades suyas y de su
familia, y quede

reducida a la más extrema indigencia. Ante el sagrado reducto del hogar deben
detenerse los derechos de
los acreedores.
Si estos pueden invocar la justicia de sus derechos, aún con más fuerza el propio deudor
y los
miembros de su familia pueden aspirar a preservar de toda injerencia extraña aquellos
bienes que le son
necesarios para la subsistencia material y para llevar una vida digna.
100
OM
.C
DD
LA
FI


La calidad de los bienes de estar exentos de la acción de los acreedores sólo es dada por
la ley. En caso
de duda, debe estimarse que el bien de que se trate está librado a la ejecución de los
acreedores. Las
exenciones se encuentran en el Código y en las leyes especiales:
a) Exenciones dispuestas por el Código:
OM
1) Los créditos por alimentos (art. 374).
2) El usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos, salvo en lo que no fuese
necesario para
proveer al sostenimiento y educación de éstos (art. 291 y 292).
.C
3) Los derechos de uso y habitación (art. 1449).
4) Los bienes dejados al deudor en calidad de beneficio de competencia (arts. 799 y

800).
DD
5) Las cosas que están fuera del comercio (art. 2337).
6) Los bienes de dominio público y los bienes privados del Estado afectados a un
servicio público.
LA
b) Exenciones dispuestas por leyes especiales:
1) El bien de familia (art. 38, ley 14.394), excepto que las deudas sean provenientes de
impuestos
FI
o tasas que graven el inmueble, créditos por construcción o mejoras, etc.; en ningún
caso el
embargo debe exceder el 50% de los frutos que produzca el bien.
2) El salario mínimo vital, en la proporción que establezca la reglamentación, salvo por

las deudas
alimentarias. Las remuneraciones que lo superen, pero que no lo doblen, serán
embargables hasta el
10% del excedente; si son superiores al doble, podrá embargarse hasta el 20% (art. 120,
ley 20.744
y decreto 484/87).
3) Los sueldos de los empleados públicos, respecto de obligaciones provenientes de
préstamos en
dinero o venta de mercaderías, salvo en las proporciones y condiciones fijadas por la ley
13.894.
4) El sueldo anual complementario para empleados públicos (art. 5, ley 12.915).
5) Las jubilaciones y pensiones de empleados de cualquier clase, con la salvedad de las
cuotas por

alimentos o litis expensas (art. 44, inc. c), ley 18037 y art. 156, ley 24.141).
6) Las asignaciones familiares (art. 23, ley 24.714).
7) La indemnización proveniente de accidentes de trabajo (art. 13.2, ley 24.028), y por
despido u
otras a favor del trabajador (arts. 147 y 149, ley 20.744).
8) El lecho cotidiano del deudor y su familia, las ropas y muebles de uso indispensable
y los
instrumentos necesarios para la profesión, industria, arte u oficio (art. 219, inc. 1º,
CPN).
9) Los muebles y útiles domésticos del agricultor, así como los elementos de trabajo
(art. 11, ley
OM
22.232).
10) Los inmuebles sobre los cuales el Banco Hipotecario Nacional haya otorgado
préstamos para
única vivienda propia (art. 35, ley 22.232).
11) Los depósitos hechos en la Caja Nacional de Ahorro Postal, hasta $ 100, con tal de
que los
ingresos mensuales no excedan los $ 3 (art. 41, decreto 14.682/46, ratificado por ley
12.921).
.C
12) Los depósitos constituidos para el ejercicio profesional por escribanos, salvo por
deudas
provenientes de la misma profesión (art. 15, ley 12.990).
DD
13) Los sepulcros, salvo por saldo de precio o importe de la construcción (art. 219, inc.
2 CPN).
B) Acciones aseguradoras del principio: Concepto de cada una:
1) Acciones aseguradoras: Son acciones judiciales de que disponen los acreedores a fin
LA
de impedir
que los bienes del deudor sean sustraídos de su función de elementos integrantes de la
garantía. Tales
acciones son:
FI
a) Acción revocatoria: tiende a la reconstrucción de la garantía del acreedor que ha sido
disminuida por la enajenación impugnada y persigue la ejecución de un bien que,

aunque ya salió

del patrimonio del deudor, continúa integrando aquella garantía.
b) Acción de simulación: ejercida por los acreedores, también procura salvar la

integridad del
patrimonio del deudor, mostrando que ciertos bienes que aparecen como enajenados
continúan
formando parte del acervo.
c) Acción subrogatoria: remedia la posibilidad de que el deudor insolvente se

despreocupe de

realizar ingreso de bienes que no le llevan a servir sino para desinteresar a sus
acreedores. Por ella,
los acreedores pueden sustituir al deudor inactivo en la gestión de sus derechos a fin de
lograr la
incorporación de bienes con los cuales resulte factible la satisfacción de su crédito.
2) Acciones preventivas: concepto: Con ellas, los acreedores pueden articular ciertas
medidas
preventivas, destinadas a impedir el egreso de bienes del patrimonio del deudor, a fin de
OM
que éste no se
torne insolvente con el perjuicio consiguiente de los acreedores, tales medidas son:
a) Embargo: Es una orden judicial que inmoviliza un bien determinado en el patrimonio

del deudor,
quien queda impedido para enajenar el objeto embargado. Si éste es una cosa inmueble,
el embargo se
.C
traba mediante la anotación de la orden judicial en el Registro de la Propiedad; en
cambio, si es una cosa
mueble, el embargo se realiza por el secuestro de la cosa, excepto si se trata de un
mueble registrable, que
DD
se realiza mediante anotación.
b) Inhibición general de bienes: Cuando se ignora los bienes del deudor no es posible
recurrir al
embargo, queda solamente la posibilidad de obtener una inhibición general de bienes,
LA
que el juez
101
FI


dispondrá se anote en el Registro de la Propiedad, y que durante 5 años impedirá al

deudor enajenar los
bienes inmuebles que tenga o llegue a adquirir por cualquier título (art. 207, CPN)
C) Distintas clases de créditos y acreedores: No todos los acreedores se encuentran en la

misma
situación, en algunos casos, con el propósito de reforzar el derecho de ciertos acreedores
y asegurar el
OM
cobro de sus créditos; la ley dota a éstos ya de un privilegio, ya de una garantía real. De
ahí surgen tres
clases:
1) Acreedores privilegiados: Son aquellos provistos por la ley de un privilegio,

consistente en el
derecho de ser pagados con preferencia a otro (art. 3875). Los privilegios son calidades
.C
accesorias de los
créditos en razón de la naturaleza de éstos.
Los privilegios derivan siempre de la ley, por lo mismo que son calidades inherentes a
DD
determinados
créditos, pero el deudor no puede constituir privilegios a favor de tal o cual acreedor.
Los privilegios se
clasifican en:
LA
a) Generales: recaen sobre todos los bienes del deudor, por ejemplo las deudas por
gastos de
justicia, los sueldos y salarios anteriores al concurso, y otros privilegios mencionados en

la ley
FI
24.522, de concursos.
b) Especiales: son aquellos cuyo asiento es un bien determinado.

2) Acreedores con garantía real: Son los que tienen establecido un derecho real a su
favor sobre
algún bien determinado del deudor. Estos, a su vez, se dividen en:
a) Acreedores hipotecarios: tienen un derecho real establecido en seguridad de un

crédito en
dinero sobre los bienes inmuebles del deudor (art. 3108).
b) Acreedores prendarios: son os que han constituido una prenda consistente en una
retención de

una cosa mueble del deudor en garantía del cumplimiento posterior de la deuda (art.
3204).
Según hemos visto, el titular de un derecho real goza del ius preferendi, en razón del
cual en caso de
concurrencia con el titular de un derecho personal sobre la misma cosa, tiene la
prioridad en el cobro.
3) Acreedores quirografarios o comunes: Son los que carecen de toda preferencia. Su

derecho entra
a hacerse efectivo sobre los bienes del deudor, después de haber sido desinteresados los
OM
acreedores
privilegiados y los que poseen una garantía real. Si entonces el producido de dichos
bienes no alcanza para
pagar a todos los acreedores comunes, se hace un pago a prorrata, es decir, se distribuye
el activo en
proporción al monto nominal de sus créditos.
.C
3.-BIENES Y COSAS
A) Conceptos respectivos y sistema del Código Civil: Es muy diversa la terminología

que al
DD
respecto siguen el Código Francés y sus comentaristas por una parte, y nuestro Código
por la otra. Para los
autores franceses “cosa” es todo lo que existe y que cae bajo la acción de los sentidos,
en tanto que
“bienes” son las cosas que tienen un valor económico.
LA
Para nuestro Código, la relación se invierte: el género es el “bien”, y la especie la

“cosa”. Es cierto que
los bienes comprenden tanto en el derecho francés como en el argentino los mismos
objetos, a saber: los
FI
objetos materiales e inmateriales susceptibles de valor. Pero en cambio, las cosas tienen
un significado
enteramente distinto, mucho más restringido en nuestro Código.
Según el art. 2311:“Se llaman cosas en este Código, los objetos materiales susceptibles

de tener un
valor...”, agregando el art. 2312:“Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e
igualmente las cosas,
se llaman ‘bienes’...”.
En síntesis, al comparar la terminología entre ambos derechos, vemos que los autores
franceses
consideran a los bienes como parte de un todo que son las cosas, en tanto el derecho
argentino invierte
esta relación de género-especie.
1) Concepto de cosa: La ley 17.711, introdujo una leve variante en el concepto de cosa y
ha

efectuado un agregado al art. 2311, que dice: “Se llaman cosas en este Código, los
objetos materiales
susceptibles de tener un valor.
Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas
naturales
susceptibles de apropiación”.
Si se compara la definición del art. 2311 con la anterior, se advierte el cambio de

“objeto corporal”
por el de “objeto material”. En cuanto a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles
OM
de aprobación, se
ha discutido si ellas tienen el carácter de cosas o bienes, la ley se pronuncia
implícitamente por lo primero.
B) Clasificación de las cosas
1) Cosas muebles e inmuebles: Cosas inmuebles son aquellas que están fijas en un lugar
.C
determinado, no pudiendo ser trasladadas a otro lugar. Por su parte, cosas muebles son
las que tienen la
propiedad de ser trasladadas de un lugar a otro (art. 2318).
DD
a) Importancia de la distinción: Desde diversos aspectos interesa distinguir las cosas en
muebles e
inmuebles:
102
LA
FI


1) Determinación de la ley aplicable: las cosas inmuebles se rigen por la ley donde se
sitúan (art.
10); en tanto las cosas muebles, si tienen situación de permanente, se sujetan a la ley del
lugar, de
lo contrario se rigen por la ley del domicilio del dueño (art. 11).
2) Formas de enajenación: las cosas inmuebles requieren escritura pública, tradición de
la cosa e
inscripción del acto en el Registro de la Propiedad (arts. 577, 1184, inc. 1 y 2505); para
OM
las cosas
muebles, en general, basta la mera tradición (art. 577).
3) Defensas posesorias: en el antiguo régimen, las cosas inmuebles daban lugar a las
acciones
posesorias (art. 2487); las cosas muebles, en cambio, no lo hacen (art. 2488). Con la ley
17.711, se
eliminó esa diferencia con el nuevo art. 2487, que generaliza los derechos.
o veinte
.C
4) Prescripción: las cosas inmuebles se adquieren por posesión continuada durante diez
años, con buena fe y justo título para lo primero, y sin requisitos para lo segundo (arts.
3999 y
DD
4015); las cosas muebles se adquieren por la simple posesión de ellas, de buena fe, lo
que se ha
llamado “prescripción instantánea”, salvo que se trate de cosas robadas o perdidas, las
cuales
requieren posesión de buena fe durante dos o tres años (arts. 2412 y 4016 bis), si la
LA
posesión es de
mala fe el periodo es de 20 años (art. 4016).
5) Administración de bienes ajenos: si se trata de cosas inmuebles, las facultades son
restringidas, por ejemplo: los padres no pueden enajenar o gravar inmuebles de sus hijos
sin
FI
autorización judicial (art. 297), los tutores y curadores también requieren autorización
(art. 434),
etc.; en tanto que tratándose de cosas muebles no requieren autorización.
6) Capacidad de derecho para adquirir cosas: los religiosos profesos no pueden adquirir
cosas

inmuebles, pero sí muebles al contado (art. 1160).

7) Régimen de las obligaciones: es muy diverso según que las cosas a darse sean
muebles o
inmuebles (art. 592 y 599).
8) Posibilidad de gravar unas y otras cosas: los inmuebles pueden ser objeto de la
hipoteca (art.
3108) y la anticresis (derecho del acreedor de percibir los frutos que dé la cosa) (art.
3239); los
muebles sólo pueden ser objeto de prenda (art. 3204).
9) Extensión de la transmisión de derechos: el adquirente de una cosa inmueble no
tiene, en
principio, más derechos que su autor (art. 3270); pero el adquirente de una cosa mueble
no se

perjudica por las fallas del título del autor, salvo que la cosa sea robada o perdida (arts.
2412 y
3271).
10) Competencia de los jueces: las acciones reales sobre cosas inmuebles deben
radicarse ante el
juez del lugar donde está situada la cosa litigiosa; si se tratan de acciones reales sobre
cosas
muebles, competen al juez del lugar en que se hallen o del domicilio del demandado
(art. 5, incs. 1
y 2 CPN, ley 22.434).
OM
b) Causas por las que tienen uno u otro carácter:
1) Cosas inmuebles: pueden serlo por su naturaleza, por accesión o por su carácter
representativo:
a) Por su naturaleza: están contempladas en el art. 2314, que dice: “Son inmuebles por
su
naturaleza las cosas que se encuentran por sí mismas inmovilizadas, como el suelo y
todas las
.C
partes sólidas o fluidas que forman su superficie y profundidad: todo lo que está
incorporado al
suelo de una manera orgánica, y todo lo que se encuentra bajo el suelo sin el hecho del
DD
hombre”.
b) Por accesión: existen dos clases de accesión:
•
Accesión física: dice el art. 2315:“Son inmuebles por accesión las cosas muebles que se
LA
encuentran realmente inmovilizadas por su adhesión física al suelo, con tal que esta
adhesión
tenga el carácter de perpetuidad”.
•
Accesión moral: tiene lugar cuando las cosas muebles son afectadas al servicio y
FI
explotación del fundo, de manera de formar con él una unidad económica, como dice el
art.
2316:“Son también inmuebles las cosas muebles que se encuentran puestas
intencionalmente,
como accesorias de un inmueble, por el propietario de éste, sin estarlo físicamente”.

c) Por su carácter representativo: dice el art. 2317:“Son inmuebles por su carácter

representativo los instrumentos públicos de donde constare la adquisición de derechos
reales
sobre bienes inmuebles, con exclusión de los derechos reales de hipoteca y anticresis”.
Esta
categoría es contradictoria, ya que resulta poco razonable estimar los instrumentos
públicos como
cosas inmuebles desde que no son cosas, jurídicamente hablando, ni son inmuebles.
2) Cosas muebles: revisten esta calidad, ya por su propia naturaleza, ya por su carácter
representativo,

pero contrariamente a la suposición que surge del art. 2313 no hay cosas muebles por
accesión.
a) Por su naturaleza: a esto se refiere el art. 2318, que dice: “Son cosas muebles las que
puedan
transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose por sí mismas, sea que sólo se muevan
por una
fuerza externa, con excepción de las que sean accesorias a los inmuebles”.
b) Por su carácter representativo: se refiere el art. 2319 in fine, diciendo que “Son
también
muebles... todos los instrumentos públicos o privados de donde constare la adquisición
de
OM
derechos personales”. Esta categoría presenta los mismos reparos que vimos en las
cosas
inmuebles por su carácter representativo.
2) Semovientes y locomóviles: Son una clase especial de cosas muebles:
103
.C
DD
LA
FI


a) Semovientes: Son cosas muebles que tienen la propiedad de moverse por sí mismos.
El codificador,
por una omisión difícilmente comprensible, dejó a los semovientes en la misma
condición jurídica que las
demás cosas muebles; pero en la práctica, por la fuerza del derecho consuetudinario, los
ganados no se
enajenan por simple tradición, y se utiliza el sistema de marcas y señales.
OM
Este sistema, aunque claramente avanza sobre las disposiciones del Código, se impone
por la
necesidad de resguardar una riqueza nacional como es la explotación ganadera ha
prevalecido sobre
consideraciones puramente teóricas.
b) Locomóviles: Se denominan locomóviles los artefactos rodantes de propulsión
.C
propia. La escasa
difusión de los locomóviles en la época de sanción del Código, hizo que no fueran
contemplados, por lo
que están sometidos al régimen común de las cosas.
DD
Como en el caso de los semovientes se ha insinuado en el orden provincial, la tendencia
a crear un
registro especial para los automóviles, asó con fines fiscales y de policía de la
propiedad, las provincias y
LA
los municipios han establecido registros de automotores y han hecho obligatoria la

inscripción de
cualquier transferencia de dominio.
Posteriormente, después de la sanción del decreto-ley 6582/58, ratificado por ley

FI
14.467, el sistema de
constitución y transferencia del dominio sobre automóviles quedó modificado. En
efecto, el art. 1º,
establece: “La transmisión de dominio de los automotores deberá formalizarse por
instrumento público o

privado y sólo producirá efecto entre las partes y con relación a terceros desde la fecha
de su inscripción
en el Registro de Propiedad del Automotor”.
3) Cosas fungibles y no fungibles:
a) Concepto: Según el art. 2324:“Son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de
la especie
equivale a otro individuo de la misma especie, y que pueden sustituirse las unas por las
otras de la misma
calidad y en igual cantidad”.

La calidad de “fungible” no proviene tanto de la naturaleza de la cosa, cuanto de la
intención de las
partes. Por eso, cosas que son generalmente fungibles, pueden dejar de serlo en
situaciones peculiares, por
ejemplo cosas de valor sentimental.
b) Importancia de la distinción: Radica principalmente en:
1) Régimen de las obligaciones: es diverso el régimen de las obligaciones: si se trata de
obligaciones de dar cosas no fungibles, el deudor no se libera sino por la entrega de las
OM
mismas
cosas, si ésta perece sin culpa del deudor, éste queda exonerado (art. 578 y 584); si
perece por
culpa del deudor, éste debe indemnizar al acreedor de los daños y perjuicios sufridos
(art. 579 y
.C
603). En cambio, tratándose de obligaciones de dar cosas fungibles, la pérdida de la
cosa
DD
individualizada en nada afecta a la deuda contraída.
2) Clases de contratos: hay contratos que sólo pueden versar sobre cosas fungibles, y
otros que no
LA
pueden referirse sino a cosas no fungibles: así la locación, el comodato sólo proceden en
las cosas
no fungibles, en tanto que el mutuo o el préstamo requiere cosas fungibles.

FI
4) Cosas consumibles y no consumibles:
a) Concepto: Dice el art. 2325:“Son cosas consumibles aquellas cuyas existencia

termina con el
primer uso y las que terminan para quien deja de poseerlas por no distinguirse en su

individualidad. Son
cosas no consumibles las que no dejan de existir por el primer uso que de ellas se hace,
aunque sean
susceptibles de consumirse o de deteriorarse después de algún tiempo”.
b) Paralelo con las cosas fungibles: A menudo, las cosas fungibles son también
consumibles, con
todo, conceptualmente la confusión no es posible, ya que pueden existir cosas que,
siendo fungibles, no
son consumibles.
5) Cosas divisibles e indivisibles:

a) Concepto: Para el art. 2326:“Son cosas divisibles, aquellas que sin ser destruidas
enteramente
pueden ser divididas en porciones reales, cada una de las cuales forma un todo
homogéneo y análogo
tanto a las otras partes como a la cosa misma...”.
Las cosas indivisibles no están definidas por el codificador, pero es claro que,
oponiéndose a las
divisibles, son las que carecen de la calidad que se reconoce en éstas. Cabe hacer notar
que el criterio de
divisibilidad es económico aún cuando la división material sea o no factible.
OM
b) Interés práctico: Se advierte con motivo de la partición de cosas comunes, y con
relación al
régimen de las obligaciones divisibles e indivisibles (arts. 667 y ss.). Con respecto a
esto, la ley 17.711 ha
agregado al art. 2326 el siguiente párrafo: “...No podrán dividirse las cosas cuando ello
convierta en
en materia de
.C
antieconómico su uso y aprovechamiento. Las autoridades locales podrán reglamentar,
inmuebles, la superficie mínima de la unidad económica”.

DD
Este concepto, si bien es acertado, aparece un tanto desubicado, porque el artículo se
limita a la
distinción de éstas cosas, y el agregado implica una regulación del derecho del dueño de
la cosa para
dividirla.
LA
c) El dinero: Con relación al dinero, ha de distinguirse su concepto económico y su

concepto jurídico:
1) Desde el punto de vista económico: para Cassel es todo medio de pago generalmente
FI
aceptado
y reconocido.
104


2) Desde el punto de vista jurídico: el dinero tiene un significado más restringido,

siendo el
concepto de dinero: la unidad ideal de valor creada por el Estado y a los medios
concretos de pagos
representativos de esa unidad.
Bajo este enfoque, el dinero es una cosa mueble, fungible consumible y divisible, en
relación
OM
con la unidad ideal de la cual la pieza de dinero es expresión de múltiplo o submúltiplo.
Además,
se caracteriza por tener curso forzoso y numeralidad.
6) Cosas principales y accesorias:
a) Concepto: Puede haber entre las cosas, no obstante su individualidad, cierta relación
que las
.C
vincule de tal manera que no sea posible concebir la existencia de algunas de ellas, sin
la existencia de
otras. Según el art. 2327: “Son cosas principales las que puedan existir para sí mismas y
DD
por sí mismas”.
Por el contrario, el art. 2328 dice: “Son cosas accesorias aquellas cuya existencia y
naturaleza son
determinadas por otra cosa, de la cual dependen, o a la cual están adheridas”. De ahí que
LA
las cosas
accesorias no tengan un régimen propio y autónomo, sino que deban seguir la suerte de
la cosa principal.
b) Interés práctico: Reside en conocer qué cosas son accesorias y cuáles son las
FI
principales, sobre
esto el Código da un sistema completo:

1) Dice el art. 2331:“Las cosas que natural o artificialmente estén adheridas al suelo,
son cosas

accesorias del suelo”. Por su parte, el art. 2332 amplía esta categoría prescribiendo:
“Las cosas
que están adheridas a las cosas adherentes al suelo, como a los predios rústicos o
urbanos, son
accesorias a los predios”.
2) Para el art. 2333:“Cuando las cosas muebles se adhieran a otras cosas muebles sin
que se
altere su sustancia, serán cosas principales aquellas a que las otras no se hubiesen unido
sino con
el fin de uso, ornato, complemento o conservación”. En este caso, prevalece el principio
funcional,
por el cual el valor de las cosas no determina su calidad de accesoria (art. 2335).

3) Si el criterio funcional no permite distinguir cuál es la cosa principal y cuál es la
accesoria, se
acude a la compulsa del valor económico y aún supletoriamente a la comparación del
volumen, así
lo dispone el art. 2334:“Si las unas se han adherido a las otras, para formar un todo, sin
poderse
distinguir la accesoria de la principal, se tendrá por principal la de mayor valor. Si los
valores
fueren iguales, será la principal la de mayor volumen. Si los valores y volúmenes fueren
iguales,
no habrá cosa principal ni cosa accesoria”.
OM
7) Frutos y productos
a) Concepto: Una clase de frutos se considera cosas accesorias respecto de las cosas que
los
producen; otros, en cambio, se identifican con estas mismas cosas. Los frutos son las
cosas nuevas que
sustancia.
.C
regular y periódicamente produce una cosa existente, sin alteración ni disminución de su
Los productos son las cosas que se extraen de una cosa existente, la cual no se vuelve a
DD
producir, y
queda disminuida o alterada en su sustancia, a consecuencia de la separación de
aquellos. Los productos
nunca se reputan accesorios de la cosa de la cual se extraen.
LA
b) Clases de frutos: Los frutos se dividen en:

1) Frutos naturales: son los que la cosa produce espontáneamente y sin intervención
principal del
hombre.
2) Frutos industriales: son los que la cosa produce, mediante la acción principal del
FI
hombre.
3) Frutos civiles: son las rentas provenientes del uso o del goce de las cosas, asó como
las que se
obtienen en el carácter de salario correspondiente al carácter de salario correspondiente
al trabajo, o

de honorarios compensatorios (art. 2330).
Los frutos naturales e industriales no son accesorios de la cosa que los produce, porque
están unidos a
esta cosa y forman un todo con ella (art. 2329); en cambio los frutos civiles se
consideran accesorios de
las cosas que los origina (art. 2330).
8) Cosas adheridas al suelo y a otros inmuebles: Sobre este respecto el Código dice:
Artículo 2331: “Las cosas que natural o artificialmente estén adheridas al suelo, son
cosas
accesorias del suelo”.

Artículo 2332: “Las cosas que están adheridas a las cosas adherentes al suelo, como a
los predios
rústicos o urbanos, son accesorias a los predios”.
En cuanto a las cosas adheridas a otros inmuebles, surgen dos artículos:
Artículo 2315: “Son inmuebles por accesión las cosas muebles que se encuentran
realmente
inmovilizadas por su adhesión física al suelo, con tal que esta adhesión tenga el carácter
de perpetuidad”.
Artículo 2316: “Son también inmuebles las cosas muebles que se encuentran puestas
intencionalmente, como accesorias de un inmueble, por el propietario de éste, sin estarlo
físicamente”.
OM
9) Cosas dentro y fuera del comercio:
a) Concepto: Expresa el art. 2336:“Están en el comercio todas las cosas cuya

enajenación no fuere
expresamente prohibida o dependiente de una autorización pública”. Por el contrario,
están fuera del
pública. Para
.C
comercio las cosas cuya enajenación fuese prohibida o dependiese de una autorización
nuestro Código, la clasificación no finca en la posibilidad de apropiación, puesto que las

cosas se
DD
encuentran en esa situación, sino en la posibilidad de enajenar las cosas.
b) La inalienabilidad absoluta y relativa
105
LA
FI


1) Inalienabilidad absoluta: el art. 2337 dice: “Las cosas están fuera del comercio, o por
su
inenajenabilidad absoluta o por su inenajenabilidad relativa.
Son absolutamente inenajenables:
1. Las cosas cuya venta o enajenación fuere expresamente prohibida por la ley.
2. Las cosas cuya enajenación se hubiere prohibido por actos entre vivos y
OM
disposiciones de última
voluntad, en cuanto este código permita tales prohibiciones”.
Esta disposición se refiere a aquellas cosas cuyo dominio está vedad a los particulares,
no es, según
Segovia, un impedimento para venderlas, por lo que las cosas no estarían fuera del
comercio.
2) Inalienabilidad relativa: el art. 2338 expresa: “Son relativamente inenajenables las
que necesiten
.C
una autorización previa para su enajenación”. Por ejemplo, los bienes privados de
Estado, los bienes de
los incapaces, las cosas habidas gratuitamente por los menores emancipados, etc.
DD
10) Cosas registrables y no registrables:
a) Concepto: Por regla, todos los inmuebles son cosas registrables, puesto que
necesariamente deben
LA
matricularse, esto es, incorporarse al Registro de Propiedad, a los efectos de tener

control de
transferencias, notificación de embargos, etc.
En cambio, los muebles no son registrables, por excepción, algunos deben ser inscriptos
FI
en registros
esenciales que corresponden a ciertas categorías de cosas, tales como los registros de
autos, aeronaves,
buques, etc.; estos registros pueden ser llevados por el Estado, nacional o provincial, o
por entidades

privadas, por ejemplo: el registro de caballos pura sangre, la acciones de sociedades

anónimas, etc.
b) Interés práctico: Reside en la necesidad de proteger la riqueza mobiliaria, ya que

tienden a la
exteriorización de los derechos que adquiere el titular de la cosa frente a los terceros,
obteniendo una
adecuada protección jurídica. Otro interés se da en la división de bienes, de la sociedad
conyugal, en la
herencia, en cuanto se hace necesario el conocimiento del acervo a dividir.
UNIDAD X

1.-HECHOS EN GENERAL. HECHOS JURÍDICOS
A) Hechos: su función en el derecho: Toda relación jurídica, lo mismo que cualquier

fenómeno de la
naturaleza, está sujeta al principio de razón suficiente, que conduce a la investigación de
la causa de dicha
relación jurídica. Si analizamos la relación, para determinar la medida de los derechos y
deberes de uno y
otro, será menester acudir al estudio de la causa de esa vinculación.
OM
Es dable, pues, concluir en primer lugar que toda relación jurídica reconoce su origen
(causa eficiente)
en un hecho que le antecede, en segundo término, la índole y calidad de la relación
jurídica depende de la
índole y calidad de hecho que constituye su causa.
En síntesis, como dice Ortolán: “la función de los hechos en la jurisprudencia, es una
función
.C
eficiente. Si los derechos nacen, si se modifican, si se transfieren de una persona a otra,
si se extinguen, es
siempre a consecuencia o por medio de un hecho. No hay derecho que no provenga de
DD
un hecho, y
precisamente de la variedad de hechos procede la variedad de los derechos”.
B) Hechos jurídicos: análisis conceptual: Los hechos que interesan al derecho son
aquellos que
LA
tienen la virtualidad de causar un efecto jurídico, tales son los hechos jurídicos que el
art. 896 define
como: “Los hechos de que se trata en esta parte del código son todos los
acontecimientos susceptibles de
producir alguna adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos u
obligaciones”.
FI
El concepto, con la variación del agregado “obligaciones”, es una transcripción idéntica

del Esbozo.
La noción doctrinaria de hecho jurídico se remonta a Savigny, que dice que el hecho

jurídico, para ser tal,

tiene que producir una consecuencia de derecho.
En cambio, en el sistema del Código, basta que exista la posibilidad de que un

acontecimiento
produzca un cierto efecto jurídico para que el ordenamiento legal pueda considerarlo
como hecho jurídico.
Para De Ruggiero, los derechos recorren un ciclo que se resumen en tres momentos:
1) Adquisición: Tiene lugar cuando se une un derecho al sujeto que resulta así su titular,
entendiéndose por título de adquisición el hecho por el cual la ley asigna fuerza
suficiente para causar
adquisición. Existen dos tipos de adquisición:

a) Originaria: cuando el derecho que se une al sujeto surge de él directamente y de un
modo
autónomo, independientemente de toda otra relación jurídica.
b) Derivada: cuando el derecho procede de una relación jurídica preexistente, de la cual

proviene
la prerrogativa del nuevo titular, ya sea que se transmita de un sujeto a otro (traslativa),
ya sea
OM
sobre el derecho preexistente se constituya a favor del adquirente alguna parte de las
prerrogativas
106
.C
DD
LA
FI


que antes permanecían incluidas en el conjunto de atribuciones del primitivo titular

(constitutiva).
El derecho en la adquisición originaria es independiente y autónomo.
2) Extinción: Es la destrucción o consumición de un derecho que deja de existir para

alguna otra
persona. Pérdida es la separación del derecho de su actual titular, que no impide una
ulterior adquisición a
OM
favor de otra persona, sea por un modo originario, como ocurre con la ocupación de la
cosa abandonada, o
por un modo derivado, como es la transferencia del dominio.
3) Modificación: son los cambios, alteraciones o incrementos que inciden sobre el

derecho. Las
.C
modificaciones pueden ser:
a) Modificación subjetiva: es todo cambio que el derecho experimenta en la persona de
su titular,
que puede consistir en la sustitución de una persona por otra, o en la agregación de
DD
nuevas personas
que entran a participar en el goce del derecho como el titular primitivo.
b) Modificación objetiva: se refiere al contenido del derecho, a su vez, se divide en:
1) Modificación cuantitativa: ocurre cuando el objeto se incrementa o disminuye.

