11-11-2022

Han surgido algunas amenazas a las bancas como las starups, que buscan cubrir las
necesidades donde la banca no ha estado atendiendo o no lo ha hecho de manera eficiente.
También, surgieron las fintech (financial technology), que proporcionan ayudas financieras,
pequeños préstamos (se desembolsa en 24 o 48 horas), han desarrollado plataformas que le
permiten a las personas naturales y jurídicas acceder a servicios básicos. Por otro lado, se
tiene a los gigantes tecnológicos como Google y Facebook que han brindado medios de pago
de servicios.

Esto ha llevado a la banca a transformarse para tratar de competir con estas amenazas, por
lo que han desarrollado tecnología de blockchain (tecnología en base de bloques de
transacciones), machine learning (herramientas digitales que proporcionan manejo de
riesgos, análisis de situaciones financieras, permiten conocer los perfiles de comportamiento
de sus clientes), charbots (atención mediante robots) y la moneda digital (no tiene un
respaldo físico, sino que el valor se lo da la oferta y la demanda, es un valor artificial).

¿Qué operaciones puede realizar y en qué limites las entidades financieras?

En el Perú, pasamos de un régimen que establecía 3 modos (sistema modular). Entonces, las
empresas, de acuerdo a su capacidad financiera, podían aplicar a:

- Módulo 1 Pocas operaciones (encontramos a cajas, financieras, etc.)

- Módulo 2 Un poco más de operaciones (encontramos a cajas, financieras, etc.)
- Módulo 3 Todas las operaciones (donde aplicaban los bancos y podían realizar todo
tipo de operaciones).

En el año 2008 ocurre un cambio con la suscripción del TLC con EE.UU., donde lo que se
busca es ampliar las operaciones que podían realizar, principalmente, las entidades
microfinancieras; también se buscó flexibilizar el sistema (que no sea tan rígido en
determinadas operaciones). Pero, siempre se dejó a salvo un tema: las operaciones con
riesgo de mercado (aquellas que están afectas a una variación abrupta de precios de
mercado, como las bolsas).

A partir del D.L. 1028, se estableció un régimen más abierto al que pueden acceder las
empresas del sistema financiero y pueden realizar las operaciones que se encuentran
recogidas en el artículo 221 de la Ley ---- . Pero, en el caso de las operaciones de riesgo de
mercado, que no es un riesgo típico de las empresas que hacen las empresas intermediarias,
sino un tipo de riesgo de empresas especulativas, se necesita una autorización especial y un
monitoreo por parte de la Superintendencia.

¿Qué significa para la ley una empresa especializada? Son aquellas empresas que pueden
realizar solo una de las operaciones permitidas al sistema financiero. Por ejemplo, los
almacenes generales de depósito, las empresas fiduciarias, las empresas de arrendamiento
financiero. La Ley General del Sistema Financiero previó un rubro de empresas especializada,
encargadas de desarrollar su experticia solo en ese tipo de rubros, haciendo énfasis del tema
hipotecario porque en el Perú se tiene un déficit ancestral de vivienda. Entonces, respecto al
rubro de vivienda, se tiene las empresas administradoras hipotecarias (el objeto social era
adquirir créditos inmobiliarios para emitir bonos o valores que permitan financiar) y las
empresas c---- inmobiliarias (------------); la idea era promover el mercado inmobiliario,
pero ninguna de ellas prosperó porque estos temas no se solucionan mediante leyes.

También, se tiene empresas de arrendamiento financiero, las cuales se dedican únicamente,

bajo supervisión de la SBS, al arrendamiento financiero, es como una especie de termómetro
de cómo va la economía del país, porque significa que se está invirtiendo en bienes de
capital, lo cual genera mayores ingresos a las empresas.

Además, se tiene a las empresas de factoring; y el factoring es un tipo de inversión a través

del cual las empresas pueden analizar flujos futuros.
Tenemos, también, empresas afianzadoras y de garantía. En el Perú se tiene dos empresas
afianzadoras (Fogati y una empresa de agua). Estas empresas tienen por objeto social
brindar respaldo financiero a otras empresas bajo la forma de una garantía como, por
ejemplo, las cartas fianzas, para que estas puedan desarrollar sus operaciones.

Las empresas de servicios fiduciarios

LAS OPERACIONES BANCARIAS:

Las operaciones bancarias como elemento para realizar contratos bancarios

Las operaciones bancarias son una operación de crédito realizada por una empresa bancaria
en masa y con carácter profesional.

