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Características:
i. Es un medio de prueba indirecto: porque no hay una relación directa entre el juez y el hecho a
probar, siendo el instrumento el medio por el cual se trae el hecho al proceso. La existencia de
una compraventa de un bien raíz la sabrá (el juez) a raíz de una escritura pública y no la
compraventa misma, salvo que el documento sea el objeto de la prueba o de litigio, por
ejemplo en el caso de falsificación de una escritura pública.
ii. Los instrumentos son un medio de prueba preconstituido: existe antes y fuera del proceso.
iii. Producen por regla general, plena prueba.
Clasificación:
1) En cuanto a su función, los instrumentos pueden ser otorgados o como vía de prueba o como vía
de solemnidad.
a. Como medio de prueba, para probar la existencia de un acto o contrato. De hecho, si nos
acordamos el CC art. 1702 el cual dispone que, deben constar por escrito todas aquellas
obligaciones que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de 2
Unidades tributarias (OJO tributarias a secas, no habla de tributarias anuales o
mensuales).
b. Como vía de solemnidad, la solemnidad es la única forma de acreditar la existencia de un
acto, y la única forma de probar el acto es mediante la solemnidad; en dicho caso no es
necesario que sea un instrumento público, sino que hay que atender la naturaleza del
acto de que se trate, así, tratándose de la compraventa un bien raíz, sólo puede constar
por escritura pública. Caso de instrumentos privado, art. 1554 del CC, la promesa.
2) En cuanto su origen (es la más importante): se distingue entre instrumentos públicos y privados.
a. Instrumentos públicos, están definidos en el art. 1699 del CC, y hace alguna referencia a
ellos el art. 17 del CC, respecto de los instrumentos otorgados en el extranjero, al señalar “La
forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que han sido
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Instrumentos públicos
Requisitos:
1. Que sean otorgados por funcionarios públicos; cuya función es dar fe de que quienes
suscriben dicho documento son esas partes y que declaran lo que están declarando, siendo
ministros de fe para tal caso. ¿Quiénes son funcionarios públicos? No hay una ley que
determine una característica fundamental que identifique a los funcionarios públicos, por lo
tanto se torna un asunto más bien casuístico. Ejemplos, los notarios públicos, ministros de fe
privada; los secretarios de los tribunales civiles, quienes son ministros de fe pública, los
receptores judiciales en la prueba de testigos, etc.
Jurisprudencialmente a lo largo de los años se han ido extendiendo los alcances de los
instrumentos públicos, abarcando mayor cantidad de funcionarios que gozan de tal calidad.
Así por ejemplo, los certificados emanados del Conservador de Bienes Raíces, se les ha dado el
carácter de instrumento público. Aquí se produce un problema teórico más que práctico, en
donde el instrumento público hace fe respecto de las partes, por tanto un certificado de
dominio emanado de un funcionario público (no otorgado ante funcionario público) no sería
instrumento público.
2. Competencia del funcionario público, respecto de la materia y del territorio.
a. Respecto de la materia, será un funcionario competente para otorgar un
certificado de nacimiento el del Registro Civil o un Cónsul, un notario público.
b. El territorio, un secretario de un tribunal civil de Santiago no podrá autorizar una
resolución del juez de letras de Santiago.
3. Que sea otorgado cumpliendo con las formalidades establecidas por la ley para cada caso.
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Se dice que el principal instrumento público son las escrituras públicas, otras son también las
sentencias, sin embargo el caso típico que da prueba de la celebración de un acto o contrato son las
escrituras públicas.
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En una escritura pública se puede retirar la firma siempre y cuando no haya otra persona que la haya
firmado. Art. 406 COT.
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requisito que el notario debe incorporar en la escritura la hora del otorgamiento, además de su lectura
en voz alta ante testigos.
Los Instrumentos públicos, en especial la EP, están constituidos por su matriz, que es el documento original,
que se incorpora en el repertorio del notario. Para poder probar obligaciones que constan en EP, se otorgan
copias, cuyo otorgamiento está regulado en los arts. 421 a 423 del COT. El protocolo debe empastarse a los
60 días, y ese libro debe enviarse al archivo judicial, y después de 50 años al archivo nacional. Para probar
algo otorgado por EP, se otorgan copias, que pueden ser simples o autorizadas. Las simples no tienen
ninguna presunción de autenticidad, porque son simples fotocopias. Las autorizadas, en verdad, son
instrumentos públicos. Estas copias deben cumplir con ciertos requisitos formales, señalando las copias que
están conformes con el original, deben contener la fecha y la firma del notario.
El art. 423 dice que el notario no puede dar copias mientras no se hayan pagados los impuestos
correspondientes. Esto es un resabio de una situación anterior, porque las escrituras públicas como tales no
general impuestos, pero lo que sí genera impuestos, son los actos o contratos que se contienen en la EP.
Los notarios están obligados por ley a llevar 3 libros:
1. El protocolo regulado en el art. 429 del COT. Se forma con la agregación, por orden de fecha,
de las escrituras pública en el orden numérico que se van otorgando. (Para que sean tales, deben
estar agregadas ahí). Contiene 2 tipos de documentos, que se ponen en orden: las escrituras
públicas primero y después otros documentos protocolizados. Este protocolo debe estar fijado,
decir la fecha y el número de fojas con letras y números. Se empastan cada 60 días, y no pueden
contener más de 1500 fojas en total. Transcurridos dos meses desde que se abre el protocolo, éste
se cierra y el notario debe dejar constancia, en un certificado que se agrega al mismo, de las
escrituras que han quedado sin efecto por no ser otorgadas por todos quienes aparecen
otorgándolas. Es el más importante porque tiene todos los documentos originales.
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ante una solicitud de un particular que acompañe el certificado de defunción que corresponda al
otorgante del testamento.
Los índices de escrituras deberán ser hechos con el nombre de los otorgantes y si se tratare de
personas jurídicas, sucesiones u otra clase de comunidades bastará con anotar el nombre de éstas.
Artículo 439.- El hecho de haberse otorgado un testamento abierto o cerrado ante notario u otros
funcionarios públicos que hagan sus veces, deberá figurar, sin perjuicio de su inserción en los índices
a que se refiere el artículo 431, en un Registro Nacional de Testamentos, que estará a cargo y bajo
la responsabilidad del Servicio de Registro Civil e Identificación. Igualmente, deberán figurar en este
Registro todos los testamentos protocolizados ante notario.
Los notarios y los referidos funcionarios deberán remitir al Servicio de Registro Civil e Identificación,
dentro de los diez primeros días de cada mes, por carta certificada, las nóminas de los testamentos
que se hubieren otorgado o protocolizado en sus oficios, durante el mes anterior, indicando su
fecha, el nombre y rol único nacional del testador y la clase de testamento de que se trata.
Hay un cuatro libro que no está regulado en la ley, pero que es muy normal libro de instrucción. En el
caso de que las partes dejen instrucciones al notario para que haga algo si se dan ciertas condiciones, éstas
se dejan en el libro de instrucción.
En el COT existen una serie de medidas destinadas a guardar y preservar documentos que tienen los
notarios. Son normas reglamentarias entre los arts. 432 y 438 del COT.
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Sin embargo, podrá aplicarse la sanción de exoneración del cargo al notario que fuere reincidente en el
periodo de dos años en los hechos siguientes:
a) Si se insertare en el protocolo escrituras o instrumentos sin haberse dado fiel cumplimiento a las
exigencias de los artículos 405 y 430;
b) Si por culpa o negligencia deja de tener la calidad de pública o auténtica una escritura en virtud de
cualquiera de las circunstancias previstas en el artículo 426;
c) Si no cumpliere con lo dispuesto en el artículo 421o no cumpliere la obligación de salvar las palabras
interlineadas, enmendadas o sobrepasadas establecidas en el artículo 411;
d) Si se perdiere un protocolo del notario por culpa o negligencia de éste, y
e) Si faltare a las obligaciones señaladas en los N°s 7 y 8 del artículo 401 y en el 423.
Art. 441. Si en alguno de los hechos descritos en las letras a), b), c) y e) del artículo 440 mediare malicia del
notario, éste será castigado con la pena que señala el artículo 193 del Código Penal.
Art. 442. El notario que ejerciere funciones de tal fuera del territorio para el que hubiere sido nombrado,
sufrirá la pena de reclusión menor en cualquiera de sus grados.
Art. 443. El notario que incurriere en falsedad autentificando una firma en conformidad con el artículo 425,
que no corresponda a la persona que haya suscrito el instrumento respectivo, incurrirá en las penas del
artículo 193 del Código Penal.
Cuando por negligencia o ignorancia inexcusables autentificare una firma que no corresponda a la persona
que aparece suscribiéndola, sufrirá la pena de presidio menor en su grado mínimo o multa de cinco a diez
ingresos mínimos mensuales.
Art. 444. DEROGADO LEY 18181
Art. 445 Toda sanción penal impuesta a un notario en virtud de este párrafo, lleva consigo la inhabilitación
especial perpetua para el ejercicio del cargo, sin perjuicio de las otras penas accesorias que procedan en
conformidad al Código Penal.
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Las copias que, obtenidas sin los requisitos legales, no sean objetadas como inexactas por
la parte contraria dentro de los 3 días siguientes desde que se pusieron en conocimiento
de ellas.
Las mismas copias que, objetadas, se cotejan y se encuentren conformes con la original.
Este cotejo no es lo mismo que el cotejo de letras, esto consiste en comprobar cierta copia
que no cumple con los requisitos legales, comparándola con la original. Debe hacerlo un
ministro de fe, de acuerdo al art. 344 del CPC.
Aquellos documentos mandados a agregar al juicio (expediente) por el tribunal. El CPC
habla de testimonios y en verdad debiera decir documentos. Autorizado por el secretario u
otro funcionario competente, donde el tribunal solicita agregar a un expediente un
documento en particular. Por ejemplo, cuando el tribunal solicita que a un expediente se le
agregue otro expediente, el cual es considerado para estos efectos como instrumento
público.
Los documentos electrónicos suscritos mediante firme electrónica avanzada (conforme al
n° 6 del art. 342 del CPC, introducido por el art. 1 N°1 de la Ley 20.217 D.O. 12/11/2007.
que se encuentra redactado de manera extraña). El concepto de documento electrónico,
se encuentra en la Ley 19.799 art.2 letra d), como toda representación de un hecho imagen
o idea que sea comunicada, empleada o recibida por medios electrónicos, y almacenada de
un modo idóneo para su uso posterior. Por firma es aquella certificada por un prestador
acreditado que ha sido creada por medios que el titular tiene absoluto control de modo
que se impide que desconozca la integridad del documento. Un documento electrónico
con esas condiciones vale lo mismo que un documento físico, y uno con firma electrónico
vale lo mismo que uno de papel con firma manuscrita.
El CPC, para que tenga carácter de instrumento público les exige la percepción documental
que consiste en que presentado un documento electrónico con firma electrónica avanzada
en un juicio, el juez cita a una audiencia de percepción para el 6 día hábil siguiente desde
que se presenta, donde se verifica la veracidad de la firma electrónica. Es susceptible de
ser objetado, se hace peritaje para verificar la firma, y resuelto por el perito, el documento
se tiene por reconocido como instrumento público (art. 348 bis).
Valor Probatorio de los documentos públicos electrónicos: plena prueba (art.5 Ley 19.799
de 2002).
Para los instrumentos privados se aplican las mismas reglas para su acreditación, los cuales
también pueden ser presentados en juicio por vía de percepción. Típico caso de los
contratos vía mail como antecedente de negociación de un contrato. En donde el mail hoy
en día tiene valor de instrumento privado, dado a que no es común utilizar una FEA para
darle el carácter de instrumento público.
Cuando se presenta un documento privado para tenerlo como percepción de prueba, se
solicita su admisión bajo apercibimiento de tenerse por aceptada luego de 6 días.
Artículo 348 bis. Presentado un documento electrónico, el Tribunal citará para el 6° día
a todas las partes a una audiencia de percepción documental. En caso de no contar con
los medios técnicos electrónicos necesarios para su adecuada percepción, apercibirá a
la parte que presentó el documento con tenerlo por no presentado de no concurrir a la
audiencia con dichos medios.
Tratándose de documentos que no puedan ser transportados al tribunal, la audiencia
tendrá lugar donde éstos se encuentren, a costa de la parte que los presente.
En caso que el documento sea objetado, en conformidad con las reglas generales, el
Tribunal podrá ordenar una prueba complementaria de autenticidad, a costa de la
parte que formula la impugnación, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre pago de
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Efectos de la protocolización
Preserva documentos que, si no estuvieran protocolizados, existe una alta posibilidad de que se
pierdan.
Al igual que las EP, pueden otorgarse copias con el valor que tengan. Si se refieren de los
instrumentos a que se refiere el art. 420 del COT, tendrían el carácter de copia de un instrumento
público.
Los documentos protocolizados adquieren fecha cierta desde su protocolización, esto sin perjuicio
de las causales de presunción de fecha cierta, dispuestas en el art. 1703 del CC: Respecto de
terceros: desde el fallecimiento de alguno de los que han firmado, o desde el día en que sido
copiado en un registro público, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que haya
tomado razón de él o le haya inventariado un funcionario competente, en el carácter de tal.
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ii. Falsedad: significa fraude. Es falso cuando no ha sido previamente autorizado u otorgado por las
personas que se señalan. Según el art. 355 del CPC, la falsedad puede acreditarse por cualquier
medio, y la prueba se rige por las reglas generales.
La excepción está cuando se trata de una escritura pública y, la prueba de la falsedad se pretende
acreditar con testigos. En efecto, en este caso, hay una regla especial en el art. 429 CPC que consiste
en que deben ser no menos de 5 testigos calificados y tiene que declarar que las partes que se dicen
concurrente, el notario o los testigos, fallecieron con anterioridad a la fecha de la escritura o que las
mismas personas estaban ausentes del lugar de otorgamiento durante ese día y los siguientes 70 días
posteriores (acordarse de que dentro de 60 días de otorgadas las esc. púb. deben ser suscritas en ese
plazo). La causa de muerte es un resabio de las antiguas costumbres pero hoy en día está toda la
información en línea.
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iii. Falta de integridad: art. 343 CPC. Consiste en que el documento es incompleto
iv. Insinceridad: los instrumentos público hace fe respecto de:
a. El hecho de haberse otorgado
b. La fecha
c. Que se otorgó por las personas que se señalan
d. Sobre haberse hecho las declaraciones que se contienen en el documento (esto es
distinto a que esas declaraciones sean verdaderas). Las declaraciones, en cuanto a su
contenido, hechas por las partes en el instrumento público, producen fe respecto de
ellas. Respecto de la veracidad de la declaración, se admite prueba en contrario y se
puede probar por los medios legales que no es verdad lo que se declara.
En materia civil no se puede probar por testigos las obligaciones que contengan la entrega de cosa
que valga más de 2 UT (art. 1709 CC no dice si son mensuales o anuales). En materia comercial la
prueba de testigos se admite para todos los efectos.
En cuanto a los terceros, no hay límite porque los instrumentos públicos no hacen fe respecto de
terceros respecto de las declaraciones contenidas.
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Al estar reconocido, el valor probatorio no es el mismo en el caso de que sea de una parte y en el
caso de que sea de un tercero.
Cuando igual declaración se ha hecho en un instrumento público o en otro juicio diverso, por la
parte que emite el documento.
Cuando el documento es acompañado bajo apercibimiento de tenerse por reconocido si no se
objeta por la otra parte de falsedad o falta de integridad dentro del sexto día. Esta causal es muy
usada, y es sólo aplicable a documentos emanados de la otra parte en el juicio, y no de terceros.
Pueden pasar dos cosas:
o Que no sea objetado, en cuyo caso se va a tener por reconocido. No sólo debe pasar el
plazo, sino que se necesita una resolución judicial que así lo establezca.
o Que se objete dentro del plazo, en cuyo caso se va a dar lugar a la causal del número 4.
Cuando se declare la autenticidad por una resolución judicial. Esto pasa cuando el instrumento es
objetado dentro del 6 día, y se produce el incidente de prueba de la autenticidad del documento.
El art. 346 establece las causales de objeción de un documento: la falta de autenticidad o la falta de
integridad. Hay una mala costumbre entre los abogados de objetar un documento por “no constarle la
autenticidad o integridad del documento” y en verdad al tribunal no le interesa que al abogado le conste.
Que al abogado no le conste no tiene que ver con las otras dos causales de objeción.
La cuarta causal de reconocimiento de un instrumento privado es la declaración de autenticidad por una
resolución judicial, lo que se produce por el hecho de haberse generado un incidente de autenticidad de la
prueba. Es necesario determinar cómo se prueba la autenticidad de un documento, lo que en verdad se
relaciona con la autenticidad de la firma de quien suscribe el documento. En general, para esto, se admiten
todos los medios de prueba, y se ha establecido un procedimiento especial para ver la autenticidad de un
medio de prueba, el cual se llama “el cotejo de letras”, que se refiere exclusivamente a los instrumentos
privados.
El cotejo de letras también es llamado “pericia caligráfica”, y consiste en comparar o establecer si el
manuscrito o la firma puesta en un documento corresponde a quien aparece escribiendo o suscribiendo con
su firma ese documento.