LA
2) Modificación cualitativa: no es la extensión del objeto que lo cambia, sino su

naturaleza o
identidad.
C) Clasificación de los hechos jurídicos: El principium divisionis es la causa que los

FI
produce. Así
surge el siguiente cuadro:
Hechos externos: o hechos naturales o accidentales, son aquellos cuya causa

es extraña al hombre (por ejemplo: terremotos tempestades, inundaciones,

etc.).
Actos jurídicos: son los actos

lícitos realizados con el fin
Lícitos: son los
inmediato de producir la
que la ley no
adquisición, modificación,

prohíbe, se
transferencia o extinción de un
despliega la
Voluntarios:
derecho (art. 944).
OM
libertad humana
Hechos son realizados

humanos: son con
Actos lícitos propiamente
107
.C
los que discernimiento,
DD
dichos: no se efectúan con el fin
Cuasidelitos: son aquellos

provienen del intención y obrados sin ejemplo: de
LA
anterior (por intención cultivar,

hombre voluntad
Involuntarios: son aquellos actos realizados autor obra con

FI
Delitos: el sin
pescar, etc.).
dañar.

discernimiento, intención ni libertad intención de dañar

Hechos
Jurídicos
Ilícitos: son actos

reprobados por la
OM
D) Hecho y acto jurídico: distinción: Entre hecho y actos jurídico existe la
ley, originan
diferencia que hay entre el género y la especie. Todo acto jurídico (especie), es
obligaciones de
.C
también hecho jurídico (género), pero a la inversa, no todo hecho jurídico
indemnizar
DD
es acto jurídico. El hecho jurídico se caracteriza por la ausencia del propósito de
causar el efecto jurídico que produce, cosa que es imposible en el acto jurídico.
2.-ACTOS VOLUNTARIOS
LA
A) Concepto y condiciones
1) Concepto: Según el art. 897: “Los hechos humanos son voluntarios o involuntarios.
Los hechos se
juzgan voluntarios, si son ejecutados con discernimiento, intención y libertad”.
FI
2) Condiciones: Son los elementos esenciales del acto voluntario, pueden clasificarse
en:
a) Condiciones internas: discernimiento, intención y libertad
b) Condiciones externas: son las diversas manifestaciones de la voluntad, por ejemplo:

declaración formal, expresa, tácita, etc.
B) Condiciones internas: enumeración: Como vimos, se encuentran enumerados en el

art. 897, que
dice: “Los hechos humanos son voluntarios o involuntarios. Los hechos se juzgan
voluntarios, si son
ejecutados con discernimiento, intención y libertad”. La ausencia de cualquiera de esos
requisitos hace al
acto involuntario.
C) El discernimiento

1) Concepto: Es la aptitud del espíritu humano que permite distinguir lo verdadero de lo
falso, lo justo
de lo injusto, y apreciar las consecuencias convenientes o inconvenientes de las
acciones humanas. Trae
como consecuencia la imputación moral del acto y, por lo tanto, la responsabilidad del
acto y sus
consecuencias.
El discernimiento es una aptitud natural, y por esto se distingue de la capacidad que es

una aptitud
legal. Puede existir capacidad sin discernimiento (pérdida transitoria de la razón), e
OM
incapacidad con
discernimiento (demente en intervalo lúcido).
2) Causas obstativas: Son aquellas situaciones en que el individuo no es dueño de sus

facultades
mentales, por lo que las causas obstativas son dos:
suficiente
.C
a) Inmadurez mental: El hombre, hasta haber cumplido cierta edad, no adquiere una
madurez intelectual que lo habilite para el conocimiento general de las cosas y para
apreciar el alcance de
DD
sus acciones. Para precisar el momento desde que el individuo se reputa con
discernimiento, existen dos
sistemas: rígido, que fija una cierta edad; flexible, que presume el discernimiento,
quedando al juez su
determinación.
LA
Nuestro Código sigue el sistema rígido, tal como surge del art. 921, que dice: “Los actos
serán
reputados hechos sin discernimiento, si fueren actos lícitos practicados por menores
impúberes, o actos
ilícitos por menores de diez años...”.
FI
Como vemos, Vélez Sarsfield fija como edad presuntiva de discernimiento los diez años
para los actos
ilícitos, y a partir de los catorce para actos lícitos, teniendo desde ese momento pleno

discernimiento. Las
presunciones del art. 921 no admiten prueba en contrario, establecida la edad del agente,
el art. 909
previene que: “Para la estimación de los hechos voluntarios, las leyes no toman en
cuenta la condición
especial, o la facultad intelectual de una persona determinada...”.
b) Insanidad mental: Es la falta de salud mental, a la que debe asimilarse la privación de

la razón que
deriva no de una cosa orgánica sino accidental. Ambos supuestos están contemplados en
el art. 921, que
en su segunda y tercera parte rezan: “Los actos serán reputados hechos sin
discernimiento... los actos de

los dementes que no fuesen practicados en intervalos lúcidos, y los practicados por los
que, por cualquier
accidente, están sin uso de razón”.
Cabe aclarar que la norma alcanza tanto a los dementes interdictos como a los que no lo
están, y
también a los actos lícitos e ilícitos. Tal como surge del art. 1070, que dice: “No se
reputa involuntario el
acto ilícito practicado por dementes en lúcidos intervalos, aunque ellos hubiesen sido
declarados tales en
juicio; ni los practicados en estado de embriaguez, si no se probare que ésta fue
OM
involuntaria”. Hay
embriaguez involuntaria cuando la ingesta es forzada, lo mismo se imputa a la ingesta
forzada de drogas.
108
.C
DD
LA
FI


D) La intención
1) Concepto: Consiste en el propósito de la voluntad en la realización de cada uno de

los actos
conscientes. La ausencia se caracteriza por la discordancia entre el fin o propósito del
acto y el resultado
que éste produce; cuando hay concordancia entonces el acto es intencionado.
OM
2) Causas obstativas: Son aquellos acontecimientos que falsean el fin de la acción, estos
son:
a) Error o ignorancia: se produce por una contingencia no imputable a persona alguna

determinada
un desencuentro o discordancia entre el fin o propósito del acto y el resultado del
mismo. Al supuesto de
.C
error se refiere expresamente el codificador en el art. 922, según el cual: “Los actos
serán reputados
practicados sin intención, cuando fueren hechos por ignorancia o error...”. La ignorancia
es la falta de
DD
conocimiento, mientras que el error es un falso conocimiento, pero no es invocable el
error de derecho.
b) Dolo: se produce cuando la discordancia surge no del accionar del agente, sino de
una voluntad
LA
externa que induce a la realización del acto involuntario, tal como dice el art.
931:“Acción dolosa para
conseguir la ejecución de un acto, es toda aserción de lo que es falso o disimulación de
lo verdadero,
cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin”.
FI
El art. 932 da los caracteres para que el dolo sea considerado como medio de nulidad de
un acto, éstos
son: que sea grave, que sea causa determinante de la acción, que ocasione un daño
importante, y que el

dolo no provenga de ambas partes.
c) El Código admite como factor excluyente de la intención a la fuerza o intimidación

(art. 922), pero
esto es inconsistente, pues si se reconoce a la libertad como elemento de la voluntad, no
es admisible
considerar las fallas de la libertad como fallas de intención.
3) Prueba de la intención: La intención en el obrar humano se presume hasta prueba en

contrario, así,
quien alegue encontrarse en alguno de los supuestos excepcionales nombrados, deberá
desvirtuar la

presunción, aportando pruebas del error o del dolo. Si falla en su comprobación, el acto
obrado se
considera voluntario.
E) Libertad: Es la espontaneidad de la determinación del agente, el acto será efectuado

con libertad
cuando no se ejerza sobre la coacción externa que excluya la espontaneidad de su
determinación. Si, por el
contrario, concurre una causa que elimina la espontaneidad del sujeto, forzándolo a
obrar en un cierto
sentido, entonces el acto ha sido realizado sin libertad, y será tratado por la ley como
OM
involuntario, con el
aditamento de que las consecuencias del acto no serán imputadas a su autor material,
sino a su autor
moral, que sería quien hubiese ejercido la presión exterior.
1) Restricción legítima de la libertad: casos: Nuestro Código consigna tres supuestos en

los cuales
.C
se concede derecho de la violencia para presionar la voluntad del agente, a fin de
determinar su conducta.
Estos supuestos son:
DD
a) El art. 910 dice que: “Nadie puede obligar a otro a hacer alguna cosa, o restringir su
libertad,
sin haberse constituido un derecho especial al efecto”. Es decir, cuando mediante
convención,
alguien compromete algún aspecto de su actividad poniéndola al servicio de otro.
LA
b) Por su parte, el art. 911 dice: “Nadie puede obligar a otro a abstenerse de un hecho
porque éste
pueda ser perjudicial al que lo ejecuta, sino en el caso en que una persona obre contra el
deber
prescripto por las leyes, y no pueda tener lugar oportunamente la intervención de las
FI
autoridades
públicas”. En este supuesto, se autoriza el uso de la fuerza para impedir la realización de
un acto
ilícito y que no haya tiempo para hacer intervenir a la autoridad.
c) Por último, el art. 912 establece: “Quien por la ley o por comisión del Estado, tiene el

derecho
de dirigir las acciones de otro, puede impedirle por la fuerza que se dañe a sí mismo”.
Así, para
que el ejercicio de la violencia resulte legítima es menester que el autor de la violencia
debe
investir la calidad requerida y que el fin lo justifique.
F) Condiciones externas: la manifestación de la voluntad: las condiciones internas son

insuficientes
para conformar el acto voluntario, que requiere la traducción al mundo exterior del
estado de conciencia
del sujeto, mediante un hecho perceptible, tal es la manifestación de la voluntad. Esta
necesidad de

exteriorización está consignada en el art. 913, según el cual “Ningún hecho tendrá el
carácter de
voluntario, sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste”.
1) Diversas formas: Se encuentran enunciadas en el art. 915, que reza: “La declaración
de la
voluntad puede ser formal o no formal, positiva o tácita, o inducida por una presunción
de la ley”.
Pasamos a considerar las categorías:
a) Declaración formal y no formal
OM
1) Declaración formal: según el art. 916:“Las declaraciones formales son aquellas cuya
eficacia
depende de la observancia de las formalidades exclusivamente admitidas como

expresión de la
formalidades
.C
voluntad”, de manera que su efecto se encuentra subordinado al cumplimiento de las
exigidas por la ley.

DD
109
LA
FI


2) Declaración no formal: es independiente del modo de expresión escogido por las

partes, que
conservan la libertad de elegir la forma del acto que ellas juzgan más adecuada para
traducir su
voluntad.
OM
b) Declaración expresa y tácita
1) Declaración expresa: es la manifestación de la voluntad de las partes realizada con la

intención
de exteriorizar dicha voluntad. La manifestación se exterioriza verbalmente, o por

escrito, o por
.C
otros signos inequívocos con referencia a determinados objetos (art. 917), la
importancia de las
DD
manifestaciones se encuentra escalonada en el artículo mencionado.
2) Declaración tácita: según el art. 918 “La expresión tácita de la voluntad resulta de
aquellos
LA
actos, por los cuales se puede conocer con certidumbre la existencia de la voluntad, en
los casos
en que no se exija una expresión positiva, o cuando no haya una protesta o declaración
expresa
FI
contraria”. Así, la manifestación tácita es el resultado de la conexión de diversos actos

cumplidos
por el sujeto que muestran la existencia de una determinada voluntad.

c) Declaración presumida por ley: es una subespecie de la manifestación tácita, con la

particularidad
de que es la ley la que deduce de la conducta cumplida por las partes, la existencia de
una determinada
voluntad.
2) El silencio y la manifestación de la voluntad: Contrariamente a lo expresado en el

dicho vulgar,
según el cual “el que calla otorga”, el silencio no constituye una manifestación de
voluntad, sino en los
supuestos excepcionales previstos por la ley.

El codificador ha sentado esta regla y consignado las excepciones en el art. 919, que
expresa: “El
silencio opuesto a actos, o a una interrogación, no es considerado como una
manifestación de voluntad,
conforme al acto o a la interrogación, sino en los casos en que haya una obligación de
explicarse por la
ley o por las relaciones de familia, o a causa de una relación entre el silencio actual y las
declaraciones
precedentes”.
Si bien el artículo transcripto deja bien en claro que el silencio, en principio, no puede
OM
entenderse
como un asentimiento; pero hay leyes que consignan excepciones a esta regla, en cuyo
caso el silencio sí
vale como una manifestación de voluntad concordante, como ocurre:
a) Cuando hay obligación legal de explicarse (art. 919, inc. 1º y 1031);
.C
b) Cuando hay obligación de explicarse proveniente de las relaciones de familia;
c) Cuando hay una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes.
DD
G) Prevalencia de las condiciones externas o internas
1) Distintas teorías: El análisis de los actos voluntarios nos permitió descubrir los
elementos internos
y externos que lo integran, pero puede suscitarse alguna divergencia entre la voluntad
LA
interna del sujeto y

la exteriorización de la misma, planteándose entonces la cuestión referente al
predominio ya del querer
íntimo del agente, ya de su manifestación externa. Ese conflicto fue resuelto a través de
dos teorías
FI
antagónicas y una ecléctica:
a) Teoría clásica de la voluntad real: según esta teoría francesa el elemento esencial y
definidor del
acto voluntario, al que hay que acudir para fijar el alcance de éste, es la intención

efectiva del agente,

siendo la declaración un simple medio de prueba de su voluntad.
Si la ley ha conferido a los particulares la facultad de reglar sus derechos, conforme a su

arbitrio (art.
1197), es lógico concluir que para determinar el alcance de los derechos reglados hay
que atenerse a la
efectiva y real voluntad de las partes más que a su infiel exteriorización, de lo contrario
se vulneraría el
principio de autonomía de la voluntad.
b) Teoría de la declaración o de la voluntad declarada: según esta teoría alemana, el acto

voluntario debe ser entendido conforme a la voluntad que surge de la declaración,
independientemente de
que esa significación corresponda o no a la efectiva voluntad interna del sujeto.
Aquel que emite una declaración jurídica, debe aceptar que su vinculación con la
contraparte sea
considerada conforme al sentido normal de las expresiones empleadas, pues el derecho
sólo conoce las
manifestaciones externas y reconocer la voluntad interna sería vulnerar las relaciones
privadas.
OM
c) Posición ecléctica: la solución que consulta mejor las exigencias de la vida jurídica
no se atiene
rigurosamente a alguno de los principios en pugna, sino que, partiendo de uno y otro
punto de vista,
elabora, mediante concesiones a la posición contraria, un sistema que combina la
necesidad de respetar la
real intención de las partes creadores del acto, con la seguridad y confianza que deben
.C
prevalecer en las
relaciones humanas para que pueda hablarse de un verdadero orden jurídico.
2) Posición del Código Civil: Nuestro Código adopta la concepción clásica, que hace
DD
predominar la
voluntad real del agente sobre la declaración. Así resulta:
a) Del requisito de la intención como elemento indispensable del acto voluntario (arts.
897 y 900),
LA
con la posibilidad consiguiente de que la declaración carente de intención real del

agente, sea
considerada como manifestación involuntaria.

FI
b) De la aceptación de la teoría general de los vicios de la voluntad, que muestra cómo

en la
divergencia entre la voluntad interna y la declaración suscitada por error, ignorancia,

dolo o
violencia, hay que atenerse a la real intención del agente.
110

c) Especialmente de lo dispuesto por el art. 926, según el cual, el error sobre la sustancia
de la
cosa anula el acto jurídico, es el que recae sobre la cualidad de ella que se ha tenido en
miras. Este
concepto subjetivo acerca de la sustancia del objeto del acto, que está provisto por la
intención o
OM
propósito de la víctima del error, demuestra acabadamente la prevalencia que
corresponde acordar
a la voluntad real del agente sobre su incorrecta declaración.
d) Finalmente, de la correspondencia existente entre aquél predominio de la voluntad

real sobre la
.C
declaración que la desfigura y el fundamental respecto a la autonomía de la voluntad
(arts. 1197 y
DD
1198), que debe ser amparada en tanto se ejerza dentro de la órbita no vedada por la ley.
Si se confiere a los particulares la facultad de reglar sus relaciones dentro de ese sector,
conforme a
LA
su legítimo arbitrio, no ha de ser para sustituir sus efectivos designios por lo que
pudieran resultar
azarosamente de una desacertada exteriorización del propósito concebido.

FI
El principio expresado sólo marca una orientación general, morigerada por la incidencia
de
disposiciones particulares, que en resguardo de la seguridad del tráfico jurídico,
mantienen la eficacia de

ciertas manifestaciones de voluntad, no obstante la discordancia existente entre ellas y

el íntimo querer del
sujeto que las realiza. Es lo que ocurre en los siguientes casos:
a) Actos jurídicos celebrados mediante error inexcusable, para que el error sea invocado
por la
víctima, debe ser excusable, es decir, tener razón para errar (art. 929).
b) La simulación de os actos jurídicos no afecta a terceros, para quienes dichos actos

son
enteramente correctos, no obstante que las partes no han tenido la intención efectiva de

constituirlos (art. 996).
c) La reparación de los perjuicios que causa un acto inválido (art. 1056), aún cuando
este acto no
produzca sus efectos propios en razón de la nulidad que sobre él pesa, podrá dar lugar a
la
indemnización de los daños y perjuicios que la frustración del acto provoca, si se han
reunido los
OM
demás requisitos de los actos ilícitos, o sea, si tales daños son imputables a alguna de las
partes por
su culpa o dolo (arts. 1056, 1066 y 1067).
Otra excepción importante a la teoría de la intención real, no incluida expresamente en

nuestro
.C
Código, consiste en la nula influencia de la reserva mental sobre el contenido del acto
jurídico. La reserva
mental ocurre cuando conscientemente el declarante quiere en su fuero interno algo
DD
diferente a lo
expresado, en tal caso, el acto vale por lo que se dice y no por lo que se piensa.
Esto es así, porque la mala fe no es amparada por el derecho y porque si se admite la

eficacia de la
LA
reserva mental para desvirtuar la declaración, toda seguridad jurídica quedaría

arruinada, y con ella, la
misma ordenación social.
3.-ACTOS VOLUNTARIOS. IMPUTABILIDAD

FI
A) Imputabilidad: Todo lo que acontece con alguna relevancia en el derecho, responde a

un hecho
anterior al que le sirve de causa o antecedente e influye en otro y otros hechos
concomitantes o

consecuentes, pero la realidad social no es simple, sino compleja.
Corrientemente, el hecho reputado originario se conecta con otro hecho distinto que
modifica las
consecuencias intrínsecas del primero, a tal extremo que se convierte en causa eficiente
(concausa) de
nuevas derivaciones que el hecho originario, por sí mismo, no habría producido.
Finalmente, este proceso de sucesivas concausaciones ocurre en el tiempo, factor que

opera alejando y
borrando de nuestra conciencia los antecedentes de los hechos que capta nuestro
entendimiento, de manera
de llegar hasta impedir su vinculación.

B) La relación de causalidad
1) Distintas teorías: La cuestión planteada es establecer en cuáles consecuencias de los

actos
humanos son imputables al agente y cuáles otras no. Al respecto se dieron dos
posiciones:
a) Teoría de la reparación integral: es una solución simplista a tan importante asunto,

que pretende
que siempre es posible atribuir al agente las consecuencias derivadas de sus actos, para
OM
exigirle la
consiguiente responsabilidad, con tal que se demuestre la relación de causalidad entre el
acto del sujeto y
el efecto producido, es decir, admite la responsabilidad del agente por todas las
consecuencias que le son
físicamente imputables.
del agente que
.C
El rígido criterio alemán de la reparación integral, independientemente de la intención
ha desencadenado el proceso causal, es refutado por sus lógicas conclusiones contenidas

en sus premisas.
DD
Hasta sus propios creadores se ven precisados a reconocer que el sistema,
aparentemente absoluto, debe
ser limitado por el sentido jurídico del juez, con lo cual el criterio subjetivo de la
reparación integral queda
sustituido por el prudente arbitrio judicial.
LA
b) Teoría de la reparación justa: esta doctrina francesa sostiene que debe entenderse la
responsabilidad del agente sólo en aquellas causas que pudieron estar en la prevención y
en la advertencia
del sujeto. Es decir, se predica la responsabilidad del sujeto por aquellas consecuencias
FI
querazonablemente se pueden imputar a él. Éste es el sistema seguido por el Código

Civil.
111


2) El sistema del Código Civil: Dado que, según la teoría seguida, la responsabilidad en
general se
basa en la aptitud que tiene el sujeto de conocer y aceptar las consecuencias de sus actos
voluntarios, por
lo que la ley lo hace pasible de una sanción resarcitoria.
La extensión de dicha responsabilidad debe quedar regulada por la efectiva posibilidad

en que se haya
OM
encontrado el agente de apreciar el efecto derivado de su actividad. Esto se encuentra
regulado en el art.
902, que dice: “Cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno
conocimiento de las cosas,
mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos”.
Lo expuesto demuestra la íntima vinculación existente entre la responsabilidad del

agente y la
.C
gravedad de la falta en que hubiere incurrido: a mayor imprevisión o negligencia, más
intensa
responsabilidad; a intención dolosa, máxima responsabilidad.
DD
Pero tratándose de establecer la extensión de establecer la extensión de la
responsabilidad del sujeto
será indispensable considerar la magnitud del daño causado por el sujeto, la proporción
en que queda
LA
atribuírsele a él o a otros factores extraños (concausas), y en la medida en que sea justo

conforme a la
culpa o dolo imputarle el daño que ha causado.
En suma, la regulación de los principios generales de la responsabilidad civil está

FI
gobernada por las

siguientes consideraciones:
a) La base de la responsabilidad radica en la efectiva posibilidad que tenga el sujeto de

prever las

consecuencias de su actividad.
b) La computación del daño ocasionado por el agente.
c) La discriminación de las causas del daño, para establecer la proporción en que el

efecto total
(daño ocasionado) ha sido causado por el agente (daño causado).
d) La imputación que en justicia corresponde hacer del daño causado, en razón de la

culpa o dolo

del agente.
C) Los grados de imputabilidad: Ellos aparecen estructurados a través de los arts. 901 y
ss.,
partiendo de la relación de causalidad existente entre el acto del agente (causa eficiente)
y el daño
producido (consecuencia).
En este sentido, dice el art. 901:“Las consecuencias de un hecho que acostumbra

suceder, según el
curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este código ‘consecuencias
OM
inmediatas’. Las
consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un
acontecimiento distinto, se
llaman ‘consecuencias mediatas’. Las consecuencias mediatas que no pueden preverse
se llaman
‘consecuencias causales’”. Analizaremos a continuación los grados.
hecho
.C
1) Consecuencias inmediatas: son las que suelen suceder ordinariamente si ocurre el
originario. No son forzosas, pues pueden frustrarse por la intervención de una causa
extraña, pero de
DD
ordinario resultan del hecho originario o por la conexión de otro hecho que acompañe al
primero. En
cuanto a la imputabilidad, ésta es siempre imputable al autor del hecho involuntario, tal
como surge del
art. 903, que dice: “Las consecuencias inmediatas de los hechos libres, son imputables
LA
al autor de ellos”.
2) Consecuencias mediatas: Derivan de la conexión del hecho originario con otro

acontecimiento
distinto, no asociado necesariamente al primero. Reciben este nombre porque las causa
FI
el hecho originario
por medio de su vinculación con otro hecho diferente.
En cuanto a su imputabilidad, éstas se imputan al agente en cuanto éste las hubiera

previsto o podido

prever, tal como dice el art. 904:“Las consecuencias mediatas son también imputables al
autor del
hecho, cuando las hubiere previsto, y cuando empleando la debida atención y
conocimiento de la cosa,
haya podido preverlas”. Del artículo surgen tres supuestos:
a) El sujeto previó las consecuencias y obró (dolo): hay imputación de la consecuencia y

responsabilidad del sujeto.
b) El sujeto no previó la consecuencia, pero no pudo preverla (culpa): hay igualmente
imputación y responsabilidad del sujeto.
c) El sujeto no previó la consecuencia ni pudo preverla (caso fortuito): no hay
imputación de la
consecuencia.

En cuanto al régimen probatorio, existe una importante diferencia entre las
consecuencias inmediatas y
las mediatas. Quien pretende la imputación de las primeras al agente, sólo necesita
probar que éste ha
ejecutado el hecho; en cambio, si se trata de una consecuencia mediata, se requiere la
prueba de la culpa,
no así del dolo.
3) Consecuencias causales: Son las mismas consecuencias mediatas, cuando resulten
OM
imprevisibles
para el agente. Por su índole son inimputables, como lo dice el art. 905:“Las
consecuencias puramente
casuales no son imputables al autor del hecho, sino cuando debieron resultar, según las
miras que tuvo al
ejecutar el hecho”.
sea
.C
La norma acepta dos excepciones: primero, que el hecho, objetivamente imprevisible,
subjetivamente previsible; y segundo, que surge del art. 906, si las consecuencias son
perjudiciales por
DD
causa del hecho reprobado por la ley (derogado por ley 17.711).
112
LA
FI


4) Consecuencias remotas: Son las que guardan con el hecho originario una vinculación
lejana, en
ningún caso son imputables al autor de aquel hecho (art. 906), puesto que su acción no
aparece como la
causa eficiente o determinante.
4.-ACTOS INVOLUNTARIOS
OM
A) Concepto y sistema del Código Civil: El principio general que rige la materia de los
actos
involuntarios está consignado en el art. 900, según el cual: “Los hechos que fueren
ejecutados sin
discernimiento, intención y libertad, no producen por sí obligación alguna”. Por esto, el
hecho de un
insensato o de una persona que no tiene discernimiento y libertad en sus actos no es
.C
considerado en el
derecho como un acto, sino como un acontecimiento fortuito.
1) El principio adoptado : Lo único que excluye el texto legal es la responsabilidad del

DD
agente, pues
en tal sentido debe entenderse la frase final del artículo: “no producen por sí obligación
alguna” a cargo
del agente.
LA
En cambio, lo que no impide el artículo, es la imputación activa de consecuencias a

favor del agente
involuntario alguna obligación, no obsta para que se le atribuyan derechos fundados en
el mismo acto. Por
esto, quien obra por error o movido por el dolo ajeno (art. 922) puede aprovechar los
FI
beneficios del acto

si decide o impugnarlo, y hasta puede confirmarlo (arts. 1060 y 1158); lo mismo ocurre
quien obra
mediando violencia (arts. 922, 1060 y 1158).

2) Las llamadas excepciones: Corresponde examinar dos situaciones que la doctrina

suele mencionar
como excepciones al principio de irresponsabilidad, aún cuando en verdad no tengan
ese carácter. Estas
excepciones son:
a) La primera estaría dada por el art. 907, que dice: “Cuando por los hechos
involuntarios se
causare a otro algún daño en su persona y bienes, sólo se responderá con la
indemnización
correspondiente, si con el daño se enriqueció el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se
hubiere
enriquecido...”.

En esta hipótesis no hay ningún relajamiento del principio de irresponsabilidad: se trata
de la
aplicación de otra fuente obligatoria, el enriquecimiento sin causa, que explica la

restitución a cargo
del agente involuntario, cuya obligación no deriva de una responsabilidad que funcione
en ese
supuesto.
b) La segunda excepción resultaría del art. 908, que agrega: “Quedan, sin embargo, a
salvo los
OM
derechos de los perjudicados, a la responsabilidad de los que tienen a su cargo personas
que
obren sin el discernimiento correspondiente”.
Aquí tampoco hay excepción alguna, puesto que aún en la situación descripta esa
irresponsabilidad subsiste. Lo que ocurre es que, como pasa en otros supuestos de
.C
responsabilidad
indirecta, el acto de una persona puede comprometer la responsabilidad de otra (art.

908, 1113,
DD
1114 y 1117).
3) Apreciación critica del mismo y tendencia legislativa: Algunos autores han criticado
el sistema
LA
subjetivo de responsabilidad de nuestro Código, en cuanto libera al agente involuntario

de todas las
consecuencias de sus actos.
Por eso se abrió camino una tendencia doctrinaria y legislativa que , sin negar la base
FI
fundamental de
la teoría de la responsabilidad, es decir, la aptitud de imputación del sujeto, sugiere la
posibilidad de
resolver situaciones marginales mediante la equidad, distribuyendo los daños derivados
de los actos

involuntarios entre el causante material y el damnificado.
Es posible, respetando el principio, hacer prevalecer la equidad, para que en virtud de

ella, y en
función de diversas circunstancias, admitir la resarcibilidad parcial del daño, pues si es
injusto exigir la
responsabilidad al irresponsable, es sin duda inequitativo dejar al inocente damnificado
soportar toda la
pérdida sufrida.
En nuestro país la tendencia señalada ha sido propiciada por Aguiar, quien, para eludir
la

discrecionalidad judicial, no se ha conformado con una indefinida invocación de la
equidad, y ha
procurado elaborar un criterio puramente jurídico. De ahí que haya propuesto que, en
los casos de
irresponsabilidad del agente, se distribuya el daño entre el causante material y el
damnificado en
proporción de sus respectivos patrimonios.
B) La indemnización por razones de equidad: análisis de la solución legal: Acerca de

este asunto,
la ley 17.711, ha agregado al art. 907 el siguiente párrafo: “... Los jueces podrán
OM
también disponer un
resarcimiento a favor de la víctima del daño, fundados en razones de equidad, teniendo
en cuenta la
importancia del patrimonio del autor del hecho y la situación personal de la víctima”.
Con este agregado se modera sabiamente el riguroso principio del art. 900, pero no lo
conmueve,
establece en
.C
puesto que la ley no crea una obligación de reparar, a título de responsabilidad, sino que
apropiados términos una “indemnización de equidad”, que es algo muy diferente.

DD
Del agregado al art. 907, surgen los siguientes elementos interpretativos:
113
LA
FI


1) El verbo “poder”, confiere a los jueces una atribución librada a su sola discreción. No
se han
encarado objetivamente los presupuestos de un derecho a la indemnización, sino que se
ha querido
deferir la decisión del asunto al prudente arbitrio judicial, para lo cual se le indican
ciertas pautas.
2) La ley habla de “un” resarcimiento, no “del” resarcimiento; de ahí surge que está
lejos de la
OM
reparación “integral”, que es frecuente en materia de indemnizaciones, la cual sólo
procede
excepcionalmente.
3) Se pone bien en claro que el magistrado, al establecer “algún” resarcimiento, lo hace
“fundado
en razones de equidad”; eso es esencial para que penetre el sentido de la indemnización,
ya que no
.C
se sanciona una responsabilidad, y para graduar el monto de la misma.
4) Finalmente, es de notar la fluidez de las pautas que habrán de esclarecer la situación,
en orden a
la determinación de la indemnización de equidad; el juez sólo está precisado a “tomar
DD
en cuenta la
importancia del patrimonio del autor del hecho y la situación personal de la víctima”.
5.-ACTOS ILÍCITOS
LA
A) Concepto. Elementos: análisis de los mismos.
1) Concepto: Son los actos voluntarios reprobados por las leyes, que causan un daño
imputable al
agente en razón de su dolo o culpa. Tal es el concepto que surge de la conjunción de
FI
varias disposiciones
del Código Civil: arts. 898, 1066 y 1067.
2) Elementos: El análisis de la definición nos permite ver en ella la concurrencia de

cuatro elementos

esenciales:
a) Voluntariedad del acto: siendo los actos ilícitos una subdivisión de los actos
voluntarios, todos
los elementos de éstos deben estar presente.
b) Reprobación de la ley: veda al hombre la realización de ciertas acciones. Según el art.
1066:
“Ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito, si no fuere expresamente prohibido
por las
leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía; y a ningún acto ilícito se le
podrá aplicar
pena o sanción de este código, si no hubiere una disposición de la ley que la hubiese
impuesto”.

c) Existencia de un daño: así resulta del art. 1067, que dice: “No habrá acto ilícito
punible para
los efectos de este código, si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pueda
causar...”.
por daño debe entenderse todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria (art.
1068)y
comprende no sólo el perjuicio efectivamente sufrido, sino también la ganancia de que
fue privado
el damnificado por el acto ilícito (art. 1069), de aquí surgen los conceptos de daño
emergente (art.
1068) y lucro cesante (art. 1069).
OM
El daño puede ser:
•
Daño directo: es el que sufre el damnificado directamente en las cosas de su dominio o
posesión (art. 1068).
•
.C
Daño indirecto: es el menoscabo patrimonial que el damnificado sufre por el mal hecho
su persona o a sus derechos o facultades (art. 1068).

•
DD
Daño actual: es el detrimento patrimonial ya ocurrido pero aún subsiste sin reparar.
•
Daño futuro: el detrimento patrimonial que ha de sufrir necesariamente el damnificado
se
da en un tiempo ulterior, el cual es indemnizable si puede desde ya apreciarse
LA
económicamente
(art. 1067).
•
Daño eventual: es el que puede ocurrir o no, no es computable; si el peligro que
comporta
FI
puede constituir un daño por la desvaloración de la cosa sometido a ese riesgo, ello será
un
daño actual y, por tanto, resarcible.
•
Daño patrimonial: es el menoscabo susceptible de apreciación pecuniaria al cual se

refiere
exclusivamente el Código Civil como elemento computable del resarcimiento de los
perjuicios
(art. 1068).
•
Daño moral: consiste en la aflicción, la angustia, el dolor que puede sufrir la víctima de
un
hecho ilícito independientemente de toda incidencia en su patrimonio. Si el daño sufrido
es
económico, éste es un daño indirecto.
d) Intención dolosa o culposa: no basta que el acto dañoso y reprobado por la ley sea
voluntario

para que al propio tiempo sea ilícito: se requiere que el agente haya obrado con una
determinada
intención susceptible de ser calificada como dolosa o culposa.
B) Clasificación de los actos ilícitos:

1) Delitos: es el acto ilícito obrado con dolo.
2) Cuasidelitos: es el acto ilícito realizado con culpa.
3) El dolo y la culpa
a) El dolo: es la intención de perjudicar, la intención maligna de provocar daño.
Entonces, cuando el
OM
sujeto actúa voluntariamente (primer elemento) y ejecuta un acto reprobado por la ley
(segundo
elemento), del que se sigue un daño (tercer elemento), querido por el agente (cuarto
elemento), éste ha
114
.C
DD
LA
FI


incurrido en un delito definido en el art. 1072. El cuarto elemento del acto ilícito es
alternativo, el dolo
puede ser sustituido por la culpa, entonces el acto ilícito resultará mudado de especie.
b) La culpa: consiste en la omisión de aquellas diligencias exigidas por la naturaleza de

las cosas o el
acto, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar,
a fin de evitar el
OM
daño sobreviniente.
El agente obra con culpa, no tenía la intención de causar el daño producido, pero estaba
en el deber de
advertir las consecuencias de sus actos, de prever el resultado de su acción. Y porque no
previó daño, o no
lo evitó pudiendo hacerlo, se lo hace responsable del mismo, y se lo obliga a repararlo.
.C
C) Distinción entre los actos civiles y los delitos criminales: Conviene indicar,
sumariamente, las
DD
diferencias existentes entre ambos órdenes, para impedir cualquier confusión:
1) Los actos ilícitos civiles son innumerables, pues ellos pueden resultar de cualquier
contravención al ordenamiento legal; los delitos criminales están taxativamente
determinados en el
Código Penal.
LA
2) Los actos ilícitos civiles requieren indispensablemente de la producción de un daño a

un
particular; los delitos criminales no lo requieren.
3) Los actos ilícitos civiles dan lugar a sanciones resarcitorias que restablecen el
equilibrio
FI
precedente de intereses; los delitos criminales originan sanciones más variadas e

intensas.
4) La terminología de delitos y cuasidelitos es propia del derecho civil; para el derecho
penal no
hay nada mas que delitos, que son acciones (dolosas o culposas) incriminadas por el

Código Penal.
UNIDAD XI
1.-ACTOS JURÍDICOS
A) Definición legal: El art. 944 dice: “Son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos,
que tengan
por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar,
transferir,
conservar o aniquilar derechos”. Esta definición es una elaboración de la ciencia
jurídica universal.

1) Análisis de los caracteres: El acto jurídico presenta los siguientes caracteres
enunciados en orden
de generalidad decreciente:
a) Hecho humano o acto: es el carácter de mayor generalidad, que lo opone a los hechos
jurídicos
naturales o externos.
b) Acto voluntario: está vertebrado en la noción de la voluntad, razón por la cual el
sujeto que
celebra un acto formalmente jurídico, sin discernimiento, o sin intención, o sin libertad,
OM
puede
impugnarlo para desentenderse de sus efectos propios. Así se advierte la vinculación
existente entre
la teoría de los actos voluntarios y la de las nulidades: la falla de la voluntad configura
causa de
anulación de los actos jurídicos (art. 899).
c) Acto lícito: no se concibe que el ordenamiento pueda amparar actos contrarios al
ordenamiento,
.C
razón por la cual la voluntad del agente debe subordinarse a la ley para no incurrir en la
sanción de
nulidad del acto realizado, que sólo sería formal, pero no sustancialmente jurídico.
DD
d) Fin específicamente jurídico: el nacimiento, modificación o la extinción de una
relación
jurídica, esta es la nota característica exclusiva del acto jurídico, su rasgo distintivo y
propio (art.
944).
LA
B) El principio de la autonomía de la voluntad:
1) Concepto: Conforme a este principio, los sujetos de las relaciones jurídicas pueden
configurarlas en
FI
un ámbito de libertad. De allí que el contrato obliga a las partes como la ley misma, y en
el testamento se
puede decidir dentro del límite de las legítimas.
2) Consagración legal: Se encuentra consagrado por el art. 1197:“Las convenciones

hechas en los
contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley
misma”.
3) Evolución y estado actual: La fórmula del art. 1197 pone en un pie de igualdad al
contrato y a la
ley, mostrando la estima que el pensamiento jurídico del siglo XIX le dio a la voluntad
de los particulares.
En la primera mitad del siglo pasado se subestimó la voluntad de los particulares frente
a la autoridad del
Estado.

El ordenamiento jurídico debe equilibrar la libertad y la autoridad para lograr un
ordenamiento social,
que al tiempo que satisface el interés individual, coadyuva al bien común de la sociedad
y la autoridad
estatal, conforme resguarda los fueros de la justicia con la naturaleza libre y social del
hombre.
Cuando la libertad se desorbita, desentendiéndose del bien del hombre para el cual ella
existe, el
intérprete encuentra en el ordenamiento jurídico argentino los resortes apropiados que
permiten
OM
115
.C
DD
LA
FI


rectificarla y encauzarla. En la actualidad, hay una serie de principios y teorías legales

que evitan abusos
en la autonomía de la voluntad, que constituyen sus limitaciones. Tales son: la teoría de
la imprevisión, la
teoría del abuso del derecho, las limitaciones del art. 21 (orden público, moral y buenas
costumbres), etc.
2.-Clasificación
OM
A) Actos positivos y actos negativos: Para el art. 945 “Los actos jurídicos son positivos
o negativos,
según que sea necesaria la realización u omisión de un acto, para que un derecho
comience o acabe”.
B) Actos unilaterales y bilaterales: Dice el art. 946:“Los actos jurídicos son unilaterales
o
.C
bilaterales. Son unilaterales, cuando basta para formarlos la voluntad de una sola
persona, como el
testamento. Son bilaterales, cuando requieren el consentimiento unánime de dos o más
DD
personas”.
Como se ve, esta clasificación se basa en el número de voluntades que entran en la

formación del acto,
mientras que la clasificación de los contratos toma en cuenta el número de las partes
LA
obligadas.
C) Actos entre vivos y de última voluntad: Dice el art. 947:“Los actos jurídicos cuya
eficacia no
depende del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan, se llaman en este
código ‘actos entre
FI
vivos’, como son los contratos. Cuando no deben producir efecto sino después del
fallecimiento de
aquellos de cuya voluntad emanan, se denominan ‘disposiciones de última voluntad’,
como son los

testamentos”.
La diferencia entre unos y otros, radica en el comienzo de su existencia. Así, los actos
entre vivos
comienzan a existir desde su celebración (art. 951); en cambio, las disposiciones de
última voluntad no
existen sino a partir de la muerte del disponente, hasta entonces, llevan una vida
potencial (art. 952).
D) Actos onerosos y gratuitos
1) Actos onerosos: Son aquellos que confieren alguna ventaja a alguna de las partes que
a su vez

queda obligada a satisfacer determinada contraprestación, por ejemplo: la compraventa,
la locación, etc.
2) Actos gratuitos: Son los que benefician exclusivamente a una sola de las partes
intervinientes, sin
que ella quede obligada a contraprestación alguna, por ejemplo: la donación, el legado,
etc.
Para Segovia, la clasificación es importante porque según sea la índole del acto se
difiere en:
OM
1) Capacidad: es más restringida para realizar actos gratuitos que para celebrar actos
onerosos.
2) Posición de los acreedores: frente a los actos realizados por el deudor insolvente, es
más
cómoda si la índole de tales actos es gratuita, pues entonces no necesitan acreditar la

mala fe del
.C
donatario de los bienes, extremo que sí es indispensable establecer respecto de los
terceros
DD
adquirentes a título oneroso.
3) Garantía de evicción: no existe en los actos gratuitos salvo pacto expreso, esta
garantía implica
LA
la seguridad de que el derecho transmitido es legítimo, que viene respaldada por la

obligación de
indemnización.
FI
E) Actos formales y no formales
1) Actos formales: Son aquellos cuya validez depende de la celebración bajo la forma
exclusivamente

indicada por la ley.
2) Actos no formales: Son aquellos cuya validez es independiente de la forma de

celebración (art.
974).
F) Actos principales y accesorios
1) Actos principales: Son aquellos cuya existencia no depende de la existencia de otro

acto (arts.
523, 2327 y 2328).