En la intermediación bancaria hay dos extremos: el ahorro y el crédito, siendo el mediador el

banco. Pero, en realidad el ahorrista también realiza una operación de crédito pero al inverso
(cumplimiento de la otra parte, entregando sus recursos al banco, en la confianza de que el
banco le va a devolver sus depósitos). Bajo ese concepto, hay operación de créditos en
ambos extremos.

Además, es una operación masiva o que tiende a ser masiva, dado que cada vez más las
personas están realizando operaciones bancarias, con lo cual se está transparentando la
economía y formalizándola.

El carácter profesional está referido a que quienes realizan el centro de la operación están
unos entes, quienes fomentan estas operaciones, las promueven, dan facilidades porque
tienen un expertiz, tienen la licencia, y sobre todo están capacitados.

El desarrollo de estas operaciones bancarias se explica por tres teorías:

a) Teoría del goce Hay personas que transfieren a otras un bien (dinero) para que
estas las disfruten o gocen en su beneficio, a cambio de un retribución, llamada tasa
de interés.

b) Teoría del lucro El desarrollo de las operaciones bancarias no se explica por la

dinámica de entregar bienes, sino porque lo que se busca es cambiar cosas
presentes por cosas futuras. Es decir, el ahorrista entrega su dinero o capital a
cambio de un interés futuro; al igual que el banco con el prestatario.

c) Teoría del plazo Sostiene que no es un tema disfrute del bien o de lucro, sino que
tiene que ver con el tiempo o el plazo. El interés que se paga en uno y otro caso
compensan el tiempo, entonces, cuando un ahorrista se desprende de su dinero a
través de los depósitos por un tiempo; al igual que el banco poniendo en riesgo su
capital, por lo que todo está en función al plazo.

La clasificación clásica de las operaciones bancarias tiene que ver con un concepto contable,
esto es, con el balance de activos y pasivos:

a. Operaciones activas Colocaciones del banco, como las cuentas por cobrar.

b. Operaciones pasivas Las obligaciones del banco, como las cuentas por pagar
(dinero por devolver a las ahorristas).

Pero, posteriormente, los bancos se dieron cuenta que se pueden realizar otras operaciones:

c. Operaciones contingentes Es una operación que no necesariamente va a ser una

deuda por cobrar, pero representa un contingencia, de que probablemente se puede
convertir en un desembolso, como es el caso de las cartas fianzas (ya que no
 implican en un desembolso inicial y no necesariamente se dará el desembolso, pero
si el cliente incumple, el banco se verá obligado a pagar una cantidad de dinero).

d. Operación neutra o complementaria Son servicios bancarios, tales como pagos de

servicio, universidades, transferencias de dinero, compra de cajas de seguridad,
intervención en fideicomiso.

CONTRATOS BANCARIOS:

Los contratos bancarios, por la flexibilidad de muchos de ellos, permiten adaptarse a lo que
pide el cliente. Es un modelo por el cual se le da forma a lo que quieren las partes.

Un contrato bancario es un acuerdo de voluntades de dos o más partes, donde una de las
partes es un banco (en el sentido amplio del término, esto es, todos los que forman parte de
las entidades financieras) y, en virtud a este acuerdo, surgen obligaciones y derechos, cuyo
objeto es la realización de una operación bancaria.

Características:

a. La relación del contrato con la estructura técnica de la operación bancaria.

Es decir, cuando se desarrolla un contrato bancario, hay una vinculación íntima entre
la realidad técnica de la operación y la operación misma. Por ejemplo, si hay algo
técnicamente contable en una operación bancaria en una cuenta corriente, se revela
mediante el contrato.

b. El carácter personalísimo. Si bien las operaciones bancarias están dirigidas a una

gran masa de personas, no pierde su carácter personalísimo porque es un negocio
basado en la confianza. Entonces, la relación entre el banco y su cliente es una
relación personalísima, porque la evaluación y calificación del cliente es personal.

c. El carácter profesional. Está desarrollado por un ente profesional que es el banco,

quien está especializado y conoce, tiene la expertiz, por lo que el cliente deposita su
confianza en este.

d. Es una operación que se procura que sea masiva. La única forma que permitió la
vinculación masiva fueron los contratos por adhesión, donde no hay negociación,
sino que el cliente solo está en la posición de aceptar o rechazar íntegramente el
contenido del contrato.

e. La internacionalización. Hoy en día poco se diferencia un contrato de crédito

bancario en los distintos países porque los bancos se han globalizado y ofrecen
prácticamente los mismos productos, por lo que hay una tendencia a responder a
factores internacionales de contratación. El Convenio de Basilea ha establecido
algunas recomendaciones, que, de alguna manera, se han estandarizado a nivel
internacional.

¿Cuáles son las obligaciones profesionales que tienen los bancos con el cliente?

