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UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA ESCUELA DE ESTUDIOS DE POSTGRADO MAESTRA EN DERECHO MERCANTIL Y COMPETITIVIDAD CURSO: DERECHO BANCARIO Y MERCADOS

FINANCIEROS CATEDRTICO: MSc. OSCAR ESTUARDO PAIZ LEMUS

TEMA 5: SISTEMA BANCARIO NACIONAL Y GRUPOS FINANCIEROS

EXPOSITORES: Luz Elvira Hernndez Andrade Juan Francisco Donis Ramrez.

SECCIN: B Guatemala, 13 de marzo de 2013.

INTRODUCCIN

La banca, o el sistema bancario, es el conjunto de entidades o instituciones que, dentro de una economa determinada, prestan el servicio de banco.

Los bancos son organizaciones que tienen como funcin tomar recursos (dinero) de personas, empresas u otro tipo de organizaciones y, con estos recursos, dar crditos a aquellos que los soliciten; es decir, realizan dos actividades fundamentales: la captacin y la colocacin.

El sistema bancario guatemalteco ha venido afrontando cambios rpidos y continuos principalmente en lo relativo a los productos financieros que ofrece, la administracin de los riesgos, tecnologa y mejora en la administracin de su liquidez y el fortalecimiento de su solvencia. De esa cuenta, la modernizacin de la banca es fundamental para competir con xito en los mercados crediticios internos, as como para afrontar los retos de la globalizacin.

Tomando en cuenta que el sistema bancario se dedica a la intermediacin financiera y a prestar servicios financieros, su aporte al crecimiento de la produccin es muy importante, aunque dicho aporte depende de la cantidad y la calidad de los servicios suministrados, por lo tanto, el sector bancario es un valioso complemento de los otros sectores productivos de la economa.

El buen desempeo de un sistema bancario estimula el crecimiento econmico, ya que su impacto positivo se transmite principalmente para movilizar ahorros, diversificar y administrar adecuadamente los riesgos, reducir los mrgenes de intermediacin financiera, ampliar la oferta de servicios financieros y permitir al mercado valorar a las entidades bancarias de acuerdo con su desempeo, toda vez que las instituciones bancarias no caigan en riesgo moral: es decir, la posibilidad de que el agente bancario busque objetivos personales en

detrimento de los intereses de los usuarios del servicio debido al desconocimiento que ste tenga sobre la situacin del banco mismo y el sistema bancario.

En Guatemala, la importancia del sistema bancario est reconocida en la Constitucin Poltica de la Repblica, en la cual se establece que la Junta Monetaria, adems de tener la funcin de determinar la poltica monetaria, cambiaria y crediticia del pas, debe velar por la liquidez y solvencia de dicho sistema, asegurando la estabilidad y el fortalecimiento del ahorro nacional.

INTERMEDIACIN FINANCIERA

Entendemos por intermediacin financiera la captacin de dinero que hace una persona individual o jurdica para luego ponerlo en circulacin en forma de prstamos, mutuos, etc. con el propsito de obtener un beneficio por medio del cobro de intereses, ya sea en favor de la persona propietaria del dinero, en beneficio del intermediario o de ambos.

La Ley de Bancos y Grupos Financieros en el artculo 3 regula que la intermediacin financiera consiste en la realizacin habitual, en forma pblica o privada, de actividades que consistan en la captacin de dinero, o cualquier instrumento representativo del mismo, del pblico, tales como la recepcin de depsitos, colocacin de bonos, ttulos u otras obligaciones, destinndolo al financiamiento de cualquier naturaleza, sin importar la forma jurdica que adopten dichas captaciones y financiamientos.

Tambin puede entenderse como la actividad que realiza un intermediario que ofrece sus productos, obtenidos a travs de recursos propios o ajenos, al pblico en general quien lo puede obtener pagando el precio total, o bien diferir el pago en el tiempo. De cualquier forma la intermediacin financiera es una actividad comercial. Una actividad mercantil que beneficia a los comerciantes, as como al pblico en general. Incluso se debe entender como actividad comercial, las actividades burstiles, las bancarias o las de compra y venta de bienes y servicios realizada por medio de los almacenes comerciales. Realizar la intermediacin financiera, no es ms que dedicarse a realizar actividades comerciales; es proporcionar a los clientes diferentes opciones para obtener los productos que necesitan para mejorar su condicin de vida, por medio de el prstamo de dinero.

Cmo funciona la intermediacin financiera? La intermediacin financiera denota la labor que desempea la persona que recibe fondos ajenos y, por tanto, es deudor de los depositarios o transferentes de dichas cantidades que debern ser devueltas en un perodo determinado, y que luego presta las sumas recibidas a terceros respecto de los cuales es acreedor, generando as un circuito de circulacin monetaria en el cual la persona intermediaria, es en forma independiente deudora y acreedora, es a la vez. El principal papel de un banco consiste en guardar fondos ajenos en forma de depsitos, operaciones denominadas de pasivo o pasivas. Los bancos cobran una serie de comisiones por los distintos servicios que ofrecen a sus clientes, entre los cuales estn: las tarjetas de crdito, posibilidad de descubierto, banco telefnico, entre muchos otros. Sin embargo, puesto que el banco puede disponer del ahorro del depositante, remunera a este ltimo mediante el pago de un inters. Podemos distinguir varios tipos de depsitos: a) En primer lugar, pueden materializarse en las denominadas cuentas corrientes: el cliente cede al banco unas determinadas cantidades para que ste las guarde, pudiendo disponer de ellas en cualquier momento. Tiempo atrs, hasta adquirir carcter histrico, estos depsitos no estaban remunerados, pero la creciente competencia entre bancos ha hecho que esta tendencia haya cambiado de forma drstica en todos los pases occidentales. b) En segundo lugar, los bancos ofrecen cuentas de ahorro, que tambin son depsitos a la vista, es decir, que se puede disponer de ellos en cualquier momento. Los depsitos y reintegros se realizan y quedan registrados a travs de una cartilla de ahorro, que tiene carcter de documento financiero. La disponibilidad de este tipo de depsitos es menor que la de las cuentas corrientes puesto que obligan a recurrir a la entidad bancaria para disponer de los fondos, mientras que las cuentas corrientes permiten la disposicin de fondos mediante la utilizacin de cheques y tarjetas de crdito.

c) En tercer lugar hay que mencionar las denominadas cuentas a plazo, en las que no existe una libre disposicin de fondos, sino que stos se recuperan a la fecha de vencimiento aunque, en la prctica, se puede disponer de estos fondos antes de la fecha prefijada, pero con una penalizacin (la remuneracin del fondo es menor que en el caso de esperar a la fecha de vencimiento). d) En cuarto lugar, existen los denominados certificados de depsito, instrumentos financieros muy parecidos a los depsitos o cuentas a plazo fijo; la principal diferencia viene dada por cmo se documentan. Los certificados se realizan a travs de un documento escrito intercambiable, es decir, cuya propiedad se puede transferir y negociar en los mercados financieros. e) Por ltimo, dentro de los distintos tipos de depsitos, los depsitos de ahorro vinculado son cuentas remuneradas y relacionadas con operaciones bancarias de activo (es el caso de una cuenta de ahorro vivienda: Las cantidades depositadas deben utilizarse para un fin concreto, la adquisicin de vivienda en este caso). Los bancos, con estos fondos depositados, conceden prstamos y crditos a otros clientes, cobrando a cambio de estas operaciones (denominadas de activo o activas) otros tipos de inters. Estos prstamos pueden ser personales, hipotecarios o comerciales. La diferencia entre los intereses cobrados y los intereses pagados constituye la principal fuente de ingresos. Los banco, tambin ofrecen servicios de cambio de divisas, permitiendo que sus clientes compren unidades monetarias de otros pases. Es as como slo las sociedades especiales en este caso como lo son los bancos, estn autorizadas para realizar este tipo de intermediacin pues, esto no lo podra realizar una persona individual, porque la intermediacin financiera bancaria nicamente la pueden realizar los bancos debidamente autorizados conforme le Ley de Bancos y Grupos Financieros.

Antecedentes histricos de la intermediacin financiera y, del delito de intermediacin financiera.

El sistema de intercambio o trueque de mercancas impuls al hombre a solicitar crdito para sus actividades agrcolas a otras personas, quienes por lo general eran representantes de la iglesia.

El hecho descrito (el trueque) constituye un caso clsico de intermediacin financiera que ilustra claramente el proceso de captacin de recursos monetarios. Ms importante an es observar que hace 4000 aos quedaban definidas las principales funciones de una intermediaria financiera las cuales fueron: Custodia de fondos, transferencia de fondos y concesin de crdito.

La intermediacin financiera apareci y floreci en diferentes regiones a medida que las actividades agrcolas o comerciales se fueron arraigando y generalizando en diferentes partes del mundo.

A travs del tiempo surgi la banca moderna con instituciones que ejercen la intermediacin monetaria atendiendo a todo cliente que se acercara en su mayora, a ttulo individual. Otras industrias aparte de la netamente financiera, han dado origen a nuevos sistemas de concesin de crdito de transferencia de fondos y de uso de medios de pago.

Durante la poca Colonial, en los Estados Unidos surgi el crdito para compras al detalle como resultado de la escasez de circulante, pero no fue sino 200 aos despus que se introdujo el concepto de intermediacin financiera y crdito. Por su parte en Guatemala el Decreto Trescientos Quince (315) del Congreso de la Repblica, Ley de Bancos aprobado el cinco de diciembre de mil novecientos cuarenta y seis, fue el primer cuerpo legal destinado a la regulacin y supervisin del sistema bancario en Guatemala.

El cuerpo legal antes citado, en su nico considerando preceptuaba: Que es indispensable para el mejor logro de los objetivos fundamentales de la reforma monetaria y bancaria dictar nuevas normas a las actividades de las instituciones de crdito y poner a stas en capacidad de servir con mayor eficacia a los fines de fomento a la produccin y de asegurar los intereses del pblico acreedor .

Se puede apreciar del considerando referido, que el espritu de la Ley de Bancos era de carcter tcnico, regulaba especficamente la actividad de las instituciones bancarias del pas.

La Ley de Bancos, tuvo varias reformas, como cualquier otra ley, pero ninguna de stas alteraron el carcter eminentemente tcnico de la misma. El sistema bancario de Guatemala, estuvo regulado por una Ley de Bancos que interfera poco en su actividad cotidiana, que es el de captar y colocar recursos del pblico, al pblico.

El marco jurdico que regulaba la actividad bancaria en el pas se mantuvo casi esttico por casi 52 aos. No fue sino hasta 1998 y 1999, que el marco jurdico que regula la actividad bancaria en el pas empez a sufrir una transformacin drstica, con la creacin de la ley de bancos acorde a la realidad social, para resolver problemas de actualidad que la ley anterior no regulaba como ejemplo el delito de intermediacin financiera.