2) Actos accesorios: Son aquellos cuya existencia depende de la existencia de otros a los
cuales
acceden. Estos actos siguen la suerte del principal.
G) Actos de administración y de disposición
1) Actos de administración: Son los que tienden, por procedimientos normales, a la

conservación y
explotación del patrimonio, así como el empleo de las rentas.
2) Actos de disposición: Son los que introducen una modificación sustancial en el
OM
patrimonio, ya
porque causa el desplazamiento de un valor integrante de la masa (venta de un
inmueble), ya porque
realiza la gestión patrimonial por procedimientos anormales, que reportan algún riesgo
para el
mantenimiento del capital. No es un acto de disposición la enajenación de frutos.
.C
3.-ELEMENTOS ESENCIALES
116
DD
LA
FI


A) Concepto y enumeración
1) Concepto: Son aquellos factores de cuya concurrencia resulta la misma existencia del
acto. La
ausencia de cualquiera de los elementos esenciales, importa la desintegración de la
misma noción de acto
jurídico. No será acto jurídico, o más precisamente, será inexistente.
OM
La existencia no es una categoría legal, sino racional, en cambio, la validez del acto
jurídico es sí una
categoría legal, pues supuesta la inexistencia del acto, la ley puede establecer cuáles son
los requisitos que
deben llenarse para que el acto tenga valor o eficacia jurídica.
2) Enumeración: Los elementos de los actos jurídicos son:
.C
a) Sujeto: es el autor del acto, o persona de quien emana;
b) Objeto: es la materia sobre la cual recae, o a la cual tiende la voluntad del sujeto.
DD
Consiste en
una cosa o en un hecho.
c) Forma: es la manera como se relaciona el sujeto con el objeto, o sea, la

LA
exteriorización de la
voluntad del sujeto respecto del objeto, en orden a la consecución del fin jurídico
propuesto.
FI
B) Sujetos:
1) Concepto: Son los que intervienen en la formación del acto jurídico, de donde se
entiende que la
voluntad del o los intervinientes proviene su validez para las partes.

2) Capacidad: La sola actuación voluntaria del sujeto no es suficiente para dar eficacia a
un acto
jurídico; para que la voluntad del sujeto sea considerada, debe estar calificada por la
capacidad. es lo que
exige el art. 1040, según el cual “El acto jurídico para ser válido, debe ser otorgado por
persona capaz
de cambiar el estado de su derecho”.
La exigencia de la capacidad como requisito de validez, tiene su fundamento notorio, no

obstante, la
aptitud de conocer, en general, que el sujeto adquiere desde los catorce años para toda
clase de actos, la

ley ha deseado impedir hasta cierta edad ulterior la celebración de actos jurídicos, por la
repercusión
desfavorable que éstos pueden reportarle a la persona.
El impedimento resulta de es situación de “incapacidad” que se prolonga hasta los

veintiún años, y que
se define como la ineptitud del sujeto para celebrar válidamente actos jurídicos por sí
mismo, concediendo
cierta capacidad a ciertos intervalos de tiempo.
C) Objeto
OM
1) Concepto: La ley sólo indica requisitos negativos, señalando cuáles son las cosas y
los hechos que
no pueden constituir objeto de los actos jurídicos. en esta materia rige el principio
constitucional del art.
19, según el cual, la determinación del objeto es asunto entregado a la libertad de los
particulares, que
.C
pueden, según sus fines, concretar el contenido del acto jurídico.
2) Las cosas y los hechos como objeto: análisis de sus requisitos: en cuanto a la materia
que no
DD
puede ser objeto del acto jurídico, el codificador se refiere separadamente a las cosas y a
los hechos. Esto
se encuentra regulado por el art. 953, que dice: “El objeto de los actos jurídicos deben
ser cosas que estén
en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de
LA
algún acto
jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o
prohibidos por
las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que
perjudiquen los
FI
derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición,
son nulos como si
no tuviesen objeto”.
a) Cosas: según el art. 953:“El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en

el
comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de
algún acto jurídico...”.
Los caracteres que debe reunir son:
1) Cosas que estén en el comercio: se refiere a aquellas cuya enajenación no fuere

expresamente
prohibida o dependiente de una autorización pública (art. 2336). Pero este concepto es
erróneo en
cuanto impide que se puedan celebrar ciertos actos jurídicos sobre cosas inenajenables,
en cuanto
no versen sobre su enajenación, por ejemplo: la locación.

2) Que la cosa no sea prohibida como objeto: es una afirmación vacía de contenido, ya
que la
prohibición debe resultar de otro artículo, lo cual es técnicamente defectuoso que la ley
teorice
sobre la necesidad de la prohibición.
b) Hechos: surge de la parte medular del art. 953, según el cual: “El objeto de los actos
jurídicos
deben ser... hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres
o prohibidos por
las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que
OM
perjudiquen los
derechos de un tercero”. Nos referiremos, sumariamente, a estas prohibiciones:
1) No deben ser jurídicamente imposibles: entendiéndose por tales los que no pueden
tener lugar
según el ordenamiento legal, no están incluidos los hechos naturalmente imposibles.
2) No deben ser ilícitos: entendiéndose los que son prohibidos por la ley. El concepto de
ilícito se
.C
confunde con el de prohibido por la ley.
3) No deben ser opuestos a la libertad de las acciones o de la conciencia: por ejemplo:
compromiso de habitar un lugar, profesar una religión, etc.
DD
117
LA
FI


4) No deben perjudicar los derechos de un tercero: el caso típico es el acto de

disposición en
fraude de los acreedores, pero existen otros supuestos que también cuadran en esta
prohibición
legal.
5) No deben ser contrarios a las buenas costumbres: este punto se estudiará a
continuación.
OM
3) El contenido moral del acto jurídico
a) Noción: El derecho es una disciplina de conducta al servicio del hombre, en la

plenitud de su vida y
en la dignidad de sus fines. Por esto, el derecho no permite ni ampara los actos
contrarios a la moral, a los
.C
que la disposición legal los declara “nulos como si no tuvieran objeto”.
Por moral y buenas costumbres debe entenderse la moral católica, es decir, la que define
la Iglesia, ya
DD
que representa una base sólida, aparte de tener un fundamento constitucional dado por la
Constitución
Nacional en su art. 2º.
b) Síntesis jurisprudencial: La trascendencia del art. 953 se vio en algunos casos en que
LA
la justicia, a
pesar de que éstos tenían su propia disposición, aplicaron el art. 953 para rectificar o
morigerar el sentido
de los otros preceptos. Los casos son:
1) Intereses: según el art. 621:“La obligación puede llevar intereses y son válidos los
FI
que se
hubiesen convenido entre deudor y acreedor”. Pero pronto se advirtió que se fomentaba
la usura,
entonces los tribunales, aplicando el art. 953, redujeron los intereses hasta un 10%,

llegando a la
anulación del pacto.
2) Cláusula penal: No obstante el antiguo art. 522 determinaba la inmutabilidad de la
suma
pactada por el incumplimiento de una obligación, los tribunales la redujeron y hasta
anularon
cuando era exorbitante comparada con el perjuicio sufrido por el acreedor.
Esta jurisprudencia fue tomada por la ley 17.711, haciendo un agregado al art. 656, que
dice:
“Los jueces podrán, sin embargo, reducir las penas cuando su monto desproporcionado
con la
gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y demás

circunstancias del caso, configuren un abusivo aprovechamiento de la situación del
deudor”.
3) Pacto comisorio en compraventa a plazo: el pacto comisorio es una cláusula que se
puede
estipular en cualquier contrato, por la cual una de las partes queda facultada a rescindir
el contrato
si la otra parte no cumple con sus obligaciones.
Los tribunales se inclinaron a rechazar la aplicabilidad del pacto cuando el comprador
había
pagado un determinado número de cuotas o el equivalente al 25% del total, suficiente
OM
para exigir la
escrituración del inmueble; esto fundado en que si el vendedor rescindía la venta y se
quedaba con el
terreno, era contrario a las buenas costumbres.
4) Lucro inmoral: la ganancia de una operación debe provenir de causa honesta, por esa
razón se
el riesgo, o
.C
han anulado contratos leoninos, como aquel en que el precio no guarda proporción con
cuando la remuneración pactada es exorbitante en comparación con el servicio.

5) Convenciones contrarias a la moral sexual: se sancionaba con la nulidad de la venta
DD
de una
casa de tolerancia, así como la locación de una casa destinada a prostíbulo.
6) Venta de influencia: se ha sancionado la nulidad del convenio por el cual se obliga a
alguien a
pagar cierta suma de dinero si la otra parte influía ante el perito encargado de tasar un
LA
inmueble y
obtener un precio determinado.
D) Forma: Concepto: Es la manera como se relaciona el sujeto con el objeto, la

exteriorización de la
FI
voluntad del sujeto respecto del objeto, en orden a la consecución del fin jurídico
propuesto.
E) La causa: Se discute si es un elemento de los actos jurídicos.

1) Distintas acepciones: La palabra causa tiene las siguientes:

a) Causa impulsiva: son los motivos individuales del acto, pertenecientes al fuero
interno, por lo
que queda fuera del derecho.
b) Causa eficiente: designa a las fuentes de las obligaciones, es decir, los presupuestos
de hecho
de los cuales derivan las obligaciones legales.
c) Causa final: se refiere al fin que las partes se propusieron al momento de contratar.
2) Causa y motivos: distinción: Es necesario no confundir la causa con los motivos que
han
impulsado a contratar, porque la causa es el fin inmediato concreto y directo que ha
determinado la

celebración del acto; mientras que el motivo son los móviles directos o remotos que no
se vinculan
necesariamente con el acto.
Estos motivos, por ser subjetivos e internos, contingentes, variables y múltiples, son
imponderables y,
por lo tanto, resultan jurídicamente intrascendente. Es claro que un motivo puede ser
elevado a la
categoría de causa, si expresamente se le da tal jerarquía en el acto, o si la otra parte
sabía que el acto no
tenía otro fundamento.
OM
3) La causa como elemento del acto jurídico
a) Panorama doctrinario: Sobre este tema se dieron dos posiciones:

1) Concepción clásica: para la doctrina francesa sólo la causa final es la que debe
estimarse como
elemento del acto jurídico, pues la causa impulsiva pertenece al fuero interno, quedando
al margen
118
.C
DD
LA
FI


del derecho, y la causa eficiente se confunde con el sujeto que lo crea, no ocurre así
respecto de los
derechos y obligaciones.
En suma, la doctrina clásica francesa dice que la causa es el fin abstracto, inmediato,
idéntico en todos los actos jurídicos pertenecientes a la misma
categoría, que persiguen el autor o los autores de un acto jurídico determinado.
OM
2) Concepción de Ernst: esta tendencia niega que la causa final sea un elemento
constitutivo del
acto jurídico, y sostiene que ella se confunde con el objeto o con el consentimiento.
Concluye que
sólo puede ser materia de los contratos los hechos posibles y no contrarios a las leyes,
las
.C
costumbres o al orden público.
DD
b) La cuestión en nuestro derecho: Vélez Sarsfield ha estimado que la causa final no
constituye
elemento independiente, sino que queda englobada dentro del objeto del acto, aunque no
bajo el concepto
que la teoría clásica tenía de la causa, sino como causa impulsivo o motivo determinante
LA
que permita
calificar o descalificar la intención de las partes.
Conforme a este punto de vista, el objeto no es sólo la materia del acto considerada en sí
misma, sino
FI
que, apreciada en función del interés o el fin al cual ella sirve, es también ese mismo
interés o fin que tiene
la persona.
En el sistema del Código, sólo el sujeto, el objeto y la forma son en verdad los

elementos constitutivos
de los actos jurídicos. La causa final (no se refiere al de la doctrina clásica, sino la causa
impulsiva) queda
comprendida en la noción más amplia de la intención. Si falta la causa final, el acto
carece de intención,
por lo tanto, es involuntario, carácter que excluye la validez.
Si el agente ha obrado en vista de una causa falsa, es decir, sustancialmente diferente a

como él la veía
en el campo de la conciencia, el acto se ha producido por error, lo que da lugar también
a la anulación del
acto realizado.

Pero si la causa queda englobada en la intención, esto no significa que la ley admita la
eficacia de
cualquier acto intencionado por el sólo hecho de serlo. En los únicos supuestos en que
la causa final tiene
importancia (causa inmoral o ilícita) ella constituye un aspecto del objeto del acto.
4) Los actos abstractos: Son válidos con prescindencia de la finalidad que hayan tenido
las partes, al
efectuarlos. Para apreciar su eficacia sólo se toma en cuanta lo externo del acto,
haciendo abstracción del
elemento intencional del mismo. Son de creación legal.
OM
En consecuencia, las fallas internas de que pueda adolecer un acto abstracto no
perjudican a los
terceros que hayan confiado en la regularidad de su apariencia. Empero, con respecto a
las partes, no hay
abstracción, porque esta calificación sólo se determina en resguardo de la inseguridad
jurídica de los
.C
terceros de buena fe en quienes inciden los efectos de relaciones jurídicas a las que ellos
han permanecido
ajenos.
DD
Los principales actos abstractos que mencionan los autores son:
a) La delegación por la cual el deudor o delegante conviene con un tercero o delegado

que éste
LA
pague la deuda al acreedor o delegatario.
b) La fianza, que es independiente en su eficacia de la razón por la cual el fiador se

constituye en
FI
deudor subsidiario frente al acreedor.
c) Los títulos al portador, que entren en circulación comercial, son eficaces respecto de
los

terceros, con prescindencia de la efectiva causa de su creación.
4.-Efecto relativo de los actos jurídicos
A) El principio y sus limitaciones: Los actos jurídicos producen efectos con relación a
las partes que
en ellos intervienen y no respecto de los extraños. El codificador lo ha incluido con
relación a los
contratos en el art. 1195, que dice: “Los efectos de los contratos se extienden activa y
pasivamente a los
herederos y sucesores universales, ... Los contratos no pueden perjudicar a terceros”.
Por lo demás, el

principio es propicio para explicar conceptos de importancia y de aplicación
frecuentísima en el derecho,
como son los de parte, representante, sucesor y tercero.
B) Las partes
1) Concepto: Son la o las personas que por medio del acto a cuya formación concurren,
ejerce una
prerrogativa jurídica propia. Esta noción permite distinguir las partes de otras personas
que puedan haber
intervenido en la formalización del acto jurídico, como el escribano, los testigos, etc.
OM
2) Representantes
a) Concepto: Es la persona que en virtud de una autorización legal o convencional,

actúa en nombre
de otra, ejerciendo prerrogativas jurídicas de ésta.
.C
b) Antecedentes: Los pueblos de cultura rudimentaria no conciben que el acto obrado
por una persona
pueda serle imputado a otra. En Roma, en un primer momento, para llenar la necesidad
que satisface la
DD
representación, se recurrió a un doble acto: el primero servía para poner los derechos en
cabeza de la
persona que obraba en el interés de la otra; y el segundo, para trasladarlos del adquirente
al verdadero
interesado.
LA
119
FI


Los romanos, con su agudo sentido jurídico, pronto advirtieron todo lo imperfecto del
procedimiento,
cuyas deficiencias eliminaron paulatinamente. Así, la realización del primer acto, el
pretor acordó al
verdadero interesado acciones útiles fundadas en la equidad y no en la realización del
acto cumplido, al
que era extraño.
OM
Pero si este recurso cubría al verdadero interesado, no protegía a los terceros, que
quedaban a merced
de las acciones antiguas nacidas del acto y de las útiles provenientes de la equidad; y
tampoco protegía al
gestor, quien debía responder ante todos los contratantes ajenos al mandato. Por ello, el
nuevo paso radicó
en la concesión de excepciones, que consistían en defensas que paralizaban las acciones
emergentes del
.C
acto celebrado.
El último progreso se operó cuando se suprimieron las acciones antiguas, ya de hecho

DD
paralizadas por
el juego de las excepciones, dejándose sólo subsistentes las acciones útiles. En esta
forma, el efecto del
acto cumplido por una persona por cuenta de otra pasa por encima de la cabeza del
intermediario, para
LA
realizarse exclusivamente en la persona del verdadero interesado. Con esto, la teoría de

la representación
queda completa.
c) Clases: Según el origen de la autorización, los representantes pueden ser:

FI
1) Legales: aquellos que designa la ley, por ejemplo: los padres, los tutores, los
curadores, etc.
2) Voluntarios: son los designados por los propios representados.

d) Requisitos: Para poder ser investido representante se requiere:
1) Que sea capaz: en nuestro derecho la capacidad varía según se trate de representación
legal o
voluntaria. Mientras que la tutela y la curatela sólo pueden ser ejercidas por mayores de
edad (art.
398), el mandatario puede ser menor (art. 1897).
2) Que ostente título suficiente: o sea, que la representación le haya sido conferida por
la ley o

por la voluntad del mandante, y haya obrado dentro de sus límites. Sin embargo, en el
último caso,
la falta de poder puede ser cubierta por la posterior ratificación del acto.
3) Que obre en nombre del representante: si lo hace por cuenta de una persona, pero
manteniendo oculta esa circunstancia, no hay verdadera representación.
e) Actos susceptibles de representación: El principio general es que todos los actos se
OM
pueden
celebrar por representación. En el dominio patrimonial, la única excepción es el
testamento, acto
personalísimo típico (art. 3619).
En el derecho de familia, en cambio, las excepciones son más numerosas, puesto que
ciertos actos
.C
inherentes a él sólo pueden otorgarse de manera personal (matrimonio, divorcio, etc.),
pero se acepta que
sean celebrados por mandatarios (art. 1881, incs. 5 y 6).
DD
Tampoco podía concebirse que se otorgara poder para ejercer la patria potestad, la tutela
o la curatela
en representación del padre, tutor o curador, aunque sí podía otorgarse para la
celebración de actos
aislados de los que entran dentro de las potestades legales de aquellos representantes
LA
legales.
3) Los sucesores universales:
a) Concepto: La sucesión tiene lugar cuando el titular es reemplazado por otra persona
FI
en el goce de
sus prerrogativas jurídicas. Según el art. 3262:“Las personas a las cuales se transmitan
los derechos de
otras personas, de tal manera que en adelante puedan ejercerlos en su propio nombre, se
llaman

sucesores...”.
El sucesor universal es aquel que recibe la totalidad o una fracción del patrimonio, tal
como dice el
art. 3263:“El sucesor universal, es aquel a quien pasa todo, o una parte alícuota del
patrimonio de otra
persona...”.
b) Principio y excepciones: En principio, se encuentran en la misma situación que las

partes a las
cuales sucede, es lo que describe el art. 3417, al indicar que “El heredero que ha entrado
en la posesión

de la herencia, o que ha sido puesto en ella por juez competente, continúa la persona del
difunto, y es
propietario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o
deudor...”.
El principio “sub exámine” que es reglado por el art. 1195, determina que “Los efectos
de los
contratos se extienden activa y pasivamente a los herederos y sucesores universales, a
no ser que las
obligaciones que nacieren de ellos fuesen inherentes a la persona, o que resultase lo
contrario de una
OM
disposición expresa de la ley, de una cláusula del contrato, o de su naturaleza misma...”.
Del mismo artículo surgen las excepciones al principio de que el sucesor continúa la
persona del
difunto, esas excepciones son:
1) Obligaciones inherentes a la persona: las que no pueden concebirse independiente de

las
.C
partes que han formado el acto, ya por la naturaleza de éste (derechos maritales), o por
una
DD
disposición de la ley (derechos de uso, usufructo y habitación).
2) Obligaciones intransmisibles en razón de una cláusula contractual: donde pueden las

partes
LA
convertirla en intransmisible por tratarse de una cuestión sometida a la libre

determinación de los
particulares.
FI
C) Los terceros
120


1) Concepto: Son todas las personas ajenas a algo, sea una obligación, una convención,
una relación
jurídica, etc. Con respecto a los actos jurídicos los terceros son las personas extrañas al
acto, es decir, que
no han concurrido a su formación.
2) Tipos: Entre los terceros cabe distinguir: los sucesores singulares de las partes, los
acreedores
OM
quirografarios de ellas y los terceros propiamente dichos.
3) Los sucesores singulares
a) Concepto: A la inversa de los sucesores universales, no tienen derecho a todo o parte

del
patrimonio, sino a uno o más bienes particulares del mismo patrimonio. Según surge del
.C
art. 3263, in fine:
“...Sucesor singular, es aquel al cual se transmite un objeto particular que sale de los
bienes de otra
persona”.
DD
b) Principio y excepciones: Los sucesores singulares no se ven alcanzados, en principio,
por los
defectos de los actos jurídicos realizados por sus respectivos autores. Respecto de esos
actos ellos son
LA
terceros, aplicándose lo establecido por los arts. 1195 y 1199.
Pero este principio no es absoluto, reconociéndose tres excepciones:
1) Los sucesores singulares se benefician o perjudican por los actos jurídicos cumplidos
FI
por su
autor, si ellos constituyen un antecedente del derecho transmitido.
2) Son afectados por las obligaciones contraídas por el autor de su derecho respecto de

la cosa
transmitida, siempre que las obligaciones graven al poseedor de una cosa (art. 2416). En
este caso,
el sucesor puede eximirse de estas obligaciones abandonando la cosa, tampoco responde

si al
ejecutar la cosa queda un saldo sin pagar (art. 3266).
3) Puede invocar los derechos de su autor que, aunque no están comprendidos en el

título

transmitido, deban reputarse accesorios del objeto adquirido (arts. 3267 y 3268).
4) Los acreedores quirografarios
a) Concepto: Son aquellos acreedores que no gozan de ningún tipo de privilegios ni

garantías reales.
b) Principio y excepciones: En principio, los acreedores son definitivamente terceros

respecto de los
actos de su deudor, y como tales ninguna intervención pueden pretender respecto de la
actividad de éste.
OM
Pero el principio no es absoluto, pues como ellos cuentan con el patrimonio del deudor
como garantía del
cobro de sus créditos, no son enteramente indiferentes a los vaivenes de la fortuna de
aquél,
beneficiándose o perjudicándose con los éxitos o fracasos del deudor.
Todo esto se encuentra dispuesto por el art. 953, siendo ilícito todo acto de disposición
que provoquen
.C
o agraven la insolvencia del deudor, justificándose la interposición de acciones
aseguradores o preventivas
DD
por parte del acreedor.
5) Los terceros propiamente dichos
a) Concepto: Son aquellos totalmente ajenos al negocio y a sus efectos, pues no tienen
derechos
LA
subjetivos o intereses legítimos afectados por el acto jurídico.
b) Principio y excepciones: Como surge del concepto, estas personas no pueden ser
tocadas por los
efectos de los actos jurídicos, pero existen algunos actos, que por su trascendencia los
FI
afectan, estos actos

son:
1) Los contratos constitutivos de derechos reales producen efectos que se realizan con
relación a

todos.
2) El matrimonio importa una situación plena de consecuencias para terceros, que deben
respetar el
status legal surgido por el vínculo.
3) La constitución de una persona jurídica tiene también numerosos efectos respecto de

terceros,
estos son directos en el caso de las fundaciones, en el que terceros beneficiarios

adquieren

derechos.
4) Las convenciones colectivas de trabajo crean derechos y obligaciones acerca de

personas ajenas
al acto.
5) La estipulación por otros, o contratos a favor de terceros, constituyen una hipótesis

típica en que
OM
una persona totalmente extraña al acto se beneficia de él.
6) La acción subrogatoria
a) Concepto: Es la acción que pueden ejercer los acreedores, haciendo valer los
derechos de su deudor
para lograr un incremento patrimonial de éste que les permita percibir total o
.C
parcialmente sus créditos. En
este caso se supone que el deudor insolvente, por incuria o negligencia, deja de ejercer
un derecho en
razón de que el emolumento correspondiente no va a redundar en su beneficio, sino en
DD
provecho de los
acreedores.
b) Alcances: De lo dicho, surge que la ley autoriza a los acreedores a gestionar los
derechos del
LA
deudor. La acción se encuentra contemplada en el art. 1196, que dice: “Sin embargo, los
acreedores
pueden ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, con excepción de los que
sean inherentes a su
persona”. Esta acción se funda en el principio según el cual el patrimonio constituye la
FI
garantía común de
los acreedores.
c) Límites: En principio, todos los derechos patrimoniales pueden ser gestionados, pero
excepcionalmente quedan al margen de esta acción:

1) Los derechos inherentes a la persona que el art. 1196 excluye expresamente.
121

2) Los derechos referentes a bienes inembargables, lo que no suscita duda, pues los
acreedores
carecerían de interés en lograr un ingreso de bienes para ellos inasequibles.
3) Los derechos discrecionales, es decir, aquellos librados en su ejercicio al solo criterio
del titular,
tales como la revocación de la donación por ingratitud del donatario, o incumplimiento
de cargos.
Se estima dudoso que los acreedores puedan ejercer el derecho a obtener indemnización
OM
por daños
a la persona del deudor.
UNIDAD XII
.C
1.-MODALIDADES DE LOS ACTOS JURÍDICOS
A) Concepto y tipos de modalidades

DD
1) Concepto: Se denominan modalidades a ciertos elementos accidentales que alteran
los efectos
normales de dichos actos, ya tornando incierta la existencia de los derechos respectivos,
ya postergando su
ejercicio, ya gravando con obligaciones accesorias su adquisición.
LA
2) Tipos de modalidades: Las tres especies de modalidades, que corresponden a esta

condición son,
por su orden:
FI
a) La condición;
b) El plazo;
c) El cargo.
2.-CONDICIÓN

A) Concepto y caracteres.
1) Concepto: Se utiliza para significar distintos presupuestos, en principio se usa para

expresar los
requisitos o elementos esenciales que debe reunir un acto o un escrito, el art. 1012
expresa: “La firma de
las partes es una condición esencial para la existencia de todo acto bajo forma
privada...”. Con igual
alcance se alude a las condiciones de validez de los instrumentos públicos.
Por condiciones de actos se entienden las diversas cláusulas que integran su contenido.
En un tercer

sentido se emplea el vocablo en la locución jurídica de las personas” para aludir a la
condición general de
ellas ante el derecho.
Finalmente, en el sentido técnico con que se lo usa en esta materia, la condición es la

cláusula por la
cual se subordina la adquisición o la extinción de un derecho a la realización de un
hecho incierto y futuro.
Por extensión, también se llama condición al hecho por el cual depende el efecto
jurídico previsto.
OM
2) Caracteres: De la definición surgen los caracteres del hecho para que responda a la
condición:
a) Incierto: es decir, contingente, que puede o no llegar (art. 528). Esta característica es
esencial y
propia de la condición, sirve para distinguirla del plazo. El art. 529 agrega: “La
condición que se
refiere a un acontecimiento que sucederá ciertamente, no importa una verdadera
condición, ni
.C
suspende la obligación, y sólo difiere la exigibilidad de ella”.
b) Futuro: la nota al art. 528 señala que un hecho pasado, aunque incierto para las
partes, no es
DD
una condición.
c) Incoercible: es decir, no susceptible de compulsión por medio de una acción judicial.
d) Retroactivo: una vez producido el hecho, se realizan los efectos del acto desde el
momento de
su celebración.
LA
B) Clasificación de las condiciones: suspensivas y resolutorias; causales, potestativas y

mixtas;
positivas y negativas; permitidas y prohibidas. Concepto y análisis de cada categoría.
1) Suspensivas y resolutorias: Según que el hecho previsto dependa o no de la voluntad
FI
de los
interesados, se dividen en:

a) Condición suspensiva: cuando queda suspendida la adquisición del derecho a la
realización del

hecho previsto, como dice el art. 545:“La obligación bajo condición suspensiva es la
que debe
existir o no existir, según que un acontecimiento futuro e incierto suceda o no suceda”.
b) Condición resolutoria: deja en suspenso la extinción de un derecho ya adquirido, tal
como dice
el art. 553:“La obligación es formada bajo condición resolutoria, cuando las partes
subordinaren
a un hecho incierto y futuro la resolución de un derecho adquirido”.
2) Causales, potestativas y mixtas: según que el hecho previsto dependa o no de la

voluntad de los
interesados. Se dividen en:
a) Condición causal: cuando el hecho previsto no depende de la voluntad del interesado.

122
OM
.C
DD
LA
FI


b) Condición potestativa: cuando el hecho previsto depende de la voluntad del

interesado.
c) Condición mixta: cuando participa de la índole de las dos anteriores; el hecho
previsto en parte
depende de la voluntad del obligado y en parte no.
Mientras que las condiciones causales y mixtas son de suyo válidas, las puramente
potestativas no lo
OM
son, tal como surge del art. 542, que dice: “La obligación contraída bajo una condición
que haga
depender absolutamente la fuerza de ella de la voluntad del deudor, es de ningún
efecto...”.
Por el contrario, el acto es válido si la condición consiste en un hecho que deberá

cumplir el obligado,
.C
o de cual tendrá que abstenerse, como sigue diciendo el art. 542:“...pero si la condición
hiciese depender
la obligación de un hecho que puede o no puede ejecutar la persona obligada, la
DD
obligación es válida”.
3) Positivas y negativas: Según que el hecho previsto consista en una acción o en una
omisión, se
distingue en:
a) Condición positiva: consiste en la realización de un hecho.
LA
b) Condición negativa: consiste en la ausencia de la realización de un hecho.
4) Permitidas y prohibidas: Según que el hecho previsto sea lícito o ilícito, se divide en:
a) Condición permitida: la imposición de condiciones se encuentra en el marco de la
libertad en
FI
el que se mueven los particulares, y así como ellos pueden, en principio, elegir
discrecionalmente
el objeto de los actos jurídicos, también pueden restringir su voluntad a fin de que ella
no produzca
efecto sino en función de tal o cual hecho que libremente designen.

b) Condición prohibida: como dice el art. 530:“La condición de una cosa imposible,
contraria a
las buenas costumbres, o prohibida por las leyes, deja sin efecto la obligación”. La
imposibilidad
del hecho previsto puede ser natural o jurídica.
La imposibilidad de hecho debe apreciarse en el momento de la celebración del acto,

como dice
el art. 532:“La condición de no hacer una cosa imposible no perjudica la validez de la
obligación”. La disposición legal prohíbe que se tomen como condición los hechos
contrarios a la
moral y a las buenas costumbres. Con relación a las condiciones, no corresponde
distinguir si el

hecho inmoral es positivo o negativo.
El único supuesto en que la comisión de un hecho inmoral puede configurar una

condición
legítima, se refiere a la condición resolutoria. Es la propia ley la que autoriza ese
proceder en una
hipótesis análoga: revocación de la donación por ingratitud del donatario (art. 1858).
Finalmente, el art. 530 dispone que anula el acto la inclusión de condiciones ilícitas,
entendiéndose por tales las que consisten en hechos prohibidos por las leyes. Este
principio admite
OM
dos excepciones:
1) Es posible dar el carácter de condición a un hecho ilícito cuando se trata de condición

resolutoria, en cuyo caso se plantea una situación similar a la que se acaba de analizar.
2) Es admisible considerar a los hechos ilícitos como condiciones cuando se prevé su
posible
realización por terceras personas, a fin de prevenir las consecuencias del entuerto, por
ejemplo
el seguro.
.C
Fuera de las enunciaciones contenidas en el art. 530, nos encontramos con otras
DD
condiciones, a
las que es dable denominar ilegítimas. Las condiciones ilícitas se refieren a hechos
reprobados por
la ley, en cuanto que las ilegítimas contemplan hechos lícitos, no obstante lo cual, la ley
impide
LA
que pueden erigirse en condiciones, para preservar la libertad de acción, de conciencia y

de
elección del estado de las personas.
Las condiciones ilegítimas están enunciadas en el art. 531, que dice: “Son especialmente
FI
prohibidas las condiciones siguientes:
1. Habitar siempre un lugar determinado, o sujetar la elección de domicilio a la voluntad

de un
tercero;

2. Mudar o no mudar de religión;

3. Casarse con determinada persona, o con aprobación de un tercero, o en cierto lugar o
en
cierto tiempo, o no casarse;
4. Vivir célibe perpetua o temporalmente, o no casarse con persona determinada, o
separarse
personalmente o divorciarse vincularmente”. La doctrina entiende que la enumeración
del artículo es
simplemente enunciativa.
C) Cumplimiento de la condición
1) Principio general: Para el art. 533:“Las condiciones deben cumplirse de la manera en

que las

partes verosímilmente quisieron y entendieron que habían de cumplirse”. Es una
aplicación del principio
de carácter más general, en el que las declaraciones de voluntades deben interpretarse de
buena fe, y nadie
puede valerse de una palabra inapropiada para extraer de ella consecuencias que
evidentemente no estaban
en el ánimo de las partes.
2) Indivisibilidad de la condición: Conforme con los arts. 534 y 535, el cumplimiento de

la
obligación es indivisible, una condición parcialmente cumplida no genera obligación ni
OM
en forma parcial.
No importa que el objeto de la condición sea divisible o no, sólo cumplida íntegramente
nace el derecho
de que ella depende.
123
.C
DD
LA
FI


Es una regla interpretativa simplemente, ya que las partes pueden apartarse y convenir
que el
cumplimiento parcial genere efectos, lo que es propio de la autonomía que las partes
gozan por lo
dispuesto en el art. 533 del Código.
3) Caso de las condiciones conjuntivas o disyuntivas: Condición disyuntiva es aquella

en que la
OM
obligación queda perfecta cuando se cumpla alguna de las predeterminadas. En cambio,
una condición es
conjuntiva cuando la obligación queda sin efecto si una deja de cumplirse (art. 536). En
caso que alguna
de las condiciones disyuntivas sea posible (sólo cuenta con una opción menos), o ilícita
(queda en la
decisión del obligado), el instrumento no tiene por qué ser nulo.
se cumple
.C
4) Cumplimiento ficto: Casos: Según lo previsto en el art. 537, a veces, la condición no
realmente tal como estaba expresado, sin embargo, la ley la tiene por cumplida, fundada
DD
en distintas
razones:
a) Las condiciones se juzgan cumplidas cuando las partes que la aprovechan renuncian
voluntariamente.
LA
b) Cuando se depende del acto voluntario de un tercero y éste se rehúsa o niega el acto.
c) Cuando la parte que se obliga impone una condición y dolosamente impide su
cumplimiento.
Esta hipótesis se extiende a la culpa, por lo dispuesto en el art. 538, puesto que el
deudor ha
FI
querido y no ha podido cumplir.
5) Término de cumplimiento: Las partes pueden fijar o no un término para el

cumplimiento de la

condición, el Código ha regulado diversas hipótesis, entre otras se cuentan:

a) El art. 539 dispone que: “La obligación contraída bajo la condición de que un
acontecimiento
sucederá en un tiempo fijo, caduca, si pasa el término sin realizarse, o desde que sea
indudable
que la condición no puede cumplirse”. Esto queda a la apreciación judicial.
Por su parte, el art. 540 prevé igualmente la condición negativa en los siguientes
términos: “La
obligación contraída bajo la condición de que un acontecimiento no se verifique en un
tiempo fijo,
queda cumplida si pasa el tiempo sin verificarse”.

b) El art. 541 contempla el supuesto en que no se fije un término al cumplimiento de la
condición,
diciendo: “Si no hubiere tiempo fijado, la condición deberá cumplirse en el tiempo que
es
verosímil que las partes entendieron que debía cumplirse. Se tendrá por cumplida
cuando fuere
indudable que el acontecimiento no sucederá”. Si las partes no están de acuerdo en el
término, el
juez interviene señalando según la intención verosímil de ellas.
D) Efectos de la condición
OM
1) Principio de la retroactividad: En nuestro derecho, el cumplimiento de la condición
opera
retroactivamente a la fecha de la celebración del acto, tal como prescribe el art.
543:“Cumplida la
condición, los efectos de la obligación se retrotraen al día en que se contrajo”.
.C
El principio de retroactividad de la condición se aplica tanto a las condiciones
suspensivas como las
resolutorias, en el caso de una condición suspensiva su cumplimiento determina que el
derecho exista
DD
desde la fecha de celebración del acto. Si se trata de una condición resolutoria, el
cumplimiento de ella
opera la extinción del derecho, como si nunca hubiera existido.
a) Efectos de la condición suspensiva: Por aplicación de la regla propia de la condición,

LA
el adquirente
de un derecho, bajo condición suspensiva, debería carecer de todas las facultades
correspondientes a ese
derecho, hasta la realización del hecho previsto. La ley prevé importantes atribuciones:
FI
1) El titular de un derecho condicional, puede realizar los actos conservatorios de su

derecho, como
lo autoriza el art. 546, que establece: “Pendiente la condición suspensiva, el acreedor
puede
proceder a todos los actos conservatorios, necesarios y permitidos por la ley para la

garantía de
sus intereses y de sus derechos”.
2) Los derechos condicionales son susceptibles de transmisión no solamente mortis
causa, sino
también por actos entre vivos. Si el derecho condicional no tiene una existencia actual,
tiene una
existencia eventual, y no media ningún obstáculo para que el titular pueda transferirlo
en la misma
calidad a sus sucesores. La ley autoriza en el art. 544, la sucesión mortis causa de los
derechos
condicionales, y a su vez, el art. 146 reconoce su transmisibilidad por actos entre vivos.
3) En lo concerniente a los frutos percibidos “pendente condictione” por el titular del
derecho

condicional, es de hacer notar que la ley deja de lado el régimen propio de la condición,
para
atribuirlos al poseedor.
En la solución legal más que lógica, se atendió a motivos de orden práctica, a fin de no
privar a
los poseedores condicionales del aliciente que para ellos representa la percepción de los
frutos, con
lo que se satisface el interés social de la productividad de los bienes.
Por ello, el art. 548 dispone: “Si la condición no se cumple, la obligación es considerada
OM
como
si nunca se hubiera formado; y si el acreedor hubiese sido puesto en posesión de la cosa
que era el
objeto de la obligación, debe restituirla con los aumentos que hubiere tenido por sí, pero
no los
frutos que haya percibido”.
de los
.C
b) Efecto de la condición pendiente: La condición resolutoria, en lo relativo a la materia
frutos, muestra una clara excepción al principio de retroactividad, que en este caso se
encuentra
DD
124
LA
FI


ampliamente justificada por el art. 557, que dice: “Verificada la condición resolutoria no
se deberán los
frutos percibidos en el tiempo intermedio”.
Esta solución tiene una base jurídica indiscutible por cuanto los frutos de una cosa
corresponden al
poseedor de buena fe que los hace suyos por la percepción. Aquí el efecto retroactivo de
la condición no
OM
puede hacer que él no haya tenido el derecho a poseer, acaecimiento de la condición, lo
cual es suficiente
para establecer que su posesión era de buena fe, como dice el art. 2358:“La buena fe del
poseedor debe
existir en el origen de la posesión, y en cada hecho de la percepción de los frutos,
cuando se trata de
frutos percibidos”.
3.-PLAZO
.C
A) Concepto y caracteres. Actos susceptibles de plazo. Beneficiario del plazo.
DD
1) Concepto: Es una modalidad de los actos jurídicos por el cual se posterga el ejercicio
de los
derechos a que se refiere. Por extensión, se denomina plazo al lapso que media entre la
celebración del
LA
acto y el acaecimiento de un hecho futuro y necesario, al cual está subordinado el

ejercicio o la extinción
de un derecho.
2) Caracteres: Los caracteres del plazo son:

FI
a) Futuro: carácter común al plazo y la condición.
b) Fatal: el plazo se refiere a un hecho necesario que fatalmente ha de ocurrir, por

oposición a la

condición que es esencialmente contingente. Los derechos sujetos a plazo son efectivos
y seguros,
no hay duda alguna sobre su existencia, si bien el titular ha de esperar un cierto tiempo
para entrar
el pleno ejercicio de sus facultades.
c) Irretroactivo: la falta de retroactividad es otro hecho que separa al plazo de la

condición, pues

esta opera ex-tunc, remontando su eficacia a la fecha del acto, en cambio, el plazo
proyecta su
eficacia ex-nunc, a partir de su vencimiento y hacia el futuro. Por lo tanto, sólo desde
ese momento
se torna exigible y pasa a ser pura y simplemente una obligación sujeta a plazo
suspensivo, o cesa
un derecho temporario que estaba limitado en su duración a un plazo extintivo.
OM
3) Beneficiario del plazo: Según el art. 570:“El plazo puesto en las obligaciones, se
presume
establecido para ambas partes, a no ser que, por el objeto de la obligación o por otras
circunstancias,
resultare haberse puesto a favor del deudor o del acreedor. El pago no podrá hacerse
antes del plazo,
sino de común acuerdo”. El criterio del codificador se aparta de la opinión tradicional,
.C
según la cual ha de
interpretarse en un sentido favorable al obligado.
B) Clasificación del plazo

DD
1) Legal, judicial y voluntario: El plazo es legal cuando surge la ley, como los términos
fijados por el
Código Procesal; el plazo es judicial cuando es fijado por el juez en sentencia, cuando
las leyes lo
LA
autorizan; el plazo es voluntario cuando es establecido por el o los otorgantes del acto
jurídico, es el único
que cae dentro del concepto de modalidad de loas actos jurídicos, se está dudoso
interviene el juez, pero
sólo como intérprete.
FI
2) Expreso y tácito: Lo normal es fijar un plazo certero, preciso, pero el término puede
surgir de la
naturaleza, como el transportador que requiere unos días. Es importante distinguir el
plazo indeterminado

del tácito, siendo el primero de carácter incierto y, por tanto, prefijado por el juez en la
sentencia de
carácter constitutiva para una obligación que antes no era exigible; en cambio, el plazo
tácito es aquel que
no fue fijado por las partes en la celebración del acto.
3) Suspensivo y resolutorio: El plazo es suspensivo cuando se difiere la exigibilidad de

las
obligaciones durante un espacio de tiempo. El plazo es resolutorio cuando el transcurso
del tiempo hace
cesar la exigibilidad de la obligación.