1. La lealtad. Se espera que el banco actúe bajo las reglas de la buena fe contractual,
que sea leal, es decir, que no haya “algo bajo la mesa”. Esto se relaciona también
con el manejo de información.

2. La transparencia de la información. Implica que el banco brinde toda la

información necesaria para que el consumidor pueda tomar una decisión correcta e
informada (también se regula en el Código del Consumidor). Que la información no
solo se suficiente, sino también clara y comprensible.

3. La eficacia y la prudencia. La comunidad espera que su banquero actúe con

eficacia y prudencia, es decir, la percepción de los ahorristas de que su dinero está
en buenas manos, lo que se traduce en que el banquero realice operaciones eficaces
 para su rentabilidad, pero que a la vez sean prudentes, para no arriesgar el capital
confiado por los ahorristas más allá de lo necesario.

4. La responsabilidad. Algunos autores opinan que la responsabilidad del banquero

debería ser objetiva, en tanto que si hay una pérdida, esta sea atribuible al banquero
sin una investigación. Los banqueros deben asumir la responsabilidad de sus
decisiones, que importan riesgos.

5. La confidencialidad. Es una obligación vinculada al secreto bancario, es decir, con

la reserva del banquero respecto de las operaciones pasivas. El banquero guarda,
también, reserva de la otra información de crédito, que es información sensible de
sus clientes, como estados financieros, declaración de bienes, declaraciones
patrimoniales, entre otras. Es una obligación profesional de los banqueros.

Otro tema relacionado con los contratos bancarios es la contratación electrónica, esto es,
mediante aplicaciones, pasando de una atención física y presencial a una atención
electrónica. Algunas formas de contratación electrónica son:

a) El dinero plástico. Esto es, las tarjetas de crédito o débito. A través de la

información de la banda magnética se pueden realizar operaciones. Fue una de las
primeras formas de contratación electrónica y subsiste a la fecha.

b) Los ATM (cajeros automáticos). Dispositivos remotos que permiten realizar

operaciones como depósitos, transferencias, pago de servicios, etc.

c) Los POS (point of system/service). Son utilizados por personas naturales o

jurídicas para emprendimientos.

d) La banca a distancia. Son servicios extendidos a través de internet o dispositivos

electrónicos para realizar operaciones a cualquier hora del día todos los días del año.

e) El SWIFT (Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication).

Ofrece operaciones entre los bancos, creado en 1993 y que subsiste hasta la fecha.

Sin embargo, existen deficiencias en los sistemas. Entonces, los bancos y las personas en
general están enfrentando a algunos riesgos, entre ellos se tiene:

- La clonación Consiste en que el delincuente copia o clona la información de la

banda magnética de nuestras tarjetas y crea una nueva tarjeta.

- El phishing Es una suplantación de identidad, con lo cual se adquiere la

información. El atacante envía una comunicación dirigida con el fin de persuadir a la
víctima para que haga clic en un enlace.
- El virus troyano Ingresan a nuestros servidores mediante la modalidad de Troya,
esto es, mediante cosas atractivas para las personas (ej. Noticias, archivos
musicales, películas, sorteos), por lo que ingresa al enlace y a, través de ello, se
aloja un virus en la computadora, por lo que obtiene la información que se aloja en la
computadora, siendo que si se tiene acceso a las cuentas del banco en ellas, la
conocerá la otra parte.

- El cambiazo Ha mutado porque antes se daba cuando lo distraían en el cajero

automático para cambiar una tarjeta por otra; pero ahora también se utiliza la
modalidad de cambio de tarjeta por parte de la entidad de manera aparente,
entregando a cambio una tarjeta falsa.

- El vishing Personas se hacen pasar por personal del banco, llamando a los clientes,
les pide información de sus cuentas. La diferencia principal entre el phishing y el
vishing es el medio que se emplea para identificar a las potenciales víctimas. Si bien
el phishing es un ataque basado principalmente en correo electrónico, el vishing
emplea la voz, típicamente mediante llamadas al móvil de un usuario.
Lo común de estas modalidades es el acceso indebido a la información bancaria, por lo que la
banca y el mercado en general ha desarrollado las siguientes respuestas para enfrentar estos
riesgos:

- La encriptación Transformar contenidos en mensajes que solo al ser descodificados

se puede acceder a la información.

- La certificación Las entidades bancarias solicitan un código para confirmar la

operación como el caso del código de seguridad que se encuentra en la parte
posterior de la tarjeta.

- Los instrumentos tecnológicos Los bancos tienen identificados los perfiles de sus
clientes, por lo que cuando se realizan operaciones inusuales, el banco realiza una
llamada a su cliente para confirmar la operación o mediante mensajes de texto.