La ley de referida sufri reformas que limitaron la actividad bancaria. Las reformas introducidas obedecieron a una crisis financiera que surgi a finales de 1998 y sus efectos se prolongaron durante los primeros meses del siguiente ao.

La crisis provoc la insolvencia de muchas instituciones no reguladas ni supervisadas directamente por los diferentes regentes del sistema financiero guatemalteco. La situacin provoc que muchos guatemaltecos perdieran no slo

sus ahorros o gran parte de sus ingresos y sociedades perdieron parte de su capital.

La prdida irreparable del dinero provoc que los guatemaltecos afectados, en lugar de asumir la prdida como cualquier otra prdida comercial, empezaron a exigir del Gobierno un reembolso de su dinero, la persecucin penal de los responsables y la inclusin de normas drsticas que segn ellos evitara que tales circunstancias se repitieran en el futuro. Guatemala presentaba en ese entonces, un mercado burstil pujante. Debido a que la ley de bancos no regulaba a la intermediacin financiera como delito muchos guatemaltecos sufrieron prdidas en su patrimonio, y el estado no poda hacer nada para resarcir el dao que se haba causado pues se encuadraba como un caso de estafa y los responsables de estos daos se ausentaron del pas debido a que la ley otorga a estos responsables medidas sustitutivas contenidas en el cdigo procesal penal pues era un caso de estafa.

Las personas estaban comprometidas con ese mercado, lo proclamaban y lo recomendaban a todos cuantos conocan. El mercado burstil presentaba todos los elementos necesarios para ser un mercado slido en el futuro. Diferentes personas y sociedades acudan a l para obtener recursos del pblico sin la necesidad que interviniera una institucin bancaria, que en la mayora de los casos encareca la obtencin de recursos.

Al inversionista le eran atractivas las altas tasas de inters que ofrecan los diferentes participantes del mercado burstil.

La motivacin se extendi a todos los rincones del mercado de capitales. De esta expansin, surgieron diferentes Financieras, que no eran parte de ninguna de las dos Bolsas de Valores que operaban en el pas, pero ofrecan diferentes productos al pblico a travs de las mismas.

Fueron estas Financieras las que ofrecan tasas de inters, algo fantasiosas a nuestro parecer, las que hicieron que los inversionistas depositaran en ellas grandes cantidades de dinero, que al principio les rindi los intereses prometidos, pero que al momento en que las financieras no pudieron hacerle frente a las obligaciones, retiraran en masa, el dinero invertido, lo que provoc primero iliquidez de las financieras, la que vino seguida por una insolvencia generalizada.

Esa circunstancia provoc que los inversionistas, que tenan depositado su dinero en instituciones que operaban al margen de cualquier regulacin, exigieran del Gobierno una reestructuracin legislativa, con el objeto de impedir que semejante atrocidad volviera a ocurrir en Guatemala.

El reclamo popular fue escuchado por el Gobierno central y por el Organismo Legislativo, quienes reaccionaron en forma impulsiva, introduciendo reformas drsticas a la Ley de Bancos, decretando la Ley del Mercado de Valores y Mercancas, cre el Registro del Mercado de Valores y Mercancas.

Dicha postura adoptada por el Gobierno, es opuesta a la naturaleza misma de la actividad financiera, ya que como se analizara es una actividad comercial. El Estado no debe intervenir, nicamente debe ser un observador y brindar una seguridad jurdica a la poblacin.

Las reformas introducidas a la Ley de Bancos estaban contenidas en el Decreto legislativo veintisis guin noventa y nueve (26-99) del Congreso de la Repblica. El decreto mencionado incluy entre otros, el delito de intermediacin financiera, el que, qued plasmado en el Artculo ciento tres (103) de la Ley de Bancos. La figura delictiva impeda un libre desarrollo del mercado financiero.

El delito de intermediacin financiera estableca en su artculo 103: Comete delito de intermediacin financiera toda persona individual o jurdica, nacional o

extranjera, que sin estar autorizada expresamente de conformidad con la presente ley o leyes especiales para realizar operaciones de tal naturaleza, efecta habitualmente de forma pblica o privada, directa o indirectamente, por s misma o en combinacin con otras personas individuales o jurdicas, actividades que consistan en la captacin de dinero del pblico, ya sea mediante recepcin de depsitos, anticipos, mutuos, colocacin de bonos, ttulos u otras obligaciones, canalizndolo a negocios de crdito o financiamiento de cualquier naturaleza, independientemente de la forma jurdica de formalizacin, instrumentacin o registro contable de las operaciones.

Al analizar la inclusin de un delito dentro de una ley eminentemente tcnica que es cometido por todas aquellas personas que no realizan la actividad regulada dentro de la ley, a la luz de la tcnica jurdica legislativa, se aprecia que existe una contradiccin. Cabe recordar, que como se dijo con anterioridad, las leyes eminentemente tcnicas se aplican a todas aquellas personas que realizan determinada actividad, pero en el presente caso los legisladores, incluyeron dentro de la ley que regulaba la actividad bancaria en el pas, un delito que a los nicos que no se le aplicaba eran a los que realizaban la actividad bancaria. Es decir, las personas que podan cometer el delito no les aplicaba la Ley de Bancos ya que el delito era claro, todas aquellas personas que no estuvieren autorizadas por dicha ley.

La exposicin de motivos del Decreto veintisis guin noventa y nueve, (2699), que es el Decreto que cre la figura delictiva, regula: Debido a que el sistema bancario del pas sufri un revs debido a la falta de regulacin y vigilancia que se ejerce sobre las instituciones que participan activa y pasivamente en el sistema bancario, se deduce que la figura delictiva fue creada para evitar un prximo colapso del sistema financiero del pas, y considerando la importancia que envuelve la solidez que pueda presentar dicho sistema, resulta imperativa la creacin del delito.

En mil novecientos noventa y nueve, la comisin del delito se centraba en la captacin de dinero del pblico a travs de las diferentes formas de poder formalizar la existencia de deudas con el fin de proporcionar financiamiento de cualquier naturaleza al pblico. En mil novecientos noventa y nueve se consideraban delincuentes a los comerciantes que ofrecan sus bienes y servicios a los consumidores por medio de un financiamiento; su actividad comercial estaba limitada, lo que se puede ver como una violacin a su derecho constitucional de ejercer el libre comercio. Profundizar en analizar las deficiencias tcnicas y cuestionables disposiciones que presentaba aquella figura delictiva no es necesario.

La legislacin bancaria que impera en el pas en los ltimos meses ha sufrido cambios. El Decreto 315 Ley de Bancos, ya qued como un cuerpo legal en la historia, su vigencia fue derogada por el decreto cuatro guin dos mil dos (42002), Ley de Bancos y Grupos Financieros.

La Ley de Bancos (4-2002), que estuvo vigente por un perodo fugaz, aproximadamente tres meses, presentaba las mismas deficiencias tcnicas que su antecesora. Inclua dentro de su articulado la figura del delito de intermediacin financiera, en el artculo 85.

La Ley de Bancos y Grupos Financieros fue derogada por el Decreto diecinueve guin dos mil dos (19-2002), que es la Ley de Bancos y Grupos Financieros que actualmente regula la actividad bancaria.

Instituciones financieras y su funcin Cuando de hace referencia a las instituciones financieras, se habla de los bancos comerciales. Las asociaciones de ahorro y prstamo, las compaas de inversin, las compaas de seguros y los fondos de pensin. La contribucin ms importante que realizan las instituciones aludidas es el flujo continuo de fondos de forma relativamente econmica o barata, de los fondos que captan de los

ahorradores, para los usuarios finales o inversionistas. La forma usual de captar dinero, es por medio de algn ttulo de crdito, significando un papel bsico en la transformacin de activos financieros. Las funciones econmicas de las instituciones financieras son: Proporcionar intermediacin del vencimiento: es la aceptacin de un prstamo de dinero a corto plazo. Tiene dos implicaciones, la primera es que proporciona a los inversionistas ms alternativas con relacin al vencimiento de sus inversiones, y los prestatarios tienen ms alternativas para la duracin de sus obligaciones de deuda; y el segundo, debido a que los inversionistas son naturalmente renuentes a comprometer fondos por un perodo largo, se requerir que los prestatarios a largo plazo paguen una taza de inters ms alta que los prestatarios a corto plazo. Reduccin del riesgo por medio de la diversificacin: consiste en la divisin del riesgo, en proporciones significativas, que disminuyan las

probabilidades de fracasar. Reduccin del costo por el proceso de contratacin y del procedimiento de informacin: son los mecanismos y tcnicas empleadas por los

inversionistas financieros que tienen como objetivo comprender la forma de evaluar una inversin. Proporcionar un mecanismo de pago: es el de otorgarle a las personas mecanismos supletorios u opcionales para realizar los pagos, sin la utilizacin del papel moneda, es decir, mediante cheques, tarjetas de crdito, tarjetas de dbito, etctera.

Funciones de intermediacin financiera Las instituciones financieras desarrollan la funcin de intermediacin financiera, que consiste en el proceso mediante el cual captan los ahorros de las personas, a un costo o tasa de inters determinada, para luego canalizarlos va

prstamos o inversiones que les presenten tasas de rendimiento mayores a las pagadas en la captacin. Desde el punto de vista macro-econmico la principal funcin desarrollada por estas instituciones es la promover la creacin, desarrollo, ampliacin de empresas, ya que al invertir y al otorgar crditos permiten que aquellas personas que no poseen todos los recursos financieros para poder poner a funcionar, desarrollar una empresa puedan hacerlo. Con la intermediacin financiera, los ahorros son transferidos hacia las unidades econmicas, que tienen oportunidades para una inversin rentable. En el proceso los recursos reales se aplican con ms efectividad y aumentan la produccin real como un todo para la economa. Desde el punto de vista micro-econmico, proporcionan fuente de financiamiento a las empresas que adems de promover el crecimiento y desarrollo les permite, por la va del crdito, solucionar desequilibrio que puedan sufrir y que pueden ser fortuitos o simplemente no considerados y dependiendo de la gravedad de los mismos podran, de no contar con esta alternativa, llevarlos incluso a la quiebra; ya que hoy en da son muy pocas las empresas que pueden funcionar slo con capital propio. Desde el punto de vista de funcin social las sociedades financieras, promueven la creacin de empleos, que genera la elevacin de las condiciones de vida, al darles a mayor nmero de personas, la oportunidad de agenciarse los recursos que les permitan la adquisicin de bienes y servicios que satisfagan sus necesidades.

