Clase 4

Tema 2 forma de existencia del derecho

No es posible prescindir del derecho sin que la vida humana se convierta en una situación
enormemente caótica y violenta, si podemos prescindir de muchas normas, de muchas
instituciones, porque el estado en nuestra época ha crecido desmesuradamente y muchas de
esas normas o no son necesarias en lo absoluto o el lugar de resolver problemas los complican
o invaden áreas de nuestras vidas que deberían estar bajo nuestro control.

Cuando el derecho existe como existe?

En que forma o bajo que forma se manifiesta la existencia del derecho?

La primera distinción que es, la distinción entre lo que es el derecho en sentido subjetivo y el
derecho en sentido objetivo. El concepto del derecho en sentido subjetivo o simplemente
derecho subjetivo, alude a un poder l facultad de hacer algo con respecto a una cosa o con
respecto a nosotros mismos

O a veces refiere a una facultad o poder de exigir algo es decir exigir alguna cosa o exigir cierto
comportamiento a otra persona la mayoría de los derechos subjetivos tienen su fuente en las
leyes positivas o en contratos pero también pueden provenir de la libertad como la condición
natural del hombre O al menos así lo sostienen los teóricos del Estado naturaleza En todo caso
el derecho subjetivo sea cuál sea su origen existe siempre como un poder o facultad de la
persona.

El derecho quiere decir comúnmente ordenamiento sistema jurídico porque el derecho no

existe bajo la concepción de una norma sino de un conjunto de normas es a lo que nos
referimos cuando hablamos del derecho por ejemplo colombiano argentino español etcétera
precisamente a un ordenamiento de derecho positivo qué tiene ciertos límites de validez
territorial y temporal, el derecho que tiene en realidad coexistencia histórica.

Como existen los ordenamientos? En que consiste su existencia?

Con respecto al tipo de ser de las normas, es primero importante hacer otra distinción, la
distinción entre ser y deber ser.

Parece que no es posible entender la. naturaleza de la realidad jurídica, sin partir de dicha
distinción.

El derecho forma parte de lo que podría denominarse el mundo del deber ser, las leyes
jurídicas no son leyes físicas o biológicas o psicológicas, sino imperativos, son demandas de
que las personas se dirijan o conduzcan de cierta manera, ordenan que algo se haga, o
permiten que algo se haga o lo prohíben.

En el pasado, diversos han llamado la atención sobre el hecho de que las leyes implican que
sus destinatarios son seres libres seres que puedan escoger comportarse o no como la ley
exige.

La ley es decir cualquier ley bien sea religiosa moral o jurídica solo tiene sentido si se refiere a
algo que está en manos del hombre el que lo haga o no.
La ley como deber ser supone la libertad es decir la posibilidad de la desobediencia Sin
suponer que los hombres son libres y tienen conciencia y libertad para hacer algo o no hacerlo
no tiene el menor sentido imponerles leyes a los seres que no son libres no se les imponen
normas de ningún tipo.

En la tradición judeocristiana Dios que da a los hombres razón y Libertad les dicta leyes que
estos pueden entender porque poseen la razón para hacerlo para poder entenderlas y en vista
de que son libres también pueden obedecer o no

Para los animales las únicas leyes que existen son las de la naturaleza leyes a las que están
sometidos pero de las que no pueden escapar de ninguna manera

Los hombres están también sometidos a las leyes naturales los hombres no son ajenos a las
leyes naturales Pero estas no son un deber ser es decir las leyes naturales no son deber ser al
contrario de las leyes de la moral la religión etcétera a veces encontramos que en sociedades
muy primitivas se dictan normas dirigidas a los animales y se establecen castigos para ellos en
ciertos casos Pero eso supone que allí en esa sociedad se considera a los animales capaces de
entender estás normas y de cumplir las o no

En la teoría pura del derecho el conocido libro de kelsen este hace consideraciones muy
interesantes con respecto al animismo Esta es una creencia en la que se le atribuye espíritu y
voluntad a seres como árboles la tierra los ríos y cosas así básicamente el animismo es la
creencia de que todo tiene un alma de que todo está animado

Ya en la filosofía griega de la antigüedad se observó qué el sentido moral del castigo presupone
la libertad porque castigar a alguien por un comportamiento Qué es inevitable un
comportamiento que no está bajo su control

Podría concebirse el derecho de este modo? Sin suponer el libre albedrío a las personas, sino
suponiendo que son algo parecido a animales que necesitan condicionamiento?