Este tema está regulado en los arts. 350 y ss, hasta el 355 del CPC. El art. 350 dice que podrá pedirse
siempre que se niegue por la parte a quien perjudique o se ponga en duda la autenticidad de un documento
privado o la de cualquier documento público que carezca de matriz. Cuando un instrumento público sí tiene
matriz se hace el simple cotejo.
El procedimiento que opera en el cotejo de letras, de acuerdo al art. 351, es que la persona que pide el
cotejo debe designar el o los instrumentos indubitados con que debe hacerse el cotejo o comparación. Se
entienden indubitados los establecidos en el art. 352:
i. Los documentos que las partes acuerden como indubitados.
ii. Los instrumentos públicos no tachados de apócrifos (sin firmas) o suplantados (suscrito por
otro); y.
iii. Aquellos a que se refiere el art. 346 n° 1 y 2, o sea, aquellos que han sido reconocidos en
juicio o que hayan sido reconocidos en un instrumento público o en otro juicio.
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Art. 355 CPC ”En el incidente sobre autenticidad de un instrumento o sobre suplantaciones hechas en él, se
admitirán como medios probatorios, tanto el cotejo de que tratan los cinco artículos precedentes, como los
que las leyes autoricen para la prueba del fraude.
En la apreciación de los diversos medios de prueba opuestos al mérito de un instrumento, el tribunal se
sujetará a las reglas generales establecidas en el presente Título, y con especialidad a las consignadas en el
párrafo 8°”.
En relación a la prueba en general que se rinde en un incidente de autenticidad de un documento,
no sólo el informe de peritos no tiene la validez propia que tiene en general, sino que aquí el informe sólo
sirve como una presunción. Hay una norma especial, que es el art. 355 del CPC que, en relación a la prueba
en este incidente, se remite al párrafo 8 del mismo título del CPC, que es el art. 428, que se refiere a los
medios comparativos de prueba. En caso de contraposición entre pruebas, se faculta a los tribunales para
decidir qué prueba estima más convincente. Por eso, el peritaje para el cotejo de letras es simplemente una
base para una presunción judicial.
Los instrumentos privados no tienen ninguna presunción de veracidad. Dentro de los elementos de todo
documento público o privado está la fecha. Los instrumentos públicos hacen plena fe respecto de su fecha.
Los instrumentos privados, en cambio, no tienen fecha cierta. Por esto, el art. 1703 del CC regula los hechos
que dan fecha cierta a un instrumento privado:
Desde el fallecimiento de alguna de las partes que lo ha firmado
Desde el día en que ha sido copiado en registro público. Este registro puede ser cualquiera.
Desde que el documento se acompaña en juicio
Que se haya tomado razón de él o se haya inventariado por funcionario competente.
Desde que se protocoliza. Art. 419 del COT.
Art. 127 Código de Comercio.
Art. 127. Las escrituras privadas que guarden uniformidad con los libros de los comerciantes hacen
fe de su fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos que enumera el artículo 1703 del
Código Civil.
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2. 1704 “Los asientos, registros y papeles domésticos únicamente hacen fe contra el que los ha
escrito o firmado, pero sólo en aquello que aparezca con toda claridad, y con tal que el que quiera
aprovecharse de ellos no los rechace en la parte que le fuere desfavorable”
En síntesis: Estos documentos en la medida que sean claros, tienen mérito probatorio, pero con la
particularidad de que son indivisibles, es decir, si alguien se quiere aprovechar de lo que consta en estos
registros particulares o asientos de una persona, tiene que aprovechar lo que le beneficia y lo que le
perjudica.
Las notas escritas o firmadas por el acreedor que regula el art. 1705 del CC “La nota escrita o
firmada por el acreedor a continuación, al margen o al dorso de una escritura que siempre ha estado en
su poder, hace fe en todo lo favorable al deudor”.
Rige básicamente la misma regla anterior. Pueden ser utilizadas por el deudor pero deben adjuntar
tanto lo que los beneficia como lo que le perjudica.
3. Los libros de contabilidad regulados en los arts. 25 a 44 del C.Com. Los libros de contabilidad
hacen fe entre comerciantes en juicios comerciales, siempre que estos libros se lleven de conforme
a las reglas legales.
Art. 1704. Los asientos, registros y papeles domésticos únicamente hacen fe contra el que los ha escrito o
firmado, pero sólo en aquello que aparezca con toda claridad, y con tal que el que quiera aprovecharse de
ellos no los rechace en la parte que le fuere desfavorable.
Art. 1705. La nota escrita o firmada por el acreedor a continuación, al margen o al dorso de una escritura
que siempre ha estado en su poder, hace fe en todo lo favorable al deudor.
Lo mismo se extenderá a la nota escrita o firmada por el acreedor, a continuación, al margen o al dorso del
duplicado de una escritura, encontrándose dicho duplicado en poder del deudor.
Pero el deudor que quisiere aprovecharse de lo que en la nota le favorezca, deberá aceptar también lo que en
ella le fuere desfavorable.
Un acto posterior que modifica, altera o aclara lo que establece un documento anterior entre las mismas
partes, es lo que se conoce como contraescrituras, cuyo valor está regulado por el art. 1707 del CC. Y para
saber su valor y alcance, hay que distinguir los efectos que produce este nuevo documento entre las partes y
a contra terceros. Por ejemplo si en una escritura anterior se pacta un precio de $50 y en una
contraescritura se pacta un precio de $150 ¿cuál es su precio real contra terceros? Art. 1707 CC
Art. 1707. Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura
pública, no producirán efecto contra terceros.
Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al
margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya
virtud ha obrado el tercero.
Entre las partes la contraescritura produce plenos efectos probatorios, sin perjuicio de que la escritura sea
pública o privada. Un instrumento público o privado puede ser modificado por otro documento público o
privado ENTRE LAS PARTES, teniendo pleno efecto entre ellas.
Respecto de terceros, por su naturaleza, el instrumento privado nunca produce efectos en contra de
terceros, por lo tanto es irrelevante que lo que pacten las partes en un documento posterior, modificando a
uno anterior, conste en un instrumento privado, salvo que el instrumento donde se pactó o se declaró, que
lo origina, sea una EP, la contraescritura también se otorgue por EP, y esta contraescritura se anote al
margen de la matriz de la escritura original; en este último caso, es la única forma en que produzca efectos
respecto de terceros la contraescritura.
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Si se dice que el instrumento emana de la otra parte del juicio debe acompañarse bajo el
apercibimiento que dispone el art. 346 n° 3 del CPC, es decir, bajo el apercibimiento de tenerse
por reconocido si no es objetado dentro de 6to día, por alguna de las dos causales establecidas en
la ley (NO hay más causales de objeción), falta de integridad y de autenticidad. Pasado el 6to día, se
tendrá como instrumento público, declarado como tal en juicio.
Si se dice que el instrumento emana de un tercero también es necesario que se acompañe con
citación (la citación es un requisito tanto para el acompañamiento de instrumentos públicos como
privados). Como es un acto emanado de un tercero, la otra parte contra la cual se presenta, no
podrá objetarlo, porque no emanan de él. Es decir los documentos pueden ser observados, pero
no objetados (no corren las causales de objeción).
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Art. 349 (338). Podrá decretarse, a solicitud de parte, la exhibición de instrumentos que existan en
poder de la otra parte o de un tercero, con tal que tengan relación directa con la cuestión debatida
y que no revistan el carácter de secretos o confidenciales.
Los gastos que la exhibición haga necesarios serán de cuenta del que la solicite, sin perjuicio de lo
que se resuelva sobre pago de costas.
Si se rehúsa la exhibición sin justa causa, podrá apremiarse al desobediente en la forma
establecida por el artículo 274; y si es la parte misma, incurrirá además en el apercibimiento
establecido por el artículo 277.
Cuando la exhibición haya de hacerse por un tercero, podrá éste exigir que en su propia casa u
oficina se saque testimonio de los instrumentos por un ministro de fe.
Si, una vez decretada la exhibición, la contraparte o el tercero no cumple, el art. 274 del CPC
establece multas y arresto, en su caso, hasta por 30 días, que se pueden repetir hasta que se
proceda a la exhibición (Art. 274 CPC). La contraparte contra la cual se decreta la exhibición y se
niega a cumplir tiene una sanción adicional, que consiste en que no podrá invocar dicho documento
en su favor, salvo que la otra parte lo invoque. Art. 277 CPC.
Art. 274 (264). Si, decretada la diligencia a que se refiere el número 1° del artículo anterior, se
rehúsa prestar la declaración ordenada o ésta no es categórica, en conformidad a lo mandado,
podrán imponerse al desobediente multas que no excedan de dos sueldos vitales, o arrestos hasta
de dos meses, determinados prudencialmente por el tribunal; sin perjuicio de repetir la orden y el
apercibimiento.
Art. 277 (267). Siempre que se dé lugar a las medidas mencionadas en los números 3° y 4° del Art.
artículo 273, y la persona a quien incumba su cumplimiento desobedezca, existiendo en su poder
los instrumentos o libros a que las medidas se refieren, perderá el derecho de hacerlos valer
después, salvo que la otra parte los haga también valer en apoyo de su defensa, o si se justifica o
aparece de manifiesto que no los pudo exhibir antes, o si se refieren a hechos distintos de aquellos
que motivaron la solicitud de exhibición. Lo cual se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo precedente y en el párrafo 2°, Título II, del Libro I del Código de Comercio.
Acompañando los documentos no suspende la vista de la causa en segunda instancia, sino sólo
posterga la dictación de la sentencia por tres días (art. 69 CPC “con citación”).
La expiración del plazo para acompañar los documentos por la parte que los tiene en su poder,
hasta el vencimiento del término probatorio, es respecto de ella. Cuando se vence el plazo para
presentar el documento por la contraparte o por un tercero, la fatalidad del plazo es para solicitar
la exhibición del documento, es decir, dentro del término probatorio, independientemente de que
la exhibición misma se produzca con posterioridad.
La obligación para quien quiere hacer valer un documento es pedir la exhibición, no en la exhibición
misma. Así podría pedirse una exhibición de documentos el día 20 del término probatorio, en
donde la diligencia se llevará a cabo fuera del término probatorio.
Excepcionalmente, el tribunal puede decretar prueba instrumental, pero solamente como medida para
mejor resolver, reguladas en el art. 159 del CPC, y una vez decretadas se tiene un plazo fatal de 20 días
para ser exhibidos. Esta norma le entrega excepcionalmente la facultad al tribunal para obrar de oficio, en
contra del principio de pasividad de los tribunales, que rige todo el sistema procesal civil.
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El último atestado siempre será el ministro de relaciones exteriores de Chile. Siempre será este el
último trámite.
En síntesis, para que un instrumento público extranjero tenga valor en Chile, se requiere cumplir con los
siguientes requisitos:
Legalización
Traducción
Protocolización
De acuerdo al art. 345 del CPC; la legalización del instrumento público otorgado en el extranjero tiene por
objeto hacer constar el carácter de público del instrumento y la autenticidad o veracidad de las firmas de las
personas que la han autorizado. Este trámite en la práctica tiene dos etapas.
(i) Etapa en el extranjero que no concierne a la legislación chilena: el artículo señala que los
documentos se entienden legalizados cuando en ello conste el carácter de público y la verdad de la
firma, atestiguadas ambas circunstancias según las normas del país en que se otorgó.
(ii) Etapa en Chile. El artículo se pone en tres situaciones
a. Un cónsul (generalmente) que certifique que la firma del funcionario que atestigua la firma
de quien otorgó el documento es tal.
b. Un funcionario diplomático o consular de otro país en Chile, certifique que un documento
ha sido firmado por el ministro de relaciones exteriores de su país.
c. Que Chile no tenga relaciones consulares ni diplomáticas con el país donde de otorgó el
documento el que realiza la certificación es el funcionario de un “país amigo”.
En este sentido el art. 345 señala que los documentos otorgados en el extranjero deberán presentarse
debidamente legalizados. Esto determina en la práctica que se hace una certificación del ministerio de
relaciones exteriores que acredita que los cónsules o diplomáticos son tale
Como último trámite se tiene la protocolización del documento público otorgado en el extranjero, para que
tenga plenos efectos probatorios en Chile.
Valor probatorio de los instrumentos
1. Instrumentos públicos arts. 1700 y 1706 CC.
Art. 1700. El instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha,
pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados. En esta parte
no hace plena fe sino contra los declarantes.
Las obligaciones y descargos contenidos en él hacen plena prueba respecto de los otorgantes y de las
personas a quienes se transfieran dichas obligaciones y descargos por título universal o singular.
Art. 1706. El instrumento público o privado hace fe entre las partes aun en lo meramente enunciativo,
con tal que tenga relación directa con lo dispositivo del acto o contrato.
Hay que distinguir 4 escenarios:
El hecho de otorgarse el documento
La fecha de su otorgamiento
El hecho de haberse emitido efectivamente las enunciaciones que constan en el instrumento
público
La veracidad de las enunciaciones ahí contenidas, respecto de las partes.
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Respecto de los tres primero hace plena fe, tanto respecto de las partes como frente a terceros; es
decir hace plena prueba (hay que recordar la calidad de las pruebas, en donde las plenas pruebas
pueden ser modificadas por otras plenas pruebas).
En cuanto a la veracidad de las declaraciones, debemos distinguir entre las partes y los terceros:
o Respecto de los terceros la veracidad de los contenidos del instrumento público no hace
plena prueba, lo cual es consecuencia de los efectos relativos de los contratos.
o En cuanto a las partes la veracidad de las declaraciones contenidas en el instrumento
público, hay que distinguir:
Si se trata de declaraciones dispositivas: se refieren al contenido mismo del acto,
qué se acuerda, se pacta o conviene, está relacionado directamente con el fondo
del contrato. Hacen plena fe entre las partes.
Si se trata de declaraciones enunciativas: dicen relación con elementos
complementarios que no atienden al fondo del acto o contrato de que se trata, y
que por lo general dice relación con la individualización de las partes. Frente a
terceros nunca hacen plena fe, y entre las partes sólo cuando tienen relación
directa con las declaraciones dispositivas. Ejemplo categórico de esto es la
declaración de estado civil, en donde lo enunciativo hace plena prueba en contra
del declarante.
2. Instrumentos privados
Regulado en el art. 1702 del CC.
Art. 1702. El instrumento privado, reconocido por reconocido en los casos y con los requisitos
prevenidos por ley, tiene el valor de escritura pública respecto de los que aparecen o se reputan haberlo
subscrito, y de las personas a quienes se han transferido las obligaciones y derechos de éstos.
Se aplican las mismas reglas anteriores, conforme a los efectos.
Los instrumentos privados que no sean reconocidos, pueden servir de base para formar una
presunción, que es otro medio probatorio reconocido por el CPC.
El instrumento privado emanado de terceros respecto de las partes, este tampoco tiene mérito
probatorio, pero puede llegar a ser base de una presunción judicial.
Prueba testimonial
Los testigos son terceros extraños al juicio que van a declarar bajo juramento sobre los hechos
controvertidos, sustanciales que han percibido por sus sentidos o por los dichos de otra persona.
Se distinguen de lo que es un perito y del juez porque declaran sobre hechos y no son expertos en el tema.
No pueden formular pretensiones ni conclusiones.
Conocen los hechos por haberlos percibidos por sus sentidos o a través de los dichos de otro. Esto se
traduce en que el testigo tiene que dar razón de sus dichos.
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La norma habla de actos o contratos, vale decir, actos jurídicos y no se refiere a hechos jurídicos
como el delito o cuasidelito por lo tanto en estos casos si se podría probar con testigos.
El artículo habla de actos o contratos que contenga la entrega o promesa de una cosa que valga
más de 2 UTM. Se discute qué se entiende por entrega o promesa de una cosa:
a. Alessandri tiene una interpretación amplia y dice que incluye tanto las obligaciones de
dar, hacer y no hacer y aquí parte analizando el tenor literal del artículo, actos o contratos
que contengan la entrega o promesa de una cosa, y dice que si el legislador hubiera
querido limitar no habría dejado abierto la posibilidad de promesa diciendo que se trata de
una promesa de entrega y no sólo como entrega o promesa de una cosa lo que incluye las
obligaciones de dar, hacer y no hacer. Además tampoco tendría sentido excluir las
obligaciones de no hacer.
b. Claro Solar sostiene lo contrario. Recurre al tenor literal de la norma, porque si el
legislador hubiera querido hacerlo extensivo a las obligaciones de dar, hacer o no hacer no
habría recurrido a hablar de la entrega o promesa de entrega y sólo habría dicho acto o
contrato.
Claro Solar recurre al caso francés y cuando revisó la norma del Código Francés era distinta
y más amplia, en términos que en nuestro caso se incluye la frase entrega o promesa de
entrega limitando mucho más.
Ahora, la razón de por qué se incluyó la frase de entrega o promesa es con un fin de evitar
cacofonía y entonces en este caso se estaría refiriendo a la promesa de entrega.