Panorama de manejo de activos y pasivos en Instituciones Financieras y sus innovaciones Lo principal, es conocer el activo y el pasivo, ya que la naturaleza de los pasivos dicta la estrategia de inversin a seguir por la institucin financiera; ya que

los que se busca es general ingresos por la diferencia entre el retorno que ganan sobre los activos y el costo de sus fondos, es decir entre el comprar y vender dinero. El dinero es comprado, mediante la solicitud de depsitos, y se venden mediante la emisin de prstamos. Por pasivos de una institucin financiera se entiende la cantidad y distribucin en tiempo de los desembolsos que deben ser hechos para satisfacer los trminos contractuales de las obligaciones emitidas. Tanto la cantidad de desembolso en efectivo, como la distribucin en el tiempo, pueden ser conocidas o inciertas, es decir que queda de la siguiente forma Cantidad de desembolso de efectivo Conocida Conocida Incierta Incierta distribucin en el tiempo Conocida incierta Conocida Incierta

Debido a la incertidumbre existente entre la distribucin en el tiempo y/o en la cantidad de dinero que se desembolsa, las instituciones financieras debe estas siempre preparadas para tener el suficiente efectivo para satisfacer las obligaciones que ha contrado. En la actualidad, debido a las innovaciones financieras que se han suscitado en el mundo, se han creado varios cuerpos normativos que tienen como fin el regular las operaciones y funciones que realizan las instituciones financieras, dentro de los cuales podemos encontrar las emitidas por El Consejo Econmico de Canad (The Economic Council of Canada), que clasifica las innovaciones financieras de la siguiente forma:

Instrumentos para ampliacin de mercado: que aumentan la liquidez de los mercados y la disponibilidad de fondos atrayendo nuevos inversionistas y proporcionando nuevas oportunidades.

Instrumentos para el manejo de riesgo: que reubican los riesgos financieros hacia aquellos que les son menos desagradables o que ya han presentado y por lo tanto se tiene ms capacidad de manejo.

Instrumentos y procesos de arbitraje: permiten a los inversionistas y prestatarios aprovechar las diferencias en costos y retornos entre mercados, y que reflejan diferencias en la percepcin de riesgos as como de informacin, grabacin y reglamentacin.

En realidad en la actualidad lo que se busca con las innovaciones en ste mercado es el encontrar mecanismos ms eficientes para la redistribucin de riesgos, es decir la forma de distribuir el dinero de la forma ms adecuada posible, con la cual se obtengan la mayor cantidad de ganancias y la menor cantidad de riesgos, entre los cuales estn: 1. Volatilidad aumentada de las tasas de inters, inflacin, precios de acciones y tasas de cambio. 2. Avances en las tecnologas de computacin y telecomunicaciones. 3. Mayor sofisticacin y entrenamiento educativo entre los participantes del mercado. 4. Competencia de intermediarios financieros. 5. Incentivos para dejar a un lado las reglamentaciones y leyes e impuestos existentes. 6. El cambio de patrones globales de riqueza financiera.

Delito de intermediacin financiera La legislacin guatemalteca no define el trmino delito. Es por ello que resulta importante el estudio de la doctrina de los autores para lograr una definicin que pueda ilustrar al lector los diferentes elementos que componen el delito. Definir el trmino delito, segn la doctrina, es imperativo. Lo que pretendo es ilustrar al lector, cmo una nueva conducta realizada por diferentes miembros de la sociedad llega a ser considerada como delito por los legisladores, y por tal razn resulta una actividad ilcita, misma que lleva aparejada una pena. La definicin de delito nos ayuda a comprender el cmo, cundo y por qu una actividad nace como delito, para ello debemos conocer la teora jurdica del delito. Manuel Ossorio en su diccionario de ciencias jurdicas, polticas y sociales define el trmino delito de la siguiente manera: El acto tpicamente antijurdico, culpable, sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad, imputable a un hombre y sometido a una sancin penal.

Definicin legal del delito de intermediacin financiera La Ley de Bancos y Grupos Financieros en el Artculo 96 regula: Comete delito de intermediacin financiera toda persona individual o jurdica, nacional o extranjera, que sin estar autorizada expresamente de conformidad con la presente ley o leyes especificas para realizar operaciones de tal naturaleza, efecta habitualmente en forma pblica o privada, directa o indirectamente, por si misma o en combinacin con otra u otras personas individuales o jurdicas, en beneficio propio o de terceros, actividades que consistan en, o que se relacione con, la captacin de dinero del pblico o de cualquier instrumento representativo de dinero, ya sea mediante la recepcin de especies monetarias, cheques, depsitos,

anticipos, mutuos, colocacin de bonos, ttulos u otras obligaciones, incluyendo operaciones contingentes, destinando dichas captaciones a negocios de crdito o financiamiento de cualquier naturaleza, independientemente de la forma jurdica de formalizacin, instrumentacin o registro contable de las operaciones. En el caso de personas jurdicas son responsables de este delito los administradores, gerentes, directores y representantes legales

Efectos de la comisin del delito de intermediacin financiera en el comercio de Guatemala En 1999 algunas empresas que se dedicaban a captar el dinero de las personas que pretendan ahorrar, se ausentaron del pas llevndose consigo el ahorro de muchas personas guatemaltecas, dicho delito no se encontraba tipificado como una figura especifica por lo que se encuadro en la figura delictiva de la estafa, pues la esencia de los fraudes punibles reside en elemento interno: el engao, que es, la mutacin o alteracin de la verdad para defraudar el patrimonio ajeno. Mediante una manipulacin o ardid, se procura llega al dominio del activo, el bien ajeno. La estafa en s, es una especie del fraude genrico, pero nuestra legislacin adopta el sistema de llamar al delito en general como estafa. Pues nuestra legislacin penal tipifica como estafa quien, induciendo a error a otro, mediante ardid o engao, lo defraudare en su patrimonio en perjuicio propio o ajeno. Por lo cual uno de los primeros efectos del delito de intermediacin financiera en el comercio de Guatemala es la falta de confianza que tienen las personas para confiar sus ahorros en cualquier institucin financiera. Como efecto de la comisin del delito de intermediacin financiera da como resultado la creacin de instituciones y sistemas financieros La creacin de instituciones y sistemas financieros slidos es uno de los factores clave que debe tomarse en cuenta para mejorar la intermediacin financiera en Amrica Latina y Guatemala.

Dichos sistemas e instituciones son indispensables para mejorar el acceso de ms de seis millones de empresas regionales de pequea y mediana escala a fuentes de financiamiento formal. Una mejor intermediacin financiera puede hacer de puente entre este importante segmento de la economa de la regin, excluido muchas veces del sistema de financiamiento formal, y las fuentes de recursos necesarios para promover el desarrollo econmico. Una de las maneras en que se persiguen objetivos de desarrollo es mediante una gama de intermediarios financieros privados, valindose para ello de distintos instrumentos y mecanismos del mercado financiero. Las instituciones por medio de las cuales opera incluyen: Bancos comerciales que actan como intermediarios de recur sos e instrumentos a mediano y corto plazo; Bancos de desarrollo y de inversin que se desempean como intermediarios de fondos a mediano y largo plazo; Instituciones especializadas como compaas de arrendamiento financiero, valores, financiamiento hipotecario y compaas de financiamiento a

microempresas; y Compaas de capital de riesgo y fondos de inversin que proporcionan capital de riesgo o capital social. Cuando se trabaja a travs de estos intermediarios, se tienen objetivos que se dividen en dos grupos. El primero tiene que ver con el intermediario financiero en s y el segundo con las empresas pequeas y medianas a las cuales el intermediario canaliza los recursos. Las actividades que se realizan con los intermediarios financieros tienen como objetivo:

Fortalecer la capacidad de financiamiento de proyectos del intermediario; Mejorar las condiciones de vencimiento del financiamiento que ofrece el intermediario a la pequea y mediana empresa; Apoyar nuevas iniciativas financieras que amplen los mercados financieros; Diversificar las fuentes de financiamiento del intermediario y su cartera; Mejorar las estructuras administrativas y operativas del intermediario, incluyendo el anlisis, la administracin y la supervisin de crditos, as como la adopcin y la aplicacin de normas de proteccin medioambiental; y Promover el desarrollo institucional y la formulacin de nuevos productos financieros. Evidentemente, los principales objetivos estriban en promover el desarrollo de la pequea y mediana empresa privada en Amrica Latina y Guatemala al reducir el elevado costo de las operaciones bancarias y otros servicios financieros que han puesto el financiamiento de proyectos fuera del alcance de pequeos prestatarios y empresas necesitadas de capital.

Qu es un banco? Un banco es una institucin financiera de intermediacin que recibe fondos en forma de depsito de las personas que poseen excedentes de liquidez, utilizndolos posteriormente para operaciones de prstamo a personas con necesidades de financiacin, o para inversiones propias. Presta tambin servicios de todo tipo relacionados con cualquier actividad realizada en el marco de actuacin de un sistema financiero. As mismo, la literatura financiera define a un banco como una institucin que se encarga de administrar y prestar dinero. La banca, o el Sistema Bancario, es el conjunto de entidades o instituciones que dentro de una economa determinada, prestan el servicio de banco. Respecto

de los orgenes de los bancos, desde que existe el hombre como un ser social que trabaja y adquiere alimentos y bienes para sobrevivir, ha habido intercambios de estos ltimos o de monedas, segn correspondiese y segn la poca. Sin embargo, no ser hasta aproximadamente el siglo XV que se fundar el primer banco, ms precisamente ser en 1406 en Gnova, Italia, bautizado el banco di san Giorgio. Vale destacar que los antiguos imperios europeos contaban con monedas de circulacin elaboradas fundamentalmente en metales nobles, pero el papel moneda como hoy lo conocemos es uno de los tantos inventos asiticos que fueron dados a conocer en Occidente tras los viajes de Marco Polo a la China de tiempos mongoles. Existen dos tipos de operaciones bancarias, las pasivas y las activas. Las pasivas, tambin conocidas en el lenguaje interno como las de captacin, son aquellas a travs de las cuales el banco recibe o recolecta dinero directamente de las personas y que se hacen reales para el banco a travs de los depsitos bancarios. Estos movimientos incluyen las operaciones que se realizan de modo tangible o virtual en cuentas corrientes, cajas de ahorro y plazos fijos. Las dos primeras se caracterizan por su movilidad, en tanto la ltima debe esperar a la fecha de vencimiento del plazo para hacerse del dinero. Esta ltima herramienta facilita al usuario o cliente la posibilidad de contar con un determinado inters sobre el capital original, el cual suele ser mayor en funcin del tiempo en el cual cada individuo deja esos fondos bajo la estructura del banco. En cambio, las operaciones activas o de colocacin permiten ubicar ese dinero que viene de las pasivas de nuevo en circulacin en la economa, a travs de los prstamos a personas o empresas como antes consignbamos. En este rubro se incluyen tanto los denominados prstamos personales como aquellos dirigidos a la financiacin de un inmueble, conocidos como crditos hipotecarios. Actualmente y como consecuencia de las necesidades de esta sociedad globalizada y de consumo en la que habitamos, los bancos se han visto forzados a ampliar sus servicios y de este modo ampliar as tambin sus ingresos. Venden monedas extranjeras, negocian acciones, bonos, ofrecen tarjetas de crditos con

importantes beneficios y premios a los que ms consumen, entre otros. Asimismo, han diversificado su tarea en el marco del complejo sistema financiero moderno, por lo cual el cliente bancario puede participar de algunas operaciones anteriormente reservada para especialistas. Entre estas alternativas sobresalen los fondos comunes de inversin y la operacin en bolsa, recomendados para clientes particulares que buscan asumir el costo de un mayor riesgo financiero con la posibilidad de lograr un mayor rdito. Adems, las actividades de los bancos modernos han llegado al plano digital. Al margen de la innovacin que representaron los cajeros automticos y las terminales de autoservicio en dcadas pasadas, los sistemas de banca electrnica (homebanking) se han convertido en recursos que permiten a los usuarios ganar tiempo y evitar las demoras surgidas de las mltiples tareas que efectan los empleados de estas instituciones. Mediante las plataformas digitales, los clientes de todo el mundo pueden efectuar gestiones, trabajar con sus cuentas, comprar moneda extranjera, renovar o modificar sus operaciones a plazo fijo, transferir fondos, pagar impuestos y servicios y realizar variadas tareas desde el simple mbito de una computadora domstica conectada a Internet.