- Actualizar la legislación Implica tipificar los nuevos delitos, dado que muchos de los
actos no están tipificados. Pero, también se debe actualizar a los operadores de
justicia en la materia, porque ellos van a discernir al respecto.

Pero, ninguna de estas medidas funciones sin la herramienta más importante: la

información. En la medida que las personas estén informadas de lo básico de las operaciones
bancarias, podrán evitar caer en alguna de las modalidades de riesgo, por lo que si el cliente
está debidamente informado para proteger su información, se reducen los riesgos. Por ello,
los bancos están obligados a informar a los clientes.

Las bancas pueden realizar cualquiera de las 44 operaciones reguladas en la ley, excepto las
relacionadas con commodities y productos derivados, las cuales son operaciones de riesgo de
mercado, por lo que requieren una autorización especial.

Por otro lado, la Ley en el art. 237, establece algunas prohibiciones.

Hay algunos aspectos relacionados con la contratación en el sistema financiero que afectan o
tienen injerencia en la contratación del sistema financiero:

a. Costos de transacción A su vez, están relacionados con:

 Costos de organización: Esto es, contratar personal especializado, inversión en

tecnología y compra de equipos para brindar los servicios.

 Costos de las transacciones mixtas: Las propias transacciones tienen sus costos
como el costo de evaluar los riesgos.

 Costos de contratación de personal y supervisión del mismo: Hay un sistema

para controlar los riesgos que puede manejar el personal.

 Costos de garantías: La constitución y administración de garantías generan un

costo. Los bancos suelen tener un departamento de administración de garantías,
encargados de mantener los valores, inspeccionarlos, etc.

 Costos de recuperación o cobranza de activos: Hay una demora en los procesos

judiciales de recuperación, por lo que ello genera un costo en los costos de
transacción de los bancos.


b. S
RÉGIMEN DE PROTECCIÓN DE LOS BIENES BANCARIOS Y FINANCIEROS:

La Ley 29551, Código de Protección y Defensa del Consumidor tuvo los siguientes aciertos:
i) consolidó en una sola norma toda la legislación dispersa en materia de protección del
consumidor; ii) declaró como un principio rector la protección de los derechos de los
consumidores; y iii) se habla de un consumidor como destinatario final de productos y
servicios, descartando el concepto de consumidor razonable, que es un criterio subjetivo,
pero importante.

Antecedentes:

- Normas del año 2005, donde se estaba en plena liberalización de la economía, por lo
que se estableció una Ley complementaria a la Ley de Protección al Consumidor en
Materia de Servicios Financieros, Ley N° 28587. Se trataba de disposiciones
específicas y adicionales a la Ley de Protección al Consumidor, destinadas a dar una
mayor protección a los consumidores.

- Resolución de Superintendencia N° ----, Reglamento de transparencia de información

con usuarios y sus normas

La transparencia de la información.-

Respecto a la transparencia de la información, antes del código las empresas estaban

obligadas a brindar a los usuarios toda información que estos demanden de manera -----;
después del código ----

Pero, con el tema de las famosas “letras pequeñas”, en el año 2005 se reguló un tamaño de
las letras (“los textos no deben ser inferiores a los 3 milímetros. La redacción y términos
deben ser comprensibles para los consumidores”); ello se mantiene con el código.

El costo real.-

Hoy en día, desde antes del Código, incluso, los bancos tienen que publicar la tasa de costo
efectivo anual (TCEA), referida a los créditos.

Se le debe presentar al cliente un resumen del monto del crédito, intereses, comisiones y
gastos. Además, la fórmula realizada para el cálculo de intereses en las operaciones
financieras debe ser supervisada por la SBS y esta tiene que aprobarlo.

Con el código no cambió mucho la idea, pero se agregó la TREA (la tasa de rendimiento
efectiva anual), que se corresponde con los pasivos, esto es, los costos que restan a la tasa
de interés.

Las cláusulas abusivas.-

Antes del Código, se establecía que las cláusulas abusivas son todas aquellas estipulaciones
no negociadas que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen en perjuicio de los
usuarios un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes. Se
considera que una cláusula no se ha negociado cuando haya sido redactada previamente y el
usuario no haya podido influir en su contenido.

Después del Código, se estableció que en los contratos por adhesión y en las cláusulas
generales de contratación no aprobadas administrativamente, se consideran abusivas y, por
tanto, inexigibles todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra
de las exigencias de la buena fe, coloquen al consumidor, en su perjuicio en una situación de
desventaja o desigualad o anulen sus derechos.