Alessandri responde a Claro Solar dice que este tema de las cacofonías es una
construcción de Claro Solar y dice que hay otros casos en que se usan cacofonías que
podrían haberse omitido como en la nulidad, en que se habla que no podrá alegar la
nulidad quien sabía o debía saber que adolecía un vicio de nulidad el acto o contrato.
2) Artículo 1709 inc. 2.
Contiene dos partes:
La primera parte cuando la prueba de testigos altere o adicione lo que se establece en el acto o
contrato, es decir, con esta prueba testimonial se busca modificar una cláusula o adicionar algo
que se señala en el acto o contrato.
La segunda parte habla de alegaciones que se hayan hecho antes, durante o posteriores al acto o
contrato, aun cuando estas modificaciones o alteraciones sean de un valor menor a 2 UTM. Lo
que se busca entonces es que las partes no modifiquen por testigo lo que dijeron por testigos.
Con esto, Claro Solar dice que es común que cuando las partes redactan un contrato se dejen
omisiones o errores, pero ello no justifica que las partes adicionen cosas por medio de testigos, ya
que de lo contrario se estaría permitiendo una prueba deleznable y variable en contra de una que
da fe y es más seria como la prueba testimonial.
Esta limitación a la prueba testimonial respecto a que no se puede rendir para alterar, modificar o
adicionar cosas al contrato se refiere solo a las partes otorgantes del acto o contrato. Los terceros sí
podrían recurrir a la prueba testimonial para decir que existieron hechos o circunstancias que alteraron
lo que las partes pactaron en el contrato, porque lo que se busca es que no sean las partes quienes
limiten la prueba de terceros ajenos a la convención en el juicio.
¿Podrá usarse una prueba testimonial para interpretar una cláusula obscura o dudosa?
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Alessandri y la mayoría de la doctrina estiman que en este caso si se podría, por no estar
adicionando nada, sino que solamente se estaría interpretando el contrato, existiendo una
prohibición sólo para el caso de la adición.
Claro Solar dice que no sería admisible la prueba de testigos ya que no sería necesariamente para
interpretar los contratos sino que también las partes podrían en realidad estar adicionando partes
al contrato, en cuyo caso se deberá usar las reglas de interpretación de los contratos.
Excepciones a estas limitaciones
Por excepciones se refiere a casos en que aun estando dentro de estas limitaciones se admite la prueba de
testigos.
(i) Cuando existe principio de prueba por escrito Artículo 1711 CC
Art. 1711. Exceptúense de lo dispuesto en los tres artículos precedentes los casos en que haya un
principio de prueba por escrito, es decir, un acto escrito del demandado o de su representante, que
haga verosímil el hecho litigioso.
Por principio de prueba escrito se entiende un acto escrito del demandado o de su representante que
haga verosímil el hecho litigioso, por ejemplo, del código: un pagaré de dos o más UTM donde sólo
llega la existencia del pagaré al juicio por lo tanto consta la existencia del contrato, no obstante, no se
sabe si se entregó o no. En este caso, atendiendo a que existe este principio de prueba por escrito, se
puede recurrir a la prueba testimonial para determinar la existencia o no del contrato.
Típico ejemplo de principio de prueba por escrito, cheques y facturas.
Requisitos para que exista principio de prueba por escrito:
a) Debe tratarse de un documento.
b) Debe emanar de la parte contra la cual se invoca o de su representante.
c) Este documento debe hacer verosímil el hecho litigioso.
(ii) Cuando existe imposibilidad de obtener prueba por escrito Artículo 1711 inc. 3.
Art. 1711 inc. 3 CC. Exceptúense también los casos en que haya sido imposible obtener una prueba
escrita, y los demás expresamente exceptuados en este Código y en los Códigos especiales.
Existe una imposibilidad de obtener un documento por escrito y, por lo tanto, se permite una prueba
testimonial, ya que este impedimento no es imputable a las partes. Esta imposibilidad puede ser ya sea
física o moral:
Imposibilidad física: cuando las circunstancias materiales no permiten otorgar un documento, por
ejemplo, el depósito necesario, se quema la casa y se tiene que sacar todos los muebles, los que se
dejan en la casa del vecino y luego el vecino afirma que la televisión era suya.
Imposibilidad moral: cuando por razones de afecto, delicadeza o costumbre no hacen procedente
exigir un documento, por ejemplo, la jurisprudencia francesa dice que los tribunales franceses han
admitido que no es necesario que consten por escrito los honorarios de los doctores. Otro caso por
costumbre es cuando se determina que una persona que entraba al teatro y le pasaba el abrigo al
acomodador, generaba una obligación de restituir una cosa cuyo valor es mayor de 2 UTM.
(iii) Depósito de quien aloja en una posada Artículo 2241 en relación al artículo 2237 y en el artículo
2248 del Código Civil.
El artículo 2241 en relación al artículo 2237 establece que será admisible la prueba de testigos para
probar el depósito de los efectos del que se aloja en una posada.
El artículo 2248 señala que lo anterior no sólo se aplica al caso del posadero sino que también a todo
otro tipo de establecimiento similar.
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pero la prueba de peritos, la inspección personal del tribunal y la prueba testimonial están
restringidas.
2. Por iniciativa del tribunal: según el art. 159 se pueden dictar medidas para mejor resolver para tener
certeza respecto de ciertos hechos. Respecto de testigos, el tribunal:
o Solo puede dictarla después de haber citado a las partes a oír sentencia y dentro del plazo
para dictar sentencia que en juicio ordinario es de 60 días.
o Solo puede pedirse respecto de testigos que ya hayan declarado en el juicio.
o Solo tiene por objeto aclarar puntos oscuros o dudosos de la declaración.
Si bien es por iniciativa del tribunal, está limitada a la iniciativa anterior que hayan tenido las partes.
En segunda instancia, está regulado por el art. 207.
Artículo 207.- En segunda instancia, salvo lo dispuesto en el inciso final del artículo 310 y en los
artículos 348 y 385, no se admitirá prueba alguna.
No obstante y sin perjuicio de las demás facultades concedidas por el artículo 159, el tribunal podrá,
como medida para mejor resolver, disponer la recepción de prueba testimonial sobre hechos que no
figuren en la prueba rendida en autos, siempre que la testimonial no se haya podido rendir en primera
instancia y que tales hechos sean considerados por el tribunal como estrictamente necesarios para la
acertada resolución del juicio. En este caso, el tribunal deberá señalar determinadamente los hechos
sobre que deba recaer y abrir un término especial de prueba por el número de días que fije
prudencialmente y que no podrá exceder de ocho días. La lista de testigos deberá presentarse dentro
de segundo día de notificada por el estado la resolución respectiva.
El tribunal deberá fijar los hechos sobre los que se recibe la prueba y abrir término probatorio por un
máximo de 8 días. Las partes tienen que presentar lista de testigos dentro de los dos días siguientes a
la notificación (estado diario) de la resolución que fija los hechos a probar.
En 1988 se hizo una reforma que hizo excepcional esta prueba estableciendo requisitos:
Es una medida para mejor resolver distinta a la del art. 159 del CPC ya que la del art. 207 se
refiere a personas que no han declarado en el juicio.
Que no haya sido posible rendir esta prueba en primera instancia.
Que la prueba testimonial recaiga sobre hechos respecto de los cuales no se ha rendido
prueba, es decir, que no figuren en la prueba rendida.
Que los hechos sean declarados por el tribunal como estrictamente necesarios para una
acertada resolución del juicio.
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iii. Declarar la verdad: art. 363. Antes de que el testigo sea interrogado se le preguntará juráis por Dios
decir la verdad…” En el nuevo proceso penal se cambió la forma y dice que deben prestar juramento o
promesa de decir la verdad. Es importante esta obligación porque si el testigo miente cometerá un
delito tipificado en el Art. 209 del CP que es prestar falso testimonio en causa civil.
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Se refiere a ciertas características que tiene que reunir la persona para que su testimonio sea válido. Hay
inhabilidades absolutas y relativas. Art. 357 CPC.
Inhabilidades absolutas inhabilidades para declarar en cualquier juicio
a) Respecto a la capacidad de los testigos para percibir los hechos o relatarlos (1 - 5).
1. Menores de catorce años: sin embargo, podrá tomarse la declaración de un menor de 14 años
sin previo juramento cuando tenga discernimiento suficiente. El tribunal lo puede considerar y
que sirva de base de una presunción judicial.
2. Personas interdictas por demencia
3. Personas que se hallen privados de razón tanto al momento que declaren como al momento
que se verifiquen sus hechos.
4. Las personas que carecen del sentido necesario al momento de verificarse el hecho
5. Los sordos o sordos mudos que no puedan darse a entender claramente. Art. 382 inc. 3 y 4.
Art. 382 inc. 3 y 4. Si el testigo fuere sordo, las preguntas le serán dirigidas por escrito; y si
fuere mudo, dará por escrito sus contestaciones.
Si no fuere posible proceder de esta manera, la declaración del testigo será recibida por
intermedio de una o más personas que puedan entenderse con él por medio de la lengua de
señas, por signos, o que comprendan a los sordos o sordomudos. Estas personas prestarán
previamente el juramento de que trata el inciso primero.
b) Respecto a la falta de credibilidad del testigo (6-9)
6. Los que en el mismo juicio hayan sido cohechados, o hayan cohechado o intentado cohechar a
otros, aun cuando no se les haya procesado criminalmente.
7. Los vagos sin ocupación u oficio conocido. Se ha dado la discusión, pero la jurisprudencia ha
señalado que el hecho de estar desempleado temporalmente no configura la causal de ser
vagos son ocupación u oficio conocido.
8. Los que en concepto del tribunal sean indignos de fe por haber sido condenados por delito
9. Los que hagan profesión de testificar en juicio. Son personas que viven de lo que le pagan por
testificar.
Inhabilidades relativas el testigo si es hábil, si tiene la capacidad para percibir y relatar hechos, es una
persona digna de fe, sin embargo para un juicio en particular no puede declarar. Art. 358.
a) Parentesco (1, 2 y 3)
1° El cónyuge y los parientes legítimos hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de
afinidad de la parte que los presenta como testigos;
2° Los ascendientes, descendientes y hermanos ilegítimos, cuando haya reconocimiento del
parentesco que produzca efectos civiles respecto de la parte que solicite su declaración;
3° Los pupilos por sus guardadores y viceversa;
b) Dependencia (4 y 5).
Está reconocido por la jurisprudencia que si el trabajador dependiente se encuentra protegido por
el Código del Trabajo, puede declarar como persona independiente.
4° Los criados domésticos o dependientes de la parte que los presente. Se entenderá por
dependiente, para los efectos de este artículo, el que preste habitualmente servicios retribuidos
al que lo haya presentado por testigo, aunque no viva en su casa;
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Procedimiento probatorio
Etapas:
1. Presentación de lista de testigos y minuta de puntos de prueba
Art. 320 CPC. Dice cuál es el plazo para presentar la lista de testigos y la minuta de puntos de prueba.
Este plazo es, según el artículo, a contar de la primera notificación del auto de prueba a alguna de las
partes, la cual se hace por cédula en el juicio ordinario, y hasta el quinto día después de la última
notificación a las partes. Si bien el plazo es de 5 días, se cuentan desde la última notificación a las
partes, por lo que si a las partes se les notifica en distintos días, en la práctica van a ser más días.
Esta regla es para cuando las partes no han presentado recurso de reposición con apelación en subsidio
en contra del auto de prueba.
Cuando sí ha habido reposición, el plazo es de 5 días desde la notificación por estado diario de la
resolución que se pronuncia sobre la última reposición. Este plazo es para todos, si se modifica el auto
de prueba, incluye a las partes que no repusieron. Hasta que no se resuelvan las reposiciones, el plazo
probatorio no corre para ninguna de las partes.
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Antes la redacción era distinta y daba a entender que el plazo para presentar la lista y la minuta se
contaba sólo desde la última notificación a las partes, o sea, debían estar todas notificadas para poder
presentar. Se discutía si se podía presentar antes o no, y por eso se cambió la redacción del art.
Si una parte presentó lista de testigos y después otra parte repuso el auto de prueba, la parte que
presentó no tiene que modificar su lista, salvo que a raíz de que se haya acogido la reposición, ella
estime conveniente cambiar su lista de testigos.
Este plazo es para dos cosas:
- Presentar una lista de testigos en que se individualice nombre, apellido, profesión u oficio y
domicilio del testigo. Sobre el domicilio, deberá contener los datos necesarios que a juicio del
juzgado permitan identificar debidamente al testigo.
- Presentar una minuta de los puntos de prueba, la cual es una minuta que deberá señalar los
puntos sobre los cuales se piensa rendir la prueba testimonial, enumerados y especificados
con claridad y precisión.
Este plazo de 5 días es distinto en el caso de los incidentes y del juicio sumario. En los incidentes, el
término probatorio es de 8 días, por lo que el plazo para presentar la lista de testigos es de 2 días, lo
mismo pasa en el juicio sumario, según el art. 686.
Precisiones jurisprudenciales:
a. Lista de testigos
La presentación de la lista de testigos es fundamental para poder rendir la prueba
testimonial. Sólo se puede rendir tal prueba respecto de las personas individualizadas en
dicha lista. Art. 372. Esto, a menos que la parte que pretende incorporar un testigo jure que
no conocía la existencia de dicho testigo.
Ha habido discusión respecto de qué significa la “correcta individualización del domicilio”. Se
sostiene que si la persona está mal individualizada y presta declaración, el testimonio no es
válido. Eso se dijo en algunos fallos, pero es un poco extremista, porque la lista de testigos
sólo busca que la contraparte sepa quién va a declarar, por lo que una incorrecta
individualización del domicilio igual es relativo. Ahora se cambió el criterio y es que a criterio
del tribunal debe estar bien individualizado.
La lista de testigos se presenta ante el tribunal que conoce de la causa, independientemente
de dónde sea que se rinda la prueba testimonial. Art. 371.
Es importante que si el tribunal exhorta a otro tribunal que va a tomar la prueba testimonial,
chequear cuáles son las piezas del expediente que quedan en el exhorto, para que el tribunal
que tome la declaración pueda resolver todos los incidentes que surjan a partir de la prueba
testimonial.
b. Minuta de puntos de prueba: es una lista en que la parte señala cuáles son las preguntas
específicas que se le van a hacer al testigo. Tanto la lista como la minuta son importantes, según
el CPC. Igual, Ilharreborde nunca ha visto un caso en que se presente minuta de puntos de
prueba, a lo más uno. Lo que se hace en la práctica es que al testigo se le interrogue de acuerdo al
auto de prueba.
2. Citación a las partes a la audiencia que fija el tribunal para recibir la prueba testimonial el tribunal
debe citar a una audiencia, lo que por general se hace en la misma resolución que recibe la causa a
prueba.
Art. 369. El principio del artículo está en desuso porque si se cita cuando se recibe la causa a prueba, no
se va saber cuántos testigos tiene cada parte. Es un tema más práctico, porque debe notificarse
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oportunamente a las partes, por lo que se hace junto con la notificación de la resolución que recibe la
causa a prueba, la cual se notifica por cédula. Esto porque esta citación es un trámite esencial cuya
omisión es causal de casación en la forma, según el art. 795 nº 6.
Citación al testigo art. 380. Se deben notificar por cédula o personalmente. Esta citación judicial no
es esencial, pero se hace porque las pates el piden al tribunal que cite al testigo, de forma tal que si el
testigo no comparece a declarar, se puede alegar legalmente entorpecimiento, para así poder tener un
término probatorio especial. Si no se cita al testigo judicialmente, no se puede alegar entorpecimiento.
(Se puede citar no judicialmente a un testigo, pero corriendo el riesgo de perder la declaración si es
que no llega). El art. 380 contempla las posibilidades para obligar a un testigo citado judicialmente a
comparecer a declarar.
3. Contratación de un receptor para que actúe como ministro de fe de acuerdo al art. 390 del COT,
corresponde a un receptor actuar como ministro de fe en la prueba testimonial. En este caso, se deben
contratar. La parte se tiene que asegurar de contratar y reservar a un receptor para que el día en el que
se debe tomar la prueba testimonial, él esté disponible. El receptor es quien le dirige las preguntas al
testigo. El costo es bastante alto, los receptores cobran caro. Si no hay receptor disponible, se le puede
solicitar el tribunal la designación de un funcionario ad hoc, salvo en Santiago, según el art. 392 del
COT, porque en Santiago hay demasiados receptores, por lo que el tribunal no va a permitir que la
parte solicite eso para ahorrar gastos.
El secretario del tribunal no puede intervenir y tomar la prueba.
Si es que verdaderamente fue imposible conseguir un receptor, incluso en Santiago, la parte puede
alegar entorpecimiento por imposibilidad de rendir la prueba, pero en Santiago va a ser muy difícil.
Respecto del receptor, es importante contratar a uno que tipee bien, porque si tipean mal, la prueba se
hace muy larga e inútil. Además, ver siempre la pantalla para que el receptor escriba verdaderamente
lo que dice el testigo.