Clases de bancos De acuerdo a la naturaleza jurdica, as como al tipo de operaciones y su enfoque sectorial, las instituciones bancarias pueden ser clasificadas en: Segn el origen del capital: Bancos Pblicos: El capital es aportado por el Estado. Bancos Privados: El capital es aportado por accionistas particulares. Bancos Mixtos: Su capital se forma con aportes privados y oficiales.

Segn el tipo de operacin: Bancos Corrientes: Son los mayoristas comunes con que opera el pblico en general. Sus operaciones habituales incluyen depsitos en cuentas, caja de ahorro, prstamos, cobros, pagos y cobros por cuentas de terceros, custodia de artculos y valores, alquileres de cajas de seguridad, financieras, entre otros. Bancos Especializados: Tienen una finalidad crediticia especfica. Bancos de Emisin: Actualmente se preservan como los bancos oficiales. Bancos Centrales: Son las casas bancarias de categora superior que autorizan el funcionamiento de entidades crediticias, las supervisan y controlan. Bancos de Segundo Piso: Son aquellos que canalizan recursos financieros al mercado a travs de otras instituciones financieras que actan como intermediarios. Se utilizan fundamentalmente para canalizar recursos hacia sectores productivos.

Concepto y antecedentes de los Grupos Financieros En Guatemala, hasta finales de la dcada de los aos 80, la banca guatemalteca se caracteriz por estar fuertemente regulada y protegida dentro de un esquema de represin financiera, lo cual constituy una limitacin para el desarrollo normal de la economa y la competencia efectiva en el sector financiero. Para el efecto, la autoridad monetaria fij tasas de inters aplicables a las operaciones activas y pasivas, con el fin de estandarizar el spread financiero (diferencia entre la tasa inters pagada y la cobrada) y regular la competencia, para asegurar a los banqueros un margen financiero adecuado, sin tener que competir en el mercado; por otro lado, no asuman ningn tipo de riesgo cambiario, al existir la obligacin de trasladar al Banco de Guatemala la totalidad de las divisas que adquiran; por lo tanto, los banqueros o accionistas de entidades financieras obtenan un margen financiero razonable (utilidades), sin

correr mayores riesgos; salvo que, la entidad financiera mostrara una deficiente administracin de su cartera o inadecuado manejo del riesgo crediticio. Congruente con ese marco regulatorio y protegido, el enfoque de la supervisin en el sistema financiero se reduca a verificar que las entidades cumplieran con las disposiciones legales y reglamentarias, restando importancia a la evaluacin de riesgos. Sin embargo, la dcada de los aos 90, se caracteriz por el desarrollo acelerado del sistema financiero guatemalteco, atendiendo las condiciones prevalecientes en el entorno mundial, derivado principalmente de la globalizacin econmica. En virtud de lo cual, para que dicho sistema fuera ms eficiente y se elevara su competitividad, se inici con la liberacin de las tasas de inters en 1989, su modernizacin financiera. Luego, dentro del plan de gobierno de 1990, en el documento denominado Poltica Econmica y Social del Gobierno de Guatemala para el periodo 1991-1996, se plasmaron los lineamientos a seguir, por la autoridad monetaria y el gobierno, a corto y mediano plazo; posteriormente, el 22 de septiembre de 1993 la Junta Monetaria aprob mediante resolucin JM647-93, la matriz del Programa de Modernizacin del Sistema Financiero Nacional, en la que se establecen los objetivos siguientes: 1. Estabilidad monetaria para el crecimiento y desarrollo econmico; 2. Liberacin financiera y diversificacin de la oferta de productos y servicios bancarios; 3. Fortalecimiento de la normativa prudencial; 4. Modernizacin de la supervisin financiera; y, 5. Regulaciones del mercado de valores y capitales. Las disposiciones emitidas por la Junta Monetaria, con el objeto de darle libertad a los bancos y entidades financieras para que fijaran las tasas de inters, se autoriz la constitucin de depsitos interbancarios y se flexibiliz la poltica cambiaria.

Posteriormente en 1992, dicho rgano autoriz a los bancos del sistema, el pago de intereses en cuentas de depsitos monetarios y emiti algunas normas prudenciales con el objeto de reorientar la supervisin hacia un enfoque preventivo. Entre los aspectos ms relevantes del programa de modernizacin indicado, se encuentran disposiciones adoptadas por las autoridades monetarias y por el Congreso de la Repblica, tendientes a fortalecer dicho sistema y mejorar el accionar de la Superintendencia de Bancos, a fin de anticipar, prevenir y actuar oportunamente en corregir situaciones o prcticas que puedan poner en riesgo la liquidez y solvencia de las entidades financieras bajo su supervisin. El proceso de liberacin financiera suscitado en Guatemala gener tambin cambios importantes en las propias instituciones, al diversificar sus operaciones, modificar la forma de operar y elevar sus niveles de competencia; de esa cuenta, se pudo identificar, conforme su publicidad, la integracin de conglomerados o corporaciones financieras como parte de un sistema, tal es el caso de los grupos financieros Industrial, G&T Continental, Banex, Uno, Occidente, Del Pas y otros. Cabe destacar tambin, situaciones importantes como el inicio de fusiones entre entidades bancarias y el establecimiento de alianzas estratgicas tanto entre entidades financieras, como de stas con empresas del sector real de la economa, tal el caso de Banco Cuscatln de Guatemala con Ingenio Pantalen, S. A. y con Acceso, S. A. (empresa emisora de tarjetas de crdito).

En consecuencia, a partir del ao 2001 se promovi la modernizacin de la legislacin que regula el sistema bancario, para desarrollar un sistema confiable, solvente, moderno y competitivo, que mediante la canalizacin del ahorro hacia la inversin, contribuyera al crecimiento sostenible de la economa nacional, y que de acuerdo con los procesos de apertura de las economas, fuera capaz de insertarse adecuadamente en los mercados financieros internacionales.

Para lograr dicho objetivo, se requera de una normativa moderna que les permitiera seguir desarrollndose para realizar ms eficazmente sus operaciones y de prestar mejores servicios a sus usuarios, tomando en cuenta las tendencias de globalizacin y el desarrollo de los mercados financieros internacionales. De tal forma que, el ao 2002 marca un paso importante en la modernizacin total del sistema bancario nacional, debido a que despus de 55 aos de vigencia de la Ley de Bancos, sta fue derogada totalmente por La Ley de Bancos y Grupos Financieros, Decreto No. 19-2002 del Congreso de la Repblica, entre otras que se emitieron en ese ao. Por lo tanto, la referida Ley de Bancos y Grupos Financieros viene a regular a las entidades bancarias como al grupo que opera alrededor de ste. En tal sentido, la Ley de Bancos y Grupos Financieros vigentes en Guatemala, define al Grupo Financiero as: Artculo 27. Autorizacin y organizacin de Grupo Financiero. Grupo financiero es la agrupacin de dos o ms personas jurdicas que realizan actividades de naturaleza financiera, de las cuales una de ellas deber ser banco, entre las cuales existe control comn por relaciones de propiedad, administracin o uso de imagen corporativa, o bien sin existir estas relaciones, segn acuerdo, deciden el control comn. La empresa que tenga como accionistas a empresas de distintos grupos financieros, sin que sea posible determinar cul de stas ejerce el control de ella, formar parte de los grupos con los que deber consolidarse financieramente, de conformidad con lo que al respecto indican las normas contables

correspondientes. Los grupos financieros debern organizarse bajo el control comn de una empresa controladora constituida especficamente para ese propsito, o de una empresa responsable del grupo financiero, que ser el banco; en este ltimo caso, conforme la estructura organizativa autorizada por la Junta Monetaria, previo

dictamen de la Superintendencia de Bancos, de acuerdo a la solicitud fundamentada que para el efecto presenten a sta los interesados. Cuando exista empresa controladora, los grupos financieros estarn integrados por sta y por dos o ms de las empresas siguientes: bancos, sociedades financieras, casas de cambio, almacenes generales de depsito, compaas aseguradoras, compaas afianzadoras, empresas especializadas en emisin y/o administracin de tarjetas de crdito, empresas de arrendamiento financiero, empresas de factoraje, casas de bolsa, entidades fuera de plaza (off Shore) y otras que califique la Junta Monetaria. Cuando el control comn lo tenga la empresa responsable, los grupos financieros estarn integrados por sta y por una o ms de las empresas mencionadas anteriormente. Corresponde a la Junta Monetaria autorizar la conformacin de grupos financieros, previo dictamen de la Superintendencia de Bancos. Todas y cada una de las empresas integrantes de los grupos financieros estarn sujetas a supervisin consolidada por parte de la Superintendencia de Bancos.