En este caso la existencia de la ley no requiere que veamos al hombre como un ser libre
podríamos perfectamente negar su libertad y seguir pensando qué el derecho es un
instrumento enormemente útil y necesario

El mundo del derecho la filosofía la política y las ciencias sociales en general abundan en esta
época Quiénes piensan de esa manera es decir Quiénes contesta la anterior pregunta
positivamente

Afirmar que el hombre no tiene libertad no es solo a firmar que los demás no tengan libertad
implica afirmar qué la misma persona qué dice eso no tiene libertad y que por lo tanto no hay
nada de malo si por ejemplo el gobierno decía tratarme como un perro o un chimpancé de
hecho de tal caso tendría que admitir que los funcionarios del gobierno que me traten de esa
manera tampoco son libres Así que para que juzgaria moralmente su conducta el negar que los
seres humanos tienen libertad y a negar que yo mismo no tengo lo que hago en la práctica es
renunciar a la valoración moral de las prácticas de los demás y a la vez le pido a los demás al
mismo tiempo que se abstengan de valorar mis propias acciones porque al igual que ellos
tampoco soy libre

La idea de que el hombre no es libre está asociada desde hace varios siglos con una
Concepción de la ciencia qué precisamente ve a la libertad como algo metafísico algo cuya
existencia no puede probarse casi como una especie de ficción o de autoengaño porque el
mundo de la realidad para esta concepción no es más que una cadena interminable de causas
y efectos y no hay lugar para la Libertad en un mundo considerado de esta manera

Espinoza filósofo muy importante del siglo 17 negaba el libre albedrío afirma que la libertad no
es más que ignorancia de las causas

Aunque la negación de la libertad del hombre parece algo imposible de mantener

coherentemente cuando uno está hablando en primera persona no es fácil decir Yo no soy
libre y todas mis acciones están determinadas causalmente y además vivir conforme con esta
creencia

No hay que subestimar la presencia de estudiar en el mundo actual es muy influyente en los
Estados llamados totalitarios por ejemplo No necesariamente de manera explícita rige una
visión cientificista que niega la existencia de la libertad y concibe la ley y las políticas públicas
en términos de condicionamiento colectivo

Por ello en tales estados la principal herramienta política se basa en el miedo la educación es
concebida como simple adoctrinamiento

Igualmente no se debe sorprender de que estás medidas políticas tenga cierta grado de
efectividad porque el hombre dice Kant el hombre es al mismo tiempo ciudadano de dos
mundos el mundo de la libertad por un lado y el mundo de la naturaleza por otro el mundo de
los fenómenos nuestra existencia no se da completamente al margen de lo natural nuestro
cuerpo tiene una fisiología que nos condiciona nos da hambre y sed como cualquier mamífero
sufrimos los mismos procesos de enfermedad crecimiento y muerte necesitamos protegernos
del frío del sol y de la lluvia no hay duda de que el conocimiento de la naturaleza del hombre
es de Gran valor a la hora de establecer reglas de comportamiento

La visión del ser humano Qué es típica de los estados totalitarios está Visión cientificista es una
visión que lo reduce a un conjunto de instintos reduce a un ser cuya razón está
completamente sometida a la naturaleza y una consecuencia fundamental de esto es que en
ese mundo de fenómenos y procesos causales no hay lugar para atribuirle al ser del hombre
una dignidad intrínseca