4. Audiencia de prueba La audiencia misma de prueba se compone de distintas sub etapas:
Orden de las declaraciones: los testigos de cada una de las partes serán interrogados separada y
sucesivamente, y el tribunal deberá tomar las providencias necesarias para las siguientes cosas:
o Procurar que todos los testigos de la misma parte sean interrogados en la misma
audiencia. Obviamente, muchas veces no se puede.
o Tomar las providencias para que los testigos no presencien las declaraciones de los demás
o Impedir que los testigos que ya declararon se comuniquen con los que van a declarar. En la
práctica, la contraparte se preocupa de eso, pero es imposible regularlo cuando la
audiencia continúa para el día siguiente.
Si llegan testigos de ambas partes a una misma audiencia, declaran primero los del demandante y
después los del demandado. Art. 364 y 367 CPC.
La declaración de un testigo constituye un solo acto que no puede ser interrumpido salvo causas
urgentes (Art. 368 CPC).
5. El juramento el testigo debe ser juramentado y es un trámite muy relevante, se ha afirmado que
cuando no queda plasmado el juramento, se puede intentar anular la declaración de ese testigo. Pasa
lo mismo respecto de intérpretes y quienes traducen por personas sordomudas, sordas o mudas.
6. Las interrogaciones: Art. 375 del CPC.
El juez no es quien interroga a los testigos, en la práctica los testigos van a ser interrogados por las
partes, a través de un receptor judicial, con la presencia facultativa de las partes y sus abogados.
El juez interviene cuando se formula algún incidente durante la declaración de la prueba testimonial,
por ejemplo, si una parte se opone a una pregunta.
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Si el testigo no habla español Art. 382 en relación al 62. Las preguntas se realizarán a través
de un intérprete ya sea un intérprete oficial o un intérprete designado por el tribunal. Este
intérprete debe ser mayor de 18 años y prestar juramento de cumplir fielmente el encargo. El
testigo es obviamente interrogado a través del intérprete, le debe contestar a él y el intérprete
consignará su respuesta.
Si el testigo no habla absolutamente nada en castellano, se debe consignar la respuesta en
idioma del testigo por escrito.
Art. 382 inc. 1 y 2 (372). Si el testigo no supiere el idioma castellano, será examinado por
medio de un intérprete mayor de dieciocho años, quien prometerá bajo juramento
desempeñar bien y fielmente el cargo.
Por conducto del intérprete se interrogará al testigo y se recibirán sus contestaciones, las
cuales serán consignadas en el idioma del testigo, si éste no entendiere absolutamente el
castellano. En tal caso, se pondrá al pie de la declaración la traducción que de ella haga el
intérprete.
Cuando el testigo es sordo: las preguntas se le formularan por escrito, es mudo: las
declaraciones del testigo se harán por escrito, si es sordo mudo las preguntas las formula una
persona por medio del lenguaje de señas o signos o que permita darse a entender.
Art 382 inc. 3 y 4. Si el testigo fuere sordo, las preguntas le serán dirigidas por escrito; y si
fuere mudo, dará por escrito sus contestaciones.
Si no fuere posible proceder de esta manera, la declaración del testigo será recibida por
intermedio de una o más personas que puedan entenderse con él por medio de la lengua de
señas, por signos, o que comprendan a los sordos o sordomudos. Estas personas prestarán
previamente el juramento de que trata el inciso primero.
Preguntas para tachas.
Esta parte de la audiencia es muy importante, porque se busca determinar con las preguntas
para tachas ver si el testigo incurre en alguna causa de inhabilidad. Luego de que el testigo es
individualizado, el abogado que no presentó al testigo le formula preguntas de tacha, que no
son más que preguntas que hace el abogado de la contraparte para ver si incurre en alguna
causal de inhabilidad.
La instancia para presentar la tacha en esta audiencia, es antes de que el testigo empiece a
prestar declaración sobre el tema al cual se le citó. Se quiere evitar que las partes
oportunistamente tachen al testigo por declarar en contra de ellos. Si no lo hace antes de que
empiece a declarar se entiende que precluye el derecho para tachar al testigo. Art. 366.
Art. 366 (355). Cada parte tendrá derecho para dirigir, por conducto del juez, las
interrogaciones que estime conducentes a fin de establecer las causales de inhabilidad legal
que puedan oponerse a los testigos, y a fin de que éstos rectifiquen, esclarezcan o precisen los
hechos sobre los cuales se invoca su testimonio.
En caso de desacuerdo entre las partes sobre la conducencia de las preguntas resolverá el
tribunal y su fallo será apelable sólo en lo devolutivo.
Hay quienes plantean que el leguaje del artículo entiende que como la tacha no está formulada
exclusivamente para la contraparte, se entiende que se permite que pueda también formularlo
la parte que presenta al testigo.
El tribunal, frente a la formulación de la tacha, le da traslado a la parte que presentó al testigo y
esa parte puede hacer dos cosas:
a) Que la contraparte decida responder evacuado el traslado de la tacha, oponerse a la
tacha formulada, lo que será resuelto por el juez en la sentencia definitiva, por lo que no
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impide que se tome igual la declaración de testigo, salvo que se trate de una inhabilidad
absoluta manifiesta y evidente.
b) Que la contraparte se desista de presentar a ese testigo y pedir que ese testigo sea
remplazado por otro de la lista esto se podría hacer porque sólo se puede rendir prueba
de 6 testigos por cada hecho, de esta manera lo que se busca es que se reemplace al
testigo por otro sin entender que por ello se ocupa un cupo de los 6 testigos por cada
hecho.
Objeto de las interrogaciones
Cuando se presenta un testigo, se individualiza, y si no se tacha al testigo, la parte que lo
presenta debe decir sobre qué puntos va a declarar, o si existe una minuta de preguntas se
señala sobre qué puntos de la minuta de preguntas se va a declarar el testigo. Si no hay minuta
de preguntas se dice sobre qué puntos del auto de prueba va a declarar.
Una vez que termina de declarar, la parte que presento al testigo puede formular repreguntas,
lo que se encuentra regulado en el artículo 365. El objeto de la repregunta es rectificar,
esclarecer o precisar los hechos sobre los cuales invoca su testimonio o versa su declaración.
Esto lo dice de forma muy similar el artículo 366 que se refiere a la interrogación que puede
hacer las partes.
Art. 365 (354). Los testigos serán interrogados personalmente por el juez, y si el tribunal es
colegiado, por uno de sus ministros a presencia de las partes y de sus abogados, si concurren
al acto.
Las preguntas versarán sobre los datos necesarios para establecer si existen causas que
inhabiliten al testigo para declarar y sobre los puntos de prueba que se hayan fijado.
Podrá también el tribunal exigir que los testigos rectifiquen, esclarezcan o precisen las
aseveraciones hechas.
La contraparte puede hacer lo que se denomina contrainterrogar, teniendo el mismo objeto que
la repregunta. El requisito de esto es que se refiera a rectificar, esclarecer o precisar sobre los
hechos que verse la declaración, lo cual permite un campo muy amplio ya que únicamente
restringiendo a los hechos que declaró el testigo se puede mover a puntos que no se relacionan
con lo que declaró y que no estén internamente vinculados.
Aquí hay una diferencia respecto a la absolución de posiciones en el artículo 392, en que se
encuentra muy regulado lo que pueden hacer los abogados en la audiencia. El 392 sólo se
refiere al contendor y tiene por objeto muy específico que se repita si en las respuestas dadas
hay algún punto obscuro o dudoso a declarar. La contraparte, en ese caso, puede pedir que se
repita la pregunta al absolvente, siendo muchísimo más acotado que en la declaración de
testigos.
Casos en que las preguntas no son admisibles (tanto repreguntas como contra interrogaciones):
Cuando las preguntas no se encuadran en el punto de prueba en que se presenta al
testigo, se puede oponer a que esa pregunta se formule.
Cuando no tiene por objeto rectificar, esclarecer o precisar sobre los cuales invoca su
testimonio.
Cuando se trata de preguntas inductivas. Una pregunta es inductiva cuando la pregunta
supone un hecho sobre el cual un testigo no ha declarado, se da por sentado ciertos
hechos sobre los cuales el testigo no declaró.
La pregunta inductiva al final es muy parecida a las preguntas asertivas, que sí se
permiten, porque siempre se puede fraccionar la pregunta para evitar las preguntas
inductivas. Se permite la pregunta asertiva por sobre las inductivas porque en las
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inductivas se toma hechos por asentados, pero básicamente se logra el mismo resultado.
De ahí que ciertos autores han señalado que tampoco deberían ser permitidas. Según
Avalón tampoco se deberían permitir las preguntas asertivas porque se estaría
acorralando al testigo y haciéndolo declarar al final sobre lo que busca la contraparte. Se
está orientando al testigo para que declare.
Que se refiera a hechos que afecta al honor de los testigos o a sus parientes o que se
refieran a la comisión de un delito por el testigo o los parientes. Se ha criticado bastante
esta objeción porque se dice que no por el hecho de afectar su honor no debería poder
declarar sobre hechos de un juicio diverso, que sería un poco absurdo. Entonces si se
escucha una pregunta indebida lo que se tiene que hacer es oponerse de inmediato, lo
que se le da traslado a la contraparte para que se oponga a ello, dejando constancia de
todo ello.
Es importante tener presente que las audiencias testimoniales por lo general son muy peleadas, y lo
normal es que las partes se opongan a todo, y se tiene que tener presente el artículo 88 del CPC
respecto de la parte que promovía y perdía dos o más incidentes, que puede ser requerida por el
tribunal para que antes de que se formule otro incidente deba consignar en la cuenta corriente del
tribunal una suma que va desde 2 UTM a 10 UTM. Esto también aplica a las audiencias
testimoniales.
Dificultades que se presentan a esta audiencia:
La falta de presencia del juez, no existe un contacto directo con el juez para ver un tema.
Como este sistema es preguntarle al receptor y el receptor le pregunta al testigo lo que hacen
abogados es, mediante una oposición a la pregunta, soplarle la respuesta de la pregunta al
testigo o de que debe tener cuidado. Lo que se hace para evitar ello es que cuando se va a
formular una oposición el receptor le pida al testigo que salga de la sala de audiencia y no
presencie el incidente de oposición a la pregunta.
En la práctica hoy por hoy los testigos no son la prueba por la cual los tribunales se rigen para fallar
un caso, por los problemas de percepción que tiene, su parcialidad, etc.
Objeto de las contra interrogaciones (Heydgen)
i. Resaltar hechos sobre los testigos que no declaro y ayudan a mi posición.
ii. Dirigir preguntas que tengan por objeto desacreditar la credibilidad del testigo en cuanto
tal, preguntas para que el tribunal dude de la calidad de este testigo o haga bajar su nivel
de credibilidad.
iii. Atacar el testimonio del testigo, lo que se puede hacer es demostrar contradicciones en la
declaración del testigo y hacer preguntas para que el testigo diga cosas de forma tal que su
testimonio no debiera ser digno de fe.
Consejos útiles para interrogar:
a) No preguntarle por qué, no se quiere que el testigo explique sus declaraciones.
b) Otra máxima que existe que uno nunca debe hacer como abogado, nunca hacer una pregunta
respecto de la cual no sé la respuesta.
c) Saber siempre cuándo parar.
d) Consejo del abogado del diablo: "Que nunca te vean venir" es decir, que nunca vean cual es la
estrategia o para donde se quiere ir con las preguntas a los testigos. Heydgen lo denomina
“esconderse en los arbustos”.
Respuestas de los testigos: Art. 367.
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Los testigos deben responder de manera clara y precisa a las preguntas que se le formulen,
expresando la causa por la que afirman los hechos aseverados. No se les permitirá a los testigos
llevar sus declaraciones por escrito, según el art. 384 no. 2 del CPC, que habla del valor probatorio
de las testimoniales. Dice que los testigos deben dar razón de sus dichos, por lo que a cada
pregunta el testigo deberá expresar cómo le consta, el abogado que presenta al testigo lo deberá
hacer a través de las repreguntas.
Art. 367 (356). Los testigos deben responder de una manera clara y precisa a las preguntas que se
les hagan, expresando la causa por qué afirman los hechos aseverados. No se les permitirá llevar
escrita su declaración.
Art. 384 (374). Los tribunales apreciarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos
conforme a las reglas siguientes:
2a. La de dos o más testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, sin tacha,
legalmente examinados y que den razón de sus dichos, podrá constituir prueba plena cuando no
haya sido desvirtuada por otra prueba de contrario
Acta: Según el art. 61 del CPC, de toda actuación judicial deberá dejarse constancia en el expediente
a través de un acta, señalando lugar fecha y hora donde se desarrolló la audiencia, formada por las
partes y autorizada por el funcionario que lo presenció. Sin embargo, respecto de los requisitos
específicos del acta de la prueba testimonial está el art. 370 del Código de Procedimiento Civil.
Art. 370 (359). Las declaraciones se consignarán por escrito, conservándose en cuanto sea posible,
las expresiones de que se hayan valido el testigo, reducidas al menor número de palabras.
Después de leídas por el receptor en alta voz y ratificadas por el testigo, serán firmadas por el juez,
el declarante, si sabe, y las partes, si también saben y se hallan presentes, autorizándolas un
receptor, que servirá también como actuario en las incidencias que ocurran durante la audiencia
de prueba.
El receptor la lee a viva voz de lo que dejo por escrito y ahí las partes pueden oponerse, etc. Deberá
ser firmada por el testigo, por el juez, por las partes y por el receptor que haya presenciado la
audiencia.
Cada parte puede presentar hasta 6 testigos por cada uno de los hechos que deba acreditarse. Esto se
refiere a que si se trata de cada punto de prueba o en caso que haya más de un hecho en cada punto de
prueba, debería considerarse que son 6 por cada hecho que haya dentro de un punto de prueba.
No hay una interpretación uniforme de si se refiere a cada punto o a un hecho dentro de cada punto. Lo
normal es que si el auto de prueba está bien dictado, cada punto de prueba debería ser un hecho necesario
acreditar.
Esta limitación del art. 372 se refiere solamente a cuántos testigos pueden declarar y no al número de
personas que se pueden incorporar en la lista de testigos. Se ha presentado un problema de personas en
juicio, en que sobre un punto de prueba declararon 10 testigos. En ese caso sólo se considerará la prueba de
los primeros 6 y respecto de los siguientes no se considerará su declaración.
Art. 372 (361). Serán admitidos a declarar solamente hasta seis testigos, por cada parte, sobre cada uno
de los hechos que deban acreditarse.
Sólo se examinarán testigos que figuren en la nómina a que se refiere el inciso final del artículo 320.
Podrá, con todo, el tribunal admitir otros testigos en casos muy calificados, y jurando la parte que no
tuvo conocimiento de ellos al tiempo de formar la nómina de que trata el inciso anterior.
Las tachas
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Oportunidad para interponerla Es desde la presentación de la lista de testigos hasta que el testigo
declara. La limitación es que no se puede esperar hasta que empiece a declarar el testigo y luego ver si
se tacha o no, porque eso sería una tacha oportunista. Lo normal es que se tache en la audiencia una
vez hechas las preguntas de tacha.
Hay una excepción en relación a los testigos nuevos. En ciertos casos muy excepcionales pueden
declarar testigos nuevos que no estuvieron en la lista: Art. 372 inc. 2.
Esto se da en casos muy calificados, en que la parte jurare que no tuvo conocimiento de estos testigos.
En este caso, respecto de estos testigos, el art. 373 entrega un plazo especial para oponer tachas:
dentro de los 3 días subsiguientes a que presente su testimonio.
Art. 373 inc. 2. Sólo se examinarán testigos que figuren en la nómina a que se refiere el inciso final
del artículo 320.
Art. 373 (362). Solamente podrán oponerse tachas a los testigos antes de que presten su
declaración. En el caso del inciso final del artículo anterior, podrán también oponerse dentro de los
tres días subsiguientes al examen de los testigos.
Sólo se admitirán las tachas que se funden en alguna de las inhabilidades mencionadas en los
artículos 357 y 358, y con tal que se expresen con la claridad y especificación necesarias para que
puedan ser fácilmente comprendidas.
Formulación de la tacha Art. 373 inc. 2. La parte que no ha presentado al testigo puede formular la
tacha invocando alguna de las causales del art. 357 o 358, y señalarse con claridad y precisión los
hechos que la configuran.
La jurisprudencia ha dicho que no estarían señalados con claridad y precisión los hechos que la
configuran, si se formula la tacha invocando el artículo sin señalar a cuál de los supuestos del número
se refiere. Lo mismo se ha dicho en relación a las tachas del número 4 y 5 del 358, ya que no estaría
formulado con claridad y precisión si no se señala el tipo de servicio que realizó.
Una vez formulada la tacha:
o Las partes respecto de la tacha pueden:
Aceptarla, en cuyo caso puede remplazar al testigo por otro que figure en la lista
Oponerse a la tacha: señalar que no se constituyen los vicios y solicita que se reciba de
todos modos la declaración.
o El tribunal respecto de la tacha puede recibirla a prueba: Art. 376. Por un tiempo de 10 días y que
puede ser prorrogado en virtud de las normas del término probatorio extraordinario. Éste es un
caso de término probatorio especial que solo se amplía para rendir la prueba de la tacha.
Para la prueba de la tacha son aplicable las normas del término probatorio ordinario.