Marco jurdico aplicable La conformacin de grupos financieros la encontramos desarrollada en el Decreto nmero 19-2002 del Congreso de la Repblica de Guatemala, Ley de Bancos y Grupos Financieros. De conformidad con el Artculo 1 de dicho decreto, la referida ley tiene por objeto regular lo relativo a la creacin, organizacin, fusin, actividades, operaciones, funcionamiento, suspensin de operaciones y

liquidacin de bancos y grupos financieros, as como el establecimiento y clausura de sucursales y de oficinas de representacin de bancos extranjeros. Por su parte, el Artculo 5 de la ley citada, que se refiere al rgimen legal, establece que los bancos, las sociedades financieras, los bancos de ahorro y prstamo para la vivienda familiar, los grupos financieros y las empresas que

conforman a stos ltimos, y las oficinas de representacin de bancos extranjeros se regirn, en su orden por: La ley especfica La Ley de Bancos y Grupos Financieros Las disposiciones emitidas por la Junta Monetaria, es decir los reglamentos que sirven para desarrollar la Ley de Bancos y Grupos Financieros La Ley Orgnica del Banco de Guatemala La Ley Monetaria La Ley de Supervisin Financiera La legislacin general de la Repblica De conformidad con la legislacin guatemalteca, existen claras diferencias entre las acepciones empresa y sociedad, en virtud que en el desarrollo de la Ley de Bancos y Grupos Financieros los legisladores utilizaron indistintamente dichos trminos. Al respecto, el Artculo 2 del Cdigo de Comercio de Guatemala establece lo siguiente: se consideran comerciantes quienes ejercen en nombre propio y con fines de lucro las actividades de banca, seguros, fianzas, as como a las auxiliares de las anteriores dentro de las que podemos considerar la bolsa, almacenes generales de depsito, arrendadoras financieras, empresas de factoraje, etc. Por su parte el Artculo 3 nos indica que las sociedades organizadas bajo forma mercantil, tienen la calidad de comerciantes, cualquiera que sea su objeto. Son sociedades organizadas bajo forma mercantil, exclusivamente las siguientes: sociedad colectiva, sociedad en comandita simple, sociedad de responsabilidad limitada, sociedad annima, sociedad en comandita por acciones. Por lo anteriormente indicado, es necesario determinar la diferencia existente en la legislacin en lo referente a la empresa mercantil. As el Artculo 4

numeral 2 del Cdigo de Comercio de Guatemala, regula como cosas mercantiles a la empresa mercantil, encontramos su definicin en el Artculo 655 que reputa a la empresa mercantil como un bien mueble; establece que es el conjunto de trabajo, de elementos materiales de valores incorpreos coordinados, para ofrecer al pblico, con propsito de lucro o de manera sistemtica, bienes o servicios. Por lo anteriormente anotado, es necesario establecer que de conformidad con nuestro ordenamiento jurdico las dos acepciones son distintas, considerando conveniente hacer valer las diferencias entre ambos trminos, as:

Sociedad Mercantil Persona Jurdica Tiene patrimonio propio Sujeto a derechos y obligaciones

Empresa Mercantil Bien inmueble No tiene patrimonio ya que es una cosa No puede ejercer derechos y tampoco contraer obligaciones.

Existen 5 formas de organizacin

Conjunto

de

trabajos,

elementos

materiales y valores incorpreos.

Los grupos financieros pueden integrarse por las siguientes empresas: Bancos Sociedad financieras privadas Casas de cambio Almacenes generales de depsito Compaas aseguradoras Compaas afianzadoras Empresas especializadas en:

- Emisin y administracin de tarjetas de crdito - Empresas de arrendamiento financiero - Empresas de factoraje Casas de bolsa Entidades fuera de plaza o entidades off-shore Otras que califique la Junta Monetaria, como por ejemplo las empresas remesadoras. Se establece que los grupos financieros debern organizar las empresas que lo conforman bajo un control comn, el cual puede realizarse a travs de: Una empresa controladora, que deber constituirse en Guatemala,

especficamente para ese propsito. Una empresa responsable del grupo financiero, que deber ser el banco, en este caso lo har conforme la estructura organizativa solicitada por ste y autorizada por la Junta Monetaria, previo dictamen de la Superintendencia de Bancos. Corresponde a la Junta Monetaria autorizar la conformacin de grupos financieros, previo dictamen de la Superintendencia de Bancos

Facultades de las empresas de los grupos financieros Solamente las empresas que formen parte de un grupo financiero podrn: Actuar de manera conjunta frente al pblico. Usar denominaciones iguales o semejantes, imagen corporativa comn, smbolos, identificacin visual o identidad visual, que las identifiquen frente al pblico como integrantes de un mismo grupo, o bien usar su propia razn social o denominacin.

En todo caso, debern agregar la expresin Grupo Financiero y la denominacin de dicho grupo. Usar en su razn social o denominacin, en su nombre comercial o en la descripcin de sus negocios, la expresin Grupo Financiero u otras derivadas de dichos trminos.

Supervisin de los grupos financieros autorizados para operar en Guatemala La liberalizacin de los mercados financieros, su creciente globalizacin, el arraigo conceptual y emprico de la banca polifuncional a travs de complejas redes institucionales y la internacionalizacin que se advierte en la prestacin de los servicios financieros, plantea como uno de los mayores retos de las autoridades del mundo, la definicin de un sistema adecuado de control del negocio bancario, asegurador y de valores. Es evidente que en la medida en que se han otorgado mayores espacios para la libertad de mercado y la consolidacin de relaciones cada vez ms estrechas entre la banca, los seguros, negocios de valores, etc, han surgido mayores riesgos que es necesario controlar, cuidando al propio tiempo que no se produzca un desbalance entre este propsito y el necesario desarrollo del mercado y sus innovaciones. La confianza del pblico en las instituciones financieras se encuentra cimentada tanto en la competencia profesional que presentan sus

administradores, como en un adecuado desempeo en el mercado, por lo cual, si dicha confianza no es lo suficientemente fuerte, puede conducir a los usuarios a percibir un riesgo no dimensionado que al generalizarse se traduzca posiblemente en una corrida de sus depsitos. Esto nos lleva a la importancia que merece un sano manejo de las instituciones financieras para el estable desempeo de la funcin de intermediacin. Las medidas apropiadas que se requieren para este fin pueden ser divididas en primer lugar las que deben utilizarse en circunstancias normales antes de que se presente cualquier perturbacin en el sistema

financiero, y en segundo lugar, aquellas que han de conducirse si se produce una crisis. Los problemas de solvencia que experimentan las entidades que participan en el sistema financiero, son atribuibles en la mayora de ocasiones a malas prcticas bancarias, shocks macroeconmicos, o tal como lo explica la teora de la informacin asimtrica, por problemas de seleccin adversa y riesgo moral. Sin embargo, debemos recordar que la mayor preocupacin de las autoridades monetarias respecto a una institucin financiera con problemas, no se fundamenta en saber si se le deja subsistir o no, sino el evaluar, si tal alteracin aislada tiene el potencial de socavar la estabilidad del sistema financiero. Ante la ocurrencia de crisis financieras, la economa de muchos pases se ha visto sometida a efectos devastadores tanto en lo referente a la confianza en el sistema financiero, como a la estabilidad de su moneda, crisis en el sistema de pagos, contraccin en la actividad Informacin asimtrica implica que hay una distorsin en la calidad y cantidad de informacin que tiene el mercado. Una de las partes en la negociacin financiera o relacin contractual tiene menos informacin a su alcance y de menos relevancia que la otra, lo cual implica la toma de decisiones mal informadas o un negociacin bajo trminos no ecunimes. Cuando se tratan de asuntos sistmicos los riesgos a la confianza en el sistema financiero y el contagio a instituciones que por lo dems son slidas, debe tomarse en cuenta. Mecanismos de seguridad, como prstamos de ltima instancia o fondos de proteccin para el ahorro, de ser mal interpretados pueden dar lugar a que las instituciones se confen en dichos respaldos y sobrepasen su capacidad para asumir compromisos, apalancndose y generando el exceso de confianza denominado: riesgo moral productiva, y el incremento en los niveles de inflacin y del dficit fiscal por los costos consecuentes. Tales sucesos han generalizado la necesidad de disponer de instrumentos adecuados que al mnimo costo, faciliten la sostenibilidad de un sistema financiero y su tolerancia al riesgo. De esa forma, el inters pblico queda implcita al velar por que un sistema financiero no se vea debilitado por el efecto de una crisis financiera, dando la

pauta con ello a estructurar una red funcional de seguridad que incorpore el fortalecimiento del marco regulatorio, las medidas de saneamiento existentes y reformas en materia de supervisin. Por todo esto, el asunto de la vigilancia de los grupos financieros adquiere cada vez mayor relevancia en especial desde el punto de vista institucional. Esto es la forma ms adecuada como el Estado debe organizarse para actuar eficiente y coherentemente frente a la nueva realidad de una creciente gama de servicios financieros, bancarios o no. Dada la globalizacin de los servicios financieros, la supervisin de los grupos es un asunto que trasciende y que estamos seguros debe proveerse mecanismos formales para abordar el asunto. Lo ideal es adscribir la vigilancia de todo el grupo a una sola entidad como supervisin institucional de acuerdo a un estndar mnimo de por lo menos los siguientes factores: Una estructura clara y alcanzable de responsabilidad y objetivos delimitados por el gobierno para cada uno de la entidad supervisora existente, contando stas con independencia operacional para alcanzar dichos objetivos sin presin poltica alguna. Recursos adecuados, como: personal, financiamiento y tecnologa para cumplir con los objetivos establecidos, provedos bajo condiciones que no menoscaben la autonoma e independencia del entre supervisor. Un marco jurdico que establezca estndares mnimos que deben cumplirse y permitan al supervisor tener la flexibilidad de emitir, administrativamente, normas prudenciales cuando fuere necesario con el fin de lograr los objetivos trazados y ejercer juicios cualitativos; que otorgue facultades para recopilar y exigir informacin; y, que le otorgue a los supervisores las facultades necesarias para sancionar, de acuerdo a la infraccin incurrida, cuando los requerimientos de supervisin no estn siendo cumplidos. Proteccin legal de responsabilidad personal o institucional a la autoridad o entidad supervisora por las acciones de supervisin que se adopten en buena fe en el cumplimiento de sus obligaciones de supervisin.