4) Cierto e incierto: Según el art. 567:“... Es cierto, cuando fuese fijado para terminar en
designado
año, mes o día, o cuando fuese comenzado desde la fecha de la obligación, o de otra
fecha cierta”. Según
el art. 568:“El plazo es incierto, cuando fuese fijado con relación a un hecho futuro
necesario, para
terminar el día en que ese hecho necesario se realice”.
5) Fijación judicial del plazo: Los arts. 620 y 752 establecen que si la obligación
autorizase al
deudor a satisfacerla pudiere o tuviere los medios, el juez deberá fijar el tiempo en que
OM
debe cumplirse. Es
que no cabe mejor medio para poner certidumbre. Según el art. 509:“Si no hubiere
plazo, el juez a
pedido de parte, lo fijará en procedimiento sumario, a menos que el acreedor opte por
acumular las
acciones de fijación de plazo y de cumplimiento...”.
.C
C) Efectos del plazo: El plazo opera sus efectos ex-nunc, es decir, a partir de su
vencimiento, dejando
subsistentes las consecuencias del acto producido con anterioridad. La posición del
titular del derecho
DD
sujeto a plazo debe ser examinada antes y después del vencimiento del término
respectivo:
1) Antes del vencimiento: La obligación no es exigible, por lo que la actitud del titular
es de
LA
expectativa. Consistiendo la modalidad en la suspensión del ejercicio del derecho. Si el

deudor paga antes
del vencimiento del plazo, no se admite la repetición, aunque haya mediado error.
125
FI


Es que el plazo es una modalidad de grado menor y por ello el error que le concierne no
se estima
esencial, y, por tanto, no anula el pago. En cuanto a la transmisibilidad del derecho
durante el período, no
cabe ninguna duda en razón de la existencia cierta del derecho.
2) Después del vencimiento: Cesa el obstáculo del que se trataba el ejercicio del
derecho, por lo que
OM
su titular está en situación de promover las acciones judiciales permanentes (art. 505).
Es menester
apuntar que el plazo se considera vencido en diversos supuestos que la ley establece.
Así, cuando el
deudor cae en insolvencia (arts. 572 y 573), cuando se sacan a remate bienes
hipotecados o prendados
(art. 754), etc.
4.-CARGO
.C
DD
1) Concepto: El cargo es una obligación accesoria y excepcional que se impone al
adquirente de un
derecho. Por ejemplo, el legado con el cargo de mantener a cierto pariente del testador.
Mackeeldey dice
LA
que se entiende por modo (denominación romana) a toda decisión onerosa por medio de
la cual el que
quiere mejorara a otro limita su promesa, exigiéndole y obligándole a una prestación en
cambio de lo que
recibe.
FI
2) Caracteres: De la definición surgen los caracteres:
a) Es una obligación que grava a una de las partes interesadas, no es un suceso extraño e

impersonal ajen a la voluntad humana. Es, por su naturaleza, una obligación y, por lo
tanto, puede
ser coercitivamente exigido su cumplimiento.
b) Es una obligación accesoria a la adquisición de un derecho. El cargo está vinculado al

derecho al
cual accede.
c) Es una obligación excepcional, es decir, que no deriva ordinariamente del acto

jurídico

realizado, no es un complemento normal de la transmisión de un derecho, sino que es,
por su
naturaleza independiente del derecho, siendo sólo la voluntad del enajenante la que
establece la
vinculación desde ya existente entre el derecho principal y el cargo impuesto.
B) Distinción con la condición y el plazo
1) Distinción entre cargo y condición: Surgen dos:
OM
a) El cargo es coercitivo, no suspensivo, característica que lo distingue sustancialmente
de la
condición.
b) La condición suspende la adquisición del derecho, el cargo grava al adquirente.
.C
2) Distinción entre cargo y plazo: En tanto que el plazo suspende el ejercicio del
derecho de que se
trate, el cargo no afecta al derecho principal cuyo adquirente goza de todas las
DD
atribuciones que competen
al titular.
3) Distinción entre cargo resolutorio y condición resolutoria: No son incompatibles,

pues no hay
LA
objeciones para que se asigne al incumplimiento del cargo la virtualidad de cancelar el

derecho adquirido.
Se distingue el cargo resolutorio de la condición resolutoria en cuanto:
a) El cargo es coercitivo, la condición es incoercible.

FI
b) El cargo actúa por vía de acción, requiriéndose una sentencia que declare la pérdida
del derecho
por el incumplimiento del cargo, en tanto que la condición funciona de pleno derecho.

C) Efectos del cargo: Los efectos propios del cargo provienen del doble carácter de
constituir, por su
naturaleza, una obligación y ser al mismo tiempo un accesorio del derecho principal. El
incumplimiento
del cargo faculta al respectivo acreedor para el ejercicio de medidas compulsivas
pertinentes; pero dicho
incumplimiento no afecta a la adquisición de un derecho.
Así mismo, se transmite a los sucesores del deudor, salvo que sean inherentes a la
persona de éste. Por
razón del carácter accesorio del cargo, la extinción del derecho principal provoca la
extinción de la

obligación accesoria, pero no a la inversa. Si se trata de la nulidad del cargo, por ser la
prestación
imposible, ilícita, o inmoral, entonces esa nulidad se comunica a todo el acto, y,
consiguientemente, a la
adquisición del derecho principal.
5.-FORMA DE LOS ACTOS JURÍDICOS
A) Concepto y distinción entre forma esencial y legal.
1) Concepto: Forma esencial, o forma en sentido amplio, es la manera como se
OM
exterioriza la voluntad
del sujeto respecto del objeto a otros sujetos, en orden a la consecución del fin jurídico
propuesto. No
puede existir acto jurídico sin esta forma. Como resulta del art. 913, sin exteriorización
de la voluntad del
sujeto, no hay acto voluntario, sino propósito mental.
126
.C
DD
LA
FI


La forma legal es definida por el art. 973, que dice: “La forma es el conjunto de las
prescripciones de
la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del
acto jurídico;
tales son: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por
escribano público, o
por un oficial público, o con el concurso del juez del lugar”. La imposición puede
emanar de la ley (forma
OM
legal propiamente dicha), o de la convención de las partes (forma convencional).
2) Distinción entre forma esencial y legal: La distinción está admitida en la ley, el art.
975 dice que:
“En los casos en que la expresión por escrito fuere exclusivamente ordenada o
convenida, no puede ser
suplida por ninguna otra prueba, aunque las partes se hayan obligado a hacerlo por
escrito...”.
.C
Por su parte, el art. 1186 establece que la obligación de elevar el acto a la forma legal
prescripta: “...
DD
no tendrá efecto cuando las partes hubiesen declarado en el instrumento particular que
el contrato no
valdría sin la escritura pública”. Por ejemplo, que las reuniones de consorcio de un
edificio sean
notificadas por carta documento, telegrama u otro medio.
LA
B) El formalismo en el derecho
1) Función y evolución: En los pueblos antiguos, el formalismo está en la base de su

organización
FI
jurídica. Los actos jurídicos no derivan su eficacia de la voluntad de las partes, sino de
los cumplimientos
de las formas de celebración impuestas por la ley.
Esto hacía que la acción judicial adscripta a cada contrato proviniera del cumplimiento

de formas
legales, de suerte que en el sistema formalista riguroso hay una identificación de la
forma esencial y la
forma legal. en la etapa posterior del derecho romano, el derecho escrito se morigeró
con la aparición de
los contratos de buena fe, llegándose finalmente a reconocer que el simple pacto, aún
desprovisto en la
forma legal, era bastante para obligar a las partes.
Desde entonces, el derecho de las civilizaciones adelantadas, se caracteriza por el

predominio del
principio de libertad de las formas, que deja a los particulares la elección de los medios
de expresión que

estima más adecuados para la celebración de los actos jurídicos que a ellos interesan.
No obstante, el formalismo no sólo no ha desaparecido del derecho moderno, sino que

parece cobrar
nuevo vigor en algunos sectores, como el derecho comercial. De cualquier manera, este
nuevo formalismo
se diferencia del primitivo, por la finalidad que explica su supervivencia, la cual se
vincula con el interés
de terceros y la seguridad del tráfico jurídico.
Para dar completa seguridad a esos derechos, se ha establecido la norma legal de la
OM
escritura pública,
que elimina esa contingencia por la facilidad de obtener nuevos testimonios de la
escritura matriz, la cual
queda asegurada bajo el cuidado del Estado.
A esta antigua idea de seguridad de los derechos, se ha venido a agregar, a favor del
formalismo
veces, en la
.C
moderno, el interés de los terceros, para cuyo resguardo las nuevas formas consisten, a
inscripción de nuevos derechos en los registros públicos, para que los terceros estén
informados de los
DD
actos realizados por las partes. Especialmente en el derecho comercial, las formas
contribuyen a acelerar
el tráfico jurídico, lo cual se reconoce como un estímulo de suma importancia para el
incremento del giro
mercantil.
LA
2) Ventaja e inconvenientes de las formas: Si se hace un balance de las ventajas e

inconvenientes del
formalismo moderno, se llega a un resultado mas bien equilibrado:
FI
a) Ventajas:
1) El empleo de formas usuales o corrientes, permite conocer con más exactitud la

naturaleza

del acto.
2) La exigencia de ciertas formas legales protege a los interesados de su propia ligereza

e
impremeditación.
3) El uso de las formas preconstituidas facilita, y hasta asegura, la prueba del acto.
4) Como medio de publicidad de las formas, protege los derechos de los terceros.
5) El empleo de formas usuales favorece la circulación de papeles en el comercio.

6) Desde el punto de vista fiscal, las formas legales facilitan el cobro de impuestos.
b) Inconvenientes:
a) Sujeta a las partes a la incomodidad que para ellas representa el cumplimiento de las
formas.
b) Las forma legales son siempre onerosas.
c) Acarrea el peligro que para la validez del acto significa la inobservancia de las
solemnidades
OM
establecidas.
d) Suelen actuar como impedimento que obstaculiza la celeridad de las transacciones

sobre los
bienes a que ellas se refieren.
.C
C) Principio de la libertad de las formas
1) Noción: La fuerza jurídica de las convenciones emana de la voluntad individual y no

DD
del
cumplimiento de formas sacramentales. Así resulta del art. 974, que dispone: “Cuando
por este código, o
por las leyes especiales no se designe forma para algún acto jurídico, los interesados
pueden usar de las
LA
formas que juzgaren convenientes”.
2) Excepciones: El principio no es absoluto, pues con relación a un acto jurídico

determinado, podrá
FI
127


exigirse la celebración bajo forma escrita (art. 975) o en instrumento público (art. 977).
Sea que la
exigencia de forma determinada provenga de la ley o de la convención particular, su
omisión provoca la
nulidad del acto (art. 975).
D) Clasificación de las formas y de los actos en razón de las formas
OM
1) Clasificación de las formas: Las formas legales suelen distinguirse en:
a) Formas ad probationem: son instituidas para facilitar la prueba del acto.
b) Formas ad solemnitatem: son establecidos con rigor categórico, de manera que si no
se
cumplen, la ley considera que el acto no ha quedado formado para producir sus efectos.
2) Clasificación de los actos jurídicos en cuanto a su forma: Desde el punto de vista de

la forma,
.C
los actos jurídicos se dividen en:
a) Formales: son los actos jurídicos cuya validez depende de su celebración, bajo la
DD
forma
exclusivamente determinada por la ley. Estos, a su vez, se dividen en:
1) Actos solemnes: son aquellos en los cuales la omisión de la forma legal establecida
no sólo
LA
provoca la nulidad del acto como tal, sino que destituye al acto de cualquier otro efecto
civil.
2) Actos no solemnes: son aquellos a cuyo respecto la omisión de la forma legal
establecida
determina la nulidad del acto en cuanto tal, pero no le impide producir otros efectos
FI
jurídicos
diferentes, produciendo el fenómeno jurídico llamado “conversión de los actos
jurídicos”.
b) No formales: son aquellos para los cuales la ley no señala en forma determinada,

cayendo bajo
el principio general de libertad de forma establecida en el art. 974.
E) El instrumento como concepto autónomo: El instrumento como elemento de forma,

no se
confunde con el acto jurídico en él instrumentado. No obstante, la nulidad del
instrumento puede ser
válida el acto jurídico instrumentado; igualmente puede ser válido el instrumento nulo y
el acto
instrumentado. Pero si el acto depende para su validez de la forma instrumental, siendo
nulo el
instrumento donde consta, el consiguientemente nulo el acto instrumentado, esto se
llama “nulidad

refleja”.
6.-INSTRUMENTOS PRIVADOS
A) Concepto: Son aquellos documentos firmados por las partes sin intervención del
oficial público
alguno; su característica finca en esta redacción del documento efectuada entre
particulares y sin la
presencia de otras personas fuera de los propios interesados.
B) El principio de la libertad: Los instrumento privados no están sometidos a
OM
formalidades
especiales. Aquí se encuentra un amplio campo de expansión el principio de libertad de
forma. Este
principio de libertad, regulado en el art. 974, está remarcado en lo referente a esta clase
de instrumentos
por el art. 1020, que dice: “Para los actos bajo firma privada no hay forma alguna
especial. Las partes
.C
pueden formarlos en el idioma y con las solemnidades que juzguen más convenientes”.
1) Consecuencias: Se encuentra, entre otras:

a) Los instrumentos privados pueden ser firmados en cualquier día (art. 1050).
DD
b) No es indispensable consignar en el documento el lugar de celebración ni el nombre
y el
domicilio de los firmantes.
c) Las cantidades pueden ser escritas indistintamente en letras o números.
d) La escritura puede ser impresa, mecanográfica o manuscrita, salvo la firma que, por
LA
su índole,
tendrá esta última calidad.
e) Las enmiendas, raspaduras y agregados no salvados, en partes no esenciales del
documento, no
atentan contra su validez, si bien pueden alterar su fuerza probatoria conforme al criterio
FI
judicial.
f) No hay necesidad de transcribir los poderes habilitantes de quienes obren en carácter
de
mandatarios de otros.

2) Excepciones: El principio de libertad de forma no es absoluto, ya que presenta tres

excepciones:
a) La firma: constituye una exigencia indispensable en toda clase de instrumento
privado (art.
1012).
b) Doble ejemplar: se exige para los actos perfectamente bilaterales (art. 1021).
c) Recaudos de normas particulares: como surgen en materia testamentaria y de títulos
circulatorios.
C) La firma
1) Concepto: En la nota al art. 3639, se dice que la firma es el nombre escrito de una
manera

particular, según el modo habitual seguido por la persona, en diversos actos sometidos a
esta formalidad.
El art. 1012 dice: “La firma de las partes es una condición esencial para la existencia de
todo acto bajo
forma privada. Ella no puede ser reemplazada por signos ni por las iniciales de los
nombres o apellidos”,
128
OM
.C
DD
LA
FI


por lo que no debe confundirse con la mera indicación del nombre y apellido que
aparece en el
documento.
En el caso de que el documento se encuentre firmado por iniciales o signos, el art. 1014
dispone:
“Ninguna persona puede ser obligada a reconocer un instrumento que esté sólo firmado
por iniciales o
OM
signos; pero si el que así lo hubiese firmado lo reconociera voluntariamente, las
iniciales o signos valen
como la verdadera firma”.
2) Requisitos: Se cuentan tres:
a) Debe ser trazos escritos de puño y letra del firmante.
.C
b) Debe ser exclusiva, es decir, propia de la persona.
c) Debe ser habitual, aunque el sujeto puede cambiarla.

DD
3) Firma a ruego: Son aquellos que aparecen suscriptos por un extraño a pedido del
interesado. La
opinión prevaleciente niega a los documentos firmados a ruego todo valor legal, por
carecer de la firma de
LA
la parte interesada, requisito esencial del instrumento, según lo establece el art. 1012.
Pero es más que eso, ya que implícitamente se titula mandatario, de ahí que la eficacia
probatoria
dependa de la demostración del mandato. En cuanto a la validez del documento firmado
FI
a ruego, se dan
distintas posturas:
a) Para Llerena, estos documentos valen como instrumentos privados, siempre que se
pruebe la

existencia del mandato verbal para firmar. Pero si el acto es de aquellos que no pueden
ser
probados por testigos, el documento no vale ni como principio de prueba por escrito.
b) Borda recuerda la admisión de estos documentos en la esfera comercial, y entiende

que si
concurren otras comprobaciones, puede aceptarse el valor probatorio del documento.
c) Llambías se basa en el art. 1012, pues si allí se habla de firma de las partes es porque,
como en

toda situación, se supone una intervención personal de los interesados y no una
excepcional
actuación por medio del representante. Y agrega que el art. 1889 autoriza el
otorgamiento del
mandato para cualquier acto lícito, por lo que no se ve qué inconveniente legal puede
haber en que
el objeto del mandato consista en firmar a ruego.
OM
Cuando se impide esta última solución, se confunde la validez del documento con su
fuerza probatoria.
Desde que el documento firmado a ruego contiene la forma de quien tácitamente actúa
como mandatario
del interesado no puede dudarse de la validez del instrumento. Otra cosa diferente es el
valor probatorio
computarse el
.C
del instrumento, que dependerá de la prueba del mandato, indispensable para que pueda
contenido del instrumento a favor o en contra del mandante.

DD
4) La impresión digital: Atribuye identidad con más perfección que la firma, pero puede
no
responder a un acto voluntario, ya que puede haber sido tomada en estado de
inconsciencia o después del
fallecimiento. Por ello no sustituye la firma, pero puede estar en instrumentos
LA
particulares.
No hay inconveniente si el otorgante del instrumento sabe leer y escribir, pero no puede
firmar, por
ejemplo si sufre de parálisis, ya que en este caso, la impresión voluntaria denota
FI
asentimiento. Pero aún en

este caso, podrá demostrarse que pese a mediar comprensión del acto, la impresión no
fue voluntaria.
Acerca del valor jurídico de esta clase de documentos han disentido la doctrina y la

jurisprudencia
nacional:
a) Salvat, Orgaz, Acuña Anzorena han negado carácter de instrumento privado a los
documentos
en los que obra impresión digital del otorgante. Esa opinión se apoya en la clara
disposición del
art. 1012, que rige a la firma en condiciones de existencia del instrumento privado, e
impide que
ella pueda ser reemplazada por signos.

b) Según Díaz Guijarro, opinión compartida por Llambías, si bien estos documentos no
pueden ser
considerados instrumentos privados, en el carácter que anuncia el art. 1012, no se puede

negar que
son escritos no firmados, mencionados entre los medios de prueba del art. 1190, inc. 2.
Llambías agrega que en el orden natural de las cosas el instrumento privado debe llevar
la firma de las partes, pero de aquí se sigue que si falta este
OM
requisito, quede el documento destituido de todo efecto.
Esta verificación demuestra que hay instrumentos privados en sentido lato y en sentido
estricto: en
sentido lato, son todos aquellos escritos emanados de una persona; en sentido estricto
son los documentos
firmados por las partes. Unos y otros valen como medios de prueba, pero sólo los
.C
instrumentos privados
en sentido estricto valen como elemento de forma del acto jurídico.
D) El doble ejemplar
DD
1) La exigencia y su fundamento: Es la exigencia de extender tantos ejemplares del
documento como
partes haya en el acto con un interés distinto. Pero este requisito es relativo a los que
documentan
LA
contratos bilaterales. Así resulta del art. 1021, según el cual: “Los actos, sin embargo,
que contengan
convenciones perfectamente bilaterales deben ser redactados en tantos originales como
partes haya con
un interés distinto”.
FI
Su fundamento lo dieron varios autores franceses, entre ellos Planiol decía que la
pluralidad de
ejemplares es necesaria para darle seguridad a las partes y para mantener la igualdad
entre ellas respecto

de la prueba. Nuestro codificador en el art. 1023, en la parte final, alude a la eficacia del
acto
instrumentado en único ejemplar, cuando dice: “El defecto de redacción en diversos
ejemplares, en los
actos perfectamente bilaterales, no anula las convenciones contenidas en ellos, si por
otras pruebas se
129

demuestra que el acto fue concluido de una manera definitiva”. De lo que se infiere que,
faltando esas
pruebas, debe reputarse que el acto no ha sido concluido definitivamente, para Salvat,
esta explicación no
es satisfactoria.
2) Casos y números de ejemplares: La exigencia del doble ejemplar es sólo para los
documentos de
OM
convenciones perfectamente bilaterales (art. 1021). La locución “perfectamente
bilaterales”, constituye un
vestigio de una vieja clasificación romana de los contratos.
La exigencia legal sólo se refiere a los contratos que crean obligaciones a cargo de
ambas partes, desde
su mismo origen (sinalagmático perfecto). Quedan fuera del dominio de aplicación de
.C
este requisito:
a) Todos los actos no contractuales.

DD
b) Los contratos unilaterales.
c) Los llamados contratos bilaterales imperfectos.
No obstante tratarse de contratos perfectamente bilaterales, tampoco rige la exigencia

LA
del doble
ejemplar si al tiempo de la redacción del instrumento las obligaciones asumidas por una
de las partes ya
han sido satisfechas (art. 1022), por cuanto en ese supuesto, la convención estaría
funcionando como
FI
unilateral, a los fines de la prueba de las obligaciones pendientes.
a) Número de ejemplares: Aún cuando la denominación corriente de doble ejemplar

alude a dos
ejemplares, ello es asó porque generalmente son dos las partes contratantes; si fueran

más, para llenar el

requisito, deberán extenderse tantos originales como partes haya en un interés distinto
(art. 1021),
debiendo entenderse por tales las personas a las cuales la convención impone, por sí
misma y desde el
origen, obligaciones recíprocas.
El tenor de todos los ejemplares deberá ser idéntico, ya que todos ellos revisten el
carácter de original.
Con todo, el art. 1013 establece: “Cuando el instrumento privado se hubiese hecho en
varios ejemplares,
no es necesario que la firma de todas las partes se encuentre en cada uno de los
originales; basta que

cada uno de éstos, que esté en poder de una de las partes, lleve la firma de la otra”.
Finalmente, no es indispensable hacer constar en el documento el número de ejemplares

que se
otorgan si se acredita por cualquier medio de prueba convincente que se llenó el
requisito. Esta facilidad
de nuestro sistema ha sido criticada por la dificultad de probar el otorgamiento en el
número adecuado de
ejemplares.
3) Inobservancia de la exigencia
OM
a) Efectos: Mientras que en el Código Francés niega validez a los actos instrumentados
que no
cumplen con la exigencia, nuestro Código nada dice explícitamente sobre la suerte de
los instrumentos,
limitándose a resolver que la validez del acto, en principio, no se ve afectada por esa
falla.
.C
En efecto, el mencionado art. 1023 establece: “El defecto de redacción en diversos
ejemplares, en los
actos perfectamente bilaterales, no anula las convenciones contenidas en ellos, si por
DD
otras pruebas se
demuestra que el acto fue concluido de una manera definitiva”.
Opina Llambías, como la generalidad de la doctrina y la jurisprudencia, que la sanción

que
LA
corresponde a la omisión del requisito del doble ejemplar es la nulidad del instrumento
defectuoso, sin que
ello afecte la validez del acto jurídico instrumentado. Excepcionalmente la nulidad del
instrumento puede
provocar la nulidad del acto instrumentado, si este depende para su validez de la forma
FI
instrumental.
b) Subsanación: Pese a tratarse de un vicio de forma, lo cual induciría, en principio, la

nulidad
absoluta del instrumento vicioso, la ley admite su confirmación en algunas situaciones

especiales. Por lo
pronto, el art. 1024 preceptúa: “La ineficacia de un acto bilateral por estar hecho en un
solo ejemplar, se
cubre por la ejecución ulterior, sea total o parcial, de las convenciones que contenga;
pero si la
convención no hubiese sido ejecutada sino por una de las partes, sin que la otra hubiese
concurrido o
participado en la ejecución, el vicio del acto subsistirá respecto de esta parte”.
En segundo lugar, también se subsana el defecto del doble ejemplar, mediante el

depósito del único
instrumento en manos de un tercero, efectuado de común acuerdo entre las partes. Pero
si el depósito no se

hubiese efectuado, la irregularidad no será cubierta sino respecto de ella.
Finalmente, no obstante no mentarse la hipótesis del codificador, queda asimismo

subsanado el vicio
del instrumento por la presentación que de él haga una de las partes, respecto de esta
misma parte. Si
como antes se ha visto, la nulidad del instrumento es absoluta, en este caso, es
meramente relativa y
confirmable.
Debe admitirse que es viable la renuncia de la acción de nulidad sin que quepa ninguna
OM
duda de que
este alance reviste la presentación del único ejemplar efectuada por el poseedor. La
subsanación del vicio,
en todos los supuestos, restituye al instrumento la plenitud de su valor, ya como forma
del acto, ya como
medio de prueba.
de los
.C
E) Fuerza probatoria de los instrumentos privados: en el examen de la fuerza probatoria
instrumentos, tanto privados como públicos, es menester distinguir lo concerniente al

instrumento
DD
considerado en sí mismo y lo relativo al contenido del instrumento.
En cuanto al primer aspecto, el instrumento privado no prueba per se, porque carece por
sí mismo de
autenticidad. Esta es la diferencia sustancial que separa los instrumentos públicos de los
LA
privados, pues
mientras los primeros están revestidos de autenticidad por la intervención del oficial
publico que les
130
FI


comunica su carácter peculiar; mientras que los privados, pasados entre los particulares,
carecen de
autenticidad, por no saber de antemano si emanan de la persona a quien se atribuyen. De
ahí la necesidad
de establecer previamente la autenticidad del instrumento para poder apreciar después la
eficacia
probatoria de su contenido.
OM
1) El reconocimiento de la firma: La autenticidad de un instrumento se determina por la
verificación
de que la figura obrante en él corresponde a la persona que aparece como firmante, tal
como preceptúa el
art. 1028, que dice: “El reconocimiento judicial de la firma es suficiente para que el
cuerpo del
instrumento quede también reconocido”.
.C
De lo dicho, surge que la verificación de la firma se efectúa por:
a) Reconocimiento de la firma: este puede ser: expreso, si la persona manifiesta que la
firma es
DD
suya; tácito, cuando, intimado el firmante para que se expida sobre la autenticidad de la
firma,
responde con el silencio (art. 1031).
Pero como el reconocimiento de un acto jurídico es susceptible de comprometer la

LA
situación de
la persona a quien se atribuye la firma, no puede efectuarse si ella carece de capacidad.
Por eso el
art. 1027 establece: “No serán admitidos al reconocimiento los instrumentos privados,
siempre
FI
que los signatarios de ellos, aunque fueren capaces al tiempo de firmarlos, no lo fuesen
al tiempo
del reconocimiento”. La capacidad debe apreciarse con relación a la índole del acto
instrumentado.
b) Declaración judicial: tiene lugar cuando el aparente firmante niega la firma, y cuando

sus
sucesores ignoran si la firma es propia del causante (art. 1032). En ambos supuestos se
ordenará el
cotejo y comparación de la letra. Pueden admitirse también otras pruebas sobre la
verdad de la
firma que lleva el acto; en cuanto a su valor probatorio es igual al del instrumento
privado (art.
1033).
2) Efectos respecto de las partes, los sucesores y terceros: En cuanto a las personas que
afectan los
instrumentos privados, corresponde analizar la situación de los firmantes, los sucesores
universales y los

terceros:
a) Firmantes: como establece el art. 1026:“El instrumento privado reconocido

judicialmente por
la parte a quien se opone, o declarado debidamente reconocido, tiene el mismo valor
que el
instrumento público entre los que lo han suscrito y sus sucesores”. El valor probatorio
del
instrumento privado se aplica con todo rigor a los firmantes del documento.
b) Sucesores: el art. 1026 pone en juego el principio del efecto relativo de los actos
jurídicos, por
OM
éste se encuentran en la misma situación que sus autores, con la sola diferencia del
reconocimiento
de la firma, pudiendo manifestar su ignorancia al respecto.
c) Terceros: aún cuando pareciera que los instrumentos privados no pueden afectar a
terceros, la
doctrina admite unánimemente lo contrario. Pero es de hacer notar que la eficacia del
instrumento
.C
sólo existe respecto de los terceros, a partir del momento en que adquiere fecha cierta.
F) La fecha cierta: Es la presunción legal mediante la cual se le otorga a un documento

carente de
DD
fecha, otra que se basa en ciertos hechos.
1) Adquisición y efectos: Los instrumentos privados sólo se extienden a los terceros, a

partir de que
adquiere fecha cierta, pues con anterioridad son inoponibles respecto de ellos. En tal
LA
sentid dice el art.

1034:“Los instrumentos privados, aun después de reconocidos, no prueban contra
terceros o contra los
sucesores a título singular, la verdad de la fecha expresada en ellos”.
FI
Este precepto, puramente negativo, está complementado por el art. 1035, que dice;
“Aunque se halle
reconocido un instrumento privado, su fecha cierta en relación a los sucesores
singulares de los partes o
a terceros, será:

1. La de su exhibición en juicio o en cualquiera repartición pública para cualquier fin, si

allí quedase
archivado;
2. La de su reconocimiento ante un escribano y dos testigos que lo firmaren;
3. La de su transcripción en cualquier registro público;
4. La del fallecimiento de la parte que lo firmó, o del de la que lo escribió, o del que
firmó como
testigo”.
No obstante lo prescripto, se han planteado algunas cuestiones que es menester
dilucidar:
a) El inc. 2 preceptúa el reconocimiento del documento ante escribano público, pero la
doctrina

dice que dicho reconocimiento debe estar supeditado al otorgamiento de escritura
pública,
aduciendo la peligrosidad de una actuación notarial indemnizada de la respectiva
escritura pública.
b) Con relación al inc. 4, se ha discutido si es posible admitir hechos personales fuera
del
fallecimiento de los firmantes capaces de fijar el momento después del cual ya no es
concebible la
firma del instrumento.
c) Por último, y vinculado a la cuestión anterior, se presenta la cuestión de saber si la
enumeración
OM
del art. 1035 es limitativa o enunciativa. Lo primero lo sostienen Salvat y De Gásperi; lo
segundo
lo sustenta Borda.
Por su parte, Llambías piensa que no es viable probar contra lo dispuesto en el art. 1035
por
consignarse allí pruebas legales de la fecha cierta de los documentos. Pero, para aceptar
otros hechos
131
.C
DD
LA
FI


comprobatorios de la fecha cierta, no hay necesidad de acudir a la idea de presunciones

“hominis”, que en
esta materia no es la adecuada, pues no se trata de admitir hechos probables porque no
se hayan probado
en contra, sino de atribuir una fecha cierta a documentos sobre la base de una certeza
moral resultante de
ciertos hechos debidamente comprobados, y la mínima duda es contraria a esa
inducción.
OM
Los terceros con respecto a la fecha cierta del documento, son personas ajenas a su
confección, y los
que no habiendo intervenido en el acto instrumentado poseen derechos que se verían
perjudicados si se
diera fe a la fecha obrante en los documentos.
.C
G) Firma en blanco
1) Noción: La firma de los documentos privados puede ser puesta después de llenarse el
documento, o
DD
en blanco para que luego se llene de acuerdo a las instrucciones del firmante. La firma
en blanco es una
forma de mandato que se introdujo en Francia, a fines del s. XVII, y que pronto se
generalizó su práctica
en los negocios.
LA
2) Naturaleza: Como ventaja, elimina toda dificultad respecto a los poderes y

mandatario, que queda
habilitado para celebrar cualquier clase de acto que se le encomiende; como desventaja,
para el mandante
FI
es el riesgo de tener que asumir cualquier compromiso que le indague el mandatario.
Como instrumento privado, los documentos firmados en blanco en nada se diferencian

con los demás,
tal como dice el art. 1016:“La firma puede ser dada en blanco antes de la redacción por

escrito.
Después de llenado el acto por la parte a la cual se ha confiado, hace fe siendo
reconocida la firma”.
Como acto jurídico, la firma en blanco cumple la función de un mandato. Confiado el

documento a la
custodia y guarda del mandatario para su oportuna utilización, equivale a un poder
amplísimo que previera
la realización de todos los actos posibles y facultara al representante para celebrarlos.
De ahí que en ese
carácter deba considerarse la situación del firmante frente a su mandatario y frente a
terceros.