Dentro del término probatorio que se abre para probar la tacha de un testigo sí se pueden
presentar testigos para que declaren sobre la tacha de un testigo anterior, pero si se tacha a estos
testigos, no se puede presentar prueba testimonial para probar su tacha. Art. 378.
Art. 378 (367). No se admitirá prueba de testigos para inhabilitar a los que hayan declarado
sobre las tachas deducidas.
Lo cual no obsta para que el tribunal acepte otros medios probatorios, sin abrir término especial,
y tome en cuenta las incapacidades que contra los mismos testigos aparezcan en el proceso.
Las resoluciones que reciben una prueba a tacha son inapelables. El inc. 2 del art. 379 habla de la
resolución de la tacha y se establece que por regla general la resolución de la tacha será en la
sentencia definitiva, salvo una excepción en que el tribunal de oficio puede impedir que declare el
testigo cuando existen casos de inhabilidad absoluta manifiesta. Art. 379.
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Art. 379 (368). Las resoluciones que ordenan recibir prueba sobre las tachas opuestas son
inapelables.
No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, la legalidad de las tachas y su comprobación serán
apreciadas y resueltas en la sentencia definitiva.
La regla general es que si se tacha a un testigo y la contraparte se opone a ella, el tribunal, si no
recibe la tacha a prueba, igual va a permitir que se tome la declaración del testigo y luego en la
sentencia definitiva se va resolver sobre la tacha.
La resolución de la tacha se produce en la sentencia definitiva, por lo tanto, su naturaleza jurídica
es una sentencia interlocutoria y al no poner término al juicio o hacer imposible su prosecución se
ha estimado que respecto a esta parte de la sentencia no sería susceptible de recurso de casación.
De acuerdo al fallo comentado (webcursos), la CS determinó que otra causal adicional para
rechazar la casación de la resolución sobre la tacha es que esta resolución que resuelve la tacha es
de una sentencia interlocutoria que no pone término al juicio y no hace imposible su prosecución,
por lo tanto, no procede el recurso de casación.
Si el tribunal acoge la tacha entonces carece de todo valor probatorio. Si se rechaza la tacha se
analizará la declaración del testigo para ver si tiene o no valor probatorio.
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5a. Cuando los testigos de una y otra parte sean iguales en circunstancias y en número, de tal modo que la
sana razón no pueda inclinarse a dar más crédito a los unos que a los otros, tendrán igualmente por no
probado el hecho; y
6a. Cuando sean contradictorias las declaraciones de los testigos de una misma parte, las que favorezcan a
la parte contraria se considerarán presentadas por ésta, apreciándose el mérito probatorio de todas ellas
en conformidad a las reglas precedentes.
El art. 384 establece las reglas generales de valoración de la prueba testimonial. En este sentido el legislador
busca dar reglas claras sobre la valoración de la prueba testimonial al juez, aunque en la práctica estas reglas
que da para interpretar o valorar la prueba de testigos son reglas que le dan un amplio campo de
discrecionalidad al tribunal. Esto hace que en la práctica sea un sistema de íntima convicción porque se trata
de reglas tan específicas que en la práctica no se señala por qué se prefiere a un testigo por sobre otro.
Por ello es que los sistemas están tendiendo cada vez más a un sistema de sana critica en que sí se exige una
fundamentación en la sentencia de por qué se prefirió a un testigo por sobre otro.
La Corte Suprema ha estimado que la valoración de la prueba testimonial es un hecho que corresponde a los
jueces del fondo, vale decir, aquellos que conocen tanto de los hechos como del derecho. Y que por lo tanto
el ámbito en que puede ser revisado vía casación en el fondo es muy limitado porque las normas de
valoración de la prueba del CPC le dan un amplio caso de discrecionalidad al juez lo que dificulta su análisis
vía casación en el fondo.
Se entiende por normas reguladoras de la prueba aquellas normas que determinan cómo el tribunal se
forma una adecuada convicción respecto de los hechos. Si el juez no sigue estas reglas básicas entonces
cabe el recurso de casación en el fondo.
Éstas son:
Valor probatorio cuando está específicamente establecido en la ley y se le niega ese carácter.
o CONSIDERANDO OCTAVO: La corte dice cuando se yerra en el valor probatorio que la ley
específicamente le concede alguna bonanza. Aquí existe un mandato imperativo, por lo
tanto si no se sigue ese mandato imperativo, procede el recurso de casación en el fondo.
Lo que ocurre en este caso específico es que se diluye este mandato imperativo.
**(completar con fallo)
o Art. 383. Se refiere al valor de los testigos de oídas, aquellos que conocen los hechos a
través de dichos de terceros o a través de dichos de las partes. Solo podrán estimarse
como base de una presunción judicial. Dice que, sin embargo, es válido el testimonio de
oídas, esta redacción es uno de los casos en que se redacta como una versión antigua del
código en que en el inc. 1 se negaba el valor probatorio de testigo de oídas que escuchaba
el testimonio de terceros. Mientras que el inciso 2 se refería al testigo de oídas que
escucha el testimonio de una parte que si sería válido.
Es válido el testimonio de oídas cuando se escucha de una de las partes. Esto se valora en
virtud del art. 398 inc.1 del CPC porque consiste en una confesión extrajudicial verbal, vale
decir, se reconoce una confesión extrajudicial verbal y por lo mismo se valora como tal.
El valor de una confesión extrajudicial verbal puede ser tomado como base de una
presunción judicial y por lo mismo se llega al mismo valor probatorio que el testigo de
oídas a partir de un tercero.
Art. 398 (388). La confesión extrajudicial es sólo base de presunción judicial, y no se
tomará en cuenta, si es puramente verbal, sino en los casos en que sería admisible la
prueba de testigos.
o Art. 426 regula el valor probatorio de las presunciones judiciales.
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Art. 426 (428). Las presunciones como medios probatorios, se regirán por las
disposiciones del artículo 1712 del Código Civil.
Una sola presunción puede constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga
caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento.
Una sola presunción puede constituir plena prueba cuando a juicio del tribunal tenga
carácter de gravedad y precisión. Puede bastar el testimonio de un testigo de oídas que
sea base de una presunción judicial y ese solo hecho pueda constituir plena prueba. La CS
también ha dicho que determinar cuándo una presunción tiene este carácter de gravedad
y precisión es un tema que debe ser analizado por los jueces del fondo y, por lo tanto, sólo
podría alegarse vía apelación y no vía recurso de casación.
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6) Cuando sean contradictorias las declaraciones de un testigo de una misma parte, las que favorezcan a
la parte contraria se entenderán declaradas por la otra parte. Subjetivamente, es muy bueno que un
testigo presentado por la otra parte declare en favor mío.
Confesión
La confesión es el reconocimiento que hace una de las partes de un juicio sobre un hecho controvertido
que lo perjudica.
En materia civil la confesión está regulada en:
Art. 1713 del Código Civil, que regula básicamente su valor probatorio.
Art. 385 a 402 del CPC, que regula la forma de producirla, la forma de rendirla, la oportunidad, la
divisibilidad y también su valor probatorio.
Art. 7 inc. 2 del CPC establece aquellas cuestiones que, para realizarse, requieren facultades
especiales del mandatario judicial en el ejercicio de dicho mandato, dentro de las que se encuentra
absolver posiciones o confesión.
La absolución de posiciones es el nombre que se le da a la confesión judicialmente provocada.
El CPC regula diversos casos de confesión como medio de prueba y con distintos fines. En otras palabras, la
confesión como medio de prueba tiene distintas finalidades:
Como medio de prueba en el juicio propiamente tal, regulada entre los artículos 385 a 402.
Como medida prejudicial preparatoria, aquella necesaria para preparar la entrada en juicio y que solo
puede ser solicitada por quien pretende demandar a quien pretende demandar. Art. 273 del Código
de Procedimiento Civil.
Medida prejudicial probatoria, Art. 284 del Código de Procedimiento Civil.
A propósito del juicio ejecutivo y especialmente como gestión preparatoria del juicio ejecutivo,
específicamente la confesión de deudas, en que el acreedor cita al deudor a confesar deuda.
También como medio de prueba en juicio pero como medida para mejor resolver, la diferencia es
que la confesión como medida para mejor resolver la decreta el tribunal de oficio.
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Requisitos de la confesión
i. Debe emanar de las partes, de los litigantes. Art. 385. Sólo puede emanar de terceros cuando ellos
son partes directas o indirectas, vale decir, terceros que son partes en el juicio en calidad de terceros
coadyuvantes o terceros excluyentes.
ii. El confesante debe tener capacidad para hacer una declaración: esta capacidad se rige por las reglas
generales, por lo tanto, una persona incapaz tendrá que confesar a través de su representante legal,
y en caso de las personas jurídicas a través de sus gerentes o administradores.
iii. La declaración debe estar exenta de vicios: como toda declaración de voluntad. El CPC no regula esta
materia, por lo que, al igual que en la capacidad, la declaración exenta de vicios como requisitos de la
confesión se rige por las reglas generales.
Sin embargo, se genera un problema: la confesión es una actuación judicial, por lo tanto, los vicios de
la voluntad en que puede incurrir una confesión solo pueden alegarse dentro del juicio y
particularmente a través del incidente de nulidad procesal, por lo que los vicios de la voluntad en que
pueda incurrir una confesión quedan limitados en cuanto a su oportunidad, causas y forma de hacer
valer, a las reglas del incidente de nulidad dentro del juicio en que se presta la declaración.
Una excepción a esta regla es el error en la confesión que se regula en el art. 402 del CPC, que
establece que la confesión puede revocarse cuando ha mediado error de hecho acreditándose tal
error.
iv. La confesión tiene que tratarse de hechos precisos y relevantes:
a. Precisos en cuanto que la confesión no puede versar sobre cosas genéricas, la confesión jamás
puede operar respecto del derecho sino sólo sobre hechos.
b. Tiene que ser además relevante al juicio, vale decir, el reconocimiento de los hechos debe
versar respecto de los hechos pertinentes y controvertidos en juicio.
v. Los hechos sobre los que versa la confesión deben ser desfavorables al confesante: una declaración
del confesante sobre hechos que lo favorecen jamás podría hacer prueba a su favor, sino que es de la
esencia que se trate de hechos que perjudican al confesante y benefician a la contraparte.
vi. La confesión debe formularse con la intención consciente de reconocer el hecho que desfavorece o
perjudica al confesante, lo que se denomina el animus confetandis. No cualquier reconocimiento de
un hecho que perjudica va a ser confesión, sobre todo en la confesión extrajudicial o espontánea,
sino que tiene que haber un ánimo de reconocer un hecho que perjudica, siendo labor del juez
determinar la existencia de este ánimo.
Clasificación de la confesión
1) Judicial/Extrajudicial
Confesión judicial: aquella que se presta en el juicio en que se invoca.
Confesión extrajudicial: aquella que se presta fuera del juicio en que se invoca, que puede ser
otro juicio o fuera de otro juicio.
2) Espontánea o voluntaria/Provocada
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Confesión espontánea o voluntaria: está dada por las declaraciones que hacen las partes sin
previo requerimiento de la otra parte o del tribunal, esto puede ser en los escritos de los juicios
ya sea de demanda o contestación en que muchas veces se producen confesiones sobre hechos
relevantes en juicio.
Confesión provocada: es la que se produce a requerimiento de la otra parte o a requerimiento
del juez, en el caso excepcional de las medidas para mejor resolver. Ya no hay una declaración
espontánea de un hecho que lo perjudica sino que la declaración se produce a petición de parte
o del juez a través del trámite de absolución de posiciones.
3) Expresa/Tácita
Confesión expresa: cuando formal y explícitamente una parte reconoce un hecho que lo
perjudica en el juicio.
Confesión tacita: cuando el tribunal, cumpliéndose con los trámites y requisitos legales, tiene a
una parte por confesa de ciertos hechos.
4) Verbal/Escrita
Confesión verbal: la que se presta de palabra ante testigos.
Confesión escrita: la que se presta formalmente en un instrumento.
5) Pura y simple/Calificada/Compleja
Confesión pura y simple: alguien pura y simplemente reconoce un hecho.
Confesión calificada: aquella en que se reconoce el hecho pero se le agregan circunstancias que
modifican su naturaleza jurídica, Por ejemplo, se reconoce el hecho de haber recibido 100 pero
agrega una circunstancia que modifica la naturaleza jurídica del hecho, como que no fue
préstamo sino a título de donación.
Confesión compleja: en que se reconoce el hecho pero se le agrega otro hecho. Esta confesión
compleja puede a su vez ser de dos tipos:
a) De primer grado: se reconoce el hecho pero se le agregan otros hechos que son
inconexos, es decir, que no tienen directa relación con el hecho confesado,
Por ejemplo, debo 100 pero como la otra parte me debe 100 entonces operó la
confesión, y por tanto opera la compensación como modo de extinguir la
obligación. Este hecho sobre que operó la compensación es inconexo o indirecto
respecto del hecho confesado.
b) De segundo grado: aquella en que se reconoce el hecho agregándole otros hechos que
directamente se vinculan con el hecho confesado y que por regla general lo modifican,
destruyen o invalida, generalmente los hechos que se agregan en la confesión compleja
son a su vez los modos directos de extinguir las obligaciones, ej: es efectivo que se
recibió 100 pero estos ya fueron pagados.
6) Indivisible/Divisible
Confesión indivisible: no pueden separase y tomarse aisladamente los hechos que perjudican y
benefician al confesante, sino hay que tomarlos todo en su conjunto.
Confesión divisible: se separan los hechos que perjudican al confesante de los hechos que
benefician al confesante y por lo tanto se van a considerar para efectos probatorios los hechos
que perjudican al confesante.
Importancia de distinguir entre la confesión pura y simple, calificada y compleja y esta a
su vez entre primer grado y segundo grado Para efectos de determinar si se trata de
una confesión divisible o indivisible:
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Confesión judicial
Es la que se presta en el mismo juicio en que se hace valer. El hecho de que una confesión se preste en juicio
no necesariamente le da el carácter de judicial, sino que debe ser el mismo juicio en que se hace valer.
La confesión judicial, a su vez, puede ser también espontánea, la que se puede dar en los escritos y hasta en
los alegatos; o provocada, que se produce a través de la absolución de posiciones y que se regula en los
artículos 385 y ss. del CPC, que consiste en un interrogatorio que se hace a la parte que presta la confesión.
Oportunidad para solicitar la confesión o absolución de posiciones:
Se puede pedir en primera instancia desde la contestación de la demanda en adelante hasta el
vencimiento del término probatorio ordinario.
En segunda instancia antes de la vista de la causa.
En un juicio ordinario se puede pedir 2 veces en primera instancia y 1 vez en segunda instancia, con las
siguientes excepciones:
a) Es posible probar hechos relativos a un incidente a través de la confesión siempre que se refiera
únicamente a los hechos que son motivos a un incidente.
b) Respecto de los hechos nuevos, también pueden probarse a través de confesión que se aleguen en
juicio siempre que la confesión se refiera única y exclusivamente a la confesión de estos hechos.
Quién puede solicitar la absolución de posiciones:
Cada parte respecto de la otra parte.
En cuanto a los terceros:
o Si son terceros coadyuvantes, debe pedirse respecto de la parte contraria a la que
coadyuva
o Si son terceros independientes o excluyentes, los podrá pedir respecto de las dos partes,
por ejemplo en la tercería de dominio.
También la puede decretar el tribunal como medida para mejor resolver.
Las posibilidades que tiene una parte de solicitar absolución de posiciones se suma a la que tenga el tercero
coadyuvante, por lo tanto, sólo puede solicitarse la confesión 2 veces en juicio en términos tales que
solicitada la segunda precluye el derecho a pedirlo por tercera vez.
Quiénes deben absolver posiciones:
Las partes o terceros contrarios en juicio. Por parte se entiende persona natural o los representantes
legales, el mandatario judicial expresamente facultado para absolver posiciones en virtud del artículo 7 inc.
2, a menos que la otra parte pida la comparecencia directa de la otra parte.
El apoderado de cada parte puede ser también citado confesar sobre hechos personales.
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Hay que tener presente que el apoderado judicial está obligado a hacer comparecer con la parte a la que
representa a absolver posiciones. De hecho, la solicitud para absolver posiciones que se notifica por cédula
se notifica al apoderado y no a la parte, por regla general, estando obligado a que concurra junto a su
representado a la práctica de la diligencia.
Tramitación de la absolución de posiciones (confesión judicial provocada)
1. Debe citarse a absolver posiciones: desde contestada la demanda hasta el vencimiento del término
probatorio. Se hace por medio de un escrito, junto con el cual se acompaña un sobre cerrado en el
que se contienen las posiciones, es decir, el interrogatorio. Se decreta con citación, por ser una
diligencia de prueba. Se cita a una audiencia para efectos de absolución de posiciones. La
resolución que cita a absolver posiciones se notifica por cédula, porque se requiere la
comparecencia personal de las partes.
2. Las posiciones pueden redactarse en términos asertivos o interrogativos. En todo caso debe ser de
forma clara y precisa, de manera que puedan entenderse sin ninguna dificultad, por lo que en
general son bastante cortas.