Un sistema de cooperacin entre entidades supervisoras y de intercambio de informacin relevante entre otras agencias estatales u oficiales ya sea locales o internacionales, responsables de la seguridad y solvencia del sistema bancario. Esta cooperacin debe apoyarse en normas y procedimientos establecidos para la proteccin de informacin confidencial y para asegurar que ser utilizada slo para aquellos fines relacionados con la supervisin efectiva de las instituciones. En nuestro ordenamiento jurdico, el Artculo 133 de la Constitucin Poltica de la Repblica, en su parte conducente establece que la Junta Monetaria tendr a su cargo la determinacin de la poltica monetaria, cambiaria y crediticia del pas y velar por la liquidez y solvencia del sistema bancario nacional, asegurando la estabilidad y el fortalecimiento del ahorro nacional. La Superintendencia de Bancos, organizada conforme a la ley, es el rgano que ejercer la vigilancia e inspeccin de bancos, instituciones de crdito, empresas financieras, entidades afianzadoras, de seguros y las dems que la ley disponga. Con esta cita, vemos que el Estado le asign el deber de supervisar el sistema bancario nacional a la Superintendencia de Bancos. La Ley de Supervisin Financiera, que establece lo relativo al funcionamiento de la Superintendencia de Bancos, indica, que dicha institucin goza de la independencia funcional necesaria para el cumplimiento de sus fines, debe velar porque las personas sujetas a su vigilancia e inspeccin cumplan con sus obligaciones legales y observen las disposiciones normativas aplicables en cuanto a liquidez, solvencia y solidez patrimonial que les permita atender oportuna y totalmente sus obligaciones, y evalen y manejen adecuadamente la cobertura, distribucin y nivel de riesgo de las operaciones que efecten, en funcin de la proteccin de los intereses del pblico que confa en dichas entidades. Vemos pues que la Superintendencia de Bancos tiene facultades explcitas para velar por la solvencia y solidez patrimonial de cada una de las instituciones que supervisa. Para cumplir con su objeto la Superintendencia de Bancos ejercer, respecto de las personas sujetas a su vigilancia e inspeccin, las funciones siguientes:

Cumplir y hacer cumplir las leyes, reglamentos, disposiciones y resoluciones aplicables. Supervisarlas a fin de que mantengan la liquidez y solvencia adecuadas que les permita atender oportuna y totalmente sus obligaciones, y evalen y manejen adecuadamente la cobertura, distribucin y nivel de riesgo de sus inversiones y operaciones contingentes. Dictar en forma razonada las instrucciones tendientes a subsanar las deficiencias o irregularidades que encontrare. Imponer las sanciones que correspondan de conformidad con la ley Ejercer vigilancia e inspeccin con las ms amplias f acultades de investigacin y libre acceso a todas las fuentes y sistemas de informacin de las entidades supervisadas, incluyendo libros, registros, informes, contratos, documentos y cualquier otra informacin, as como a los comprobantes que respaldan las operaciones de las entidades supervisadas. Requerir informacin sobre cualesquiera de sus actividades, actos, operaciones de confianza y su situacin financiera, sea en forma individual, o cuando proceda, en forma consolidada. Realizar vigilancia e inspeccin sobre la base de una supervisin consolidada. Evaluar las polticas, procedimientos, normas y sistemas de las entidades y, en general, asegurarse que cuenten con procesos integrales de administracin de riesgos. Efectuar recomendaciones de naturaleza prudencial tendientes a que identifiquen, limiten y administren adecuadamente los riesgos que asuman en sus operaciones, constituyan las reservas de valuacin que sean necesarias para cubrir el riesgo de irrecuperabilidad y mantengan patrimonio suficiente con relacin a tales riesgos.

Velar por el cumplimiento de las disposiciones generales emitidas por la Junta Monetaria que norman las operaciones de confianza. Velar por el cumplimiento de las normas emitidas por la Junta Monetaria para que 56las entidades proporcionen al pblico informacin suficiente, veraz y oportuna sobre sus actividades y su situacin financiera, en forma individual y, cuando corresponda, en forma consolidada. Publicar informacin suficiente, veraz y oportuna sobre la situacin financiera de las entidades sujetas a su vigilancia e inspeccin, en forma individual o consolidada. Llevar registros de los bancos, sociedades financieras, grupos financieros, empresas controladoras, empresas responsables, almacenes generales de depsito, casas de cambio, compaas de seguros, fianzas y otras entidades que, conforme la ley, estn sujetas a la vigilancia e inspeccin de la Superintendencia de Bancos; de los directores, funcionarios superiores y representantes legales de las entidades referidas, as como de auditores externos, agentes de seguros, y otros que sean necesarios para el cumplimiento de sus fines. La funcin de supervisin que ejerce la Superintendencia de Bancos no implica, en ningn caso, la asuncin de responsabilidades por sta o por sus autoridades, funcionarios o personal, por la gestin que realicen las entidades sometidas a su supervisin, ni garantiza el buen fin de dicha gestin, la que ser siempre por cuenta y riesgo de la propia entidad, de sus administradores y de sus accionistas. Calificamos como objetivo fundamental de una supervisin bancaria efectiva, mantener la estabilidad y confianza en el sistema financiero y reducir el riesgo de prdida del pblico y de otros acreedores; para ello, los supervisores deben promover y perseguir una disciplina que incentive la eficiencia, competitividad y la adecuada gestin de las entidades; adems, es necesario fortalecer la vigilancia y la transparencia del mercado financiero.

En lo tocante a los riesgos inmersos, consideramos que en la figura de grupo financiero, vale la pena enfatizar la importancia de conocer no nicamente la situacin patrimonial de los grupos financieros en forma consolidada, sino la necesidad que el marco legal permita que la supervisin financiera aborde a los grupos financieros como entes integrados, analizando la posicin consolidada de stos, ya que las medidas correctivas previstas en la ley slo responden al posible debilitamiento financiero de las empresas individualmente supervisadas, por lo que la Superintendencia de Bancos se ve inhabilitada para actuar con medidas dirigidas a un grupo financiero como tal, cuando en el se presentan problemas a nivel consolidado.

Contenido de la solicitud Datos generales de cada uno de los representantes legales de las empresas interesadas; Designacin de la persona que representar a los solicitantes para el trmite respectivo y direccin para recibir notificaciones, designacin que deber recaer en el representante legal de la empresa controladora o de la empresa responsable, segn corresponda; Denominacin del grupo financiero; Nombre comercial y denominacin social de las empresas que integrarn el grupo financiero; Descripcin de la estructura organizativa, (propiedad, administracin, por acuerdos o convenios) del grupo financiero a conformar y de la empresa que ejercer el control comn del grupo; Las entidades supervisadas que formen parte de una organizacin internacional, adems de lo anterior, debern incluir el nombre de la holding o empresa matriz y la estructura de la organizacin;

Fundamento de derecho en que se basa la solicitud y peticin en trminos precisos; (Relativa a la autorizacin para conformarse como grupo financiero).

Documentos que deben adjuntarse a la solicitud Las empresas que integrarn el grupo financiero debern presentar lo siguiente: Copia legalizada del nombramiento de sus representantes legales; Certificacin del punto de acta del Consejo de Administracin en que conste la decisin de integrar el grupo financiero y de someterlo a la aprobacin de la asamblea general de accionistas; Copia legalizada de la escritura de constitucin, sus ampliaciones y modificaciones, as como de sus estatutos, si los tuvieren; Copia simple de los proyectos de modificaciones que realizarn a su objeto social y a otras clusulas de las escrituras constitutivas, si fuere el caso, con el propsito de adecuarse a la Ley de Bancos y Grupos Financieros, con motivo de la creacin del grupo financiero; Certificacin del Secretario del Consejo de Administracin o Junta Directiva que contenga los nombres completos y cargos de los miembros de dichos rganos; Currculo vitae actualizado, de cada miembro que integra la Junta Directiva o Consejo de Administracin o administrador nico, segn sea el caso, as como del gerente general; Listado que contenga los nombres completos del contador, auditor interno y externo; Listado de accionistas de cada una de las empresas que conformarn el grupo que tengan una participacin igual o mayor al 5% del capital pagado, certificado por el Secretario del Consejo de Administracin o Junta Directiva;

Estados Financieros de cada una de las empresas que integrarn el grupo financiero referidos al cierre del ejercicio inmediato anterior y al mes anterior a la fecha de la solicitud; y, Cualquier otra informacin complementaria que consideren de utilidad en relacin con la solicitud. Los documentos que se presenten a la Superintendencia de Bancos, debern entregarse en original y copia simple. En el caso que el grupo solicitante incluya como parte del mismo una entidad fuera de plaza, deber presentar simultneamente la solicitud para autorizacin de funcionamiento de dicha entidad. Autorizacin La Superintendencia de Bancos una vez analizada la informacin y documentacin presentada por las entidades y estando satisfechos todos los requisitos, emitir el dictamen respectivo con el cual trasladar la solicitud a la Junta Monetaria, para la resolucin correspondiente. Formalizacin de la conformacin del grupo financiero Para formalizarse plenamente como grupo financiero, las empresas del grupo debern presentar a la Superintendencia de Bancos en un plazo de seis meses posteriores al inicio de la vigencia de la Ley de Bancos y Grupos Financieros Decreto 19-2002; la documentacin siguiente: Copia legalizada de las modificaciones realizadas a su objeto social y a otras clusulas de las escrituras constitutivas, si fuere el caso, con el propsito de adecuarse a la Ley de Bancos y Grupos Financieros, con motivo de la creacin del grupo financiero; En el caso que la conformacin del grupo financiero requiera de empresa controladora, la documentacin que compruebe la constitucin, inscripcin en el Registro Mercantil y autorizacin para operar de la empresa controladora.

Cuando las entidades supervisadas formen parte de un grupo financiero internacional, el consentimiento para efectuar intercambio de informacin institucional con el supervisor responsable de la matriz o de la holding de dicho grupo y estados financieros consolidados del mismo, referidos al ltimo ejercicio. En el caso de conformar el grupo por medio de empresa responsable, los convenios, contratos o documentos que le permitan cumplir con lo dispuesto en el artculo 32 de la Ley de Bancos y Grupos Financieros Decreto 19-2002, que indica la constitucin de empresa controladora, su objeto social exclusivo ser la direccin, administracin, control y representacin del grupo financiero, es de mencionar que cuando la estructura organizativa del grupo financiero no incluya la constitucin de una empresa controladora, el banco como empresa responsable tendr las mismas atribuciones. En el caso que una entidad fuera de plaza forme parte del grupo financiero, la autorizacin de funcionamiento respectiva, as como haber cumplido los requisitos a que se haya condicionado su autorizacin. Certificacin de la resolucin de la asamblea general de accionistas de la decisin para integrarse al grupo financiero. Cualquier otra informacin complementaria que se considere de utilidad en relacin con la formalizacin del grupo financiero. La Superintendencia de Bancos despus de haber establecido el cumplimiento de los aspectos anteriores, emitir la resolucin que declare la formalizacin plena del grupo financiero y se proceder a su inscripcin en el registro correspondiente conforme lo establece el inciso o) del artculo 3 del Decreto 18-2002 del Congreso de la Repblica, Ley de Supervisin Financiera.