3) Eficacia e impugnación: Respecto del mandatario, el firmante tiene los mismos
derechos que
cualquier otro mandante; de aquí que el mandatario responda por los daños y perjuicios
provenientes de la
inejecución parcial o total del mandato (art. 1904).
Para hacer efectiva esa responsabilidad, el firmante puede, en sus relaciones con el
mandatario,
impugnar el contenido del acto si no condice con sus instrucciones. Dos observaciones
interesa señalar
acerca de este precepto: en primer lugar, hemos destacado que la impugnación del
OM
contenido del
documento no tiene un alcance absoluto, sino que sólo es viable con relación a las partes
del acto, es decir,
mandante y mandatario (arts. 1018 y 1934); en segundo lugar, cabe hacer notar que la
prueba de que el
contenido del acto es diferente del que el firmante ha tenido intención de efectuar, no
puede hacerse por
.C
testigos (art. 1193).
No obstante, en ciertas situaciones excepcionales, que la doctrina admite, o lo establece

la ley (arts.
DD
1191 y 1192) para los contratos en general, la prueba de testigos se hace viable. Tales
son:
a) Si ha mediado imposibilidad de obtener otra prueba.

LA
b) Si hubo principio de prueba por escrito.
c) Cuando por caso fortuito o fuerza mayor, se ha extraviado la prueba apropiada.
d) Si media confesión del mandatario.

FI
e) Si el documento ha sido obtenido mediante dolo o violencia.
Respecto de los terceros de buena fe, el art. 1018 preceptúa: “La nulidad de las
declaraciones u

obligaciones del signatario del acto que el juez decretare en virtud de las pruebas dadas,
no tendrá efecto
respecto de terceros que por el acto escrito hubiesen contratado de buena fe con la otra
parte”.
4) Sustracción y extravío del documento: Para que los principios examinados entren en
juego, se
requiere que la firma en blanco llene la función de mandato; pero si el documento es
sustraído del
mandatario y llenado contra la voluntad del interesado, se está fuera del marco del
mandato y en presencia
de actos delictivos que es posible comprobar por cualquier medio.

Esta hipótesis se encuentra expresada en el art. 1019, que reza: “Las disposiciones de
los dos
artículos anteriores no se aplican al caso en que el papel que contenga la firma en blanco
hubiese sido
fraudulentamente sustraído a la persona a quien se hubiese confiado, y llenándose por
un tercero contra
la voluntad de ella. La prueba de la sustracción y del abuso de la firma en blanco puede
ser hecha por
testigos. Las convenciones hechas con terceros por el portador del acto no pueden
oponerse al
signatario, aunque los terceros hubiesen procedido de buena fe”.
OM
Del artículo surgen dos extremos que deben comprobarse:
a) Que el instrumento le haya sido sustraído al guardador o mandatario, o que se haya

obtenido su
entrega por medios dolosos.
.C
b) Que sea llenado contra la voluntad del guardador o mandatario, pues lo contrario
volvería a la
DD
situación precedente.
Con respecto al extravío del documento firmado en blanco, el Código no se ocupa de

resolver una
situación semejante a la contemplada en el art. 1019: la sustracción del documento o su
LA
dolosa utilización
por parte de quien lo hallare. Llambías cree que en este caso debe resolverse de
conformarse al
mencionado artículo.
FI
132


5) Muerte del firmante: Ante la muerte del firmante, siendo la firma en blanco una
forma de
mandato, que cesa por la muerte del mandante o del mandatario, no procede consumar
el acto después de
ocurrido el hecho. Puede aceptarse que, tratándose de la muerte del mandante, si el
negocio emprendido
puede ser cumplido o continuado después del fallecimiento, se llene el documento con
posterioridad,
OM
siempre que hubiere peligro en demorar el acto hasta conocer las instrucciones de los
herederos.
H) Cartas misivas
1) Noción: Las cartas misivas son comunicaciones escritas entre dos o más personas.
Constituyen un
.C
género en el cual queda comprendidas como especies particulares las cartas
propiamente dichas, sean
familiares o comerciales, las postales y los telegramas. En cambio, se considera que no
son cartas misivas
DD
las cartas abiertas ni los mensajes telefónicos.
El régimen jurídico de las cartas misivas es aún incipiente, entre nosotros, el art. 1036,
único del
Código, se refiere a las cartas misivas, pero trata una cuestión de importancia reducida.
LA
En cuanto a su
naturaleza, no son instrumentos privados, aunque eventualmente puede revestir ése
carácter si poseen la
firma del remitente. En su carácter propio, se ha estimado que la firma no es
indispensable, pudiendo
FI
suplirse por iniciales, sobrenombres y aún prescindirse de toda suerte de firma; lo

importante es acreditar
la autenticidad de la carta.
2) Propiedad: Se acepta que la propiedad de las cartas corresponde al destinatario, que

las hace suyas

por “apropiación” como respecto de cualquier cosa mueble (art. 2525). En rigor, la carta
pertenece al
remitente hasta que llega a poder del destinatario.
Durante el viaje de la carta, el remitente, que justifique su carácter, puede recoger la

carta e impedir
que llegue a manos del destinatario; pero a partir del arribo de la carta, la propiedad de
ésta queda fijada a
favor del destinatario, que puede invocar el principio legal “posesión vale título”, ya que
la cosa no es
robada ni perdida. No debe confundirse el derecho moral del autor, que siempre
presubsiste a favor del

remitente y creador de ella.
3) Eficacia probatoria: Queda librada a la apreciación judicial que pueda considerarla

como prueba
completa del acto mentado o reputarlas un principio de prueba por escrito, o en fin,
estimarlas
desprovistas de toda fuerza probatoria.
Por lo demás, el valor probatorio de la carta que se trate, depende de las personas entre
quienes se
establezca la correspondencia. Si se trata de una carta dirigida en juicio por una parte a
OM
su contraparte, la
eficacia probatoria es amplia; si la carta se dirige a una de las partes por un tercero, la
prueba es similar a
la testimonial; si la carta se dirige por una de las partes a un tercero, ello no sirve para
mejorar la situación
del remitente, pero sí puede esgrimirse contra él (art. 1036).
.C
La jurisprudencia no se ha atenido a los términos literales de la adquisición legal,
relacionándola con
el secreto epistolar, ha concluido que el impedimento para reconocer cartas dirigidas a
terceros sólo rige si
DD
ellas son confidenciales; y aún cuando teniendo ese carácter se admite la prueba cuando
la carta, si bien
dirigida a un tercero, está indirectamente destinada a la contraparte por la relación
existente con el tercero.
LA
Asimismo, entran a examinar el valor probatorio de las cartas dirigidas a terceros,

cuando el remitente
las reconoce espontáneamente, y cuando lo hace en forma tácita, permitiendo la
agregación de la carta al
juicio sin hacer objeción de ello.
FI
7.-INSTRUMENTOS PÚBLICOS
A) Concepto: Son los instrumentos otorgados con las formalidades que la ley establece,
en presencia

de un oficial público, a quien la ley le confiere la facultad de autorizarlo. El codificador

no ha consignado
una definición legal del instrumento público, la noción expuesta, que cuenta con la
adhesión de todos los
autores, resulta de la abstracción de los elementos comunes que presentan los diversos
instrumentos
públicos enumerados en el art. 979.
B) Requisitos de validez
1) Capacidad: El oficial público debe ser hábil para llenar esa función, ello se refiere a
la aptitud o

habilidad para otorgar instrumentos públicos, la cual proviene de la investidura que
corresponde a su
cargo. Deriva del nombramiento hecho por autoridad competente, pero hasta que no
haya sido puesto en
posesión del cargo, el oficial público no es capaz, es decir, no está autorizado para
otorgar válidamente los
instrumentos públicos que corresponden a su función. La capacidad es independiente de
que el sujeto
reúna las condiciones de idoneidad exigidas por la ley.
a) Cesación de la capacidad: la capacidad del oficial público cesa en dos supuestos
OM
legales:
1) Después de la notificación de la suspensión, destitución o reemplazo del oficial

público, los
actos obrados posteriormente serán de ningún valor, pero lo son aquellos anteriores a la
.C
notificación (art. 983).
133
DD
LA
FI


2) Cuando se celebren actos en que él o sus parientes sean los interesados (art. 985); el
acto sólo
vale si el parentesco era ignorado por el oficial o no conocía la incidencia que en su

favor tenía el
acto obrado.
OM
2) Competencia del oficial: La competencia se refiere a un doble aspecto: en cuanto a la
materia del
instrumento, y en cuanto al territorio o lugar donde han sido otorgados (arts. 980).
Puede ocurrir que el
oficial público crea, erróneamente, que el lugar donde se celebra el acto corresponde a
su distrito; en tal
caso, el art. 981 dice: “Son sin embargo válidos, los instrumentos hechos por
.C
funcionarios fuera del
distrito señalado para sus funciones, si el lugar fuese generalmente tenido como
comprendido en el
distrito”.
DD
3) Formalidades legales: Se refiere a la observancia de las formas prescriptas por las
leyes, bajo pena
de nulidad (art. 986). No es posible anunciar una forma que sea común a todos ellos,
salvo la actuación
LA
del oficial público. Con todo, y no obstante no haber una forma común a toda clase de
instrumentos
públicos, existen diversos requisitos bastante generalizados, tales son:
a) Firma: de las partes que aparezcan en él (art. 988).

FI
b) Testigos: los mencionados en el art. 979 son testigos “instrumentales”, pero también
existen
otros, tales como los testigos “de conocimiento” (justifican la identidad de una persona),

y los
testigos “honorarios” (redunda en honor de los intervinientes). La actuación como

testigo debe
estar calificada por la capacidad, según el art. 990, no pueden ser testigos, entre otros:
1) Los menores de edad no emancipados;
2) Los incapaces (dementes, ciegos, etc.);
3) Los dependientes de oficinas públicas;

4) Los parientes del oficial público, etc.
C) Inobservancia de los requisitos
1) Nulidad del instrumento: El cumplimiento de los requisitos da lugar a la nulidad o a

la anulación
del instrumento, según el modo de actuación de la causa de validez:
a) Actos nulos: son aquellos que carecen de algún requisito de validez, por ejemplo:
1) Si el oficial ha perdido su capacidad o actúa sin competencia;
OM
2) Cuando no se han llenado las formas legales exigidas, por ejemplo: si los testigos
están
incapacitados, si falta la firma de alguna de las partes, etc.
b) Actos anulables: son aquellos en los cuales si un examen permite descubrir en él

alguna
.C
irregularidad tan importante como para persuadir al juez de su invalidez.
DD
Entre los instrumentos públicos nulos y anulables media una diferencia sustancial:
mientras los
primeros están destituidos de su eficacia por la ley; los segundos se encuentran en una
situación
indefinida, pues su validez o invalidez depende del pronunciamiento judicial que sobre
LA
ellos se dicte.
2) Conversión del instrumento: Aún destituido de su eficacia, el instrumento público

inválido se
asimila al instrumento privado, como dice el art. 987: “El acto emanado de un oficial
FI
público, aunque sea

incompetente, o que no tuviera las formas debidas, vale como instrumento privado, si
está firmado por las
partes, aunque no tenga las condiciones y formalidades requeridas para los actos
extendidos bajo formas

privadas”.
Como los instrumento privados requieren del doble ejemplar, este requisito queda
salvado si se trata
de un instrumento público nulo, esta conversión tiene lugar en todos los supuestos de
nulidad de
instrumentos públicos.
D) Enumeración de los instrumentos públicos: noción: El art. 979 indica varias clases
de
instrumentos públicos en forma ejemplificativa, por lo tanto, cualquier documento que
responda a la
noción deberá ser reputado tal. La enunciación legal es la siguiente:

“1. Las escrituras públicas hechas por escribanos públicos en sus libros de protocolo, o
por otros
funcionarios con las mismas atribuciones, y las copias de esos libros sacadas en la
forma que prescribe
la ley;
2. Cualquier otro instrumento que extendieren los escribanos o funcionarios públicos en

la forma que
las leyes hubieren determinado;
3. Los asientos en los libros de los corredores, en los casos y en la forma que determine
OM
el Código de
Comercio;
4. Las actas judiciales, hechas en los expedientes por los respectivos escribanos, y
firmadas por las
partes, en los casos y en las formas que determinen las leyes de procedimientos; y las
copias que de esas
actas se sacasen por orden del juez ante quien pasaron;
crédito
.C
5. Las letras aceptadas por el gobierno o sus delegados, los billetes o cualquier título de
emitido por el Tesoro público, las cuentas sacadas de los libros fiscales, autorizadas por
el encargado de
DD
llevarlas;
6. Las letras de particulares, dadas en pago de derechos de aduana con expresión o con
la anotación
correspondiente de que pertenecen al Tesoro público;
7. Las inscripciones de la deuda pública, tanto nacionales como provinciales;
LA
134
FI


8. Las acciones de las compañías autorizadas especialmente, emitidas en conformidad a

sus estatutos;
9. Los billetes, libretas, y toda cédula emitida por los bancos, autorizados para tales
emisiones;
10. Los asientos de los matrimonios en los libros parroquiales, o en los registros
municipales, y las
copias sacadas de esos libros o registros”.
E) Fuerza probatoria
OM
1) Autenticidad del instrumento: El instrumento público goza de la presunción de
autenticidad que
merece la actuación del oficial público interviniente, abonada por su firma y sello. El
instrumento público
se prueba a sí mismo. Es que esos documentos están acompañados de signos externos
difíciles de imitar,
falsedad.
.C
que son presuntivamente suficientes; quien los impugna debe arrastrar la prueba de
Cabe agregar que la presunción de autenticidad corresponde a un documento de

DD
apariencia regular,
pero no al que evidencia vicios materiales, tales que por su gravedad pueden hasta
autorizar al tribunal a
rechazar el instrumento sin acción previa de falsedad.
LA
2) Valor de sus cláusulas: Deben distinguirse:
a) Hechos pasados en presencia del oficial público: El art. 993 dispone: “El instrumento
público
hace plena fe hasta que sea argüido de falso, por acción civil o criminal, de la existencia
FI
material de los
hechos, que el oficial público hubiese anunciado como cumplidos por él mismo, o que
han pasado en su
presencia”.

Dentro de la enunciación de hecho que hace la disposición, quedan comprendidos la

fecha del acto, la
autenticidad de la firma y la observación de las formalidades. Como es lógico, los
hechos mencionados y
los demás pasados comprometen directamente la fe del funcionario y tiene una fuerza
de convicción casi
irrefutable, que sólo es posible desvirtuar con la llamada “querella de falsedad”, la cual
puede intentarse
por acción civil o criminal, y en este caso, por vía principal o incidental.
La razón de la ley para no admitir esta clase de acción es clara, ya que no habría
derecho alguno

seguro constituido por instrumento público, y porque, además, no se sabría cuándo
hablaban aquellos de la
verdad. Finalmente, debe entenderse que la fe del instrumento subsiste hasta la
declaración judicial de
falsedad, pues de lo contrario le bastaría al impugnante deducir la tacha de falsedad para
suspender la
eficacia de la prueba más importante.
b) Cláusulas dispositivas: están contempladas en el art. 994, según el cual: “Los

instrumentos
públicos hacen plena fe, no sólo entre las partes, sino contra terceros, en cuanto al hecho
OM
de haberse
ejecutado el acto, de las convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos, etc.,
contenidos en ellos”.
Los instrumentos públicos no se otorgan porque sí, sino para dar forma a un acto
jurídico, o para dejar
constancia de la convenciones, pagos o reconocimientos. Acerca de esto, que constituye
.C
el objeto del acto,
o sea, para lo cual se otorga el instrumento, este hace plena fe teniendo el valor de
prueba completa,
DD
porque ella sola basta; no es prueba indiscutible porque puede desvirtuarse por otras
pruebas.
Las consideraciones expuestas explican suficientemente porqué mientras el art. 993
indica que el
instrumento hace plena fe hasta que sea argüido de falso, el art. 994 se limita a aludir a
LA
la plena fe sin el
agregado. En tales condiciones “plena fe” sólo equivale a la prueba completa del acto
instrumentado.
c) Cláusulas enunciativas: se refiere a las manifestaciones de las partes, accesorias o

FI
superfluas, que
podrían omitirse o suplirse. Las cláusulas enunciativas se dividen según su vinculación
con el objeto del
acto en: directas o indirectas.

Es muy diverso el valor probatorio de las cláusulas enunciativas directas o indirectas;

las directas están
asimiladas a las cláusulas dispositivas, tal como dice el art. 995:“Los instrumentos
públicos hacen plena
fe de las enunciaciones de hechos o actos jurídicos directamente relativos al acto
jurídico que forma el
objeto principal, no sólo entre las partes sino también respecto de terceros”, es decir, no
perjudica a
terceros.
En cuanto a las cláusulas enunciativas indirectas, el Código no se ocupa de ellas, pero

debe entenderse,

a contrario sensu, que el instrumento público no hace plena fe respecto de ellas, es decir,
no sirve de
prueba completa. En tal caso, la manifestación respectiva sólo tiene valor de un
principio de prueba por
escrito oponible a la parte que la ha hecho, pero no a la otra parte ni a los terceros,
porque la declaración
no emana de ellos (art. 1192).
d) Personas a quienes afecta el valor probatorio: ninguna distinción corresponde

establecer entre
las partes y los terceros, como resulta expresamente de los arts. 994 y 995, que se
OM
encargan de aclarar que
la fe del instrumento se extiende a los terceros, debe tenerse en cuenta que aquí se habla
del efecto del
instrumento como medio de prueba de los hechos documentados y no del acto jurídico
instrumentado.
F) Escrituras públicas:
legales. Como
.C
1) Concepto: Son las escrituras que otorgan los escribanos de registro, o sus sustitutos
se ve, son documentos que identifican por el funcionario que los autoriza, el cual de
DD
ordinario es el
escribano del registro.
2) Requisitos de validez: Las escrituras públicas son una especie del género instrumento
público. Por
LA
tanto, deben concurrir respecto de ellas, las exigencias de validez comunes a todos los
instrumentos
públicos: capacidad del escribano, competencia de éste y observancia de las
formalidades legales.
FI
135


3) La forma de las escrituras públicas: La ley establece varios requisitos:
a) Deben ser hechas en el libro de registro o protocolo;
b) Deben hacerse en el idioma nacional;
c) Deben contener la indicación del lugar y fecha de celebración, así como los datos
personales de
OM
los comparecientes;
d) Deben observarse las indicaciones relativas al desarrollo del acto;
e) Deben estar firmadas por las partes y el escribano.
.C
Los requisitos anteriores se refieren a las escrituras comunes, pero existen otros que se
refieren a casos
especiales, tales son:
DD
a) Inclusión de minutas si los comparecientes no hablan el idioma nacional o son
mudos.
b) Escrituras en letras de cantidades.

LA
c) Transcripción de documentos habilitantes si las partes actúan por intermedio de

representantes.
d) La presentación de testigos, es, después de la ley 15875, meramente facultativa, salvo

que por
FI
naturaleza del acto sea una exigencia de validez.
UNIDAD XIII

1.-VICIOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS
A) Concepto: Se denominan vicios de los actos jurídicos a ciertos defectos congénitos

de ellos,
susceptibles de producir la invalidez de los actos que los padecen.
B) Vicios de la voluntad y del acto: distinción conceptual: Para Freitas, los vicios
pueden ser
sustanciales o de forma. Habrá vicio sustancial cuando sus agentes no lo hayan
practicado con intención o
libertad, o cuando no lo hayan celebrado con buena fe.

Los vicios consistentes en la falta de intención son: la ignorancia o error y el dolo; el
que incide en la
falta de libertad es la violencia; los que radican en la falta de buena fe son: la simulación
y el fraude; los
vicios de forma provienen de la inobservancia de las formalidades exigidas por la ley
respecto de ciertos
actos jurídicos.
Entre los vicios sustanciales hay dos grupos diferenciados: el primero comprende los
vicios que la
doctrina moderna denomina “de la voluntad”, porque inciden en algún elemento de
OM
ellas: tales son el error
o ignorancia, el dolo y la violencia. El segundo grupo abarca los defectos de buena fe: la
simulación y el
fraude.
Mientras los vicios de la voluntad, por su propia índole, afectan a todos los hechos
voluntarios; los
ha denominado
.C
vicios de buena fe sólo pueden concurrir en los actos jurídicos, razón por la cual se los
“vicios propios de los actos jurídicos”.

DD
C) Teoría de los vicios del consentimiento: Tradicionalmente los vicios de la voluntad
han sido
considerados como propios de los contratos, a cuyo respecto se había elaborado la
sistematización de los
vicios del consentimiento.
LA
Si para formar el contrato se requería el consentimiento de las partes, el sentimiento

común que lleva a
cada una de las partes a adherir al sentimiento de la otra, se entendía que quedaba roto
ese consentimiento
FI
cuando la voluntad de alguno de los contratantes se había formado mediante error, dolo
o violencia.
Sin duda, el contrato, como acto voluntario que es, requiere de las partes una voluntad
sanamente

elaborada, si ella está herida o resentida en alguno de sus elementos no puede

considerarse que el
consentimiento ha sido válidamente formado.
1) Críticas: A esta teoría se le han hecho diversas críticas, entre ellas:
a) Cuando se afirma del consentimiento en los contratos, vale también para toda clase
de actos
jurídicos, ya que también el otorgamiento de un testamento, o el reconocimiento de una

filiación,
pueden hacerse por error, dolo o violencia.

De esta crítica se ha salvado nuestro codificador, que siguiendo los pasos de Freitas,
elaboró una
teoría general de los vicios de la voluntad desprendida de los contratos, tal como surge
de los arts.
922 y 954.
b) Otra crítica es el escaso valor científico, ya que peca por defecto, por no incluir sino
algunos
OM
actos de la voluntad, como error o ignorancia, dejando de lado los supuestos en que se
ve afectado
su discernimiento; y peca por exceso, por incluir situaciones que son de diversa índole,
como el
.C
error sobre la identidad del objeto.
c) Borda tacha de falsa la concepción clásica que exige la concurrencia del

discernimiento la
DD
intención y la libertad para reputar válidos los actos. Sostiene que generalmente
llevamos a cabo
136
LA
FI


negocios y transacciones bajo la presión de nuestras necesidades (falta de libertad), o sin

haber
podido estudiar las consecuencias futuras.
El error de la consideración de un negocio cualquiera, no es sólo frecuente, sino casi

inevitable.
OM
Si éstos fueran causa de nulidad, prácticamente todas las transacciones humanas estarían
sujetas a
tal sanción. Llambías ve en estas reflexiones un exagerado pesimismo acerca de las

posibilidades
humanas.
.C
2.-Ignorancia y error
A) Conceptos respectivos. Tratamiento legal: El error es el falso conocimiento que se

DD
tiene de una
cosa; ignorancia es la ausencia de conocimiento acerca de algo. Si bien en la teoría de la
dualidad de
ambos conceptos del acto, o de las circunstancias de su realización, o del régimen legal
que les es
LA
aplicable, nadie, por ignorante que sea, puede dejar de tener alguna idea al respecto. La
ley trata
unilateralmente o ignorancia como vicios de la voluntad que producen idénticas
consecuencias jurídicas.
FI
B) Clasificación del error: El error o ignorancia puede recaer sobre algún elemento de
hecho relativo
al acto o las circunstancias en que se realice (error de hecho), o bien puede versar sobre
el régimen legal
aplicable al acto o relación jurídica de que se trate (error de derecho).

C) Error de hecho
1) Concepto: Es el error o ignorancia que recae sobre algún elemento de hecho relativo
al acto o la
circunstancia en que se realice.
2) Clasificación: Planiol dice que el error puede ser de tres clases:
a) Error radical o error obstáculo: no vician la voluntad, sino que la destruyen

enteramente,

puesto que impiden la formación del acto: son los que recaen sobre la naturaleza del
acto (error in
negotio), o sobre la identidad del objeto (error in corpore). En ambos casos, el acto
obrado resulta
un acto jurídico inexistente por el desencuentro ocurrido entre las voluntades

intervinientes.
b) Error esencial: tienen una gravedad media, si bien no impide la formación del acto,
da lugar a
OM
la sanción de nulidad a instancia de la parte cuya voluntad resultó viciada por el error:
son los
errores in personam e in substantia, en estos casos, los actos son nulos de nulidad
relativa.
cualidades
.C
c) Error accidental: dejan el acto intacto y válido, son los que versan sobre las
accidentales de la cosa, sobre su valor, los motivos individuales del acto, etc.
DD
3) Sistema del Código: El codificador simplificó la clasificación precedente, haciendo
una distinción
entre error esencial y accidental. El codificador no proporciona un criterio conceptual de
los que debe
LA
entenderse por “error esencial”, sino que adopta un criterio enunciativo indicando los
diversos casos que
corresponden a este tipo, tales son:
a) Error sobre la naturaleza del acto (art. 924);

FI
b) Error sobre la persona (art. 925);
c) Error sobre el objeto del acto (art. 927);

d) Error sobre la cualidad sustancial de la cosa (art. 926);
e) Error sobre la causa principal del acto (art. 926).
4) Error excluyente de la voluntad: casos comprendidos y efectos: Es el que recae sobre

la
naturaleza del acto jurídico cumplido o sobre la identidad del objeto, a esos casos se
refieren los arts. 924
y 927. El art. 924 dice: “El error sobre la naturaleza del acto jurídico anula todo lo
contenido en él”.
Por su parte, el art. 927 señala igual consecuencia, al decir: “Anula también el acto, el
error respecto

al objeto sobre que versare, habiéndose contratado una cosa individualmente diversa de
aquella sobre la
cual se quería contratar, o sobre una cosa de diversa especie, o sobre una diversa
cantidad, extensión o
suma, o sobre un diverso hecho”.
Esta sanción de nulidad es superflua y engañosa: superflua, porque aún cuando la ley
nada dijera, no
por ello el acto podría tener valor y bastaría con probar el error de una de las partes;
engañosa, por cuanto
la nulidad tiene su régimen legal especial, todo lo cual no tiene aplicación tratándose de
OM
actos jurídicos
inexistentes.
5) Error esencial: Es aquel que vicia la voluntad de quien lo padece, y por ende, da lugar
a la
anulación del acto.
error
.C
a) Error sobre la persona: Se encuentra reglado por el art. 925, que dice: “Es también
esencial y anula el acto jurídico, el relativo a la persona, con la cual se forma la relación
de derecho”.
DD
Alcance: Con respecto al alcance del error sobre la persona de aquel con quien se
contrata no vicia el
consentimiento, porque la mayor parte de las veces se contrata en vista de un resultado y
no de una
LA
persona. Pero nuestro codificador, aún admitiendo este presupuesto, ha preferido poner
a cargo de quien
pretende mantener la validez del acto, no obstante el error incurrido respecto de la
persona, la prueba de
que ésta es indiferente para el resultado del acto.
FI
137


Según el Código, el impugnante ha de probar sólo el error, correspondiendo a su

adversario probar,
para que no prospere la anulación, que la consideración de la persona ha sido
indiferente, y que el acto se
habría celebrado igualmente de haberse sabido la verdadera identidad o cualidad de la
persona.
Materia de error: En cuanto a la materia del error, éste debe versar sobre la identidad de
OM
la persona,
como sobre las cualidades de ella. Pero tratándose de estas últimas ya no cabe la
dualidad mencionada, y
por otra, la consideración de ella como causa determinante de la celebración del acto,
quien quiera
impugnar el acto por esta última razón tendrá que demostrar que fueron las cualidades
personales que
.C
suponía existentes en la otra parte las que lo determinaron a celebrar el acto. El error
sobre el nombre de la
persona, si no se traduce en un error de identidad es irrelevante y no afecta la validez del
acto.
DD
b) Error sobre la sustancia: Este tipo de error no debe confundirse con el error sobre la
identidad el
objeto, aquí la cosa es la misma que se tuvo presente al celebrar el acto, pero hay una
falla en cuanto a la
LA
cualidad sustancial que se esperaba encontrar en ella (art. 926).
1) Teorías: Surgen de un debate de autores franceses sobre qué era lo que debía
considerarse por
“sustancia misma de la cosa”, que aparecía en un artículo del Código Napoleón, estas
FI
teorías fueron:
a) Teoría objetiva: Savigny concluye que el error acerca de una cualidad de la cosa es
esencial

desde que, según las ideas admitidas en las relaciones de la vida real, la cualidad
falsamente
supuesta coloca la cosa en otra clase de objeto que aquella de que formaba parte. La
diferencia de
materia no es una condición necesaria ni suficiente siempre.
b) Teoría subjetiva: esta teoría se remonta a Pothier, para quien la sustancia de la cosa
era la
cualidad de la misma que las partes habían tenido en vista. A partir de 1875, la
jurisprudencia

francesa ha afirmado esta teoría.
2) Solución legal: Vélez contempla en el art. 926:“El error sobre... la cualidad de la cosa
que se ha
tenido en mira, vicia la manifestación de la voluntad, y deja sin efecto lo que en el acto
se hubiere
dispuesto...”. Por su parte, el art. 928 declara: “El error que versare sobre alguna calidad
accidental de
la cosa, o sobre algún accesorio de ella, no invalida el acto, aunque haya sido el motivo
determinante
OM
para hacerlo...”. De estos preceptos se induce que no se podría haber adoptado de una
manera definitiva la
teoría subjetiva.
c) Error sobre la causa principal: Este tipo de error está incluido en el art. 926, que dice:
“El error
sobre la causa principal del acto, o sobre la cualidad de la cosa que se ha tenido en mira,
vicia la
.C
manifestación de la voluntad, y deja sin efecto lo que en el acto se hubiere dispuesto”.
1) Criterios de interpretación: De Gásperi advierte que este precepto da pie a dos

DD
criterios de
interpretación: el primero distingue como dos supuestos diversos a la causa principal y a
la cualidad
sustancial; el segundo identifica ambas situaciones explicando la una por la otra, es
decir, reputando la
LA
cualidad sustancial la que ha sido causa principal o móvil determinante del acto.
Para Llambías, la primera opinión es incorrecta, en cuanto que la primera frase del art.
926 si se le
toma aisladamente, no lleva función alguna, para que adquiera la significación debe
FI
vincularse al contexto
de la disposición; por su parte, la segunda interpretación es correcta, en cuanto vinculan
los supuestos
como explicativos uno de otro.

d) Excusabilidad del error esencial: Para que el error esencial pueda ser invocado por la
víctima,
debe ser excusable, así lo requiere el art. 929. Si siempre que alguien sufriera un error
esencial puediese
estar autorizado para invalidar el acto, quedaría muy quebrantada la necesaria seguridad
de las
transacciones jurídicas.
Para Llambías, esta solución es la adecuada, pero “jure condendo”, opina que siempre
que se hace
lugar a la nulidad por error, debe aceptar la ley la responsabilidad de quien invoca su
propio yerro para

invalidar el acto, limitada a loa que Ihering llama “interés negativo”, esto es, el
resarcimiento de los daños
que la otra parte (de buena fe) no habría sufrido si el acto no se hubiera celebrado.
1) Qué debe entenderse por error excusable: Mucho dependerá de las circunstancias
para apreciar si
hubo razón para errar. Para Giorgi, dos son las situaciones posibles:
a) El error proviene del hecho propio de la persona equivocada o de circunstancias

causales,
OM
extrañas o comunes a ambos contratantes, este tipo de error es inexcusable.
b) El error deriva de hechos de la parte contraria o de circunstancias concernientes a

ella, el error
de una de las partes aparece siempre excusable cuando depende de un hecho de la otra.
la lógica de
.C
2) Requisitos de la excusabilidad: No obstante que el Código no hace distinción alguna,
los principios hace prescindir del requisito de la excusabilidad tratándose de errores

obstativos de la
DD
voluntad. Si el acto obrado debe ser conceptuado como acto jurídico inexistente, la
culpa del equivocado
no puede comunicar el cimiento voluntario de que carece el acto.
e) El error y los actos ilícitos: la responsabilidad del agente por las consecuencias de sus
LA
actos puede
quedar eliminada si aquél ha obrado por error. Si se trata de actos ilícitos, el único error
eximente de
responsabilidad es el que recae sobre el hecho principal.
Lo dicho lo dispone el art. 930: “En los actos ilícitos la ignorancia o error de hecho sólo
FI
excluirá la
responsabilidad de los agentes, si fuese sobre el hecho principal que constituye el acto
ilícito”. Es decir, el
error debe incidir sobre los elementos de hecho indispensables que configuran el acto

ilícito. Si en cambio,
versa sobre alguna circunstancia accesoria, el error no exime la responsabilidad del
agente.
138

6) Error accidental
a) Concepto: Todo error fuera de los enunciados con anterioridad, es meramente

accidental o
indiferente, llamado así porque no ejerce influencia alguna sobre la suerte del acto.
Entre los errores
accidentales es posible mencionar:
OM
1) El que versa sobre alguna calidad accidental de la cosa, o sobre algún accesorio de
ella (art.
928).
2) El que versa sobre el valor de la cosa.
.C
3) El que recae sobre la persona cuando la consideración de ella es indiferente.
4) El que incide sobre los motivos individuales que se tienen para celebrar el acto.
DD
5) El error material o de pluma, que es rectificable.
6) El error de cálculo.
7) El error que verse sobre la inexacta designación del contrato.

LA
8) El error que incide sobre el nombre o apellido de la contraparte si no hay equívoco

sobre la
identidad.
FI
9) El que recae sobre el nombre o descripción de la cosa, si esta es la misma sobre la

que se quería
contratar.

b) Formulación legal: El error accidental se encuentra regulado en el art. 928, que dice:
“El error
que versare sobre alguna calidad accidental de la cosa, o sobre algún accesorio de ella,
no invalida el
acto, aunque haya sido el motivo determinante para hacerlo, a no ser que la calidad,
erróneamente
atribuida a la cosa, hubiese sido expresamente garantizada por la otra parte, o que el
error proviniese de
dolo de la parte o de un tercero, siempre que por las circunstancias del caso se
demuestre que sin el
error, el acto no se habría celebrado, o cuando la calidad de la cosa, lo accesorio de ella,
o cualquiera

otra circunstancia tuviesen el carácter expreso de una condición”.
c) El principio y sus excepciones: Según el art. 928, el error accidental no invalida el

acto, salvo en
tres supuestos que allí se mencionan. En realidad no hay tales excepciones, pues si el
acto queda sin valor
o se rescinde no es por el error en que hubiese incurrido sino por otra razón:
1) Si fue el motivo determinante para hacerlo, a no ser que la calidad erróneamente
atribuida a la
cosa, hubiese sido expresamente garantizada por la otra parte. No hay error ni nulidad,
OM
sino una
causa de rescisión por incumplimiento de contrato.
2) Que el error proviniese del dolo de la parte o de un tercero, siempre que por las
circunstancias
caso se demuestre que sin error, el acto no se hubiera realizado. Aquí no juega el error,
y si el acto
se anula es por el dolo y no por el error, que es irrelevante.
tuviesen el
.C
3) Cuando la calidad de la cosa, lo accesorio a ella o cualquier otra circunstancia
carácter expreso de condición. Nuevamente nada tiene que ver el error, pues si la
existencia de la
DD
cualidad está puesta como una condición, no quita ni pone el error del sujeto, el acto se
rige por lo
dispuesto acerca de aquella modalidad.
D) Error de derecho
LA
1) Concepto: Es el error que versa sobre el régimen legal aplicable al acto o relación
jurídica de que
se trate.
2) El principio legal: El art. 20 dice: “La ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la
FI
excepción
no está expresamente autorizada por la ley”. Esta regla reposa en el carácter obligatorio
de la ley, que se
presume conocida por todos a partir de su publicación (art. 2).

Si se admitiese la invocación de la ignorancia de la ley para hacer una excepción a la

aplicabilidad de
ella se quebraría su obligatoriedad y con ella el carácter normativo que le corresponde:
la ley dejaría de ser
derecho.
Estas consideraciones explican lo dispuesto por el art. 923:“La ignorancia de las leyes, o
el error de
derecho en ningún caso impedirá los efectos legales de los actos lícitos ni excusará la
responsabilidad
por los actos ilícitos”.