3. Se realiza ante el tribunal en el que se lleva la causa para que se presta, salvo que el absolvente
tenga su domicilio fuera del territorio jurisdiccional del tribunal que ve la causa, en cuyo caso se
hace por vía de exhorto y se presta la declaración en el tribunal que corresponda a su domicilio.
4. La confesión debe presentarse ante el juez, pero el juez puede delegar la diligencia. En general se
delega ante un receptor, porque la prueba se rige por las mismas reglas de los testigos para estos
efectos. Sin embargo, la parte que pide la absolución de posiciones puede exigir que la confesión
se haga directamente ante el juez y, en ese caso, el receptor es quien toma nota y el juez quien
toma la declaración.
5. Toda persona llamada a confesar debe hacerlo, lo que es distinto a que la confesión se haga en el
tribunal. Todos están obligados a confesar, pero no todos están obligados a comparecer a confesar
al tribunal. Hay ciertos casos regulados en el art. 389 del CPC, en que ciertas personas no están
obligadas a concurrir a declarar, y en ese caso, el juez o el receptor designado van a ir al domicilio o
lugar de trabajo a tomar declaración. Los casos son en general el Pdte. de la República, Ministros de
Estado, etc. También se contempla el caso de la mujer que por ciertas razones no pueda asistir a
declarar. En el caso de los tribunales colegiados, esta diligencia se encomienda a uno de los
miembros del tribunal o al secretario. En general es al ministro redactor del fallo.
El trámite es bastante sencillo pero hay que tener cuidado en cómo se redactan las preguntas.
Si la parte llamada a confesar asiste a la diligencia se da la siguiente secuencia:
- Se requiere juramento, regulado en el CPC.
- La diligencia la toma por regla general el receptor a quien el juez encarga la diligencia
- Después del juramento se abre el sobre donde están contenidas las disposiciones y el confesante
debe contestar el contenido de la interrogación, pudiendo agregarle hechos. Las respuestas deben
ser claras y precisas.
- Las personas que son sordas o mudas declaran por escrito delante del juez o del receptor.
- El tribunal puede admitir la excusa de olvido en casos calificados, y siempre que se funde en
circunstancias verosímiles notoriamente aceptables, lo cual debe calificar el tribunal
- El confesante puede solicitar un plazo para ver papeles antes de confesar. El plazo debe ser
razonable, según la ley.
- La declaraciones del confesante deben consignarse de la misma forma en que se consigan las
declaraciones de testigos de acuerdo al art. 370 del CPC.
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- El confesante tiene derecho, al final de la audiencia, a que se le lean nuevamente las preguntas y
las respuestas que dio.
- La parte que cita a la otra a confesar tiene derecho a comparecer a la audiencia y hacer que el
absolvente formule las declaraciones que corresponda.
- Se discutió mucho si el abogado de la parte que confiesa puede comparecer a la audiencia. Se ha
zanjado el tema y ha quedado en que sí puede asistir, e incluso, en el caso de una pregunta
impertinente, se puede objetar y se forma un incidente.
- Si la parte no concurre a la audiencia o da respuestas evasivas confesión tácita.
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Puede ser verbal o escrita. La verbal se presenta ante la otra parte o testigos, y la escrita es aquella que
consta en un documento.
Diferencia entre la judicial y la extrajudicial por razones obvias, la confesión extrajudicial solamente
puede ser expresa. Esto, porque sólo en el juicio se puede citar bajo apercibimiento de tener por confesados
los hechos. Aunque si hay confesión tácita en otro juicio, al haber una resolución judicial que tiene por
confesos los hechos, sí vale como confesión expresa.
Valor probatorio de la confesión
Hay que distinguir:
Judicial su valor probatorio está regulado en el art. 1713 del CC, 399 y 400 del CPC. Sea que la
judicial sea espontánea (por escrito o verbalmente) o provocada, expresa o tácita, tiene el mismo
valor, pero hay que distinguir.
o Si se trata de hechos personales: de acuerdo al art. 1713 del CC, constituye plena prueba
excluyente, que no admite prueba en contrario. Si aparece una prueba de la misma
categoría en contra de esta confesión, hay dos teorías:
Aplicar el art. 428 del CPC que dice que el juez tiene la facultad de aplicar uno por
sobre el otro según si considera que ese se ajusta mas a la verdad.
La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia, fundándose en la historia de la ley,
en el sentido de la confesión como prueba, etc. opina que la confesión siempre
prevalece. Siempre primaría la declaración que hace una parte, respecto de un
hecho que la perjudica.
o Si se trata de hechos no personales: hace plena prueba pero que admite prueba en
contrario. En este caso, si se presentan dos pruebas con el mismo valor que se oponen a la
confesión, se aplica el art. 428.
Extrajudicial art. 398 del CPC. No tiene un valor único, admite varias gradualidades.
o Si es verbal y se presta ante terceros, sólo es base de presunción judicial, pero siempre que
sea admisible la prueba de testigos.
o Si es verbal y se presta en presencia de la otra parte y de terceros, puede ser presunción
grave del hecho. Como tal, puede llegar a probar el hecho, de acuerdo a las reglas del art.
426.
o Si es escrita, tiene el mismo valor de la prueba instrumental, o sea, va a depender del
instrumento de que se trate.
o Si es prestada ante juez incompetente o en otro juicio, en que sólo el confesante sea parte,
la prueba tiene mérito de presunción grave, que puede hacer plena prueba en el caso de
que concurran ciertos requisitos.
o Si se produce en otro juicio seguido entre las mismas partes, puede dársele mérito de
plena prueba si a juicio del tribunal existen motivos suficientes.
El art. 402 del CPC regula la posibilidad de revocar la confesión:
Sobre hechos personales, se admite, siempre que se pruebe la existencia de un error de hecho,
pero deben concurrir dos elementos:
o Objetivo: que el hecho confesado no existe
o Subjetivo: que el confesante haya tenido la convicción de la existencia de ese hecho.
Sobre hechos no personales: también es revocable, pero en este caso no se requiere el elemento
subjetivo, basta probar con que el hecho no existía.
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Presunciones
En materia civil, las presunciones están reguladas en los art 47 y 1712 CC y art 426-7 CPC.
Presunción → medio de prueba que supone una actividad lógica, una actividad de deducción.
Art 47 CC: “se dice presumirse un hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas”.
A partir de esta definición del CC se dice que la presunción consiste en el empleo que hace la ley o el juez de
hechos o antecedentes conocidos para deducir o inferir hechos desconocidos que son sustanciales,
pertinentes y controvertidos.
No hay que confundir la presunción con indicio:
Indicio → está vinculado al hecho conocido. Cualquier cosa, circunstancia o comportamiento que
el juez reconoce como significativo para el establecimiento del hecho desconocido. Este
establecimiento del hecho desconocido es la presunción.
Presunción → el hecho que se deduce a partir de este hecho conocido.
El indicio ayuda a establecer la presunción.
Elementos de la presunción:
1. Existencia de un hecho o circunstancia conocida, lo que constituye la base o premisa de la
presunción.
2. Elemento lógico o actividad racional que se realiza a partir del hecho conocido para unirlo con el
hecho desconocido. Es una labor intelectual.
3. Hecho presumido: hecho que era desconocido y como consecuencia del otro hecho conocido y la
labor intelectual que hace la ley o el tribunal, pasa a ser determinado en el juicio.
Clasificación de las presunciones:
1) Desde el punto de vista de su fuente o quien las establece Art 1712 CC: las presunciones pueden ser
legales y judiciales.
Presunción legal → la ley establece el hecho presumido partiendo de la existencia y prueba del
hecho conocido. La ley dice que frente a este hecho conocido otro hecho se tiene por probado.
Presunción judicial → aquellas en que aplica lo mismo pero la deducción la hace el juez. “A
partir de este hecho conocido deduzco que el desconocido es este”.
2) Según si admiten o no prueba en contrario Si se establece legalmente por la ley el hecho presumido
a partir de hechos conocidos admite o no prueba en contrario. Art 47 CC: no lo trata con esta
terminología, las presunciones legales pueden ser:
De derecho → las que no admiten prueba en contrario. Probado el hecho desconocido la ley
tiene por acreditado el hecho desconocido. Cuando se trata de presunción de derecho, este
hecho probado no admite prueba en contrario. Según la CPR, en materia penal no existen las
presunciones de derecho, pero sí en materia civil.
Ej: la época de la concepción a partir de la fecha de nacimiento, la fecha de nacimiento
hace presumir de derecho la época de la concepción, art 75 CC.
En la presunción de derecho el legislador o la ley establecen el hecho presumido. Para que
pueda operar la presunción de derecho siempre es necesario tener un hecho conocido y
probarlo. Probado el hecho base la ley le asigna el mérito de plena prueba sin que se admita
prueba en contrario al hecho presumido. Siempre es necesario acreditar el hecho desconocido,
quedando probado el hecho presumido.
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Simplemente legales → la ley establece el hecho presumido a partir de la prueba del hecho
conocido. Hay que probar necesariamente el hecho conocido y de ahí la ley determina el hecho
presumido. La diferencia está en que el hecho conocido de la presunción meramente legal
puede ser destruida por otra prueba, según el art. 47 inc.2 CC. En las presunciones legales,
puede destruirse por otra prueba no solamente el hecho presumido sino que también el hecho
conocido. La ley no da limitaciones para destruir la prueba de uno u otro hecho, en ambos casos
se destruye la presunción. Por ejemplo:
Art. 700 CC. El poseedor se reputa dueño mientras otra persona no acredite serlo.
Art. 1654 CC: presume la extinción de la obligación cuando el acreedor entrega
voluntariamente el título de la deuda al deudor.
Las presunciones legales pueden destruirse a través de la prueba en contrario del hecho
presumido o del hecho base.
¿Qué pasa con las presunciones judiciales? Son aquellas en que el juez establece el hecho conocido
a partir de antecedentes conocidos que obran en el proceso.
El CC en esta materia y el CPC se topan de alguna manera. Por las fechas de su entrada en vigencia
se dice que el CPC vino a modificar el CC, porque:
El CC en el art 1712 CC habla de que las presunciones judiciales deben ser graves, precisas y
concordantes (habla en términos plurales), las presunciones deben ser más de una.
En cambio, el CPC en el art 426 CPC permite que una sola presunción judicial pueda
constituir hasta plena prueba si tiene caracteres de gravedad y precisión suficientes para
formar su consentimiento. Prevalece el CPC.
Una presunción, de un hecho conocido el juez puede derivar la existencia del hecho desconocido en
la medida de que a juicio del tribunal esa presunción tenga el carácter de gravedad y precisión
suficiente para formar su consentimiento.
Bases de presunción
A propósito de la confesión y de la prueba testimonial, hay una categoría de presunción que ya no es
presunción propiamente tal, sino que existen las llamadas bases de presunción. Las bases de presunción no
son legales, son creadas por el juez a partir de antecedentes que constan en el proceso pero que no
alcanzan a constituir plena prueba. Ej: testimonios de oídas.
Pueden llegar a tener carácter de prueba reuniendo ciertas circunstancias. Por sí sola en general no prueba
el hecho presumido, pero puede llegar a estar cerca de probarlo si concurre la precisión o gravedad que a
juicio del tribunal lo permite. Es una escala en que el hecho presumido está más distante del hecho
conocido, pero que puede llegar a probar el hecho conocido si reúne requisitos de gravedad y precisión que
lo justifique a opinión del tribunal.
Qué pueden probar las presunciones
En general todo, salvo los actos que requieren solemnidad. Cuando la ley requiere solemnidades para la
celebración de un acto o contrato, la inexistencia de esa solemnidad impide probar la presunción porque la
única prueba de ese acto es la solemnidad.
El mérito probatorio de la presunción es establecer el hecho desconocido. Con la disparidad entre CC y CPC,
que el primero habla de presunciones graves, precisas y concordantes, mientras que el CPC habla de una
presunción, la presunción tiene el mérito de dar por establecido un hecho desconocido en la medida que
sea un hecho sustancial y pertinente del juicio. Siempre tendrá que ser grave, precisa y concordante.
El mérito probatorio de las presunciones legales es que probado el hecho base da por acreditado el hecho
presumido, salvo que se pruebe el hecho contrario al hecho base o al presumido según lo que se pueda
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hacer en cada caso. En las presunciones judiciales el hecho presumido lo establece el juez, que de acuerdo al
art. 426 CPC bastaría con un hecho base.
Art. 426 (428). Las presunciones como medios probatorios, se regirán por las disposiciones del artículo
1712 del Código Civil.
Una sola presunción puede constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de
gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento.
Informe de peritos
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2. Informa al tribunal de los principios generales fundados en su experiencia. Ej: el perito puede decir
que los recién nacidos los intestinos no se llenan de aire hasta los 6 meses de nacido.
3. Comprueba hechos que sólo puede ser conocidos y comprendidos por su experiencia. EJ: intestino de
la guagua que murió no tiene aire en sus intestinos.
4. Extrae conclusiones que sólo se puede llegar por sus conocimientos. Ej: la guagua fue asesinada antes
de las 6 horas de nacido.
Clasificación de informe de peritos:
1. Conforme a su procedencia
Obligatorio → casos que lo dispone la ley, cuando ley lo obliga en el proceso. Ej; cotejo de letras,
documentos que deben ser traducidos
Facultativo → cuando depende de la dictación del tribunal (en este punto puede ser de puntos
de hecho o de derecho (legislación extranjera))
La jurisprudencia ha dicho que en referencia a la ley extranjera el perito puede sólo determinar
la existencia de la ley pero no interpretar la ley porque eso le corresponde al tribunal.
2. Respecto de la iniciativa
A petición de parte (medida prejudicial probatoria o como una prueba dentro del término
probatorio)
De oficio por el tribunal como medio de prueba en cualquier estado del juicio (hasta antes del
vencimiento del término probatorio) o como medida para mejor resolver.
Requisitos para ser perito
La ley los establece de manera negativa, quién no puede ser perito. Salvo acuerdo de las partes (art 413
CPC):
1. Inhábiles para declarar como testigos
2. Los que no tengan título profesional extendido por autoridad competente si la ciencia o arte lo
requiere y hay dos o más personas tengan tal título.
3. No afectos a causales de implicancia o recusación.
Procedimiento para designar peritos: arts. 409-25 CPC
(Igual al de árbitro y partidor)
Una vez decretada la medida probatoria, el juez emite resolución en que cita a audiencia para la designación
del perito indicando hora y día. Se notifica por cédula porque requiere comparecencia personal de las
partes.
La finalidad es:
Señalar el punto sobre el cual recae el peritaje
Determinar las calidades o aptitudes que deba tener el perito
Fija el número de peritos a nombrar según la complejidad del peritaje
Designar el nombre del perito.
Dependiendo de la importancia del juicio y delicadeza del peritaje se suele pedir al tribunal que designe a un
perito, es raro que haya acuerdo entre las partes en la práctica.
Si no hay acuerdo (se presume cuando no concurren todas las partes a esta audiencia) el perito lo designa el
tribunal. Su limitación es que no puede designar a ninguna de las dos primeras personas que las partes han
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propuesto si estas han presentado peritos. Si se apela de la resolución por la cual el tribunal designa al
perito se revisa el recurso una vez que se haya acabado la diligencia de designación. El recurso de apelación
una vez designado el perito, no suspende la designación del perito.
Esta resolución de la designación se notifica a las partes por el estado diario para que en 3 días puedan
deducir su oposición, (vencido el plazo se presume que las partes aprueban el perito) y al perito se le
notifica personalmente o por cédula.
Una vez designado el perito puede aceptar o no el cargo. Al aceptar el cargo fija sus honorarios y las partes
han de aceptarlo para ayudar el peritaje, lo fija según las cuantías del juicio. El perito acepta el cargo cuando
es notificado si se notifica personalmente, y que una vez notificado presente un escrito al tribunal para
aceptar. Una vez aceptado el cargo tiene que jurar dentro de 3 días desde que es notificado. (Esto mismo
pasa cuando es designado un árbitro).
Etapas del peritaje:
1. Reconocimiento → diligencias y actuaciones de las cuales el perito toma conocimiento de cuál es el
caso sometido a su conocimiento (estudia expediente, etc.) para formar su informe y tener una
opinión motivada.
El perito debe citar a las partes a una audiencia de reconocimiento, ellas van si quieren y las partes
siempre pueden ir controlando el perito, hacer observaciones, pedir que se deje constancia de
hechos en el peritaje, etc.. La única limitación es que no pueden estar cuando el perito delibera y no
pueden interferir en su deliberación.
En la práctica para esta citación a las partes, se presenta un escrito en el tribunal (suele ser asesorado
para que el escrito del perito esté bueno, pues los peritos no son abogados y no saben hacer escritos)
en el que dice hora, lugar y día del reconocimiento y pide que se dé conocimiento a las partes por
notificación por el estado diario.
Puede ser en el tribunal, inmueble que se estudia, oficina del perito, etc. Se levanta un acta de lo que
se obre y los acuerdos que se tengan entre las partes y el perito. Ej: se pide peritaje para determinar
el estado de salud de una persona antes de su muerte para saber si estaba en condiciones de
celebrar contratos ese día o no. El perito médico pidió la ficha clínica para hacer su peritaje, con esta
ficha puede decir por ejemplo que no tenía facultades mentales en ese día.