Conformacin de Grupos Financieros en Guatemala Segn la Ley de Bancos y Grupos Financieros, para conformar un grupo financiero, las personas que lo integran deben realizar operaciones de naturaleza financiera, entre las cuales debe figurar un banco; pero tambin las empresas especializadas en servicios financieros, que tengan como objeto social exclusivo, emitir y administrar tarjetas de crdito, realizar operaciones de arrendamiento financiero y de factoraje, u otros que califique la Junta Monetaria, pueden formar parte de un grupo financiero; as como las empresas de apoyo al giro bancario, las cuales sin asumir riesgo crediticio alguno, prestan a los bancos servicios de cajeros automticos, procesamiento electrnico de datos y otros servicios calificados por la Junta Monetaria. Todas estas empresas que formen parte de un grupo financiero estn sometidas a supervisin consolidada por parte de la Superintendencia de Bancos; no obstante, las empresas de apoyo al giro bancario que no formen parte de un grupo financiero, no estn sujetas a la vigilancia e inspeccin de la Superintendencia de Bancos, pero estn obligadas a proporcionar a dicho ente supervisor todas las informaciones y reportes peridicos u ocasionales que ste les requiera, as como permitirle el libre acceso a todas sus fuentes y sistemas de informacin para las verificacin de informaciones proporcionadas. La autorizacin y organizacin de grupos financieros, estn regulados en el ttulo III de la referida Ley de Bancos y Grupos Financieros. El artculo 27, a partir del tercer prrafo establece: Los grupos financieros debern organizarse bajo el control comn de una empresa controladora constituida especficamente para ese propsito, o de una empresa responsable del grupo financiero, que ser el banco; en este ltimo caso, conforme la estructura organizativa autorizada por la Junta Monetaria, previo dictamen de la Superintendencia de Bancos, de acuerdo a la solicitud fundamentada que para el efecto presenten a sta los interesados.

Cuando exista empresa controladora, los grupos financieros estarn integrados por sta y por dos o ms de las empresas siguientes: bancos, sociedades financieras, casas de cambio, almacenes generales de depsito, compaas aseguradoras, compaas afianzadoras, empresas especializadas en emisin y/o administracin de tarjetas de crdito, empresas de arrendamiento financiero, empresas de factoraje, casas de bolsa, entidades fuera de plaza (OffShore) y otras que califique la Junta Monetaria. Cuando el control comn lo tenga la empresa responsable, los grupos financieros estarn integrados por sta y por una o ms de las empresas mencionadas anteriormente. Corresponde a la Junta Monetaria autorizar la conformacin de grupos financieros, previo dictamen de la Superintendencia de Bancos. Todas y cada una de las empresas integrantes de los grupos financieros estarn sujetas a supervisin consolidada por parte de la Superintendencia de Bancos. Cabe mencionar que la empresa controladora es tambin conocida como Holding, esta entidad es propietaria de la mayor parte de las acciones de las otras empresas que conforman el grupo financiero. Su principal objetivo es controlar la direccin y administracin del grupo financiero en Guatemala. Se puede llegar a crear una holding con el nico objetivo de compartir las polticas de marketing, finanzas y de gestin, o para crear una gran corporacin, aumentando el volumen de negocios de las empresas sin tener que incurrir en costos adicionales, adems esto permite que cada empresa conserve su marca registrada. La idea de dejar a los otros negocios como filiales de la controladora y no del banco es supuestamente reducir el riesgo sistmico; sin embargo, la contaminacin puede llegar a todas por igual. Con la anterior estructura se obtiene mayor competitividad, informacin financiera consolidada, conocer el capital y liquidez del grupo en conjunto.

La Ley de Bancos y Grupos Financieros indica que la empresa controladora de un grupo financiero debe constituirse, previa autorizacin de Junta Monetaria, en forma de sociedad annima con acciones nominativas; su objeto social exclusivo es la direccin, administracin, control y representacin del grupo financiero; por lo que slo puede invertir en acciones de las empresas que realizan operaciones de naturaleza financiera y de apoyo al giro bancario que integran un grupo financiero y no puede realizar operaciones que sean propias de dichas empresas. Tambin establece dicha ley en su artculo 32 que la empresa controladora es la encargada de velar porque las empresas integrantes del grupo financiero cumplan con las disposiciones de la Ley de Bancos y Grupos Financieros, en lo relativo a grupos financieros y con las que sobre esta materia emita la Junta Monetaria, sin perjuicio de la responsabilidad que cada una de las empresas del grupo tiene respecto al cumplimiento de las disposiciones indicadas. La fusin de empresas controladoras y la incorporacin o separacin de una empresa al o del grupo financiero, se harn con la autorizacin de Junta Monetaria, previo dictamen de la Superintendencia de Bancos de Guatemala; y, la participacin de la empresa controladora en las empresas del grupo financiero debe ser mayor al 50% del capital pagado de cada una de stas, para el control efectivo de la misma. Por otra parte, la Ley contempla que solamente las empresas que conforman un grupo financiero, pueden actuar en forma conjunta frente al pblico; usar denominaciones iguales o semejantes, imagen corporativa comn, entre otras; y usar en su razn social o denominacin, nombre comercial o descripcin de sus negocios, la expresin Grupo Financiero. Es importante comentar que en la prctica pueden existir grupos financieros de hecho, lo que quiere decir que existe relacin de afinidad y de intereses que permiten deducir la existencia de control comn entre empresas como, realizacin de actividades propias de un grupo financiero; presencia comn de accionistas,

miembros de consejos de administracin o de juntas directivas y funcionarios principales; otorgamiento de crditos compartidos por montos significativos, en relacin con el patrimonio del prestatario o sin garantas adecuadas; posibilidad de vetar negocios; asuncin frecuente de riesgos compartidos. En este caso, la Ley de Bancos y Grupos Financieros contempla en su artculo 27 la presuncin de la existencia de grupos financieros. En este sentido, la Superintendencia de Bancos, una vez agotado el debido proceso, deber declarar la existencia de un grupo financiero de hecho, el cual estar obligado a conformarse como tal, de acuerdo con la Ley de Bancos y Grupos Financieros, en un plazo de seis meses a partir de la fecha de notificacin, plazo que puede prorrogarse por una sola vez, a solicitud justificada de los interesados. Por otra parte, cuando la estructura organizativa del grupo financiero no incluya una empresa controladora, dentro del grupo financiero, el banco tendr la funcin de empresa responsable y tendr las mismas atribuciones de la empresa controladora antes indicadas.

Operaciones de Grupos Financieros en Guatemala De conformidad con el artculo 46 de la Ley de Bancos y Grupos Financieros, el inciso b) indica que la Junta Monetaria reglamentar las operaciones que podrn efectuar entre s, las empresas que conforman grupos financieros; de igual forma, el inciso c) establece que la Junta Monetaria determinar las operaciones y servicios incompatibles con el negocio financiero. En este sentido, la Junta Monetaria aprob la resolucin JM-180-2002, que tiene por objeto regular las operaciones financieras y/o de prestacin de servicios que pueden efectuar las empresas del grupo financiero entre s. El artculo 2 de dicho reglamento indica: Artculo 2. Operaciones financieras y/o de prestacin de servicios. Las empresas del grupo financiero podrn realizar entre s las operaciones financieras

y/o de prestacin de servicios que sean de su giro normal y que respondan a su naturaleza, para lo cual debern observar lo siguiente: a) Las tasas de inters que se pacten o cobren para las operaciones financieras activas no debern ser menores al promedio ponderado de las tasas de inters cobradas en los diez crditos de mayor monto, concedidos a personas que no formen parte del grupo financiero y que no sean vinculadas a ninguna de las empresas que conforman dicho grupo. En ningn caso la empresa que otorgue el financiamiento podr condonar los intereses a que se refiere el prrafo anterior. Este tipo de financiamiento deber ser aprobado por el Consejo de Administracin, Junta Directiva, o quien haga sus veces, de la empresa que lo otorga. En las operaciones financieras pasivas, segn la naturaleza de la operacin, no se podr pactar ni pagar una tasa de inters mayor al promedio ponderado de las tasas pagadas a los diez principales depositantes, en el caso de los bancos, o inversionistas, en el caso de las dems empresas del grupo, que no formen parte del grupo financiero y que no sean vinculadas a ninguna de las empresas que conforman el grupo financiero. En ningn caso los bancos y sociedades financieras podrn pagar a otra empresa del grupo tasas de inters pasivas mayores o iguales que la menor tasa de inters activa cobrada por el financiamiento a esa misma empresa; b) El monto y plazo del financiamiento debern otorgarse conforme al destino y a la capacidad de pago de la entidad financiada y en condiciones similares a las otorgadas a terceros. Para el efecto, la entidad que financia deber contar con informacin detallada de las fuentes de generacin de recursos de la entidad financiada, que demuestre que dicha empresa se encuentra en capacidad de reembolsar el financiamiento y de cumplir con sus condiciones; c) Las garantas requeridas debern ser suficientes para respaldar los financiamientos que hubieren otorgado una o varias de las empresas del grupo

financiero. En el caso de las garantas reales, stas debern estar adecuadamente valuadas, legalmente perfeccionadas y constituidas a favor de quien concede el financiamiento. Las garantas requeridas debern llenar los requisitos aplicados a financiamientos similares otorgados a personas que no formen parte del grupo financiero y que no sean vinculadas a ninguna de las empresas que conforman dicho grupo; d) Las comisiones y otros cargos por operaciones financieras o por prestacin de servicios debern ser iguales, y en condiciones similares a los cobrados a personas que no formen parte del grupo financiero y que no sean vinculadas a ninguna de las empresas que conforman dicho grupo; e) Las empresas del grupo financiero podrn participar en contratos de fideicomiso, excepto en aquellos en los que las operaciones que se deriven de los mismos causen un perjuicio financiero al fiduciario o a alguna de las empresas del grupo financiero, o que se eluda la normativa prudencial; y, f) La concesin de financiamiento directo o indirecto a las compaas aseguradoras y afianzadoras se podr realizar siempre que no sea para cubrir las inversiones que deben mantener para respaldar las reservas tcnicas y matemticas o el capital mnimo y las reservas obligatorias de capital de dichas empresas. Por ltimo, el referido reglamento indica que los casos no previstos, sern resueltos por la Junta Monetaria.