3) Excepciones: El principio de inexcusabilidad del error de derecho es una regla
general y precisa
que sólo se exceptúa por ley, a través de los arts. 784 y 3428. El art. 748 dice: “El que
por un error de
hecho o de derecho, se creyere deudor, y entregase alguna cosa o cantidad en pago,
tiene derecho a
repetirla del que la recibió”. En este supuesto, el error de derecho es relevante, pues
autoriza la repetición
del pago respecto del acreedor de la deuda ajena. En cambio, de no mediar error, la
repetición no se
admitiría.
OM
El art. 3428 preceptúa: “El poseedor de la herencia es de buena fe cuando por error de
hecho o de
derecho se cree legítimo propietario de la sucesión cuya posesión tiene...”. en tal caso
no se podrá
reprochar al poseedor de la herencia su error de derecho para eliminar la buena fe de la
posesión. El
.C
régimen del Código elimina, en general, de la teoría del los vicios de la voluntad el error
de derecho, que
se admite para invalidar el acto.
DD
4) Tendencias modernas: En el Código Francés no se hace distinción entre el error de
hecho y el de
derecho, lo que ha facilitado la admisión de este último como causa de nulidad por parte
de la doctrina y la
jurisprudencia. Los códigos contemporáneos se han orientado en el mismo sentido.
LA
139
FI


3.-Dolo
A) Las acepciones del vocablo: En derecho la palabra dolo se usa con significados
diferentes. En
materia de actos ilícitos, el dolo designa la intención del agente de provocar el daño que
su hecho produce,
OM
es la característica del delito civil, y se opone a la culpa como elemento distintivo del
cuasidelito.
En lo relativo a las obligaciones, el dolo designa la deliberada inejecución por parte del
deudor. Por
último, el dolo designa las maniobras engañosas empleadas por una de las partes que
vician la voluntad de
.C
la otra en la celebración del acto jurídico.
B) El dolo como vicio de la voluntad: fórmula legal: El art. 931 preceptúa: “Acción
dolosa para
DD
conseguir la ejecución de un acto, es toda aserción de lo que es falso o disimulación de
lo verdadero,
cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin”.
Lo característico del dolo como vicio de la voluntad reside en el engaño que se emplea
LA
para decidir a
alguien a la realización de un acto jurídico. En suma, el dolo es cualquier forma de
engaño que se utiliza
para determinar a una persona a celebrar un acto jurídico.
FI
C) Clasificaciones del dolo: Son varias las clasificaciones que se hacen del dolo:
1) La más importante distingue:
a) Dolo principal: es el engaño determinante de la voluntad ajena;

b) Dolo incidental: es el engaño que sin determinar la realización del acto, ha logrado
que la
víctima consienta en condiciones más onerosas para ella.
2) Una antigua clasificación romana los dividía en:
a) Dolo bueno: comprendía los casos de engaño con fines moralmente honestos.
b) Dolo malo: correspondía al concepto corriente.
3) Dolo directo e indirecto

a) Dolo directo: es el cometido por alguna de las partes otorgantes del acto, o por un
representante
suyo.
b) Dolo indirecto: es el que proviene de un tercero.
4) Dolo positivo y negativo
Dolo positivo: consiste en acciones positivas del autor del engaño.
OM
Dolo negativo: son las omisiones voluntarias, las cuales se asimilan en sus efectos a las
acciones
dolosas cuando el acto no se hubiera realizado sin la reticencia u ocultación dolosa (art.
933).
D) Requisitos del dolo: análisis: Los requisitos que el dolo debe reunir para ser causa de
anulación
.C
del acto está indicado en el art. 932, que dice: “Para que el dolo pueda ser medio de
nulidad de un acto
es preciso la reunión de las circunstancias siguientes:
DD
1. Que haya sido grave;
2. Que haya sido la causa determinante de la acción;
3. Que haya ocasionado un daño importante;
4. Que no haya habido dolo por ambas partes”.
LA
1) Que sea grave: Debe ser apto para engañar a una persona que pone el cuidado
corriente en el
manejo de sus asuntos. El engaño debe tener la suficiente identidad como para hacer
caer en él a
una persona medianamente determinada.
FI
2) Debe ser causa determinante: es decir, debe ser un dolo principal. Se reputa tal el
engaño sin
el cual el acto no se hubiese realizado, para apreciar si el dolo empleado ha movido o no
a la
víctima a efectuar el acto procede atender a las circunstancias y condiciones personales

de ésta.
3) Que ocasione un daño importante: de una significación económica para la persona
que lo
sufre, de lo contrario no habrá lugar para una sanción tan grave como es la nulidad del
acto.
4) No debe ser recíproco: pues si así fuera, el quejoso podría ser, a su vez, acusado por
el
contrario. La justicia no puede entrar a discutir sobre las trampas que emplean los
inescrupulosos.
E) Dolo de un tercero
1) Casos: Nuestro Código no admite diferencia alguna según que el dolo provenga de la
contraparte o

de un tercero, tal como surge del art. 935:“El dolo afectará la validez de los actos entre
vivos, bien sea
obra de una de las partes, o bien provenga de tercera persona...”.
2) Consecuencias: Del análisis del artículo anterior surgen las siguientes:
a) El acto accionado por dolo de un tercero es anulable, aunque la parte beneficiaria del
engaño sea
inocente. Para ello el dolo del tercero deberá reunir los requisitos generales.
OM
b) El tercero incurso en dolo es responsable por los daños y perjuicios que sufriere la
parte
engañada, salvo que ésta última también hubiera cometido dolo.
140
.C
DD
LA
FI


c) Si la otra parte es cómplice del dolo del tercero, la responsabilidad se extiende

solidariamente a
uno y a otro. Existe complicidad desde que la contraparte conoce el dolo del tercero.
d) Si, en cambio, la contraparte ignora el dolo del tercero, ella no incurre en
responsabilidad por las
pérdidas e intereses.
OM
F) Efectos y sanciones derivadas del dolo: Las sanciones con las cuales la ley previene
la realización
de acciones y omisiones dolosas, y procura su remedio cuando ocurren. Estas sanciones
varían según que
el dolo reúna o no los requisitos antes examinados:
1) Cuando el dolo reúne todas las características: Da lugar a dos sanciones: la nulidad y
la
.C
indemnización de daños y perjuicios, éstas funcionan acumulativa o alternativamente, a
opción del
interesado. La víctima del dolo puede optar por dejar subsistir el acto en la plenitud de
DD
su eficacia y
reclamar al propio tiempo los daños y perjuicios que la comisión del dolo le ha causado,
tornando el dolo
principal en incidental.
LA
Las acciones son independientes, y se diferencian en cuanto a su prescripción: la acción

de nulidad
prescribe a los dos años, en tanto que la acción de indemnización, en un momento era de
un año, pero con
la ley 17.711 se establece el lapso anterior para ambas acciones.
FI
2) Si el dolo no reúne todos o algunos de los requisitos: no da lugar a la nulidad del

acto, pero
siempre el damnificado podrá recurrir a la acción resarcitoria, a menos que él también
haya incurrido en

dolo. Si bien el damnificado podrá recurrir al resarcimiento de los daños y perjuicios

que sean imputables
al dolo, no podrá discutirse la validez del acto.
3) Si el dolo es recíproco: Ninguna de las partes puede aducir la nulidad o reclamar la

indemnización
de los perjuicios, pues si el dolo propio impide que se pueda invocar el dolo del
contrario para anular el
acto, los mismos motivos de orden moral se oponen a la indemnización, ya que habría
que entrar a discutir
la malicia de las partes.

5) Fundamento de la nulidad: La sanción de nulidad que recae sobre el acto viciado por
el dolo se
funda en el falseamiento de la intención que padece la persona engañada, la cual sólo ha
consentido en
razón de ese engaño. Por otra parte, si el fundamento de la nulidad fuese el hecho ilícito,
la nulidad tendría
que ser absoluta, pero es relativa.
4.-Violencia
A) Concepto y clases
OM
1) Concepto: Es la coerción grave, irresistible e injusta, ejercida sobre una persona para
determinara
contra su voluntad a la realización de un acto jurídico.
2) Clases: La violencia asume dos formas:
irresistible.
.C
a) Violencia física: o fuerza, es una voluntad manifiesta bajo una presión física
b) Violencia moral: o intimidación, consiste en una amenaza de un sufrimiento futuro

DD
aunque
inminente.
B) Fuerza: concepto: Según el art. 936:“Habrá falta de libertad en los agentes, cuando se
LA
emplease
contra ellos una fuerza irresistible”. Si el sujeto es reducido al estado de mero
instrumento pasivo de otro
por el empleo inmediato de una presión material irresistible, no puede hablarse de acto.
FI
Entonces, la acción ejecutada contra el mismo no puede ser imputada al agente

aparente, sino al agente
real. En suma, el acto obrado bajo un constreñimiento corporal es un acto jurídico
inexistente por falta de
sujeto, lo que queda al margen de la teoría de las nulidades.

C) Intimidación
1) Concepto: Según el art. 937:“Habrá intimidación, cuando se inspire a uno de los

agentes por
injustas amenazas, un temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona,
libertad, honra o
bienes, o de su cónyuge, descendientes o ascendientes, legítimos o ilegítimos”.
Cuando se ejerce la coerción descripta, la voluntad del sujeto no desaparece, pero ella
está viciada por
resultar afectada la libertad del agente. Como la violencia se ha manifestado perturbada
en su libertad la

ley acuerda al sujeto el derecho de hacer funcionar la sanción de nulidad.
2) Requisitos necesarios: Para que exista intimidación se requiere:
a) Amenaza injusta: la amenaza es promesa de causa, eventualmente, un mal a alguien.

Si el que
amenaza se limita a prometer el ejercicio de su derecho, no hay vicio de violencia (art.

939). El
ejercicio abusivo de un derecho configura una amenaza injusta.
OM
b) Temor fundado a sufrir un mal: Según el art. 938:“La intimidación no afectará la
validez de
los actos, sino cuando por la condición de la persona, su carácter, habitudes o sexo,
pueda
.C
juzgarse que ha debido racionalmente hacerle una fuerte impresión”.
141
DD
LA
FI


Se trata de un juicio eminentemente circunstancial: cuanto más débil fuere el carácter de

la persona
amenazada, más se justifica que acuda la ley a su auxilio, admitiendo el vicio de la

violencia, y con
ello la nulidad del acto jurídico realizado.
OM
c) Mal inminente y grave: inminente alude a la ocurrencia del daño en un lapso breve,
casi
inmediato, que imposibilita a la víctima recurrir a la autoridad para paralizar la amenaza

o
.C
defenderse de ella.
La gravedad del mal se refiere a su magnitud con relación al valor que para la persona
tiene el
DD
bien sobre el cual pende la amenaza. Mientras más valga para el agente el bien
amenazado, más
grave será el mal que pueda sufrir la víctima, independiente de los medios utilizados.
LA
d) Puede recaer sobre el cuerpo o sobre los bienes del agente: no solamente puede
afectar al
agente, sino que también puede afectar a su cónyuge, descendientes, ascendientes

FI
legítimos o
ilegítimos.
3) El caso de la amenaza a un extraño: la cuestión que se plantea es que si puede

constituir violencia
moral el mal con que se amenaza a un tercero extraño al agente. A este respecto Vélez,
en la nota al art.
937 dice que el artículo no es limitativo, que una amenaza de violencia contra una
tercera persona produce
en el agente una violencia moral, un temor.
El sentido del artículo, es que ene le caso de las personas queridas, la violencia ejercida
contra uno de
ellos, producirá el mismo efecto que, si hubiere sido contra la parte, mientras que
respecto de otras
personas, los jueces podrán resolver por las circunstancias del acto.

4) Violencia de un tercero: casos y consecuencias: Si el autor de la violencia no es la
contraparte
sino un tercero, se producen las consecuencias con relación al dolo. El acto obrado será
anulable y de
nulidad relativa, si la intimidación reúne los caracteres generales (art. 941).
Con respecto al resarcimiento de daños y perjuicios, serán responsables solidariamente

el tercero y la
contraparte si ésta conociese la violencia ejercida (art. 942); y sólo el tercero, si la
contraparte ignorase la
violencia empleada por aquél.
OM
D) Efectos y sanciones derivadas de la violencia: El vicio de la violencia puede aparecer
en dos
situaciones:
1) Si se reúnen los caracteres: procede la aplicación de dos sanciones distintas e

independientes:
.C
nulidad del acto e indemnización de los daños y perjuicios.
2) Si faltan uno o más requisitos: la nulidad está fuera de cuestión, pero siempre es
DD
viable la
reparación del perjuicio que no habría sufrido el damnificado de no promediar aquella

violencia.
LA
1) Fundamento de la nulidad: El acto obrado es anulable y de nulidad relativa, porque el

mismo
consiste en la restricción ilegítima de la libertad del agente, y no en la ilicitud de la
violencia, por lo que la
nulidad es procedente. La acción de la nulidad prescribe a los dos años (art. 4037).
FI
E) El temor reverencial
1) Concepto: Salvat dice que es el temor a desagradar a ciertas personas a quienes se

debe respeto y

sumisión, por ejemplo: de los descendientes para con los ascendientes, el de la mujer
para con el marido, o
el de los subordinados para con su superior (art. 940).
2) Virtualidad jurídica: el art. 940 dice que el temor reverencial no es causa suficiente
para anular
los actos, pero si concurren actos de intimidación por parte de la persona a quien se
debe respeto o la
sumisión, el temor reverencial puede considerarse para apreciar la impresión de la
amenaza pueda haber
causado en la víctima de la violencia.
F) El estado de necesidad:

1) Concepto: Corresponde analizar la violencia objetiva, que es la coacción resultante
de los
acontecimientos exteriores. Lo que se trata de saber es que, si cuando el agente obra
bajo la coerción de
necesidades apremiantes, cuya satisfacción es impostergable, resulta admisible la
invocación de esos
factores como determinantes de un vicio de la voluntad para invalidar el acto obrado.
2) La cuestión en nuestro derecho: En nuestro derecho, el art. 900 regula los actos
involuntarios, por
OM
lo tanto, si las circunstancias exteriores han resultado en extremos duras y apremiantes
(hambre, peligro de
muerte), es dable ver en ellas un factor que ha afectado la libertad del agente. Así era
dable invocar la falta
suficiente de la libertad, si se reunían estos requisitos:
a) Temor fundado (art. 937);
.C
b) Sufrir un mal grave e inminente (art. 937 a 939);
c) Daño importante causado al agente por el acto cuya nulidad se pide.

DD
a) La explotación del estado de necesidad. La ley 17.711: Luego de esta ley, los actos
obrados en
estado de necesidad son inválidos siempre que el autor del acto en esa situación hubiese
experimentado un
LA
daño importante a causa de la explotación de su estado por el otro contratante (art. 954).
142
FI


5.-La lesión subjetiva
A) Concepto: También llamada “lesión enorme”, se relaciona con el objeto de los actos
jurídicos. Es
el daño que en un acto jurídico a título oneroso, se deriva la falta de equivalencia entre
lo que se da y lo
OM
que se recibe.
B) La institución en nuestro derecho: evolución
1) Código de Vélez: Había eliminado del articulado el más mínimo vestigio de lesión
enorme, su
fundamento se encuentra en la nota al art. 943, en donde dice que ningún código de su
.C
época ha tenido un
principio uniforme al establecer esta teoría, por lo tanto, no se vician los actos por lesión
enorme. Se le
critica a esta postura que es antigua, además, fue muchas veces refutada, en cuanto a
DD
que el acto lesivo
viola la justicia.
2) Jurisprudencia: Durante largo tiempo los tribunales, siguiendo a Vélez, no dedicaron

al asunto la
LA
mínima importancia. Pero con anterioridad a la ley 17.711, ya se había operado una
reacción, dictándose
varios pronunciamientos contrarios a la validez de los contratos en que aparecía una
grosera
inequivalencia de las prestaciones recíprocas.
FI
3) Anteproyecto de Bibiloni: Entendía que la institución ya estaba alojada en el art. 953.

según
Llambías, aún cuando los actos lesivos son reprobados por la moral, la verdadera razón
de su rechazo está

en la violación de la justicia conmutativa.
La diferenciación es importante: si la causa de la invalidez del acto lesivo es su

infracción a la moral
no hay sobre ello transacción posible, siendo nulo absoluto; en cambio, si la causa es la
violación de la
justicia el acto puede ser confirmado luego de eliminarse el injusto desnivel, calificando
al acto como de
nulidad relativa.
4) Proyecto de 1936: Reproduce el sistema alemán, que considera a los actos lesivos
como una

especie de acto inmoral. Esto surge de los arts. 155 (que no los considera como objeto
de los actos
jurídicos) y 156 (que agrega a la consideración anterior la de acto inmoral).
5) Anteproyecto de 1954: Conserva la fisonomía propia de la institución, sin perjuicio

de la adopción
del criterio subjetivo para caracterizar la lesión calificada. Esto se encuentra
reglamentado en los arts. 159
(que requiere explotación de desgracia, ligereza o inexperiencia del lesionado, o si el
daño excediera la
mitad del valor de la prestación) y 160 (que otorga la acción de impugnación al
OM
lesionado, pero se
mantiene la eficacia del acto si la contraparte suplementa su prestación equilibrando la
contraprestación).
6) Ley 17.711: Esta ley restablece el instituto de la lesión, no bajo la fisonomía

tradicional que
comparaba el valor de las prestaciones recíprocas de las partes, sino según el enfoque
.C
moderno, que reputa
como vicio del acto jurídico el aprovechamiento que una de las partes realice de la
necesidad, ligereza o
inexperiencia de la otra.
DD
Así lo dice el art. 954:“También podrá demandarse la nulidad o la modificación de los
actos
jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de
la otra, obtuviera
LA
por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin

justificación.
Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable
desproporción de las prestaciones.
FI
Los cálculos deberán hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción deberá
subsistir en
el momento de la demanda. Sólo el lesionado o sus herederos podrán ejercer la acción
cuya prescripción

se operará a los cinco años de otorgado el acto.
El accionante tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del

convenio, pero la
primera de estas acciones se transformará en acción de reajuste si éste fuere ofrecido por
el demandado
al contestar la demanda”.
C) Análisis del régimen legal
1) Requisitos y prueba: Surgen tres requisitos con sus respectivas pruebas:

a) Ventaja patrimonial: desproporcionada y sin justificación, correspondiendo a quien
alega el
vicio, la prueba de la desproporción exagerada e injustificable.
b) Estado de necesidad, ligereza o inexperiencia: también debe ser probado a quien le

incumbe
la prueba.
c) Explotación de esa inferioridad: se presume en el caso de notable desproporción de
OM
las
prestaciones, el demandado debe probar que el acto no implica explotación.
2) Efectos, legitimación y ejercicio: El acto lesivo origina una nulidad relativa, por ello
el lesionado,
como titular de la acción, puede dejar subsistir el acto reclamando un “reajuste
.C
equitativo del convenio”.
También el demandado por nulidad del acto lesivo puede defenderse ofreciendo el
reajuste equitativo, lo
que muestra la particularidad de esta nulidad, que puede quedar cubierta por la actitud
DD
que asuma el
causante del vicio.
Pero a la inversa, si el lesionado sólo demanda la revisión equitativa del convenio, no

puede el
LA
demandado reconvenir por nulidad, porque no es titular de esta acción. Para medir la
desproporción de las
prestaciones, los cálculos deben hacerse según los valores al tiempo del acto, lo que
explica porqué se
trata de apreciar si existió una falla en el origen del acto, siendo incomputable, en
FI
general, una lesión
143


sobreviviente. Pero la ley exige que subsista una desproporción en el momento de la

demanda.
3) Prescripción: Es objetable la prescripción quinquenal que trae el art. 954 por ser
excesivo, pues
mantiene la incertidumbre de la situación por un tiempo prolongado, y no guarda
congruencia con la
prescripción bienal que se mantiene para la acción de nulidad por vicios de la voluntad
OM
(arts. 4030 y
4031).
6.-Simulación
A) Concepto: Existe una noción vulgar que defina a la simulación como el concierto de
dos o más
la define como
.C
personas para dar a una cosa la apariencia de otra, siendo su finalidad el engaño. Ferrara
“la declaración de un contenido de voluntad no real, emitido conscientemente y de

acuerdo entre las
DD
partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no
existe o es distinto
de aquél que realmente se ha llevado a cabo”.
Nuestro codificador nos da una noción descriptiva de la simulación en el art. 955:“La

LA
simulación
tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o
cuando el acto
contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él
se constituyen o
FI
transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en

realidad se constituyen
o transmiten”.
B) Caracteres del acto simulado: Aunque la extraordinaria multitud de formas que suele

adoptar la
simulación hace difícil encontrar caracteres comunes a todas ellas, pero es posible
delinear los más
generales:
1) Declaración de la voluntad oculta: que está reservada entre las partes y es la que
expresa la
verdadera voluntad de ellas.
2) Provoca un engaño: el engaño no siempre supone un daño, puesto que en algunas

simulaciones

son perfectamente inocuas.
3) Común acuerdo entre las partes: se hace con el propósito de engañar a un tercero.
Pero éste
no es un requisito esencial de la simulación, a veces no existe acuerdo entre las partes,

sino de una
de ellas con un tercero para engañar a la otra parte. Se ha negado que en esta hipótesis
exista
OM
simulación, pero esta opinión es insostenible, por el juego del art. 955.
C) Naturaleza jurídica del acto simulado: Teorías: Acerca del tema se han vertido dos
opiniones
disidentes:
1) La primera opinión se atiene literalmente a la calificación legal contenida en los arts.

1044 y 1045,
.C
que considera al acto simulado nulo o anulable pero nunca inexistente, aclarando que la
nulidad es
especial, porque, si bien borra los efectos de la simulación, deja en pie lo que las partes
DD
han estipulado
ocultamente.
Para Llambías, esta postura tiene una falla, pues no se puede considerar a la simulación
como causa de
LA
nulidad, en cuanto el art. 957 afirma: “La simulación no es reprobada por la ley cuando
a nadie
perjudica ni tiene un fin ilícito”.
2) La opinión doctrinaria más aceptada, sostiene que el acto simulado es un acto

FI
jurídico inexistente,
por ausencia de voluntad. Si en el acto falla el fin inmediato, falla también éste; esto
ocurre en la
simulación, en la cual las partes no han tenido el fin inmediato de producir algún efecto
jurídico, ya que el

consentimiento expresado por las partes sólo ha sido para construir una apariencia. En
suma, el acto
simulado no es u acto jurídico por cuanto el consentimiento de las partes no es efectivo.
D) Clases de simulación: La doctrina y el Código dividen la simulación en:
1) Simulación absoluta: Dice el art. 956:“La simulación es absoluta cuando se celebra

un acto
jurídico que nada tiene de real...”; es decir, las partes constituyen una pura apariencia,
vacía de sustancia.
2) Simulación relativa: El art. 956 sigue diciendo: “... relativa cuando se emplea para
dar a un acto

jurídico una apariencia que oculta su verdadero carácter”. En tal supuesto, concurren
dos actos, uno
irreal o ficticio, que es el acto ostensible y simulado; el otro es el acto serio o
disimulado. Pero entonces la
inexistencia jurídica del acto simulado, con tal que no viole la ley, ni perjudique a
terceros (art. 958).
3) Simulación lícita e ilícita: El art. 957 advierte: “La simulación no es reprobada por la
ley cuando
a nadie perjudica ni tiene un fin ilícito”. De ahí se sigue, “a contrario sensu”, que es
ilícita cuando
OM
perjudica a terceros o cuando tiene otro fin ilícito. Como se ve, el carácter lícito o ilícito
de la simulación
depende del fin para el cual se emplea, aunque se ha dicho que la simulación en sí
misma es neutra.
E) Actos simulados y actos fiduciarios
.C
1) Acto simulado: En principio, todo acto es simulable, pero existen contadas
excepciones, una de
ellas es el matrimonio; para Ferrara la intervención del oficial público en el acto hace la
simulación
DD
144
LA
FI


imposible e inconcebible, aparte de otras razones que aceptan este criterio. Pero existen
matrimonios
llamados “de conveniencia”, por razones de trabajo, ciudadanía, etc., que los tribunales
declararon
simulados y nulos, aunque otros no siguieron ese criterio.
2) Acto fiduciario: Es la transmisión de un derecho para un fin económico que no exige

tal
OM
transmisión; así por ejemplo, en vez de dar un mandato para cobrar un cheque, se lo
endosa, lo cual
supone una transferencia de propiedad.
El nombre del negocio deriva de “fiducia” (fe), porque efectivamente importa un acto
de confianza.
Los casos más frecuentes son: la gestión de créditos con fines de mandato, el endoso
.C
para facilitar un
cobro, la transmisión de una propiedad con el objeto de garantizar un crédito, etc.
Estos actos implican siempre un exceso del medio respecto del fin perseguido, se usa un
DD
medio fuerte
para conseguir un resultado débil. El acto va más allá del fin de las partes, supera su
intención práctica y
presta más consecuencias jurídicas que aquellas que serían menester para obtener el
resultado querido.
LA
Se ha pretendido negar a estos actos el carácter de simulados, pero es evidente que no

son sino una
forma de simulación, puesto que, según el concepto del art. 955, se oculta la naturaleza
de un acto
FI
(mandato, garantía) bajo la apariencia de otro (cesión, venta).
7.-Acción de simulación
A) Concepto: La acción de simulación es la que compete a las partes del acto simulado

o a los
terceros interesados, a fin de que se reconozca judicialmente la inexistencia del acto
ostensible, y con ello
queden desvanecidos los efectos que se imputan a dicho acto.
B) Naturaleza: Se trata de saber qué tipo de acción es de acuerdo a sus consecuencias:
1) Para algunos autores es una acción de nulidad, basando su pensamiento en lo

dispuesto por los
arts. 1044 (nulidad de actos simulados) y 1045 (anulabilidad de los actos por vicio de
simulación).

2) Para la doctrina moderna es una acción declarativa de la inexistencia del acto. Su
objeto será
comprobar que el acto celebrado no existe. Además, el acto simulado no es susceptible

de
confirmación, lo que lo distingue del acto nulo.
3) Según Borda todo lo anterior es erróneo. No es exacto que el acto simulado es

inexistente,
OM
porque es tan real que si el adquirente fingido de un derecho lo transfiere a un tercero,
esta
transferencia es válida, tampoco es exacto que las partes desean los efectos normales del
acto
simulado, pero sí algunos.
.C
Además, la conformidad, puede darse en actos relativamente nulos, no absolutos; nada
se opone a
DD
que las partes que celebran un acto simulado lo transformen en real, entonces el acto
originario ha
quedado convalidado.
LA
Entonces, la acción de simulación es una acción de nulidad, que tiende a dejar sin
validez los
artificios jurídicos que ocultaban el engaño (arts. 1044 y 1045); sin embargo, sus efectos
difieren
FI
de los que son propios de la acción de nulidad en general, porque en esta no queda nada
del acto,
mientras que en la simulación subsiste lo que las partes estipularon ocultamente.

C) Modo de oponerla: La acción puede oponerse por vía de acción o por vía de
excepción como
defensa (arts. 1058), en juicio ordinario, ya que es la forma procesal más común y de
mayores garantías,
que sigue la tramitación de un juicio declarativo. En el caso de la simulación relativa se
persigue la
modificación de las cláusulas del acto.
D) Acción deducida entre las partes
1) Procedencia: Cuando la simulación es ilícita cada una de las partes tiene siempre la
posibilidad de

obtener la declaración e inexistencia del acto simulado. Este principio se deduce de la
propia naturaleza de
acto simulado.
Otra cosa ocurre tratándose de la simulación ilícita, pues no constituye un recurso

legítimo al que
puedan acudir las partes (art. 959). La doctrina y la jurisprudencia han visto en ello una
regla general pero
no absoluta, en concordancia con otras que se apoyan en la prohibición de invocar la
propia torpeza.
OM
Esta última comprensión se funda principalmente en el art. 960, que autoriza a los
jueces para conocer
el contradocumento y la simulación, cuando ésta fuere lícita y el contradocumento se
hiciese para dejar sin
efecto el acto simulado.
En suma, como regla general, las partes carecen de acción si se trata de simulación
ilícita. Por
.C
excepción, la tienen si ellas no se proponen consumar el acto ilícito, ni aprovecharse de
él, sino repararlo
destruyendo las apariencias lesivas de los derechos ajenos.
DD
La ley 17.711, mediante la reforma al art. 959, aclaró el sistema legal en los siguientes
términos: “Los
que hubieren simulado..., no pueden ejercer acción alguna el uno contra el otro, sobre la
simulación,
LA
salvo que la acción tenga por objeto dejar sin efecto el acto y las partes no puedan
obtener ningún
beneficio de la anulación”.
145
FI


2) Efectos de la declaración: La declaración judicial de la simulación verifica la

inexistencia del acto,
carente de un consentimiento efectivo, con todas las consecuencias materiales que
corresponden a esta
sinceración de los hechos. Naturalmente, esas consecuencias serán diversas según la
especie de simulación
empleada.
OM
Tratándose relativa a la declaración judicial desvanecerá el acto simulado, pero, al
mismo tiempo, dará
eficacia al acto oculto. Si se trata de una simulación absoluta, la declaración deja a las
partes en la misma
situación jurídica preexistente a la simulación, no pudiendo invocar el art. 1053, para
conservar los frutos
recibidos de la cosa, ya que esta norma tiene en cuenta los actos anulables, lo que no
.C
reviste la simulación.
3) Prueba de simulación: el contradocumento

DD
a) Concepto: Según una doctrina muy difundida, las partes de acto simulado no pueden,
en principio,
probar la simulación sino mediante el respectivo contradocumento, entendiendo por tal
la constancia
escrita del verdadero carácter del acto simulado.
LA
b) Exigibilidad: La exigencia del contradocumento intenta apoyarse en las subsiguientes
consideraciones:
1) Sería una exigencia de la estabilidad jurídica, que podría resultar quebrantada por una
FI
fácil
admisión de pruebas destinadas a desvirtuar los contratos más seriamente formalizados.
2) Se alega la fe que merecen los instrumentos públicos, y por extensión, los privados
(art. 1026),
para deducir esa calidad, la imposibilidad en que se encontrarían las partes de probar en

contra del
instrumento donde consta el acto simulado.
3) Se invoca lo dispuesto por el art. 960, que dice: “Si hubiere sobre la simulación un
contradocumento firmado por alguna de las partes, para dejar sin efecto el acto
simulado, cuando
éste hubiera sido ilícito, o cuando fuere lícito, explicando o restringiendo el acto
precedente, los
jueces pueden conocer sobre él y sobre la simulación, si el contradocumento no
contuviese algo
contra la prohibición de las leyes, o contra los derechos de un tercero.
Sólo podrá prescindirse del contradocumento para admitir la acción, si mediaran
circunstancias

que hagan inequívoca la existencia de la simulación”.
Por su parte, el art. 996 establece: “El contenido de un instrumento público puede ser
modificado
o quedar sin efecto alguno por un contra-instrumento público o privado que los
interesados otorguen;
pero el contradocumento privado no tendrá ningún efecto contra los sucesores a título
singular, ni
tampoco lo tendrá la contraescritura pública, si su contenido no está anotado en la
escritura matriz, y
OM
en la copia por la cual hubiese obrado el tercero”.
4) Finalmente, se aplica el régimen probatorio en materia de contratos, exigiéndose la
prueba
escrita (arts. 1191 y 1192), opinión no compartida por Llambías.
1) Casos en que el contradocumento no es exigido: Siempre que medie una prueba

incontrovertible,
.C
cierta, unívoca de la simulación, es lógico admitir la acción, aunque no exista
contradocumento, solución
que ha prevalecido en la práctica de los tribunales. Entonces, puede prescindirse del
contradocumento en
DD
los siguientes casos:
a) Si hay confesión del demandado.

b) Si hubo posibilidad de obtener el contradocumento, aunque fuere una imposibilidad
moral como
LA
para excluir el contradocumento, tal el caso del matrimonio, parentesco, etc.

c) Si existe principio de prueba por escrito, entendiéndose por tal, cualquier documento
que haga
verosímil la simulación.
d) Si media cumplimiento de una de las prestaciones y negativa de la otra parte a
FI
cumplir la
prestación recíproca.
e) Cuando la simulación ha sido en fraude de la ley.

2) La ley 17.711 y el contradocumento: Esta ley hizo el siguiente agregado al art. 960
“...Sólo podrá
prescindirse del contradocumento para admitir la acción, si mediaran circunstancias que
hagan
inequívoca la existencia de la simulación”.
Esto significa que aún cuando entre las partes la procedencia de la acción de simulación
está
subordinada a la exhibición del respectivo contradocumento, ese principio no es
absoluto. La clave del
asunto está en lo inequívoco de la convicción que se puede transmitir al juez acerca de
la simulación

denunciada. En la práctica ello significa que la ausencia del contradocumento hace
presumir la sinceridad
del acto mientras no se pruebe inequívocamente lo contrario.
4) La cuestión de la prescripción: Acerca de este punto la doctrina y la jurisprudencia

aparecían
divididas, pues en tanto la mayoría de los autores estimaba que la acción de simulación
era
imprescriptible, otros autores y la jurisprudencia hacían aplicación del art. 4030, que
establece la
prescripción de dos años, cuando la nulidad deriva de una “falsa causa”.
OM
Pasaremos ahora a considerar los fundamentos de las distintas posturas y la solución de
la ley 17.711:
a) Teoría de la imprescriptibilidad: Ferrara dice que lo que no existe no adquiere vida
por el solo
transcurso del tiempo”, por cuyo motivo, la acción para el reconocimiento de esa
inexistencia es
como en
.C
siempre admisible. La doctrina dominante acepta la imprescriptibilidad de la acción, así
algunos casos siguió la jurisprudencia.

DD
146
LA
FI


b) Teoría de la prescripción bienal: si bien esta opinión no parecía respaldada por la

autoridad de
la doctrina general, en nuestro medio se sustentaba en lo dispuesto por el art. 4030, por
el cual:
“La acción de nulidad de los actos jurídicos, por... falsa causa, se prescribe por dos
años, desde
que la... falsa causa fuese conocida”. Para Llambías esta postura era incorrecta por
distintos
OM
motivos:
1) Si se tratara de una simulación lícita, no podría funcionar esta prescripción. Así, una
enajenación simulada de un inmueble, haciendo dueño al supuesto comprador después
de
transcurridos 20 años, por lo que no se ve cómo se puede aplicar la prescripción bienal.
2) Otra congruencia se da si el enajenante aparente no hace tradición de la cosa no se ha
cosa,
.C
perfeccionado el dominio en cabeza del adquirente, por lo que sigue siendo dueño de la
pero el transcurso de la prescripción lo priva el ejercicio de la acción, quedando como

propietario sin título.
DD
c) Prescripción decenal: algunas sentencias judiciales consideraban que la acción de
simulación
era prescriptible por el plazo ordinario del art. 4023, que dice: “Toda acción personal
por deuda
LA
exigible se prescribe por diez años... trátese de actos nulos o anulables, si no estuviere
previsto un
plazo menor”.
d) Ley 17.711: la ley supera la controversia de las distintas teorías de prescripción,
imponiendo el
agregado al art. 4030, la prescripción bienal: “... Prescribe a los dos años la acción para
FI
dejar sin
efecto entre las partes un acto simulado, sea la simulación absoluta o relativa. El plazo
se
computará desde que el aparente titular del derecho hubiere intentado desconocer la

simulación”.
E) Acción deducida por terceros
1) Procedencia: Debemos tener en cuenta si la simulación es lícita o ilícita. Si la

simulación es lícita
los terceros carecen de acción para verificar la inexistencia del acto simulado, pues sin
interés no hay
acción. En cambio, cuando ella es ilícita, los terceros pueden demandar la declaración
de simulación, es el
ejemplo de los acreedores del aparente enajenador de bienes.

La acción de simulación compete a los terceros interesados por derecho propio y no por
vía de
subrogación. De aquí surgen dos consecuencias importantes:

a) El demandado no puede hacer valer contra el accionante de las defensas que tuviese
contra la
otra parte; por el contrario, podría aducir esas defensas si el demandante ejerce la acción
subrogatoria en nombre de su deudor.
b) El demandante puede recurrir a toda clase de medios de prueba para comprobar la
simulación;
en cambio, si actuase por vía de acción subrogatoria, en principio, debería aportar la
OM
prueba del
contradocumento, a menos que las circunstancias hagan inequívoca la simulación.
2) Carácter: La acción de simulación ejercida por los terceros reviste el carácter de

acción
patrimonial. En efecto, quien demanda la simulación busca la verificación de que tales o
cuales bienes
.C
subsisten en el patrimonio de su deudor, pese a la apariencia contraria.
Con ello, se procura la reconstrucción de la prenda de los acreedores, constituida por el

patrimonio del
DD
deudor, a fin de hacer factible el cobro del crédito de que se trata. El carácter
patrimonial de la acción
justifica que ella pueda ejercerse por toda clase de acreedores.
3) Sujeto pasivo de la acción. Casos: Corresponde distinguir según se alegue la

LA
simulación por vía de
acción o de excepción:
a) En la primera hipótesis, la acción debe entablarse contra todos los autores del acto
simulado, lo
FI
que se explica, pues para demostrar la inexistencia de una declaración de voluntad que
requiere
llamar a juicio a todas las personas que han formulado tal declaración.
b) Si se alega como defensa contra la demanda, basta con que la simulación se oponga
sólo contra

el demandante, pues el demandante intenta desvirtuar el título que se arguye contra él y

no siempre
las reglas procesales le permitirán traer a la causa a terceros.
a) Prueba: Cuando la acción simulación es aducida por los terceros, éstos pueden acudir
a toda clase
de medios de prueba; se trata de la demostración de hechos (cumplidos sin la voluntad
de constituir los
efectos jurídicos aparentes), respecto de los cuales el demandante ha permanecido
ajeno, y que son
perjudiciales para él.