Para afirmar que el ser humano tiene dignidad Es decir para afirmar que el ser humano es en sí
mismo algo valioso algo que tiene valor moral para firmar Es hay que admitir que el hombre no
es solo naturaleza en la naturaleza no existen los conceptos Morales una idea como la de la
dignidad inherente al ser humano requiere que consideremos al hombre cómo lo propone
Kant desde el otro punto de vista desde la libertad negar Cómo dice Kant qué el hombre es un
ciudadano dos mundos el de la naturaleza y la libertad siempre nos llevará a entender al
gobierno como una actividad de ingeniería social es decir como una actividad de diseño social
a gran escala en el que los instrumentos de la psicología conductista son empleados de forma
regular No necesariamente con conocimiento de los ciudadanos

Esto no es un fenómeno que se observa los estados totalitarios si no es cierta medida en todos
los estados Aunque seguramente sucede el menor grados en países democráticos en lo que
hay medios independientes y Libertad de pensamiento y expresión

No necesariamente los pensadores que niegan el libre albedrío son Defensores de regímenes
totalitarios
Está filosofía del creer que se puede Establecer un orden de derechos y necesariamente
considerar la libertad del hombre Cuándo se ha aplicado con los sistemas totalitarios tiene
como consecuencia una completa deshumanización de la vida es el punto inicial de cosas como
los campos de concentración y el genocidio

Resumen

La ley Cómo deber ser parece presuponer la libertad humana Pero también es posible negar
por completo La Libertad humana Cómo la niega mucho y sin embargo encontrar qué la ley es
sumamente Útil para condicionar el comportamiento de las personas así como lo es el castigo
para condicionar el comportamiento animal

Con respecto a la distinción del ser y del deber ser la primera formulación rigurosa y
sistemática de esta distinción se debe a immanuel Kant el gran filósofo alemán del siglo 18 hay
que esperar a principios del siglo 20 para que la teoría del derecho adopte está distinción
como base de su materia teórica y su reflexión

debemos a Hans kelsen el trabajo de explicar sistemáticamente las implicaciones que tienen
en el mundo el derecho la diferencia entre el ser y el deber ser pero que Kelsen cree en la
libertad en un sentido metafísico o moral, de hecho

Su idea de La pureza metodológica significa expulsar de la ciencia del derecho todo elemento
político, religioso, moral, sociológico, para Kelsen la libertad es creada por la ley no es un
supuesto necesario, de la ley

Según kelsen cuando la ley Afirma que si alguien hace a se le aplicará la sanción b esto no
significa creer necesariamente que las personas tienen libertad para hacer a o no hacerlo qué
la libertad existe o no en un sentido moral o metafísico es creada por la Norma al establecer a
un comportamiento como debido es decir que la libertad no es otra cosa que la estructura
característica de la Norma es la norma la que crea la libertad en el sentido jurídico del término

El Deber ser más que una categoría metafísica es un concepto para kelsen es un concepto
necesario en la elaboración de las normas dice que dicen que el derecho es un sistema de
normas las normas son juicios de deber ser no son juicios que dicen que algo es de cierta
manera sino que nos dice que si se dan ciertos hechos entonces ciertas consecuencias deben
producirse las normas son juicios hipotéticos pero son juicios hipotéticos distintos a otros
porque no dicen que si es a Entonces es B o no dicen que si es a Entonces es a b sino que sí es
a debe ser B Ese es el significado de la proposición normativa los juicios de las ciencias
naturales también son hipotéticos tienen esta estructura tradicional pero no dicen que si es a
debe ser B sino que dicen que si es a Entonces será B

Los juicios de la ciencia expresan relaciones causales norma expresada en cambio relaciones
de imputación y en ellas a menudo la consecuencia es la sanción y la sanción no se da como un
efecto inevitable sino que requiere la intervención humana casi siempre de autoridad y
órganos del derecho