Una vez hecho el reconocimiento el perito tiene que redactar su informe o dictamen. En la práctica se
le da un plazo para el peritaje.
2. Informe o dictamen final que dicta el perito → acto a través del cual el perito pone en conocimiento
del juez la labor realizada y la conclusión llegada a partir del peritaje.
Normalmente no hay plazo, es carga del que le interesa el peritaje apurar al perito pero el tribunal
también puede dar un plazo para que evacúe el informe.
En caso de que el perito no cumpla con el plazo del tribunal, se le puede apremiar con multas, el
tribunal puede decretar nuevo peritaje o decidir el tribunal que procederá sin el informe.
Contenidos del informe:
Materia objeto del peritaje (contexto que estaba estudiando)
Que se cumplió el reconocimiento
Actividades realizadas para llegar al peritaje
Conclusiones a las que ha llegado
De este informe da copia a cada una de las partes.
Si hay dos o más peritos para los mismos hechos, pueden trabajar de manera conjunta o en informes
separadas. Si llegan a conclusiones distintas el tribunal puede nombrar a un tercer perito o apreciarlo
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libremente. Si el tercer perito no se alinea con uno u otro el tribunal no tiene más opción que
apreciar libremente los peritajes.
Todos los incidentes que se producen respecto del nombramiento del perito se tramitan como incidente,
como también el cobro de los gastos y honorarios del perito. (Suelen ser de cargo de la parte que lo haya
nombrado, salvo que el tribunal diga que es necesario para resolver el caso y en tal caso es de cargo de
todas las partes).
Es complicado decretar este modo probatorio porque hay que darle una consignación, si en 10 días no se le
consigna se desiste de la diligencia. Además, el peritaje es caro y muchas veces las partes no lo quieren por
esto mismo.
El informe de peritos tiene el valor probatorio según la sana crítica.
Los peritos conocen de los hechos a partir del expediente, y pueden emitir conclusiones (no como el testigo
cuyas opiniones no tienen valor probatorio).
La prueba pericial es una prueba circunstancial y mediata (se origina a propósito del juicio y el tribunal no
tiene contacto directo con la prueba porque es el perito el que elabora el informe).
Medio de prueba que consiste en el examen que hace el tribunal por sí mismo de hechos o circunstancias
materiales o controvertidas en el pleito para comprobar su verdad o exactitud. Visita que hace el tribunal
sobre la cosa disputada en el juicio, sea mueble o inmueble.
Elementos de este tipo de prueba:
1. Apreciar circunstancias o hechos materiales
2. Examinados directamente por el tribunal
Es un medio de prueba:
Directo
Prima el principio de inmediación (tribunal lo hace) y no puede ser hecha por terceros.
Es circunstancial
Constituye plena prueba si cumple con los requisitos de la ley
Además de ser un medio de prueba común, hay casos en que la ley lo obliga para ciertos
procedimientos.
Clasificación
1. Según la manera en que se realiza
Judicial: previo decreto del juez con acuerdo de las partes
Extrajudicialmente (ningún valor probatorio)
2. De acuerdo a la iniciativa:
Inspección personal exigida por la ley. Ej: denuncia de obra ruinosa.
Decretada de oficio por el tribunal como medida para mejor resolver
A petición de parte (medida prejudicial o modo de prueba conforme a las reglas generales)
Requisitos para que proceda
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1. Tener por objeto probar hechos o circunstancias materiales controvertidas por el juicio
2. Que el tribunal la considere necesaria. Poco común que el juez realice inspección personal.
3. Tiene que ser decretada a través de resolución del tribunal.
4. Se tiene que hacer un depósito de la suma necesario para llevar a cabo la medida. Si lo pidió una
parte esa parte paga, si es un caso obligatorio por ley o que el tribunal de oficio lo decreta se
paga a medias entre demandante y demandado.
El tribunal que conoce de la causa es quien lo lleva a cabo, tanto en primera como en segunda instancia. Si el
tribunal es colegiado se nombra a uno o más de los miembros.
También depende del lugar en que está el objeto de la inspección:
o Dentro del territorio jurisdiccional mismo tribunal
o Fuera del territorio jurisdiccional mismo tribunal (excepción al principio de territorialidad) u otro
tribunal mediante exhorto.
Oportunidad
En cualquier estado del juicio desde la notificación hasta antes de oír sentencia.
Se presenta solicitud por escrito si es a petición de parte. El tribunal evaluará la pertinencia y necesidad de la
medida. Si la decreta, fija día y hora para practicar la diligencia con la debida anticipación, para que
concurran las partes y sus abogados. Esa resolución se notifica por cédula (necesita comparecencia personal
de las partes)
Las partes pueden pedir que se oigan informe de peritos cuando se realice esta inspección del tribunal, que
vayan acompañado por un perito. Si se pide con anticipación y es necesario para el éxito de la inspección se
nombra al perito.
Llegado el día y hora se lleva a cabo con las partes que concurran. Si no concurre ninguna, el tribunal la lleva
a cabo igual. Se levanta un acta en la que se consigna las circunstancias y hechos materiales que observó el
tribunal, lo que no se puede considerar opinión anticipada, y las partes puede pedir que se consignen los
actos o hechos que consideren pertinentes. Las partes pueden hacer comentarios.
El acta se firma por el juez y participantes (acta que se realiza durante el medio probatorio).
Valor probatorio
Valor probatorio de plena prueba siempre que sean hechos observados por el tribunal y se consignen en el
acta. El juez no puede consignar en el acta conclusiones, y éstas no son plena prueba si se anotan en el
escrito. Art 403-8 CPC. También tratado en el CC y CPP.
I. Observaciones a la prueba
Art. 430 (433). Vencido el término de prueba, y dentro de los diez días siguientes, las partes podrán hacer
por escrito las observaciones que el examen de la prueba les sugiera.
Se refiere al escrito de observaciones a la prueba que dice que dentro de los 10 días siguientes al término
probatorio las partes podrán hacer observaciones por escrito a las pruebas que mereciere. Este es para
muchos abogados el escrito más importante en juicio, en que se analiza la prueba rendida sobre cada punto
controvertido y su valor probatorio.
Básicamente en este escrito se parte haciendo un resumen de sus argumentaciones, luego se analizan cuáles
fueron los hechos declarados como pertinentes y controvertidos y se analiza cuál es la prueba que se rindió
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y la valoración de la prueba respecto de cada uno de esos hechos y por qué en caso de existir prueba
contradictoria el juez debe preferir uno frente a otra. Finalmente, se señala por qué el tribunal debe preferir
su razonamiento jurídico por sobre el de la otra parte.
Es un escrito que, de no presentarse, no acarrea sanción alguna, porque se aplica la teoría de las cargas
procesales. No son obligaciones sino cargas que sólo miran en el propio beneficio y, por lo tanto, si se
presenta el escrito se va a estar en una mejor posición de obtener una sentencia favorable.
Plazo para presentarlo 10 días contados desde que termina el término probatorio ordinario.
Es muy normal que a las partes se le pase el plazo de 10 días por olvido o estar esperando pruebas. Cuando
se les pasa el plazo, presentan el mismo escrito de observación a la prueba pero en vez de ello señalan
"téngase presente" el escrito en relación a la nueva prueba.
Hay distintas formas de estructura el escrito, existen 2 alternativas:
Partir haciendo un resumen de las peticiones, de qué es lo que se está discutiendo en juicio.
Se resumen las argumentaciones de la parte, hay quienes buscan hacerse cargo de los argumentos
de la contra parte.
Se analiza la prueba, aquí se hace ya sea mediante un punteo con los puntos de prueba que fijo el
tribunal y respecto del punto de prueba analiza cual es la prueba que se rindió y la va valorando.
Otra forma es analizar los requisitos o presupuestos de la acción, Por ejemplo, "para que la
pretensión de la contraparte tenga éxito debería probarse los siguientes hechos...". Se intercala la
prueba con las argumentaciones y se va valorando la prueba.
Se busca convencer al tribunal de por qué la prueba da la razón a tal parte o permite desvirtuar las
pretensiones de la contraparte.
Artículo 431.- No será motivo para suspender el curso del juicio ni será obstáculo para la dictación del fallo el
hecho de no haberse devuelto la prueba rendida fuera del tribunal, o el de no haberse practicado alguna otra
diligencia de prueba pendiente, a menos que el tribunal, por resolución fundada, la estime estrictamente
necesaria para la acertada resolución de la causa. En este caso, la reiterará como medida para mejor
resolver y se estará a lo establecido en el artículo 159.
En todo caso, si dicha prueba se recibiera por el tribunal una vez dictada la sentencia, ella se agregará al
expediente para que sea considerada en segunda instancia, si hubiere lugar a ésta
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Se denomina citación a oír sentencia, originalmente se señalaba que terminada la prueba el tribunal
citaba a las partes a una audiencia en que el tribunal leía la sentencia, obviamente actualmente la
sentencia se dicta y se notifica a las partes por cédula.
Recursos que proceden contra la citación a oír sentencia:
Para ello hay que distinguir 3 supuestos:
1) Si se dicta la citación a oír sentencia una vez vencido el término probatorio y transcurrido los 10 días
para presentar observaciones a la prueba la resolución es inapelable y únicamente podrá
interponerse un recurso de reposición fundado en error de hecho y que debe interponerse dentro del
plazo de 3 días.
2) Estando en el caso del articulo 313 y se dicta a citación para oír sentencia procede el recurso de
apelación en razón del artículo 326, que señala que es apelable la resolución en que explícita o
implícitamente se niegue el trámite de recepción a la causa de la prueba, siendo precisamente este
causo porque se impide que se reciba la causa a prueba.
Luego el art. 326 distingue que si ambas partes están de común acuerdo en que se dicte sentencia sin
más trámite, no procede el recurso de apelación.
3) Si el tribunal omite citar a las partes a oír sentencia procede el recurso de casación en la forma
porque la citación a oír sentencia es un trámite esencial del juicio. Art. 768 no. 9 en relación al 795 no.
7.
El CPC señala que si no se cita a las partes a oír sentencia, la sentencia que se dicte es anulable vía
recurso de casación en la forma. Pero aquí el recurso no es en contra de la citación a oír sentencia sino
contra una sentencia en un juicio en que se omitió el trámite de citación a oír sentencia.
Efectos de la citación a oír sentencia:
i. Comienza a correr el plazo para dictar sentencia en 60 días. Art. 162 inc. 3.
ii. Cierra el debate así como también pone término a la actividad probatoria.
iii. Art. 433. No se admitirá escrito ni prueba de ningún género. Sin embargo, el mismo artículo señala
que una vez citada las partes a oír sentencia sí se admiten ciertas cosas:
a) Solicitar y conceder medidas precautorias lo que se busca es asegurar el resultado del
juicio.
b) Incidentes sobre nulidad de lo obrado contemplados en el artículo 83 y 84 del CPC Lo
importante es que esta nulidad debe fundarse en un vicio que anule todo el proceso o que
se trate de una circunstancia esencial para la marcha en juicio, por ejemplo, se da cuenta
que el tribunal es absolutamente incompetente y se pide que se declare la incompetencia
absoluta del tribunal.
El problema de esta situación es que se restringe a casos muy acotados porque el artículo
establece trámites y plazos muy específicos: 5 días desde que se tomó conocimiento del
vicio. El artículo 84 pone como plazo antes de hacer cualquier gestión principal en el juicio,
salvo que afectara la tramitación del juicio anulando todo lo obrado y en ese caso el plazo
pasa a ser de 5 días desde que se tome conocimiento salvo que sea por incompetencia
absoluta.
c) Impugnación de instrumentos. Art. 433 inc. 2. Se habla de 3 tipos de instrumentos:
1. Instrumentos públicos 342 no. 3, 342 no. 6
2. Instrumentos privados 347
3. Instrumentos en lengua extranjera
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Si ha empezado a correr el plazo de 6 días para impugnar estos instrumentos y entre medio
se cita a oír sentencia no se interrumpirá el plazo para impugnar documentos, pudiendo ser
impugnados después de citada las partes a oír sentencia.
Esta impugnación se tramitará en cuadernos separados y se resolverá en la sentencia
definitiva.
d) Ciertas actuaciones que, de acuerdo al CPC, pueden llevarse a efecto antes de que se dicte
sentencia:
Llamado a conciliación facultativo, puede hacerse en cualquier momento del juicio
262 inc.3.
El precedente llamado a conciliación no obsta a que el juez pueda, en cualquier
estado de la causa, efectuar la misma convocatoria, una vez evacuado el trámite
de contestación de la demanda.
Pedir la acumulación de autos Art. 98.
Art. 98 (101). La acumulación se podrá pedir en cualquier estado del juicio antes
de la sentencia de término; y si se trata de juicios ejecutivos, antes del pago de la
obligación. Deberá solicitarse ante el tribunal a quien corresponda continuar
conociendo en conformidad al artículo 96.
Desistirse de la demanda Art. 148.
Art. 148 (155). Antes de notificada una demanda al reo, podrá el actor retirarla sin
trámite alguno, y se considerará como no presentada. Después de notificada,
podrá en cualquier estado del juicio desistirse de ella ante el tribunal que conozca
del asunto, y esta petición se someterá a los trámites establecidos para los
incidentes.
e) Decretar medidas para mejor resolver son medidas probatorias decretadas de oficio por
el tribunal dentro de los 60 días que tiene para dictar sentencia que tienen por objeto
acreditar o esclarecer alguno de los hechos controvertidos fijados por el tribunal.
Buscan que la decisión del conflicto sea más adecuada o justa, son una excepción al principio
dispositivo. Es una actuación de oficio decretada por el tribunal en que prudencialmente
determina que existe alguna duda sobre ciertos hechos, y en cierta medida altera la carga de
la prueba porque en vez de decir que el hecho no se tuvo por probado se decretan ciertos
medios de prueba.
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5a. La comparecencia de testigos que hayan declarado en el juicio, para que aclaren o expliquen sus
dichos obscuros o contradictorios; y
6a. La presentación de cualesquiera otros autos que tengan relación con el pleito. Esta medida se
cumplirá de conformidad a lo establecido en el inciso 3° del artículo 37.
En este último caso y siempre que se hubiese remitido el expediente original, éste quedará en poder el
tribunal que decrete esta medida sólo por el tiempo estrictamente necesario para su examen, no
pudiendo exceder de ocho días este término si se trata de autos pendientes.
La resolución que se dicte deberá ser notificada por el estado diario a las partes y se aplicará el artículo
433, salvo en lo estrictamente relacionado con dichas medidas. Las medidas decretadas deberán
cumplirse dentro del plazo de veinte días, contados desde la fecha de la notificación de la resolución que
las decrete. Vencido este plazo, las medidas no no cumplidas se tendrán por no decretadas y el tribunal
procederá a dictar sentencia, sin más trámite.
Si en la práctica de alguna de estas medidas aparece de manifiesto la necesidad de esclarecer nuevos
hechos indispensables para dictar sentencia, podrá el tribunal abrir un término especial de prueba, no
superior a ocho días, que será improrrogable y limitado a los puntos que el mismo tribunal designe. En
este evento, se aplicará lo establecido en el inciso segundo del artículo 90. Vencido el término de prueba,
el tribunal dictará sentencia sin más trámite.
Las providencias que se decreten en conformidad al presente artículo serán inapelables, salvo las que
dicte un tribunal de primera instancia disponiendo informe de peritos o abriendo el término especial de
prueba que establece el inciso precedente. En estos casos procederá la apelación en el solo efecto
devolutivo.
Se entienden como diligencias probatorias que están establecidas en la ley y que pueden ser decretadas de
oficio por el tribunal dentro del plazo de 60 días que tiene para dictar sentencia, con el objeto de aclarar y
esclarecer los hechos sustanciales y controvertidos del juicio para obtener una mejor resolución del caso.
Es una excepción al principio dispositivo de las partes, siendo aplicación del principio inquisitivo en que el
tribunal tiene la facultad de oficio para decretar diligencias probatorias.
La necesidad de medidas para mejor resolver se discute en doctrina, y existen 3 posturas sobre la
admisibilidad de estas medidas:
i. Tesis abolicionistas pretenden abolir estas medidas para mejor resolver, señalando que no deben
ser contempladas en nuestra legislación procesal por ser inconstitucionales, al atentar contra la
garantía del debido proceso porque se atenta contra el derecho de la igualdad de las partes y el
derecho de imparcialidad del juez. Finalmente dicen que no es función del juez probar los hechos,
sino que es una carga de las partes.
ii. Tesis amplia plantea que debe otorgarse una mayor latitud al juez a través de las medidas para
mejor resolver, aceptando que se supla por el juez la prueba que no se produjo por negligencia de las
partes. Lo que prima es la justicia o verdad material. Por lo tanto se entienden en favor del interés de
la justicia y es por ello que se hace necesario en ciertos casos, que se decreten para una adecuada
resolución del conflicto.
iii. Tesis restringida las medidas para mejor resolver tienen sentido en nuestra legislación procesal,
pero el juez no puede abusar en esta labor inquisitiva. En este sentido, sólo tienen por objeto
complementar la prueba rendida por las partes y no suplir la prueba no rendida por negligencia de
las partes.