No podría pensarse en exigir la prueba escrita de la simulación, pues es imposible
pensar que los
autores del delito pongan en sus manos esa prueba. El medio frecuentemente utilizado
por los terceros es
la prueba de presunción o indicios suficientes como para llevar al ánimo del juzgador la
convicción de que
ha ocurrido la simulación.
b) Efectos: La simulación da lugar a dos consecuencias principales:

1) En primer lugar, la declaración de la simulación verifica la inexistencia del acto
ostensible. Aquí
OM
se sigue la posibilidad de que los acreedores del enajenante ficticio ejecuten los bienes
de su
deudor, que no han salido del patrimonio de éste. Por otra parte, esta posibilidad
favorece a todos
los acreedores del enajenante aparente y no sólo al que ha promovido el juicio de
simulación.
147
.C
DD
LA
FI


2) En segundo lugar, la simulación ilícita constituye una especie de acto ilícito que
compromete la
responsabilidad de los autores del acto simulado por los daños y perjuicios sufridos por
los terceros
a consecuencia de la maniobra engañosa.
Esta responsabilidad se hace efectiva especialmente cuando la declaración de

inexistencia del
OM
acto simulado es infructuosa por haber sido enajenados los bienes del propietario
aparente. La
responsabilidad de las partes del acto simulado es solidaria, como corresponde a la
calidad de
autores de un delito civil (art. 1077 y 1081).
4) Prescripción de la acción: Según hemos visto, la acción de simulación es, en teoría
.C
imprescriptible
cuando es intentada por las partes del acto. Pero la ley 17.711, mediante el agregado al
art. 4030 ha
determinado la prescripción de dos años.
DD
Corresponde examinar si procede llegar a una conclusión diversa cuando la acción es
movida por los
terceros interesados, debiéndose aclarar que éstos no están comprendidos en el art.
4030, distinguiendo si
LA
la simulación es absoluta o relativa:
1) Simulación absoluta: la venta ficticia de bienes que continúan en el patrimonio del

propietario,
hace que la acción se limita a la verificación del carácter ilusorio del acto simulado, por
FI
lo que
resulta imprescriptible, porque siempre pueden los acreedores, en resguardo de sus
intereses
legítimos, pedir la declaración de la efectiva consistencia del patrimonio de su deudor.
2) Simulación relativa: se presenta la cuestión de otra manera, por la incidencia de lo

dispuesto en
el art. 4030. En este caso, la simulación ejercida por los terceros se conecta
necesariamente con
una acción pauliana tendiente a la revocación del acto sincero, pues si el acto serio no
causa
perjuicio a terceros, es inatacable con arreglo al art. 958, y por consiguiente, tales
terceros no
podrán aducir la simulación, ya que siendo ésta lícita, carecen de acción para obrar en
tal sentido.
F) El acto simulado y los terceros

1) Planteo de la cuestión: Si el adquirente de los bienes de un acto simulado los enajena
a un tercero,
se trata de saber si es viable la acción de simulación contra éste último, a fin de
desposeerlo del derecho
adquirido por él.
Semejante cuestión se plantea también cuado el propietario aparente de los bienes

transmitidos por el
acto simulado, constituye sobre ellos una hipoteca, y luego el verdadero dueño quiere
desconocer el
derecho del acreedor hipotecario.
OM
En nuestra legislación, se protege la subsistencia de los derechos adquiridos por los
terceros, esto se
refleja en el art. 996. Con todo, es imprescindible consultar la buena o mala fe del
adquirente y el carácter
oneroso o gratuito de la adquisición. Esto así, porque el beneficio sólo alcanza a los
adquirentes de buena
tanto, no son
.C
fe, ya que el principio se basa en la ignorancia del vicio del derecho transmitido, por lo
inoponibles los efectos de la acción al adquirente de mala fe, ni los ulteriores a título
gratuito.
DD
2) Problemas conexos
a) Inoponibilidad de la simulación a los acreedores del adquirente y del tercero: Si el

propietario
LA
oculto de los bienes pretende aducir la simulación para retraer las cosas al estado
precedente, los
acreedores ya del adquirente, ya del tercero, pueden oponerse a la declaración de
simulación, con tal que
sus créditos sean de fecha posterior a la aparente adquisición por parte del deudor.
FI
b) Conflicto entre los acreedores de las partes: Si la controversia se suscita entre los
acreedores del
enajenante ficticio y los del aparente propietario, la solución se torna muy compleja,
presentándose cuatro

hipótesis:
1) Ambos acreedores son de fecha anterior a la simulación: el caso es sencillo, pues por
una
parte nos encontramos con las víctimas de la simulación, que son los acreedores del
enajenante
aparente, y por el otro, con quienes no pudieron computar en el activo del deudor los
bienes
ingresados posteriormente en forma ficticia.
2) Si los acreedores son de fecha posterior a la simulación: la solución también es clara,
por una
parte los acreedores del enajenante ya tomaron el patrimonio en el estado aparente que
siguió a la

enajenación simulada, y por otra, los acreedores del aparente propietario, pudiendo
computar o lo
hicieron en el patrimonio del deudor los bienes ingresados en forma simulada.
3) Si los acreedores del enajenante son anteriores y los del propietario aparente son
posteriores: se plantea un conflicto, pues si nos atenemos al principio reflejado en el art.
996, la
decisión judicial debe favorecer a estos últimos acreedores, opinión que sigue Llambías,
pero que
es injusto.
OM
4) Si los acreedores del enajenante son posteriores y los del propietario aparente son
anteriores a la simulación: la cuestión se presenta dudosa por ausencia de motivo para
decidir en
uno u otro sentido. En tal situación, parece razonable dejar funcionar, sin restricciones,
la
declaración de simulación, solución que es congruente con la que corresponde adoptar
cuando el
.C
demandante es el enajenante ficticio.
c) Conflicto entre acreedores y sucesores singulares: la solución favorece a estos

últimos, según
DD
resulta del art. 996, pero los sucesores deben ser de buena fe u a título oneroso.
148
LA
FI


8.-Fraude
A) Noción
1) Arauz Castex: El acto fraudulento de enajenación de bienes o de renuncia de

adquirirlos,
realizados a sabiendas de que causa o agrava la insolvencia del agente en perjuicio de
OM
sus acreedores. Por
lo tanto, el fraude es un vicio de que adolece el acto, que alude a la malicia con que se
ha realizado.
2) Llambías: Cuando una persona insolvente enajena bienes a fin de sustraerlos a la

ejecución de sus
acreedores.
.C
B) La acción revocatoria
1) Naturaleza: Contrariamente a lo que muchas veces se dice, la acción revocatoria no

DD
constituye una
acción de nulidad. El acto fraudulento es perfectamente válido y eficaz, tanto respecto
de las partes como
de los terceros en general. Sólo frente a ciertas personas los acreedores anteriores del
enajenante de los
LA
bienes, el acto deja de ser eficaz, pudiendo tales personas prescindir de su realización,
como si ello no
hubiera ocurrido.
Este desdoblamiento del acto jurídico que mantiene su validez y eficacia, salvo respecto
FI
de las
personas autorizadas para impugnarlo, se reconoce en la doctrina con el término de
“inoponibilidad”,
diciéndose que el acto fraudulento no es inválido, sino que no se puede oponer a los
acreedores del

enajenante.
2) Requisitos
a) Generales: Los requisitos de la acción revocatoria están enunciados en el art. 962, que
dice: “Para
ejercer esta acción es preciso:
1. Que el deudor se halle en estado de insolvencia. Este estado se presume desde que se
encuentra
fallido;
2. Que el perjuicio de los acreedores resulte del acto mismo del deudor, o que antes ya
se hallase
insolvente;

3. Que el crédito, en virtud del cual se intenta acción, sea de una fecha anterior al acto
del deudor”.
1) Que el deudor se halle en estado de insolvencia. Este estado se presume desde que se
encuentra fallido: Es el estado patrimonial de desequilibrio en que el pasivo supera al
activo. La
ley exige la demostración de insolvencia para admitir la acción, encontrándose eximido
cuando el
deudor se encuentra fallido (presunción jure et de jure), la misma corresponde inducir
de la
declaración de concurso civil. la insolvencia debe existir al tiempo de la iniciación de la
demanda.
OM
2) Que el perjuicio de los acreedores resulte del acto mismo del deudor, o que antes ya
se
hallase insolvente: Esto significa que el demandante debe acreditar que la enajenación
de bienes
impugnada ha provocado o agravado la insolvencia del deudor, es decir, debe existir
una relación
improcedente.
.C
inmediata y directa entre el acto y la insolvencia, caso contrario la acción es
3) Que el crédito, en virtud del cual se intenta acción, sea de una fecha anterior al acto
DD
del
deudor: Este requisito se justifica claramente, pues siendo el fundamento de la acción
revocatoria
el derecho a ejecutar los bienes del deudor integrante de la prenda de los acreedores, los
bines
LA
enajenados con anterioridad a la constitución del crédito, nunca han formado parte de la
prenda.
En otras palabras, tal enajenación no ha podido causar perjuicio a los acreedores, porque
estos
FI
deben atenerse al estado patrimonial del deudor al tiempo de la construcción del crédito.
Este
requisito no es exigible cuando la enajenación de bienes ha sido efectuada para eludir la
responsabilidad ulterior del enajenante (art. 963).

b) Para el caso de los actos a título oneroso: Si el acto impugnado es a título oneroso, se
exige un
requisito adicional a los ya mencionados consistente en la complicidad del tercero
adquirente de los bienes
enajenados por el deudor (art. 968). La complicidad del adquirente constituye un
extremo de prueba casi
imposible, de ahí que la ley la facilite mediante una presunción del conocimiento de
insolvencia del
deudor que tenga el adquirente induce la complicidad de éste (art. 969).
c) Para el caso de los actos a título gratuito: Si el acto impugnado es a título gratuito,
resulta

indiferente la buena o mala fe del adquirente, basta que se reúnan los requisitos
generales (insolvencia,
perjuicio y anterioridad del crédito). Esta solución está consignada en el art. 967, que
dice: “Si el acto del
deudor insolvente que perjudicase a los acreedores fuere a título gratuito, puede ser
revocado a solicitud
de éstos, aun cuando aquél a quien sus bienes hubiesen pasado, ignorase la insolvencia
del deudor”.
d) Para el caso de los actos de adquisición de bienes: Ahora consideraremos la situación

del
OM
acreedor frente a un tercero adquirente. En tal situación, la acción procederá contra el
propietario actual de
los bienes, siempre que concurren los requisitos de la acción y los requisitos con
relación a los adquirentes
intermedios, tal como lo establece el art. 970, que dice: “Si la persona a favor de la cual
el deudor
hubiese otorgado un acto perjudicial a sus acreedores, hubiere transmitido a otro los
.C
derechos que de él
hubiese adquirido, la acción de los acreedores sólo será admisible, cuando la
transmisión de los
derechos se haya verificado por un título gratuito. Si fuese por título oneroso, sólo en el
DD
caso que el
adquirente hubiese sido cómplice en el fraude”.
149
LA
FI


Por consiguiente, basta que en la cadena de sucesivas transmisiones de los bienes se

interponga a una
persona contra la cual la acción sea viable, para que queden a salvo las ulteriores
adquisiciones. Actúa
como barrera sanitaria que desinfecta del vicio del fraude a las transmisiones de bienes
posteriores.
3) Titular de la acción: Compete la acción revocatoria a cualquier acreedor perjudicado
OM
por la
enajenación de bienes del deudor. Si bien el art. 961 sólo se refiere a los acreedores
quirografarios, esto es
porque de ordinario, no interesa el ejercicio de la acción sino a ellos, por estar
suficientemente protegidos
los demás acreedores por sus garantías o privilegios.
acreedores, a
.C
4) Actos revocables: La acción revocatoria constituye un recurso abierto a facto de los
fin de que éstos no sean perjudicados por las bajas patrimoniales del deudor. Por lo
tanto, sólo son
DD
objetables los actos patrimoniales, no así los actos que contengan un carácter
extrapatrimonial.
5) Efectos de la acción: distintos casos: Como hecho previsto, el acto pasible de la

acción
LA
revocatoria, aunque en sí mismo válido y eficaz, es inoponible a los acreedores

perjudicados, los cuales
pueden comportarse como si tal acto no se hubiera efectuado. De aquí se siguen
diversas consecuencias:
FI
a) Los acreedores a quienes favorece la revocación, pueden ejecutar los bienes

enajenados por el
deudor a fin de obtener con el producido de ellos la satisfacción de su crédito. Si
quedase algún
saldo, éste pertenecería al adquirente de los bienes, que los ha adquirido mediante un

acto válido.
b) De la revocación sólo se aprovecha el acreedor demandante, no así los otros
acreedores, aunque
hubieran estado en condiciones de promover la demanda respectiva (art. 965).
c) Todavía surge el derecho del dueño actual de los bines, para detener la acción de los
acreedores,
de satisfacer el crédito de los que se hubiesen presentado, o dando fianzas suficientes
sobre el pago
íntegro de su crédito, si los bienes del deudor no alcanzaren a satisfacerlos (art. 966).
d) Puede ocurrir que la acción revocatoria, aunque viable contra los primeros
adquirentes de los
bines, ya no lo sea contra el propietario actual. En previsión de esa hipótesis la ley
responsabiliza a

los adquirentes de mala fe por los daños y perjuicios que sufriere el acreedor, en razón
de haberse
presado aquellos a una maniobra delictuosa (art. 972).
e) En las relaciones entre el deudor y el adquirente, el acto impugnado es enteramente
eficaz. Por
lo tanto, el adquirente despojado del inmueble, por efecto de la ejecución del acreedor,
puede
reclamar contra su autor el importe utilizado para satisfacer el crédito de aquél.
C) Comparación de la acción revocatoria con las acciones subrogatoria y de simulación:

La
OM
acción subrogatoria y la revocatoria tienen entre sí un lejano parentesco; por su parte, la
acción de
simulación fue confundida con la revocatoria. Ahora veremos las diferentes
comparaciones entre las
acciones dichas:
1) Comparación de las acciones revocatoria y subrogatoria:
.C
a) Ambas acciones tienen carácter patrimonial;
b) Ambas acciones son remedios heroicos que se dan ante la insolvencia del deudor para
prevenirla.
DD
Las diferencias entre ambas acciones es completa:
a) La acción revocatoria corresponde a un derecho de impugnación que los acreedores
ejercen a
nombre propio; la acción subrogatoria, en cambio, es articulada a nombre del deudor
inactivo.
LA
b) La acción subrogatoria aprovecha sólo al acreedor demandante; en tanto la acción

subrogatoria
aprovecha a todos los acreedores, como si el ingreso de los bienes respectivos fuese
concretado por
el propio deudor.
FI
c) Correspondiendo la acción revocatoria a un derecho de impugnación perteneciente a

ciertos
acreedores, en correlación con ese derecho la acción tiene un régimen propio, requisitos
de
admisión, lapsos de prescripción, etc.; nada de esto sucede tratándose de la acción

subrogatoria,
que sólo tiene una existencia nominal.
2) Comparación de las acciones revocatoria y de simulación

a) Desde el punto de vista de la naturaleza jurídica de la acción: la acción de simulación
se
refiere a la verificación de la inexistencia del acto jurídico aparente; en tanto que la
acción
revocatoria tiende al apartamiento de los efectos de un acto real y efectivo, pero
inoponible al
accionante. En síntesis, la primera es una acción declarativa de inexistencia y la segunda
es una
acción de inoponibilidad.

b) En cuanto a la diversidad del régimen: la acción de simulación corresponde a todo
interesado,
cualquiera sea la fecha del titular de su derecho; en cambio, la acción revocatoria sólo se
abre a
favor de ciertos acreedores, que son los de fecha anterior a la de celebración del acto
impugnado.
c) En cuanto al beneficio: la acción de simulación alcanza a todo interesado en el
reconocimiento
de la inexistencia del acto jurídico ficticio; en cambio, la acción revocatoria aprovecha
sólo al
demandante.
OM
d) En cuanto a la prescripción: la acción revocatoria prescribe al año (art. 4033); en
tanto que la
acción de simulación para la doctrina, es imprescriptible, aunque erróneamente el
codificador
aplica a la simulación relativa el lapso de dos años (art. 4030), plazo que se extiende a la
acción
revocatoria cuando actúa en conjugación con ésta.
150
.C
DD
LA
FI


UNIDAD XIV
1.-NULIDAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS
A) Concepto de nulidad: Según la concepción clásica es una sanción legal que priva de
sus efectos
OM
propios a un acto jurídico, en virtud de una causa existente en el momento de su
celebración. Según
Rivera es una sanción legal que priva a un acto jurídico de sus efectos propios o
normales, por adolecer de
defectos originarios, orgánicos (o intrínsecos) y esenciales, a través de un proceso de
impugnación y
declaración.
.C
1) Caracteres: De los conceptos anteriores surgen los caracteres de la nulidad:
a) Sanción legal: encuentra su fuente en la fuerza imperativa de la ley, esta característica
diferencia a la nulidad de la revocación o rescisión, que operan en virtud de la voluntad
DD
particular.
El origen legal de las nulidades plantea la llamada “nulidad implícita”, es decir, si la
nulidad debe
estar consignada explícita o implícitamente en la ley.
b) Aniquilamiento de los efectos propios del acto jurídico: es decir, de aquellos que las
LA
partes
quisieron constituir. Excepcionalmente la ley detiene el efecto destructivo de la unidad,
como
ocurre frente a terceros de buena fe que han adquirido derechos a título oneroso
cimentados en
FI
actos anulables.
c) Actúa en razón de defectos propios del acto: para Rivera son: originarios (previos o
contemporáneos al momento de otorgarse el negocio); orgánicos (dentro del negocio
mismo); y
esenciales (sobre la persona, la sustancia o sobre la causa principal).

d) Actúa a través de un proceso de impugnación y declaración: el acto defectuoso no es

automáticamente ineficaz, sino susceptibles de serlo. La impugnación judicial es
necesaria, sea el
acto nulo o anulable, así como la invocación, que da pie a la declaración judicial que da
estado a la
nulidad.
B) Distinción con otras categorías, calidades o figuras
1) Nulidad e inexistencia: Son dos categorías conceptuales que no tienen parentesco

alguno entre sí,
porque la nulidad es una sanción o calificación de la ley que recae sobre un acto jurídico
efectivo, para

privarlo de sus efectos propios, o para significar la carencia de esos efectos. En tanto
que la inexistencia es
una noción primordial que corresponde a ciertos actos materiales, a los cuales falta
algún elemento
esencial para ser un acto jurídico.
a) El acto jurídico inexistente: Esta teoría se origina en Francia, en el siglo XIX,

comenzando a
aplicarse a ciertos matrimonios, a los que no hacía falta anularlos, sino declararlos
inexistentes. Luego se
aplicó a todos los actos jurídicos, abarcando caso todos los casos de nulidad absoluta.
OM
El concepto de acto inexistente dice que tienen la apariencia de acto jurídico, pero no
son tales por
carecer de algún elemento esencial, sea el sujeto, el objeto o la forma específica. La
teoría actualmente es
criticada, entre otras cosas por: su falta de consagración legal, la existencia de las
nulidades virtuales, tiene
.C
unos caracteres y efectos que están regulados en la nulidad absoluta, etc.
b) Importancia de la distinción: La nulidad y la inexistencia se diferencian en distintos

aspectos:
DD
1) En cuanto a las facultades del juez: la inexistencia puede ser verificada sin que el
punto haya
sido incluido en la litis; en tanto que las nulidades, para ser reconocido judicialmente,
debe ser
articulado por las partes mediante acción o excepción, no se podrá declarar de oficio,
LA
salvo que el
acto sea nulo de nulidad absoluta.
2) En cuanto a la posibilidad de invocación: la inexistencia puede ser invocada, aún
después de
trabada la litis, si resulta acreditada, lo contrario no es posible; en tanto que la nulidad,
FI
si es
absoluta puede ser alegada en cualquier estado del juicio, antes de la sentencia, por su
carácter de
orden público, mientras que la nulidad relativa debe ser alegada en la demanda o la
contestación.

3) En cuanto al derecho de alegar: la inexistencia puede ser alegada por cualquiera de

los
interesados, incluso quien la ejecuta; en tanto que la nulidad, si es absoluta puede ser
alegada por
cualquier interesado (art. 1047), en tanto que la nulidad relativa sólo puede ser alegada
por quien
se beneficia con la invalidez (art. 1048).
4) En cuanto a la intervención del Ministerio Fiscal: la inexistencia no puede ser
invocada por
él, debido a que no tiene interés alguno en ello; en tanto que absoluta puede ser alegada
por el
Ministerio Fiscal, en interés de la moral o de la ley (art. 1047), en cambio, en la nulidad
relativa

no.
5) En cuanto a los efectos del acto sobre las partes:; los efectos del acto anulable se
rigen por lo
dispuesto en los arts. 1050 y ss., algunas disposiciones (arts. 1053 a 1055) importan
acordar al
151
OM
.C
DD
LA
FI


acto anulable un cierto efecto en cuanto las partes vienen a quedar en una situación
diferente a la
que se hubiese presentado si el acto no hubiese sido cumplido.
En cambio, el acto inexistente no es regido por los arts. 1053 a 1055, sino que no
producen
OM
ningún efecto. La situación resultante debe ser como entera abstracción del acto
inexistente, que le
ha servido de antecedente accidental, y debe regirse por los principios legales que
corresponden a
esa situación por sí misma.
.C
6) En cuanto a los efectos del acto respecto de los terceros: el enajenante de una cosa
por un
DD
acto inexistente puede recobrarla siempre del tercer adquirente, salvo que éste sea de
buena fe y se
trate de una cosa mueble (art. 2412).

LA
7) En cuanto a los efectos del matrimonio: el matrimonio inexistente no produce efectos

civiles,
aún cuando las partes tuviesen buena fe (art. 172); en cuanto al matrimonio nulo, aún de
nulidad
FI
absoluta, si al menos uno de los cónyuges es de buena fe, es conceptuado para este
matrimonio
putativo (arts. 221, 222 y 225).

2) Nulidad e inoponibilidad: La inoponibilidad constituye una calidad de los actos

jurídicos que la
ciencia jurídica no se había detenido a sistematizar hasta hace poco. Mientras que el
acto inválido carece
de efectos respecto de las partes, si bien accidentalmente pueden derivar efectos a favor
de terceros; lo
contrario ocurre con el acto inoponible, que siendo válido entre las partes, no produce
efectos respecto de
determinadas personas ajenas a él, las que pueden comportarse como si el acto no
existiese.

3) Nulidad y esterilidad: Ambas categorías se asemejan por la carencia de efectos, pero
se distinguen
por la razón de esa ineficacia. Los actos inválidos son tales por una imposición de la ley
que los sanciona.
En cambio, los actos estériles son ineficaces por una imposición de las circunstancias.
4) Nulidad y caducidad, revocación, rescisión y resolución
a) Nulidad y revocación: La revocación es el modo de disolución de los actos jurídicos

por el cual el
autor o una de las partes retrae su voluntad, dejando sin efecto el contenido del acto o la
OM
transmisión de un
derecho; en cambio, los actos nulos sólo pierden su efecto por sanción legal, y por
decisión judicial.
b) Nulidad y rescisión: la rescisión es el modo de extinción de los actos jurídicos de

tracto sucesivo,
por el cual quedan sin efecto para lo futuro, en razón del acuerdo de las partes o de la
.C
voluntad de una sola
de ellas, autorizada por la ley o por la propia convención. La nulidad se diferencia en
igual medida que
con la revocación.
DD
c) Nulidad y resolución: la resolución es el modo de disolución del acto jurídico en
razón de una
causa sobreviniente que extingue retroactivamente los efectos provenientes del acto. La
nulidad, por su
LA
parte, deriva de una causa originaria que anida en los elementos constitutivos del acto
jurídico.
2.-CLASIFICACIÓN DE LAS NULIDADES

FI
A) Nulidades expresas y virtuales o implícitas
1) Noción conceptual: Dice el art. 1037:“Los jueces no pueden declarar otras nulidades
de los actos
jurídicos que las que en este código se establecen”. Esta disposición plantea la llamada

cuestión de las
“nulidades implícitas”, es decir, si la sanción de nulidad deba estar formalmente
expresada en el texto, o si
el intérprete puede descubrir alguna incompatibilidad entre la norma y la eficacia de
cierto acto jurídico,
de manera que quede excluida tácitamente la validez de éste.
2) El texto del art. 1037 del Código Civil: su fuente: Este artículo tiene su fuente en el
art. 786 del
Esbozo de Freitas, en donde se requería que la nulidad estuviese “expresamente”
contemplada en una ley
para ser dictada.

3) Interpretación de la doctrina: criterios y fundamentos: En la doctrina nacional se
alzaron dos
posturas antagónicas:
a) Según Segovia, Llerena, Salvat, Llambías: nuestro ordenamiento jurídico no rechaza

las
nulidades virtuales, de manera que la sanción de nulidad resulta establecida expresa o
implícitamente por
el Código. Salvat argumente que el artículo no exige que la sanción de nulidad esté
consignada en
términos sacramentales y expresos.
OM
Por su parte, Llambías argumenta tres razones: la desaparición del adverbio
“expresamente”, incluido
en el Esbozo, de nuestro Código; el injustificado temor derivado de las nulidades
virtuales, porque los
jueces siempre han desentrañado causas no explícitas de nulidad; por último, la
incompatibilidad evidente
.C
de algunos actos con el ordenamiento jurídico.
b) Según Machado, Lafaille y Moyano: en nuestro derecho no hay nulidades implícitas;

Machado
DD
argumenta que la fuente del art. 1037 exigía la sanción expresa de la nulidad, por otro
lado, dice que dejar
en manos de los jueces la apreciación de las nulidades puede trastornar la legislación
civil. Moyano
argumenta que la fórmula del artículo habla de nulidades que la ley establece,
LA
pareciéndole obvio que las

nulidades implícitas no se establecen.
B) Nulidades manifiestas y no manifiestas

FI
152


1) Noción conceptual: El vicio que obsta la validez del acto puede estar patente en el
mismo o, por el
contrario, estar oculto, de modo que se requiera una investigación para ponerlo en
relieve. Esta
clasificación comprende a los mismo actos incluidos en cada categoría de la
clasificación siguiente. Los
actos nulos son los que adolecen de nulidad manifiesta, o patente; los actos anulables
son, en cambio, los
OM
de nulidad no manifiesta, o latente.
Se encuentran reguladas por el art. 1038:“La nulidad de un acto es manifiesta, cuando la

ley
expresamente lo ha declarado nulo, o le ha impuesto la pena de nulidad. Actos tales se
reputan nulos
aunque su nulidad no haya sido juzgada”.
.C
C) Nulidades totales y parciales
1) Noción conceptual: Esta clasificación, de muy escasa importancia, se refiere a la

DD
extensión de la
sanción de nulidad, respecto del contenido del acto. El art. 1039 dispone: “La nulidad de
un acto jurídico
puede ser completa o sólo parcial. La nulidad parcial de una disposición en el acto, no
perjudica a las
LA
otras disposiciones válidas, siempre que sean separables”.
2) La nulidad parcial: presupuestos operativos: Para que pueda funcionar la nulidad

parcial, se
requiere que el contenido del acto sea susceptible de división, sin que destruya la
FI
esencia del conjunto, es

una traslación del concepto de divisibilidad de las cosas establecido por el art. 2326.
La aplicabilidad del precepto supone la existencia de actos jurídicos complejos, en cuyo

conjunto

pueden distinguirse diversos actos jurídicos, cada uno de los cuales tiene objeto o
agentes propios. En tal
caso se presenta el problema de establecer en qué grado la nulidad de uno de los
factores puede comportar
la nulidad del conjunto.
Esta clasificación ofrece interés en materia testamentaria, en la cual la nulidad de un

legado, o de una
institución de herederos, y otra cláusula, deja, en principio, subsistentes las
disposiciones exentas de vicios
(arts. 3630 y 3730).

Pero otra cosa ocurre con los contratos, ya que sus cláusulas constituyen un conjunto.
Lo que se quiere
no es una parte u otra aislada, se quiere el todo, tal como fue ajustado, así las cláusulas
son los elementos,
la condición del acto.
D) Nulidades de actos nulos y nulidades de actos anulables
1) Noción conceptual: El acto nulo es aquel invalidado inmediatamente por la ley

“expresamente”,
según la fórmula confusa del art. 1038; es lo que ocurre cuando la imperfección del acto
OM
es taxativa,
rígida, determinada, insusceptible de más o de menos, cuando existe en la misma dosis
en todos los actos
de la misma especie.
El acto anulable resulta invalidado por la sentencia del juez que, apoyada en el principio
de sanción
que lo anula,
.C
establecido en la ley, aniquila que sólo se lo tiene por nulo desde el día de la sentencia
conforme lo dispone el art. 1046:“Los actos anulables se reputan válidos mientras no

sean anulados; y
DD
sólo se tendrán por nulos desde el día de la sentencia que los anulase”.
2) Criterios para su distinción y consecuencias de ésta: Para Borda el acto nulo surge
siempre en el
negocio jurídico carente de un elemento esencial para que la voluntad declarada sea
LA
aprehendida como tal

por el ordenamiento legal. Para Spota, por anulabilidad se debe entender la invalidez del
acto jurídico que
depende de la pretensión accionable de aquél a quien la ley otorga el derecho de
impugnación.
FI
La jurisprudencia se ha inclinado a detener los efectos del pronunciamiento de la

nulidad de los actos
anulables frente a los terceros de buena fe, cuando los derechos de éstos últimos han
sido adquiridos con

anterioridad a la fecha de la sentencia que decreta la anulación de dichos actos.
E) Nulidades absolutas y relativas
1) Noción conceptual: Esta clasificación es independiente de la distinción de los actos

en nulos y
anulables, ello se advierte en el fundamento y su funcionamiento de una y otra
clasificación. Por el sentido
y la gravedad del defecto y, en consecuencia, por el interés afectado con el acto, la
sanción será absoluta o
relativa. Es absoluta si el acto padece de un defecto esencial y permanente, por su parte,
es relativa si el

acto, al otorgarse, padece de un vicio que no es absolutamente sustancial y no es
perdurable.
2) Criterios para su distinción y consecuencias de éstas: Las nulidades absolutas y

relativas se
diferencian en dos puntos:
a) Fundamento: La nulidad absoluta se diferencia de la relativa por el mayor rigor de la

sanción legal
de invalidez, calidad que a su vez, depende de que el acto afectado entre o no en
conflicto con el orden
OM
público o las buenas costumbre; la nulidad relativa, sólo se establece para protección de
un interés
particular.
b) Funcionamiento: La intensidad de la sanción de nulidad determina quiénes pueden

aducir la
invalidez del acto, si el acto es confirmable y si la acción de nulidad es renunciable o
prescriptible:
.C
1) La declaración del vicio en el acto puede ser declarada de oficio en el caso de una
nulidad
DD
absoluta (art. 1047); no así en las nulidades relativas (art. 1048).
2) Si la nulidad es absoluta puede ser alegada por cualquier interesado (art. 1047), no así
las
LA
nulidades relativas (art. 1048).
153
FI


3) Las nulidades absolutas pueden ser alegadas por el Ministerio Público (art. 1047), no
así las
nulidades relativas (art. 1048).
4) La nulidad relativa puede salvarse confirmando el acto viciado (art. 1048), en
cambio, la
nulidad absoluta no (art. 1047).
5) La acción de nulidad relativa puede renunciarse, no así la de nulidad absoluta (arts.
19 y 872).
OM
6) La acción de nulidad relativa es prescriptible (10 años art. 4023, y 2 años arts. 4030 y
4031);
por su parte, la acción de nulidad absoluta es imprescriptible.
3.-ACTOS NULOS: DISTINTOS SUPUESTOS
voluntad, es
.C
A) Actos nulos en razón del sujeto: Para que el sujeto pueda expresar válidamente su
menester que esté dotado de capacidad, tal como lo preceptúa el art. 1040:“El acto
jurídico para ser
DD
válido, debe ser otorgado por persona capaz de cambiar el estado de su derecho”. Así, la
nulidad puede
corresponder por:
1) Carencia de capacidad de hecho: El Código distingue dos categorías de personas,

LA
según que su
incapacidad sea absoluta o relativa. El art. 1041 dice: “Son nulos los actos jurídicos
otorgados por
personas absolutamente incapaces por su dependencia de una representación necesaria”.
El artículo es
FI
incorrecto, pues las personas no son incapaces por depender de una representación, sino
por su
insuficiencia de discernimiento, presumido por ley.
Por su parte, el art. 1042 agrega: “Son también nulos los actos jurídicos otorgados por

personas
relativamente incapaces en cuanto al acto, o que dependiesen de la autorización del
juez, o de un
representante necesario”. Es evidente que se refiere a los menores adultos; toda posible
confusión se
elimina con la consulta a la fuente de la disposición legal, el Esbozo de Freitas.
2) Capacidad de hecho restringida: El art. 1042, segunda frase, dice: “Son también
nulos los actos
jurídicos otorgados por personas... dependiesen de la autorización del juez...”. En esta
disposición quedan
incluidas dos categorías de actos: aquellos otorgados por personas de capacidad de
hecho restringida, en

exceso de la misma, y los obrados por los representantes necesarios de los incapaces, en
exceso de las
facultades conferidas por la ley.
En ambos casos, la intervención judicial está prevista como un medio de contralor de la

conveniencia
del acto, a fin que sea completada, con la anuencia del juez, la voluntad del otorgante.
La autorización
judicial no es un requisito de forma, sino un elemento integrante de la capacidad del
sujeto o de la
representación requerida por la ley.
OM
Finalmente, el art. 1042 concluye: “Son también nulos los actos jurídicos otorgados por
personas...
que dependiesen... de un representante necesario”. Esta disposición contempla aquellos
supuestos en que
la ley permite la actuación personal del incapaz, siempre que concurra la voluntad
complementaria del
.C
respectivo representante, ya que la falta de esa conformidad causa la nulidad del acto.
3) Incapacidad de derecho: El art. 1043 dice: “Son igualmente nulos los actos otorgados
por
DD
personas, a quienes por este código se prohíbe el ejercicio del acto de que se tratare”.
Pese a esta confusa
redacción del precepto, es indudable que aquí se trata de los incapaces de derecho, que
no están impedidos
para el ejercicio, sino para el goce, título o adquisición de derecho. Quedan
LA
comprendidos en este artículo:
a) La hipoteca constituida por una sociedad anónima a favor de la esposa de uno de los
directores,
FI
ya que éstos están impedidos de contratar.
b) La conformidad prestada por el ex incapaz, a las cuentas de su ex curador, otorgando

dentro del

mes siguiente de la rehabilitación, en contra de lo prescripto por el art. 465, operable de

acuerdo al
art. 475.
c) El poder otorgado a favor del hijo del escribano autorizante del acto, en cuyo caso
juega la
incapacidad de derecho consignada por el art. 985.
d) La compra de un negocio efectuada por el mandatario de uno de los vendedores

contra lo

dispuesto en el art. 1918.
B) Actos nulos en razón del objeto: La ineficacia del acto, por este motivo, tiene lugar
cuando la ley
presume, sin admitir prueba en contrario, la realización del fraude o simulación, o
cuando sencillamente
prohíbe el objeto del acto.
1) Simulación o fraude presumidos legalmente: El art. 1044 dispone: “Son nulos los
actos jurídicos
en que los agentes hubiesen procedido con simulación o fraude presumido por la ley...”.
OM
En estos casos es
inútil que se intente probar contra la simulación, la efectiva realidad del acto; o contra el
fraude, la buena
fe de las partes. Obsta a ello la presunción juris et de jure de la ley, que fija
definitivamente la índole del
acto celebrado.
decir, que no
.C
2) Objeto prohibido: Para que el acto sea válido, es menester que el objeto sea lícito, es
recaiga sobre el contenido del acto ninguna prohibición de la ley; por eso el art. 1044
dice: “Son nulos los
DD
actos jurídicos... cuando fuese prohibido el objeto principal del acto...”.
154
LA
FI


Las prohibiciones concernientes al objeto del acto están enunciadas de un modo

genérico en la
disposición del art. 953, que reviste la mayor trascendencia. Jurisprudencialmente los
fallos se agrupan en
dos grupos: los que miran el aspecto ilícito del contenido del acto y los que contemplan
el contenido moral
del acto jurídico.
OM
C) Actos nulos en razón de la forma: Esta puede resultar de la omisión de la forma
establecida por la
ley, si depende de la forma instrumental o si viene del mismo instrumento.
1) Omisión de la forma exclusiva: El art. 1044 continúa diciendo: “Son nulos los actos
jurídicos...
cuando no tuviese la forma exclusivamente ordenada por la ley...”. El texto se refiere a
.C
los actos formales,
solemnes o no, pudiendo nombrarse:
a) El testamento destituido de formas legales (art. 3632).