Qué la norma sea un deber ser no significa que ella no sea en otro sentido cada ley vigente en
un sistema jurídico existe en ese sistema y cada una de esas leyes consiste en un juicio del
deber ser pero es un deber ser que forma parte de la realidad y de su ordenamiento no es una
ficción ni existe en un mundo de fantasía es una realidad pero una realidad qué consiste en un
juicio o proposición del deber ser desde cierta perspectiva analizaré la norma como juicios del
deber ser no como un juicio qué nos dice algo sobre la vida pero desde otra perspectiva es algo
real es un ser es algo que existe algo diferente a las normas puramente imaginadas o de las
que han sido derogadas en el pasado y ya no existen cuándo afirma que la ley existe estoy
afirmando algo sobre la realidad

De qué forma existe Qué clase de existencia tiene? El lenguaje jurídico utilizamos la noción de
validez para referirnos al modo de ser las normas la categoría de la validez es una de las más
importantes sino la más importante kelsen sostiene qué el hecho de que una norma sea válida
significa Qué es obligatoria y a su vez significa que a las personas a las que la Norma se dirige
sus tienen que cumplirla el juicio sobre la validez de la norma es también necesariamente un
juicio sobre su obligatoriedad

Cuándo y en qué condiciones es válida una norma?

Lo que se puede afirmar de manera general es que cada sistema jurídico regula su propia
creación cada ordenamiento establece qué condiciones deben darse para qué se considere
una norma como parte de ese sistema

A partir de lo que la norma superior qué es la constitución establece se van creando el

ordenamiento en un proceso de creación escalonada llevamos desde las normas más
generales y abstractas a las normas individuales y concretas y finalmente los actos de mira
ejecución

Sin embargo que las normas sea obligatoria no significa que será cumplida lo que significa es
que debe serlo Pero esto puede no suceder por múltiples razones la validez es decir la
existencia jurídica unas palabras publicadas en una gaceta sin que nadie les haga el menor caso
por ejemplo las normas de tránsito en Caracas en la actualidad

Qué pasa con mayor frecuencia en países con instituciones débiles en el derecho se dice que
esa Norma válida pero ineficaz es decir esas palabras y proposiciones normativas que
aparecieron publicadas existen pero no corresponde una conducta colectiva de obediencia
afirmarse de una norma no puede afirmarse de un ordenamiento completo kelsen nos dice
que un sistema jurídico no puede existir sí es totalmente ineficaz una norma válida y ineficaz
puede existir pero solo como parte de un sistema mayoritariamente eficaz

Qué una norma sea eficaz significa que se cumpla básicamente destinatarios la obedecen y qué
sus órganos la aplican cuando corresponde qué un sistema sea eficaz significa que la mayor
parte de las normas que lo conforman son eficaces el orden en su conjunto se requiere cierto
grado de eficacia para existir como un sistema jurídico la existencia de un sistema jurídico
incluye únicamente en conjunto de disposiciones normativas incluye también un conjunto de
instituciones son las que tratan de asegurar el cumplimiento de las normas la descripción del
derecho como sistema de normas e instituciones refleja más claramente su significado que
solamente definirlo como sistema de normas

Derecho pierde su efectividad cuando las normas no son obedecidas la instituciones

encargadas de asegurar su cumplimiento no las aplican en ese caso termina perdiendo su
existencia como sistema y orden jurídico en dichos casos el sistema es sustituido por otro

Esto ocurre por ejemplo cuando se ha un cambio de régimen producto de una revolución o
también cuando un país como resultado de una guerra ocupa a otro país y le impone un orden
jurídico diferente

Historia del general Franco.

La existencia del derecho como ordenamiento no puede ser entendida como un mero deber
ser Cómo pura validez sino que requiere también de cierto grado de aplicación efectiva un
mínimo grado de correspondencia entre lo que la norma exige y la conducta de la gente, esto
no puede lograrse si no hay instituciones conformadas con personas reales que administren
recursos, tomen daciones sean bendecidas por sus destinatarios y tomen el control