Couture señala que no se puede suplir la negligencia de las partes ni ordenar una diligencia que se
omitió por las partes.
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En esta misma audiencia se recibe la causa a prueba si es que hay hechos sustanciales y pertinentes
controvertidos, la que rinde conforme a las reglas de los incidentes. Esto significa que se abre un término
probatorio de 8 días, con la particularidad de que la lista de los testigos debe entregarse al segundo día.
Si no hay hechos sustanciales pertinentes y controvertidos, o vencido el término probatorio, el tribunal cita
a las partes a oír sentencia, teniendo el tribunal un plazo de 10 días para dictar sentencia. Art. 688.
Artículo 688.- Las resoluciones en el procedimiento sumario deberán dictarse, a más tardar, dentro de
segundo día.
La sentencia definitiva deberá dictarse en el plazo de los diez días siguientes a la fecha de la resolución
que citó a las partes para oír sentencia.
Art. 681 La sentencia definitiva es apelable en ambos efectos.
Art. 681. (839). En los casos del inciso 1° del artículo anterior, iniciado el procedimiento sumario podrá
decretarse su continuación conforme a las reglas del juicio ordinario, si existen motivos fundados para
ello.
Por la inversa, iniciado un juicio como ordinario, podrá continuar con arreglo al procedimiento sumario, si
aparece la necesidad de aplicarlo.
La solicitud en que se pida la substitución de un procedimiento a otro se tramitará como incidente.
Art. 194 Respecto de las resoluciones que son apelables o no, señalaba que se concede apelación solo en
efecto devolutivo de las resoluciones que se dicten en contra del demandado en el juicio ejecutivo o
sumario.
Art. 194 (217). Sin perjuicio de las excepciones expresamente establecidas en la ley, se concederá
apelación sólo en el efecto devolutivo:
1° De las resoluciones dictadas contra el demandado en los juicios ejecutivos y sumarios
Dado estas dos normas contradictorias, se discute en la doctrina cuál de ellas debe primar: Acá la doctrina
ha tendido a señalar que debe primar la norma especial que se encuentra en el juicio sumario, en términos
que la sentencia si sería apelable en ambos efectos.
Particularidades del juicio sumario:
1) Sustitución del procedimiento Art. 681.
La ley contempla un mecanismo de sustituir el procedimiento pero que se aplica sólo en aquellos casos
en que el procedimiento sumario es de aplicación general.
Es una solicitud que tiene por objeto que se sustituya un procedimiento de ordinario a sumario, o un
procedimiento de sumario a ordinario, pero sólo en aquellos casos en que la acción por su naturaleza
requiere de un procedimiento rápido para que sea eficaz.
El juez requiere de justificación para conceder esa solicitud de sustitución del procedimiento.
Respecto a la resolución que ordena sustituir el procedimiento cuando se ha iniciado un juicio como
ordinario y se sustituye a un juicio sumario, es apelable en ambos efectos al igual que la sentencia
definitiva.
2) Posibilidad de acceder provisionalmente a la demanda Art. 684.
Se permite al demandante de un juicio sumario que, frente a la rebeldía del demandado, solicite al juez
que se acceda provisionalmente a lo pedido en la demanda. En este caso, la resolución se notifica al
demandado y éste puede formular una oposición dentro de 5 días, pero que no va a suspender el
cumplimiento provisionalmente de la demanda.
Se diferencia de una medida cautelar, en que la medida cautelar tiene por objeto asegurar el resultado
de un juicio, mientras que aquí se accede provisionalmente a lo pedido en la demanda.
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3) Incidentes
Los incidentes se promueven y tramitan conjuntamente con la cuestión principal. El art. 690 señala que
los incidentes deberán promoverse y tramitarse en la misma audiencia de contestación y se resuelven
conjuntamente con la cuestión principal. Resolución conjunta del incidente con la cuestión principal.
Libro IV del CPC. El título I es de aplicación general para los asuntos judiciales no contenciosos, y el título II se
refiere a procedimientos específicos para asuntos judiciales no contenciosos especiales.
Se suelen llamar jurisdicción voluntaria, lo cual está mal dicho, porque no es jurisdicción (porque no hay
discusión entre partes) ni es voluntaria, porque son trámites que sólo se pueden realizar ante tribunales.
Definidos en el art. 817. Son aquellos que según la ley se requiere intervención del juez y no hay discusión
entre partes.
2 requisitos:
- Ley que expresamente requiera intervención del juez para conocer de determinado asunto: puede
ser cualquier ley, o sea, cualquiera sea su ubicación y clase. Por regla general son de fondo y no de
forma, por lo que suelen estar en el CC, Código de Minería, etc., o en leyes especiales. Si alguna
parte requiere la intervención de un juez sin que la ley lo exija para ese caso específico, el juez
deberá declararse incompetente por carecer de competencia en absoluto. Se opone a lo que pasa
en materia de asuntos contenciosos.
- No debe existir un conflicto: se entiende por contienda o conflicto una controversia actual entre
dos o más personas sobre un determinado derecho que se somete al conocimiento y fallo de un
tribunal. Habrá contienda cuando se pida algo en contra de una persona, independientemente de la
actitud que tome esa persona respecto de la petición. Si se allana no significa que no haya
contienda, se analiza ex ante, y no dependiendo de la actitud que tome.
o Hay autores que dicen que lo propio es hablar de ausencia de conflicto y no de contienda,
porque se entendería contienda como enfrentamiento físico más que jurídico.
Reglas de competencia
Existe un gran número de asuntos no contenciosos que son sometidos al conocimiento de autoridades
administrativas. Como no existe un conflicto entre partes, la ley ha determinado que son conocidos por
órganos de la administración. Por ejemplo, las posesiones efectivas intestadas ante el Registro Civil.
Sin embargo, en muchos casos la ley requiere que estos asuntos sean conocidos por tribunales y esos son los
asuntos JUDICIALES no contenciosos. Se aplican todas las reglas de competencia: absoluta, relativa y reglas
de turno y distribución de causas.
Reglas de competencia absoluta
Materia es el único factor de competencia absoluta que es aplicable y está en el art. 45 n°2 del
COT. Se establece que le corresponde al juzgado de letras conocer de los asuntos judiciales no
contenciosos. Hay una excepción en el art. 494 del CC, que establece las normas sobre curador ad
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litem, cuyo conocimiento le corresponde al tribunal ordinario que conoce del juicio en el que se
efectúa esa designación.
Fuero carece por completo de relevancia en los asuntos judiciales no contenciosos, porque por
disposición expresa de la ley, no se aplica. Art. 136 inc. 2 del COT y 827 CPC.
Cuantía ocurre lo mismo respecto del fuero, porque se considera que son de cuantía
indeterminada, es decir, no son susceptibles de apreciación pecuniaria. Hay algunos que podrían
determinarse su cuantía pero igual se ha determinado que son de cuantía indeterminada.
Reglas de competencia relativa Territorio
La regla general en asuntos judiciales no contenciosos es el tribunal del territorio donde tenga el domicilio el
interesado o solicitante. Art. 134 COT. Esta regla en verdad es de aplicación supletoria, por la cantidad de
reglas especiales.
Causa para gravar o enajenar el bien raíz de un incapaz: art. 153 del COT, domicilio del bien raíz.
No procede la prórroga de la competencia por aplicación del art. 182 del COT, que se refiere a este tema en
forma implícita, porque dice que sólo procede respecto de asuntos contenciosos.
Reglas del turno y distribución de causas
Existen para cuando hay más de un tribunal competente en el mismo territorio. Respecto de los asuntos
judiciales no contenciosos sólo se aplican las reglas del turno por el art. 179 del COT. La regla del turno
comienza por el tribunal de mayor antigüedad, por semanas y por orden de antigüedad. El inc. Final dice que
el turno en los tribunales de Santiago se hace por 5 tribunales y no uno.
Procedimiento para conocer de asuntos judiciales no contenciosos
1. Disposiciones comunes
El libro IV establece reglas especiales para estos asuntos. Sin embargo, debe entenderse que en todo
aquello que no esté regulado expresamente y que no sea contrario, se pueden aplicar las reglas
comunes del libro 1 del CPC. Por ejemplo, forma de resoluciones o las notificaciones.
2. Iniciación del acto judicial no contenciosos
Debe solicitarse por escrito ante el tribunal. Esa persona se llama interesado, y la petición se llama
solicitud. Se hace ante el tribunal que corresponde, y por ser primera gestión, debe contar con
patrocinio y poder.
3. Tramitación
Existen 3 reglas fundamentales:
o Si existen reglas especiales o el CPC establece procedimiento especial para determinado asunto,
debe estarse a esa tramitación o procedimiento especial. Ya en el CPC hay procedimientos
especiales, y leyes especiales que también los establecen, por ejemplo, el Código de Minería. Si se
establece un procedimiento especial, se debe estar a él.
o Si el CPC o las leyes espéciale no establecen procedimiento o tramitación especial, si el CPC o
reglas especiales no ordenan proceder con conocimiento de causa, el tribunal resolverá de plano.
Art. 824 inc.1 del CPC. Tribunal accede o deniega sin ordenar otro trámite previo.
o Si las leyes no establecen procedimiento especial pero se ordena fallar con conocimiento de
causa: el solicitante debe acompañar antecedentes necesarios para que el tribunal decida de
forma informada y pueda optar por una decisión correcta. Dos posibilidades:
Que los antecedentes acompañados no suministren ese conocimiento de causa, o sea, no se
acompañó la información suficiente. En ese caso, el tribunal mandará a rendir previamente
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con la palabra prudencialmente. En él, se pide que el tribunal señale las razones
de su decisión, y de ahí se puede concluir que es un sistema de sana crítica,
permitiendo una posterior impugnación.
Naturaleza jurídica de la resolución que resuelve un asunto judicial no contencioso
No es fácil encasillar esta resolución en el art. 158 porque no hay conflicto (sentencia definitiva), no hay
incidentes (interlocutoria o auto) ni es un decreto. Algunos dicen que es un auto por reunir varias
características de auto, pero el mismo Código dice que es una sentencia definitiva en el art. 826,
estableciendo también sus requisitos.
Clasificación de la resolución conforme a la decisión del tribunal
Pueden dictarse dos resoluciones disyuntivas: acceder a la solicitud o denegarla.
- Afirmativas: pueden ser modificadas sólo mientras esté pendiente su ejecución
- Negativas o denegatorias: son aquellas que no dan lugar a la solicitud, y pueden ser revocadas o
modificadas sin limitación. Art. 821 CPC. Pasa lo mismo con las afirmativas que estén pendientes de
ejecución.
Existe una discusión respecto de si estas sentencias producen o no cosa juzgada porque las negativas y las
afirmativas pendientes de ejecución se podrían modificar siempre.
Recursos que proceden en contra de la resolución
Dado la existencia de la discusión sobre la naturaleza jurídica, el legislador define qué recursos proceden
contra la sentencia definitiva.
Art. 822. (994). Contra las resoluciones dictadas podrán entablarse los recursos de apelación y de casación,
según las reglas generales. Los trámites de la apelación serán los establecidos para los incidentes.
Procederán los recursos de apelación y de casación. Ej: se solicita autorización para enajenar un bien raíz de
un incapaz, el juez de letras que conoce dice que no da lugar porque no cumple los requisitos, respecto de
esta resolución se puede interponer el recurso de casación y recurso de apelación ante la CA respectiva.
Si la CAA rechaza el recurso de apelación, se podría interponer casación en la forma y en el fondo ante la CS,
porque el art. habla tanto de apelación como casación.
La segunda parte tiene una particularidad quiere decir que la apelación en ese caso no será necesario
expresar agravio. Básicamente, un requisito para interponer recurso de apelación es necesario expresar el
agravio que produce la sentencia de primera instancia. Sin embargo, para los incidentes no es necesario
expresar agravio, por lo mismo, respecto de los recursos de apelación de resoluciones de actos judiciales no
contenciosos, no sería necesario expresar agravios al interponer el recurso.
Existe otro tipo de recurso expresamente contemplado en el Código art. 821, que es la revocación o
modificación. Es verdaderamente un recurso sólo aplicable a los asuntos judiciales no contenciosos. Lo que
busca es que el propio interesado se presente ante el tribunal, solicitando que modifique su
pronunciamiento en el asunto judicial no contencioso. Este recurso tiene ciertas particularidades:
1) Solamente puede ser interpuesto por el interesado, persona que realiza la solicitud. Se ha
entendido que no puede ser interpuesto por terceras personas. Si terceras personas quisieran
impugnar la resolución deberían derechamente oponerse o iniciar un juicio diverso en la vía
ordinaria iniciando un juicio declarativo posterior. Esto, porque se dice que en los asuntos judiciales
no contenciosos hay una relación procesal muy simple entre el solicitante y el tribunal.
Hay quienes sostienen que sí sería posible interponer un recurso por la palabra “interesado”,
diciendo que se refiere a una persona que se vea afectado por un juicio, por lo tanto, sí sería
posible que un tercero que se vea afectado en su derecho interponga recurso.
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La mayoría de la doctrina recurre a la historia de la ley y el proyecto original para decir que se
refiere a "aquel que estuviera en posición de oponerse". Por lo mismo, no puede entenderse que el
interesado sea un tercero sino sólo el solicitante, ya que los terceros tienen otras vías para
impugnar una resolución.
2) Es un recurso que se interpone ante y para el mismo tribunal que dictó la resolución. “Ante”
significa ante quien se presenta el recurso, y “para” se refiere a quien va a conocer el recurso. Por lo
tanto, es un recurso que se parece mucho al recurso de reposición, ya que es el mismo tribunal que
resolverá, también la aclaración, rectificación o enmienda.
3) Este recurso sólo procede en contra de resoluciones negativas y de las afirmativas pendientes de
ejecución. Art. 821. Por pendiente de ejecución se entiende cuando no se ha obtenido la finalidad
para la cual se interpuso esta solicitud. Estaría pendiente la ejecución de la resolución, por ejemplo,
si el tribunal accede al cambio de nombre y no se han hecho las diligencias para cambiarse el
nombre.
4) Para que prospere es necesario que hayan variado las circunstancias que motivaron su dictación, es
decir, es un recursos que debe estar fundado necesariamente en que se modificaron las
circunstancias. Si no se han modificado, entonces el recurso debe ser rechazado.
5) No está sujeto a ninguna formalidad ni término, como si lo estarían los recursos en los asuntos
judiciales contenciosos.
Oposición:
Por lo general son relaciones bastante simples entre el interesado y el tribunal. Sin embargo, es factible
pensar que la resolución pudiera llegar a producir efectos respecto de terceros, quienes tienen la posibilidad
de solicitar o impugnar esta resolución en un juicio posterior o ejercer un derecho de oposición.
Se reconoce en el artículo 823 del Código de Procedimiento Civil.
Art. 823. (995). Si a la solicitud presentada se hace oposición por legítimo contradictor, se hará contencioso
el negocio y se sujetará a los trámites del juicio que corresponda.
Si la oposición se hace por quien no tiene derecho, el tribunal, desestimándola de plano, dictará resolución
sobre el negocio principal.
Un legítimo contradictor puede oponerse a esta solicitud de un asunto judicial no contencioso,
transformando con esto el asunto en contencioso, y debiendo sujetarse este asunto contencioso a las reglas
del juicio que correspondan.
Este derecho sólo lo puede ejercer un legítimo contradictor La ley no lo define, entonces lo autores
recurren a la definición de legítimo de acuerdo a diccionario. Término “legítimo” se entiende conforme a las
leyes, por lo tanto sería legítimo contradictor aquella persona que tenga un derecho o que legalmente se le
admita un interés jurídico legalmente tutelado, la cual se puede ver perjudicada por este asunto judicial no
contencioso.
La CS ha dicho que se entiende por legitimo contradictor el que tiene un interés actual, un derecho
comprometido que sería lesionado al acogerse la solicitud a la que se opone, dejando fuera el tema de las
expectativas.
Ejemplos de legítimos contradictores:
Si la mujer pidiera autorización judicial para litigar contra el marido el legítimo contradictor es el
marido.
Heredero intestado que pida la posesión efectiva un heredero testamentario podría oponerse a
dicha solicitud.
Oportunidad para formular la oposición
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ii. Una segunda postura sostiene que la aceptación de la oposición determina que la oposición es la
demanda y, por lo tanto, lo que debe hacerse es conferir traslado para que el solicitante conteste
esta demanda.
iii. Una tercera postura sostiene que lo que debiera hacer el tribunal es simplemente tener por
interpuesta la oposición, dejar constancia de que el asunto se transforma en contencioso, y que las
partes deduzcan las acciones que estimen correspondiente, para ver quién demanda a quién.
iv. En la práctica lo que hacen los tribunales es que consideran que el solicitante es el demandante. Lo
que dicen muchos autores es que siempre terminará adoptando la calidad de demandante la parte
que tenga mayor interés en el procedimiento, siempre hay alguna parte que le da mayor impulso al
proceso.
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