DD
b) El matrimonio celebrado ante persona carente de la investidura (art. 172).
c) El nombramiento del tutor dativo que no hicieren los padres en escritura pública o
testamento
LA
(art. 383).
d) La transmisión o constitución de derechos reales sobre inmuebles que no se hiciere

en escritura
FI
pública (art. 1184, inc. 1º).
2) Nulidad refleja: El art. 1044 concluye: “Son nulos los actos jurídicos... cuando
dependiese para

su validez de la forma instrumental, y fuesen nulos los respectivos instrumentos”. Esta

parte del artículo
queda comprendida dentro de la anterior, pues si el instrumento es nulo, es porque no se
llenaron las
formas exigidas por la ley.
Existen situaciones en que el acto y el instrumento se consideran independiente uno de

otro, por lo que
la nulidad de uno no afecta al otro, pero en este caso en particular la nulidad del
instrumento arrastra la
nulidad del acto instrumentado, es la nulidad refleja. Lo contrario no es correcto.

3) Nulidad de los instrumentos: Nuestro Código no contempla esta hipótesis, pero
aplicando al caso
el criterio de distinción de los actos nulos y anulables, podemos mencionar como
instrumentos nulos los
siguientes:
a) Los instrumentos públicos otorgados ante oficial público incapaz o incompetente

(arts. 980 y
981).
OM
b) Los instrumentos públicos otorgados ante oficial público interesado en el acto (art.
985),
siempre que el interés surja del instrumento, caso contrario, el instrumento es anulable.
c) Los instrumentos públicos otorgados sin llenar las formas prescriptas por las leyes,
bajo pena de
nulidad.
.C
d) Las escrituras públicas no efectuadas en el protocolo, o sin orden cronológico, o
DD
carentes de las
indicaciones establecidas en el art. 1004.
e) Los instrumentos privados carentes del doble ejemplar, cuando la pluralidad de los
LA
originales
corresponde.
4.-ACTOS ANULABLES: DISTINTOS SUPUESTOS

FI
A) Actos anulables en razón del sujeto: El art. 1045 contempla tres situaciones diversas
en las que
el elemento esencial del acto jurídico, constituido por el sujeto, aparece afectado o
viciado. Ellos son:

1) Incapacidad natural o accidental: Comienza diciendo el art. 1045:“Son anulables los

actos
jurídicos, cuando sus agentes obraren con una incapacidad accidental, como si por
cualquiera causa se
hallasen privados de su razón...”. Para Llambías, Vélez empleó una terminología
errónea, ya que la
capacidad es una aptitud legal, y la naturaleza provee al sujeto de aptitudes psíquicas
que la ley toma en
cuanta para determinar su capacidad.
Otra crítica que hace Llambías sobre la terminología usada en el Código, es la llamada
“incapacidad

accidental”, que es desacertada y contradictoria, porque predica una incapacidad de
personas que son
capaces pese al accidente mentado, y que seguirán siéndolo hasta que la incapacidad sea
declarada por ley,
tal es el caso de personas que obran con falta de discernimiento.
Los casos comprendidos son:
a) Los actos jurídicos otorgados por insanos no interdictos.
b) Los actos jurídicos efectuados por sordomudos que no supiesen darse a entender por
OM
escrito, no
interdictos.
c) Los actos jurídicos realizados en estado de delirio febril, sonambulismo o

hipnotismo.
.C
d) Los actos jurídicos efectuados en estado de embriaguez completa, sin perjuicio de la
responsabilidad del agente si llegó a ese estado voluntariamente (art. 1070).

DD
e) Los actos jurídicos realizados bajo el efecto de fuertes emociones de miedo, terror,
cólera o
venganza.
LA
Con relación a los anulables obrados en estado de enajenación mental, cuadra señalar la
diversidad de
régimen probatorio que determinaba el Código, según que el autor del acto hubiera sido
o no
ulteriormente declarado demente:
FI
155


a) Alienado no interdicto: el impugnante debía probar que en el momento del

otorgamiento, el
agente estaba privado de su razón (arts. 900 y 1045); el acto podía haberse celebrado en
un
intervalo lúcido, siendo entonces el acto válido.
OM
b) Alienado interdicto: cuando se impugna la validez de un acto otorgado por un insano
ulteriormente interdicto, no era menester la prueba del estado de enajenación mental, en

el
momento del otorgamiento, sino que basta acreditar que la causa de la interdicción
existía y era
.C
públicamente conocida en la época del otorgamiento. Esta diferencia quedó zanjada por
el
DD
agregado que hizo la ley 17.711 al art. 473, que exige la notoriedad de la demencia.
2) Incapacidad de derecho ignorada: Dice el art. 1045, cláusula segunda: ““Son

anulables los actos
jurídicos... cuando no fuere conocida su incapacidad impuesta por la ley al tiempo de
LA
firmarse el acto...”.
Entonces, la validez deriva de la falla de aptitud del agente para ser titular del derecho
de que se trata.
Pero el desconocimiento es el aspecto específico de esta invalidez, que exige la
intervención judicial para
FI
pronunciar la nulidad, después de efectuada la aclaración pertinente acerca de la

capacidad del agente.
Para Llambías, basándose en Freitas, el art. 1045 sólo alude a la incapacidad de derecho,
porque la

capacidad de hecho no puede depender de una investigación esclarecedora, pues no es

asunto que pueda
dar lugar a dudas. Pero de ordinario el incapaz de derecho trata de ocultar su situación,
que es el caso que
aquí se regula.
3) Vicios de la voluntad: Dispone el art. 1045, cláusula cuarta: “Son anulables los actos
jurídicos...
cuando tuviesen el vicio de error, violencia, fraude o simulación...”. Este precepto
incluye por una parte a
los actos que adolecen de un vicio de la voluntad (error, violencia), y por la otra, los
actos que exhiben

ciertas particularidades (fraude, simulación), por las cuales en interés de los terceros, y
aún del propio
interesado la ley admite la impugnación de dichos actos.
a) Vicios de la voluntad: aunque aparece omitido el dolo, se trata de una omisión

voluntaria, pues es
claro que los actos viciados por dolo son anulables, y no nulos como determinaba el
antiguo art. 954,
modificado por la ley 17.711.
b) Fraude y simulación: El codificador los menciona, erróneamente, como causa de
OM
anulabilidad,
cuando en verdad no tienen ese carácter: en el caso del fraude, éste se causa de
inoponibilidad y no de
invalidez; en el caso de la simulación, tampoco es una causa de invalidez, sino la falta
de existencia del
acto.
anulables los
.C
B) Actos anulables en razón del objeto: Dice el art. 1045, cláusula tercera: “Son
actos... cuando la prohibición del objeto del acto no fuese conocida por la necesidad de
alguna
DD
investigación de hecho...”. Se advierte que este precepto abarca todos aquellos actos que
padecen de una
falla o vicio de la misma índole que la de los actos previstas en el art. 1044, cláusula
segunda, con la
salvedad de que en estos actos el carácter ostensible del acto permite a la ley disponer
LA
de su nulificación.
En los casos del art. 1045, el carácter latente de los vicios, impone al legislador la
necesidad de remitir
la aplicación de la sanción de invalidez al criterio del juez, si éste aprecia que la falla
FI
denunciada existe y
que incide sobre lo “principal” del objeto del acto, como para arrastrar su ineficacia.
C) Actos anulables en razón de la forma: El art. 1045, in fine, dice: “Son anulables los
actos

jurídicos... si dependiesen para su validez de la forma instrumental, y fuesen anulables

los respectivos
instrumentos”.
Condiciona la vigencia de la disposición, el carácter formal del acto instrumentado,

cuando la
formalidad consiste en la celebración por escrito. De otra manera, la anulabilidad del
instrumento dejará
incólume al acto instrumentado que pueda probarse por un medio de prueba distinto del
instrumento
viciado.

Si la formalidad instrumental es condición de la validez del acto instrumentado, la causa
que pueda
originar la anulación del instrumento, reacciona sobre el acto mismo, erigiéndose en
causa eventual de la
anulación de dicho acto, así el vicio se traslada del instrumento al acto mismo.
5.-NULIDADES ABSOLUTAS Y RELATIVAS
A) La respectiva acción de nulidad y su ejercicio: Como vimos, la distinción finca en la

transgresión del orden público: así, la nulidad absoluta afecta a los actos que pugnan
con el orden público,
OM
en cambio, la nulidad relativa alcanza a los actos inválidos que, por entrar en conflicto
con el orden
público, son reprobados por la ley en resguardo de un interés particular.
1) Análisis del régimen legal: Para ambos supuestos, el Código ha dispuesto dos
artículos: el art.
1047 para las nulidades absolutas, y el art. 1048 para las nulidades relativas:
absoluta
.C
a) Nulidades absolutas: Se encuentran reguladas en el art. 1047, que dice: “La nulidad
puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece
DD
manifiesta en el acto.
Puede alegarse por todos los que tengan interés en hacerlo, excepto el que ha ejecutado
el acto, sabiendo
o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Puede también pedirse su declaración por el
LA
ministerio
156
FI


público, en el interés de la moral o de la ley. La nulidad absoluta no es susceptible de

confirmación”. Sus
caracteres son:
1) Debe ser declarada de oficio: según dice el art. 1047, cuando aparece manifiesta en el
acto; la
declaración de nulidad es un imperativo para el juez, siempre que la nulidad sea
manifiesta, ya que
OM
si el acto es anulable, ésta no puede ser declarada de oficio.
2) Puede ser articulada por el Ministerio Público: el fiscal es titular de la acción de
nulidad, ya
que a él está confiada la defensa de la sociedad, la moral y las leyes.
3) Puede alegar por todo aquel que tenga un interés: la acción está abierta a favor de
todo el
mundo, pues la pretensión de cualquiera condice la directiva de la ley tendiente a
.C
aniquilar un acto
que ella reprueba por violar el orden público, bastando que el interesado justifique si
interés
legítimo.
DD
Esta facultad está vedada a quien ha ejecutado el acto sabiendo, o debiendo saber, el
vicio que lo
invalidaba. Pero si el acto no fue ejecutado, es admisible que la nulidad se oponga
(excepción de
LA
nulidad) aún por la parte torpe, que no estaría fundado un derecho en su propia torpeza,
sino
conservando una situación legítima preexistente.
4) No es susceptible de confirmación: la disposición es enteramente lógica, pues si la
nulidad
FI
absoluta es la sanción civil más rigurosa, instaurada en salvaguardia del orden público,
no es
admisible que ella pueda desaparecer por un mero designio en ese sentido.
b) Nulidades relativas: Dice el art. 1048:“La nulidad relativa no puede ser declarada por

el juez
sino a pedimento de parte, ni puede pedirse su declaración por el ministerio público en
el solo interés de
la ley, ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las
leyes”. Sus
características son:
1) Declaración a pedido de parte: pues la declaración de oficio sería contradictoria del

sentido
tutelar que asume esta nulidad; sólo al propio interesado o a su representante incumbe
decidir si le
conviene impugnar el acto u optar por su mantenimiento.

2) No puede pedirlo el Ministerio Público: porque la nulidad relativa no está instaurada
en
función del interés general; subsidiariamente podría el Ministerio de Menores pedir la
declaración,
en caso de negligencia por parte del representante del interesado.
3) Sólo puede alegarse por quienes tienen un beneficio establecido por ley: con lo que
se sienta
un principio fundamental que domina toda esta materia. En efecto, la nulidad relativa se
funda en la
protección de un interés particular; ella tiene un beneficiario, un destinatario en cuyo
favor opera la
OM
sanción legal.
Las personas que pueden interponer la acción son: el representante legal y los sucesores
universales; quienes no pueden interponerla son: los sucesores singulares y los terceros,
pero en el
caso de éstos últimos, los acreedores pueden ejercerla por vía de las acciones
subrogatoria y
revocatoria.
.C
4) La nulidad relativa es subsanable por la confirmación del acto.
DD
2) La cuestión de la prescripción: La conclusión de la jurisprudencia y de la doctrina en
general, es
que la acción de nulidad absoluta es imprescriptible, debido a la dificultad de confirmar
el acto. Además,
la prescriptibilidad sería una confirmación tácita y, por tanto, una contradicción.
LA
La Corte Suprema, al respecto dijo que lo que es inmoral, lo que es contrario al orden
social, o que se
reputa inexistente por falta de formas sustanciales, no puede subsanarse por el
transcurso del tiempo. El
FI
acto siempre será inmoral, contrario al orden público o carente de las formas
indispensables, cualquiera
sea el número de años que hayan pasado desde su celebración.
Esta línea de pensamiento quedó alterada, sin justificación, por la ley 17.711, que en el

art. 4023 decía

que la acción prescribía a los diez años, pero felizmente la ley 17.940, de erratas, puso
de nuevo las cosas
en su lugar, al sustituir las palabras “sea absoluta o relativa”, por “trátese de actos nulos
o anulables”.
Por su parte, la acción de nulidad relativa es prescriptible, pero ésta actúa en dos grados
de diversa
intensidad: si la sanción es benigna, por proteger un interés particular, la ley admite un
lapso determinado
para provocar la declaración de nulidad (acto nulo) o para solicitar el pronunciamiento
judicial de la
anulación (acto anulable).

Así, el plazo depende de la naturaleza de la causa de invalidez:
a) Si la sanción se aplica en razón de algún vicio de la voluntad, la acción prescribe por
dos años
desde que la violencia o la intimidación hubiese cesado, o el error, el dolo o la falsa
causa fuese
conocida (art. 4030).
b) Si la sanción de nulidad se aplica por la ausencia de capacidad del agente, también
prescribe la
acción por dos años, computable desde el día en que cesa la incapacidad (art. 4031).
c) Cuando la nulidad deriva de la falta de atribuciones de los representantes de los
OM
incapaces, el
Código no indica cuál es el lapso de la prescripción, pero Llambías y Machado opinan
que debe
aplicarse la prescripción bienal del art. 4031, aunque Machado considera que debe
extenderse a
diez años.
d) En los demás casos de nulidad relativa, ante la ausencia de disposición del Código,
debía
.C
admitirse la prescripción decenal del art. 4023, así, quedaban comprendidos: los actos
obrados por
DD
157
LA
FI


incapaces de derecho, o actos jurídicos obrados por sujetos carentes de discernimiento.
En resumen, la ley 17.711, ratificada por la ley 17.940, sigue la línea de pensamiento
expresada
anteriormente, así la acción de nulidad se rige, regularmente, por el plazo de diez años,
salvo que tuviere
un plazo menor.
OM
B) Casos de nulidad absoluta y relativa: Nuestro Código no ha predeterminado cuándo
los actos
nulos y anulables padecen nulidad absoluta o relativa, por lo que se separa de Freitas.
Vélez opta por
seguir un criterio más dúctil, estimando que si a veces es posible determinar de
antemano el interés
público o privado que está en pugna con ciertos actos, que la ley invalida, en otras
.C
ocasiones resulta
aventurado adelantar una solución.
Por eso, nuestro Código abandonó la rígida enunciación de los casos, dejando librado al
DD
prudente
arbitrio judicial el manejo de esa clasificación, con la libertad consiguiente de apreciar
cuándo un caso
dado reviste nulidad absoluta o relativa, según que el interés público o privado hayan
sido vulnerados.
LA
Con todo, no procede exagerar la discrecionalidad judicial para ubicar actos inválidos
en la categoría
de la nulidad absoluta o en la categoría opuesta. En la mayoría de los supuestos es el
mismo fundamento
FI
de la sanción de invalidez, el que está indicando con claridad cuál es el carácter de la

nulidad. Entonces
puede afirmarse:
1) Padecen nulidad absoluta:

a) Los actos nulos o anulables por la ilicitud de su objeto (arts. 1044 y 1045).
b) Los actos nulos y anulables de objeto inmoral (arts. 953, 1044 y 1045).
c) Los actos formales carentes de la forma legal exclusiva (art. 1044).
2) Revisten nulidad relativa:
a) Los actos nulos obrados por incapaces de hecho, sin que quepa distinguir si la
incapacidad es
absoluta o relativa.

b) Los actos nulos obrados por representantes necesarios de los incapaces en exceso de
sus
atribuciones, o sin la debida intervención del Ministerio de Menores.
c) Los actos obrados sin discernimiento.
d) Los actos efectuados mediando los vicios de la voluntad.
En cuanto a las incapacidades de derecho, no es posible predecir si a ellos corresponde
OM
una nulidad
absoluta o relativa, y si son nulos o anulables; para ello es menester descubrir
previamente si la sanción de
nulidad resguarda un interés público o privado.
6.-EFECTOS DE LA NULIDAD
A) Actos nulos
.C
1) Principio general y discusión al respecto: Según vimos, el acto nulo es inválido
directamente por
DD
la ley misma (art. 1038, segunda parte); su ineficacia existe “ab initio”, el cual nace con
un vicio
congénito, definido por la ley, de tal manera que no obsta a la validez del acto e impide
la producción de
sus efectos. Al respecto, nuestro codificador ha entendido que el tema articulado en el
LA
art. 1038,
prescindía de toda aclaración.
No obstante, la mayoría de los autores entienden que el Código contiene, entre los arts.
1050 a 1055,
FI
disposiciones aplicables a toda clase de actos inválidos (nulos o anulables), que

regularían la sanción de
nulidad. Para Llambías estos artículos sólo se refieren a los actos anulables por las
siguientes
consideraciones:

a) El art. 1050 alude expresamente a la nulidad pronunciada por los jueces, siendo que
el acto nulo
es independiente de ella (art. 1038).
b) La fuente de las disposiciones que estudiamos, el Esbozo de Freitas, se opone

continuamente las
nulidades declaradas por los jueces (actos nulos) a aquellas que se juzgan por sentencia
(actos
anulables).

c) Si los arts, 1050 a 1055 se refieren a los actos nulos, tendríamos dos categorías de
actos nulos,
según hubiesen sido o no reconocidos por sentencia, pero como es contradictoria con la
naturaleza
de los actos nulos y con el art. 1038, se concluye que dichos artículos comprenden los
actos
anulables.
OM
2) Consecuencias de la sanción respecto de las partes:
a) Caso del acto ejecutado o no, restricciones: Si el acto fue ejecutado, la parte que
aspire a
desvirtuar sus consecuencias, se verá precisada a deducir una acción judicial,
denominada acción de
.C
nulidad. La sentencia sólo verifica o declara cuál es el verdadero alcance de la situación
preexistente al
expedir la certificación de que el acto cumplido, por nulo, carece de efectos.
DD
En el caso de que el acto no fuera ejecutado, las partes disponen de una excepción que
paraliza
cualquier acción que derive de los actos celebrados válidamente, que dará lugar a la
certificación judicial
de que el acto celebrado era nulo y, por lo tanto, carente de efectos. A este respecto, la
LA
ley 17.711 ha
158
FI


incorporado un nuevo artículo, el art. 1058 bis, que dice: “La nulidad o anulabilidad, sea
absoluta o
relativa, puede oponerse por vía de acción o de excepción”.
c) Privilegio de los incapaces: Cuando la nulidad proviene de la incapacidad de alguna

de las partes,
el incapaz no queda obligado a restituir las prestaciones recibidas que no existan en su
patrimonio, salvo
OM
que demuestre que beneficia manifiestamente al incapaz (art. 1165).
1) Fundamento: con la concesión de este derecho excepcional que la ley confiere a los
incapaces, se
ha querido evitar que la sanción de nulidad provoque el empobrecimiento de aquellos.
Por consiguiente, si
se les exige la restitución de valores dilapidados, ello habría significado negarles
.C
indirectamente el
ejercicio de la acción de nulidad.
2) Requisitos: Del art. 1165 surgen los extremos que condicionan su aplicabilidad. Ellos
DD
son:
a) El privilegio sólo es a favor de los incapaces de hecho: sean éstos absolutos o

relativos,
LA
excluyendo a los incapaces de derecho.
b) Que la nulidad provenga de la incapacidad de una de las partes: no siendo suficiente

que el
FI
incapaz se vea afectado por ello. Así cuando la nulidad deriva de la omisión de la forma
adecuada
(art. 1044), el incapaz debe realizar sustituciones ordinarias.

c) El incapaz debe contratar con alguien capaz: no puede invocar el derecho frente a
otro
incapaz.
d) Que el incapaz no haya procedido con dolo: para inducir al otro a contratar, salvo que
el
incapaz fuera menor de edad o el dolo sea la ocultación de la incapacidad (art. 1166).
e) Que los bienes no subsistan en el patrimonio del incapaz: la carga de la prueba le

corresponde al capaz, que debe probar que la cosa exigida subsiste en el patrimonio del
incapaz, o
que ella redundó en provecho manifiesto para el incapaz.
3) Consecuencias respecto de los terceros: En el sistema de Vélez la nulidad repercutía

sobre los
derechos constituidos a favor de los terceros, independientemente de la buena o mala fe
de éstos, si bien
no existe un texto legal que lo exprese, puesto que el art. 1051 se refiere a los actos
anulables, pero no es
OM
necesario texto legal alguno para admitir este aserto.
De aquí se sigue que el adquirente de un derecho por un título nulo carece de tal
derecho, que sigue
perteneciendo al titular precedente. Por ende, el seudo adquirente no puede transmitir el
derecho a favor
de un tercero, desde que nadie puede transmitir un derecho mejor o más extenso (art.
3270).
.C
Bajo este enfoque, la buena fe del tercero no constituía un factor computable. Pues lo
cierto es que
DD
toda transmisión debe efectuarse por un medio apto para lograr ese efecto, y el acto nulo
carecía de
virtualidad suficiente para operar la transmisión, contrariamente a lo que ocurría con los
actos anulables.
LA
a) La reforma de la ley 17.711: Lo expuesto anteriormente quedó desbaratado por la ley

17.711, que
introdujo en el art. 1051:“Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros
sobre un
inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado,
FI
quedan sin ningún

valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual; salvo los derechos de
los terceros
adquirentes de buena fe a título oneroso, sea el acto nulo o anulable”.

Es una importante reforma que resguarda definitivamente los derechos derivados del
acto inválido, a
favor de terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, los cuales no habrán de verse
perjudicados por
la repercusión de la declaración de nulidad, o pronunciamiento de anulación, del acto
que constituye el
antecedente de su título.
Toda discriminación entre acto anulable o nulo, queda desbaratada por el art. 1051, que
ahora, en
franca pugna con muchas disposiciones, consolida los derechos de los terceros de buena
fe adquirentes a

título oneroso, sin preocuparse por la ausencia de aptitud traslaticia de la seudo
adquisición.
Pero la buena fe no basta en el derecho, de ahí que aparezca como excesivo del
legislador, consolidar a
mérito de la buena fe, un derecho que éste, por la falla del título nulo, nunca habría
llegado a adquirir.
Como el principio está en conflicto frente a otras disposiciones, hubiera sido más
prudente que la reforma
se hubiese limitado a consolidar la interpretación del sistema del Código.
OM
Para ello, habría bastado suprimir la frase final “sea el acto nulo o anulable”, del art.
1051, pues así
quedarían consolidados los derechos de los terceros derivados de los actos anulables,
que son los únicos
con “título” a su favor, y no los derechos derivados de actos nulos que carecen de todo
cimiento.
.C
De cualquier modo, la distinción entre actos nulos y anulables todavía conserva cierto
interés práctico,
pese a la equiparación teórica dispuesta por el art. 1051. en efecto, para excluir la buena
fe del tercero, le
DD
bastará a su adversario probar que el pretendido derecho del tercero proviene de un acto
nulo, porque de
no serlo (acto anulable) pueden ser consolidados.
B) Actos anulables:
LA
1) Consecuencias de la sanción respecto de las partes

a) Según el caso del acto ejecutado o no, restricciones: Si el acto es ejecutado, la
sentencia de
anulación lo reduce a la condición de “nulo” a partir de la fecha en que ésta pasa en

FI
autoridad de cosa
juzgada (art. 1046).
159


Esta consecuencia se encuentra corroborada en el art. 1050, que dice: “La nulidad
pronunciada por
los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto
anulado”. Con ello
se muestra el efecto retroactivo de la sentencia respecto de las partes.
Desvanecido por la sentencia el título constituido por el acto anulable, el derecho

respectivo queda
OM
desprovisto de causa legítima, lo cual explica la restitución al estado anterior de las
cosas. Por el contrario,
cuando el acto no fue ejecutado, y una de las partes pretenda hacerlo valer, la otra puede
en todo tiempo
oponer a la demanda la excepción de nulidad, lo que dará lugar, luego de probado el
vicio del acto, a la
sentencia de anulación que convertirá al acto anulable en nulo (art. 1046). Esta
.C
excepción no es
procedente en el trámite del juicio ejecutivo porque esta causa de invalidez no afecta las
formas
extrínsecas del título que se ejecuta.
DD
2) Consecuencias respecto de los terceros: En este caso, es menester considerar las dos
hipótesis
posibles, esto es, que la anulación del acto antecedente ocurra antes o después de la
adquisición efectuada
LA
por los terceros:
a) Caso de la adquisición anterior a la anulación del acto antecedente: En estos casos el

sistema
del Código de Vélez prescribía que cualquiera sea la apariencia de la situación, no era
FI
posible sostener la
eficacia de la transferencia. Reducido el acto anulable, desde su anulación, a la
inoperancia jurídica del
acto nulo (art. 1046).

Esta inteligencia debía asignarse al art. 1051, según el cual: “Todos los derechos reales
o personales
transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser
propietario en virtud del
acto anulado, quedan sin ningún valor y pueden ser reclamados directamente del
poseedor actual...”.
Adviértase que la disposición sólo contemplaba las transmisiones de derechos

efectuadas con
posterioridad de la anulación, ya que se refería a las transferencias realizadas por quien
hubiese obtenido
la propiedad del inmueble en virtud de un título ya anulado, no necesitándose aclarar
que los actos

anulados son los anulables a partir de su anulación.
Luego de la sanción de la ley 17.711, ya no interesa la fecha de adquisición efectuada

por el tercero, ni
que ésta sea anterior o posterior al acto antecedente de ese derecho. Basta que el
derecho sea adquirido a
título oneroso y que el tercero sea de buena fe, vale decir, ignorante del vicio que
infectaba su título.
b) Caso de la adquisición posterior a la anulación del acto antecedente: Esta hipótesis

dio lugar a
OM
los más extensos desarrollos teóricos. Se trataba de saber si los derechos adquiridos por
los terceros,
fundados en actos anulables, podían quedar desvanecidos por la ulterior sentencia de
anulación. Al
respecto se emitieron dos teorías:
1) Teoría clásica: seguida por Salvat, Lafaille, Alsina Atienza; para ellos, la sentencia de
.C
anulación opera retroactivamente tanto respecto de las partes del acto anulable cuanto a
los terceros
DD
que habían derivado derechos fundados en dicho acto.
2) Teoría moderna: sostenida por Borda, Bustamante, Llambías, la sentencia de

anulación no
LA
operaba retroactivamente sino para las partes.
C) Resarcimiento de daños y perjuicios
1) Carácter de la sanción: Se suele mencionar el resarcimiento de los daños y perjuicios

FI
como una
sanción complementaria de la nulidad, pero en realidad se trata de sanciones diferentes
en cuanto a su
finalidad y a sus acciones que poseen régimen diverso.

Esto surge del art. 1056, que dice: “Los actos anulados, aunque no produzcan los
efectos de actos
jurídicos, producen sin embargo, los efectos de los actos ilícitos, o de los hechos en
general, cuyas
consecuencias deben ser reparadas”.
Independientemente de la acción de nulidad, los damnificados tienen la acción para

demandar la
reparación de daños. Aquí no hay dudas que se trata de un acto inválido que está
prohibido por la ley (art.
1066), pero además se requiere para la viabilidad de la acción que exista un daño por su
realización y que
dicho daño sea imputable al demandado en razón de su dolo o culpa (art. 1067).

2) Función sustitutiva, complementaria y sucedánea del resarcimiento
a) Función sustitutiva: Se da en el caso donde el titular de la acción de nulidad prefiere

dejar de
lado dicha sanción manteniendo la eficacia del acto inválido y sustituirla por la
reparación de daños
y perjuicios.
OM
Para que sea posible, la nulidad debe ser relativa, ya que en la absoluta, que se
instituyen en
salvaguarda del interés público, no puede estar en manos de particulares la elección de

imponer o no
esa sanción.
.C
b) Función complementaria: Aparece cuando la sanción resarcitoria se acumula a la
acción de
DD
nulidad, buscando reparar los perjuicios sufridos en virtud del otorgamiento del acto
inválido, y
que aún la verificación nulidad y el aniquilamiento de efectos dejan al descubierto.

LA
Aquí, aún desempeñando un papel accesorio, conserva su régimen particular porque no

acompaña
automáticamente a la acción de nulidad y se sujeta a sus principios de existencia de

daños e
FI
imputabilidad de culpa o dolo al agente.

c) Función sucedánea: Es lo que dice el art. 1057:“En los casos en que no fuese posible
demandar contra terceros los efectos de la nulidad de los actos, o de tenerlos
demandados,

160

corresponde siempre el derecho a demandar las indemnizaciones de todas las pérdidas e
intereses”.
Puede revestir tal carácter cuando la nulidad sea ilusoria, y a diferencia del primer caso,
aquí no
hay posibilidad de elección entre una u otra acción. En tal caso, la sentencia no podrá
OM
oponerse al
tercero, pues entonces, perdida la cosa, el primitivo propietario puede recurrir al

sucedáneo de la
reparación de daños y perjuicios a cargo de la violencia.
.C
7.-CONFIRMACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS
A) Concepto: Es un acto jurídico mediante el cual se expurga a otro acto jurídico

inválido del vicio de
DD
que adolecía y en razón del cual era pasible de nulidad (Llambías). Para Arauz Castex el
nuevo acto debe
provenir de la misma persona que fue parte del acto confirmado (por sí o por
representación legal) y
apunta a convalidarlo y no a reemplazarlo.
LA
El concepto de confirmación proviene de lo dispuesto por el art. 1059, que dice: “La
confirmación es
el acto jurídico por el cual una persona hace desaparecer los vicios de otro acto que se
halla sujeto a una
acción de nulidad”.
FI
B) Actos susceptibles de confirmación: Son aquellos que padecen de una mera nulidad
relativa, así
resulta del art. 1058, que dice: “La nulidad relativa puede ser cubierta por confirmación

del acto”. Por el

contrario, el art. 1047 dispone: “... La nulidad absoluta no es susceptible de
confirmación”.
Este régimen tiene un fundamento inconmovible, la nulidad absoluta constituye la

sanción más
rigurosa, y como resguarda el interés público, no puede ser renunciada por la vía de la
confirmación. En
cambio, la nulidad relativa es una nulidad de protección, tiene como destinatario una
persona en cuyo
beneficio se estableció la sanción de nulidad, quien puede renunciar al beneficio y
confirmar el acto.

C) Forma y especies de confirmación: Atendiendo a su forma, la puede ser:
1) Confirmación expresa: Es la que se realiza por escrito, Llambías coincide con Borda
en que no
hay confirmación expresa verbal. Consiguientemente, la confirmación expresa se
constituye en un acto
formal (art. 1061).
El art. 1061 establece: “La confirmación puede ser expresa o tácita. El instrumento de
confirmación
expresa, debe contener, bajo pena de nulidad: 1. La sustancia del acto que se quiere
OM
confirmar; 2. el
vicio de que adolecía; y 3. la manifestación de la intención de repararlo”.
La confirmación debe ser de la misma forma que el acto a confirmar, tal como prescribe
el art. 1062:
“La forma del instrumento de confirmación debe ser la misma y con las mismas
solemnidades que estén
.C
exclusivamente establecidas para el acto que se confirma”.
En cuanto a la sanción aplicable por la omisión de la forma adecuada, se ha entendido

que es la
DD
nulidad del instrumento; pero Llambías distingue según que el acto sea o no formal: en
el primer
corresponde la nulidad de la confirmación (art. 1044, cláusula tercera), en cambio, si el
acto a confirmar
no es formal, ésta puede probarse por cualquier medio de prueba.
LA
2) Confirmación tácita: según el art. 1063:“La confirmación tácita es la que resulta de la

ejecución
voluntaria, total o parcial, del acto sujeto a una acción de nulidad”. Dos observaciones
caben al respecto:
FI
primero, para que el efecto convalidatorio se produzca es menester que la ejecución del
acto inválido sea
voluntaria, no forzada; segundo, el artículo indica la forma típica de confirmación tácita,
pero ello no
excluye otras formas que induzcan asertivamente la intención de confirmar el acto

inválido. Según lo
dicho, sólo pueden confirmarse los actos no formales, por el contrario, siendo el acto
inválido formal, la
confirmación tácita carece de función convalidatoria
D) Naturaleza de la confirmación: Desde el punto de vista de su naturaleza jurídica la

confirmación
es un acto jurídico unilateral:
1) Acto jurídico: porque su autor la realiza con el fin inmediato de establecer una
relación jurídica

válida (art. 944), o mejor dicho, de liberar la relación existente del peligro de la
aniquilación.
2) Unilateral: porque basta para crearla la voluntad de una sola persona, en el caso de la
que es
titular de la acción de nulidad, acerca de esto dice el art. 1064:“La confirmación, sea
expresa o
tácita, no exige el concurso de la parte a cuyo favor se hace”. De este carácter se siguen
dos
OM
consecuencias:
a) No puede ser revocada ulteriormente, puesto que se produce por la sola declaración
del
confirmante.
.C
b) Cuando se instrumenta por escrito privado no requiere doble ejemplar.
E) Efectos de la confirmación entre las partes y con relación a terceros.

DD
1) Efectos entre las partes: La confirmación remata sus efectos expurgatorios del vicio
causante de la
nulidad a la fecha de su celebración. Es lo que dice el art. 1065: “La confirmación tiene
efecto retroactivo
LA
161
FI


al día en que tuvo lugar el acto entre vivos, o al día del fallecimiento del disponente en
los actos de
última voluntad. Este efecto retroactivo no perjudicará los derechos de los terceros”.
Su efecto consiste en expurgar a este acto del vicio que lo invalidaba, por lo que
necesariamente debía
proyectar su influencia sobre todo el lapso transcurrido desde que dicho acto pudo haber
sido eficaz. El
OM
artículo fija dos momentos de esa posible eficacia:
a) Tratándose de actos entre vivos, la retroacción se remonta a la fecha de celebración, o

sea
cuando comienza la existencia del acto (art. 951).
disponente,
.C
b) Tratándose de disposiciones de última voluntad, opera a partir del fallecimiento del
pues esa es la fecha en que tales disposiciones comienzan a existir.

DD
2) Efectos con relación a terceros: El art. 1065, in fine, dice: “... Este efecto retroactivo
no
perjudicará los derechos de los terceros”. Si en el intervalo entre celebración del acto y
la confirmación,
LA
se ha constituido un derecho a favor de terceros, que es enteramente válido en vista de

la nulidad del acto
primitivo, la confirmación ulterior de ese acto, no obstante su natural efecto retroactivo
entre las partes, no
afecta para nada la situación de los terceros.
FI
En cuanto a los sucesores universales, al no ser terceros, no pueden beneficiarse del art.
1065. Por su
parte, los acreedores quirografarios no tienen ningún derecho propio que pueda ser
lesionado por la

confirmación; si, por el contrario, esta se efectúa en fraude de ellos, pueden ejercer la
acción pauliana o la
revocatoria.
162

OM
.C
DD
LA
FI


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La Cámara de Diputados, se dedicó a la tarea de encarar la inmediata aprobación del

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4) Fuentes: Se denomina “fuente” a la procedencia y origen de los materiales de que se

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2) Como fuente indirecta: en todo lo concerniente a las estructuras básicas,

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Tropolong, Demolombe, Chabot y Zachariae.

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2) Edición de Nueva York: Las deficiencias de la primera edición, obligaba a la

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Mientras tanto, Sarmiento le encomendó al ministro en Washington, Manuel García,

3) Ediciones posteriores: La ley 1196 de Fe de Erratas, disponía que se hiciera una

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