El lenguaje en los contratos.-

Antes del Código, se establecía que las condiciones contractuales debían estar redactadas en
un lenguaje sencillo y claro que permita una adecuada comprensión por parte de estos de
sus obligaciones y derechos.
De igual forma, a partir del Código, se estableció que en los contratos de consumo por
adhesión o con cláusulas generales de contratación se debían cumplir ciertos requisitos,
entre ellos, una redacción concreta, clara y sencilla, con posibilidad de comprensión directa,
sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten.

Pero, entonces, ¿dónde está el verdadero cambio con el Código?

- Sistematizó el tema de protección al consumidor.

- Estableció el derecho de los consumidores como un principio rector de la política

económica.

- Estableció conceptos y principios en materia de protección al consumidor.

- Estableció eficaces mecanismos de solución de controversias, de modo que se lograr

descargar a los órganos judiciales.

- Estableció programas de educación escolar y capacitación para consumidores.

- Determinó un avance en la modificación del currículo escolar, ya que la educación

permite generar una cultura de crédito y ahorro en el país.

BENEFICIOS DE LA CULTURA DE CRÉDITO:

Es un círculo virtuoso porque…

Democratiza
el crédito

Descarga del
ámbito
Dinamiza la
jurisdiccional
economía
(descarga
procesal)

Reduce las Mejora el

tasas de nivel de
interés riesgo

Además, si las personas generan una cultura de ahorro, se va a poder generar una descarga
al Estado, siendo autoproveedores.

Hay un esfuerzo por parte del Estado por generar esta cultura de ahorro y crédito, mediante
la Superintendencia, campañas financieras, inclusión financiera.

Marco normativo del contrato de depósito

CLASIFICACIÓN DE LOS DEPÓSITOS:

a. Depósito regulares

b. Depósitos irregulares

Los depósitos en el sistema financiero se rigen por -----

DEPÓSITO BANCARIO:

Es un depósito irregular de dinero que tiene por objeto conservar parte de los ingresos de las
personas en previsión de necesidad futuras o para la formación o administración de un
capital.

Hoy en día, los bancos tienen diferentes fuentes de recursos, donde los ahorros son una
fuente importante, pero no la única, como créditos con otros bancos, entre otros.

NATURALEZA JURÍDICA Y OBJETO:

Es la principal fuente de recursos del sistema financiero.

No corresponde a la acepción clásica jurídica del contrato de depósito, ya que es un depósito

irregular.

El objeto del depósito bancario tiene las siguientes modalidades:

- El ahorro. Erróneamente se le dice ahorro cuando en realidad no se paga intereses

por el ahorro, como es el caso de una cuenta corriente, que es un contrato para
administrar un recurso, al igual que una cuenta sueldo.
- Administración.
- Custodia

MODALIDADES:

Cuentas de “ahorro”.-

Es una de las formas de captar el ahorro, siendo que existen diferentes formas que
responden a distintas necesidades, separando el concepto del nombre al que se le da al
contrato, ya que actualmente la mayoría cumple funciones meramente de administración.

Pueden ser constituidas por personas naturales o jurídicas, inclusive analfabetas e incapaces.

Los depósitos de menores de edad se rigen por el Código del Niño y el Adolescente.

Las cuentas son intransferibles.

Se pasó del sistema de la libreta al voucher.

Se pueden clasificar por:

a. Por su manejo Se pueden activar por una tarjeta de crédito o título valores (ej.
Cheque).

b. Por su función Se puede hablar de una cuenta que forme el capital, administre o
maneje las cuentas de servicios laborales (CTS).

c. Por su disponibilidad No es lo mismo que la forma de disponerlo. Se trata de

depósitos a la vista, donde el cliente tiene dirección inmediata hacia los recursos; o
puede ser a plazo o extraordinaria.

Algunos aspectos relevantes de estas cuentas es que hoy en día están dirigidas a cada vez
más clientes, es decir, hay una multiplicidad de clientes y, por tanto, una diversidad de
productos que se le puede ofrecer a cada uno de ellos. Otro aspecto relevante, es que hay
una permanencia del depósito, en tanto que el banco tiene la obligación de honrar los
depósitos a la vista y de otorgar el dinero en créditos. También, la retribución monetaria y no
monetaria, como es el caso de la cantidad de beneficios que los bancos otorgan a sus
clientes, tales como sorteos, puntos, descuentos, merchandising que son considerados como
programas de fidelización, lo cual es una manera de captar recursos.

Dentro de las obligaciones del banco, se tiene:

- Custodia del dinero.

- Devolución de la suma de dinero, aunque haya una depreciación de dinero, se
deberá devolver la misma suma de dinero.
- Secreto bancario.