Qu es la empresa controladora? El marco legal y reglamentario de la empresa controladora, lo encontramos en el Artculo 32 de la Ley de Bancos y Grupos Financieros y en la resolucin de la Junta Monetaria JM-284-2002, reglamento de funciones de la empresa controladora de un grupo financiero. La empresa controladora, de conformidad con la citada ley, deber constituirse como sociedad annima cuyo objeto social

exclusivo ser la direccin, administracin, control y representacin de un grupo financiero. El reglamento establece como sus funciones las siguientes: Ejercer la direccin, administracin, control y representacin del grupo financiero. Velar porque las empresas del grupo financiero cumplan con las disposiciones contenidas en el Decreto nmero 19-2002 del Congreso de la Repblica, Ley de Bancos y Grupos Financieros, relativas a grupos financieros. Hacer que se mantengan permanentemente por lo menos el monto legal mnimo de patrimonio, tanto en forma consolidada como individual para cada uno de sus miembros. Remitir a la Superintendencia de Bancos los acuerdos, pactos, convenios y contratos que celebren entre s las empresas del grupo financiero, dentro de los diez das hbiles contados a partir de la fecha de celebracin. Presentar, a la Superintendencia de Bancos, los estados financieros de las empresas que integran el grupo financiero, dentro de los plazos establecidos. A dichos estados financieros deber adjuntar las respectivas hojas de consolidacin con los ajustes y eliminaciones, as como cualquier otro tipo de informacin que el rgano de supervisin le requiera. Informar a la Superintendencia de Bancos sobre su disolucin, la cual deber realizarse de conformidad con las disposiciones legales aplicables. Se infiere que el principal objetivo de la empresa controladora no consiste en invertir, sino en controlar las empresas que conforman el grupo, con el nico objetivo de compartir las polticas de mercadeo, finanzas y de gestin, o para crear una gran corporacin aumentando el volumen de negocios de las empresas. Adems, permite que cada entidad conserve sus estructuras; porque se encuentran separadas legalmente de las empresas que ejercen el control comn. La empresa controladora o la empresa responsable debe consolidar mensualmente los estados financieros de las empresas que integran el grupo

financiero y hacer que se mantengan permanentemente por lo menos el monto legal mnimo de patrimonio, tanto en forma consolidada como individual para cada uno de sus miembros, en caso de deficiencias patrimoniales dentro del proceso de consolidacin de los estados financieros de las empresas que lo conforman debern ser subsanadas por stas. En caso de no ser regularizada la deficiencia es causal suficiente para la disolucin total de la empresa deficitaria de que se trate, lo anterior lo encontramos regulado en los Artculos 68, 69 y 70 del Decreto nmero 19-2002 del Congreso de la Repblica, Ley de Bancos y Grupos Financieros. La Ley no es clara, ya que no establece si la empresa controladora o en su caso la empresa responsable, en este ltimo caso el banco, es subsidiaria y solidaria frente a las obligaciones contradas por cada una de las empresas que conforman un grupo financiero, en el sentido de poder demandar indistintamente a cada una de ellas. El Cdigo Civil, Decreto Ley 106, en el que encontramos la regulacin sobre el derecho de obligaciones, especficamente en el Artculo 1353, establece que la solidaridad no se presume, debe ser expresa por convenio de las partes o por disposicin de la ley. La solidaridad expresa podr pactarse aunque los acreedores o deudores no se obliguen del mismo modo ni por plazos, ni condiciones iguales. En este sentido consideramos que no existe posibilidad legal que una persona pueda dirigirse a deducir responsabilidades en un momento determinado contra el grupo financiero en su conjunto, o bien en contra de cualquier de las empresas que lo conforman. Lo anterior sustenta la recomendacin de regular el reconocimiento de la personalidad jurdica del grupo financiero.

Constitucin de una empresa controladora Si no fuera el banco, deber constituirse una empresa controladora en forma de sociedad annima con acciones nominativas y observar lo establecido en

la Ley. Su objeto social exclusivo ser la direccin, administracin, control y representacin del grupo financiero. En ningn caso la empresa controladora podr participar en el capital de una empresa de naturaleza diferente de las empresas que integran los grupos financieros y empresas de apoyo al giro bancario, de conformidad con la Ley de Bancos y Grupos Financieros Decreto 19-2002. La empresa controladora deber velar porque las empresas integrantes del grupo financiero cumplan con las disposiciones de la Ley, relativas a grupos financieros, y con las que sobre esta materia emitir la Junta Monetaria. Lo anterior, sin perjuicio de la responsabilidad que cada una de las empresas miembros del grupo tienen respecto del cumplimiento de las disposiciones indicadas. Cuando la estructura organizativa del grupo financiero no incluya la constitucin de una empresa controladora, el banco como empresa responsable del grupo tendr las mismas atribuciones y obligaciones de la empresa controladora, establecidas en el prrafo anterior, sin perjuicio de la responsabilidad que cada una de las empresas miembros del grupo tienen respecto del cumplimiento de las disposiciones establecidas en la Ley de Bancos y Grupos Financieros Decreto 19-2002. La Junta Monetaria otorgar o denegar la autorizacin para la constitucin de la empresa controladora. No podr otorgarse la autorizacin para la constitucin de la empresa controladora sin dictamen previo de la

Superintendencia de Bancos. El testimonio de la escritura constitutiva junto con la certificacin de la resolucin que para el efecto haya emitido la Junta Monetaria, se presentarn al Registro Mercantil, quien con base en tales documentos proceder, sin ms trmite, a efectuar su inscripcin definitiva. El trmite de esta autorizacin, y todo lo relativo a la escritura social, impedimentos, consejo de administracin y gerencia, ttulos de acciones y

transferencia de acciones, se regirn por las disposiciones que regulan a los bancos, en lo aplicable. La Superintendencia de Bancos, a costa de los interesados, ordenar la publicacin en el diario oficial y en otro de amplia circulacin en el pas, de las solicitudes de autorizacin que le presenten, incluyendo los nombres de los organizadores y accionistas, a fin de que quien se considere afectado pueda hacer valer sus derechos ante la autoridad competente. La empresa controladora deber mantener una participacin accionaria de ms del cincuenta por ciento (50%) del capital pagado en cada una de las empresas del grupo que le permita el control efectivo de la misma. Los accionistas de las empresas que integren un grupo financiero podrn canjear su participacin accionaria en las dems empresas que conforman el grupo financiero, por acciones de la empresa controladora o, en su caso, de la empresa responsable. Rgimen de empresas especializadas en servicios financieros y empresas de apoyo al giro bancario. Las empresas especializadas en servicios financieros, que sean parte de grupos financieros estarn sometidas a supervisin consolidada por parte de la Superintendencia de Bancos. Cada una de estas empresas deber tener como objeto social exclusivo, uno o ms de los siguientes: Emitir y administrar tarjetas de crdito; Realizar operaciones de arrendamiento financiero; Realizar operaciones de factoraje; u, Otros que califique la Junta Monetaria, previo dictamen de la Superintendencia de Bancos.

Rgimen de empresas especializadas en Servicios Financieros El Decreto nmero 19-2002 del Congreso de la Repblica, establece que cuando las empresas especializadas en servicios financieros formen parte de un grupo como lo regula la Ley de Bancos y Grupos Financieros debern tener como objeto social exclusivo uno o ms de los siguientes: Emitir y administrar tarjetas de crdito Realizar operaciones de arrendamiento financiero Realizar operaciones de factoraje Otras que califique la Junta Monetaria, como por e jemplo las empresas remesadoras. Tambin se establece que nicamente estarn sujetas a vigilancia e inspeccin por parte de la Superintendencia de Bancos, cuando formen parte de un grupo financiero, en caso contrario tienen como nica obligacin proporcionar cualquier informe ocasional o peridico que sta les requiera; as como permitir que se verifiquen sus fuentes y sistemas de informacin en relacin a las empresas a las cuales presten sus servicios y que formen parte de un grupo. Podemos concluir que en el caso de las empresas especializadas en servicios financieros, no se regula una forma de organizacin mercantil especfica, por lo que pueden optar por cualquiera de las que establece el Artculo 10 del Cdigo de Comercio de Guatemala: sociedad colectiva, sociedad en comandita simple, sociedad de responsabilidad limitada, sociedad annima y sociedad en comandita por acciones. Es importante resaltar que la sociedad annima es la nica forma de organizacin mercantil donde se requiere para su formacin y autorizacin un capital inicial pagado mnimo de cinco mil quetzales (Q5,000.00). Consideramos que este valor no corresponde a un requerimiento patrimonial real para estas empresas cuando formen parte de un grupo financiero; resulta necesario proponer

un valor de referencia del mnimo de capital para estas entidades, con base en la naturaleza de sus actividades y los riesgos que representen a cada una de ellas. La recomendacin consiste en establecer explcitamente la normativa legal sobre las empresas de emisin y administracin de tarjetas de crdito, empresas de arrendamiento financiero, y empresas de factoraje, en la que se regule un capital mnimo, como un monto bsico de capital para el acceso de las empresas especializadas en servicios financieros, de tal significacin que permita asegurar razonablemente sus obligaciones. Definicin Legal El Artculo 36 de la Ley de Bancos y Grupos Financieros, hace mencin de este tipo de empresas, sealando lo siguiente: ARTICULO 36. Empresas especializadas en servicios financieros. Las

empresas especializadas en servicios financieros, que sean parte de grupos financieros, estarn sometidas a supervisin consolidada por parte de la Superintendencia de Bancos. Cada una de estas empresas deber tener un objeto social exclusivo dentro de los siguientes: 1. 2. 3. 4. Emitir y administrar tarjetas de crdito; Realizar operaciones de arrendamiento financiero; Realizar operaciones de factoraje; o, Otros que califique la Junta Monetaria, previo dictamen de la

Superintendencia de Bancos.

ARTICULO 37.

Financiamiento de operaciones. Las empresas a que se refiere

el artculo anterior podrn financiar sus operaciones con recursos provenientes de su propio capital, de crdito bancario y de la creacin y colocacin de ttulos valores en oferta pblica burstil, siempre que los mismos no sean susceptibles de

redencin anticipada, que sean creados en serie y que los ttulos tengan las mismas caractersticas cuando formen parte de la misma serie, y otras fuentes de financiamiento que sean autorizadas por la Junta Monetaria.

Empresas de apoyo al giro bancario De conformidad con lo regulado en el Artculo 38 de la Ley de Bancos y Grupos Financieros, son aquellas que sin asumir ningn riesgo crediticio, prestan a los bancos servicios de cajeros automticos, procesamiento electrnico de datos y otros servicios calificados por la Junta Monetaria. En el Artculo 27 de la ley en mencin, se establecen las empresas que pueden forman parte de un grupo financiero, no incluyendo dicho artculo a las empresas de apoyo al giro bancario. Es importante considerar que la misma ley las excluye de cualquier riesgo crediticio. Por lo anterior, se infiere que deben ser tenidas como empresas que nicamente prestan un servicio de apoyo a las actividades financieras que desarrollan los grupos, no formando parte de stos. Tanto en las empresas especializadas como en las de apoyo al giro bancario no existe una legislacin especfica que regule su organizacin y funcionamiento para establecer las reglas bajo los cuales habrn de operar, as como la proteccin de los intereses de quienes realicen operaciones con ellas, cuando no formen parte de un grupo financiero.

Definicin Legal, establecida en la Ley de Bancos y Grupos Financieros ARTICULO 38. Empresas de apoyo al giro bancario. Las empresas de

apoyo al giro bancario son aquellas que, sin asumir riesgo crediticio alguno, prestan a los bancos servicios de cajeros automticos, procesamiento electrnico de datos u otros servicios calificados por la Junta Monetaria, previo dictamen de la

Superintendencia de Bancos. Las inversiones de la empresa controladora o del banco en empresas de apoyo al giro bancario sern autorizadas por la Junta Monetaria, previo dictamen de la Superintendencia de Bancos, y la empresa controladora o el banco, en su caso, deber consolidar la informacin financiera de las empresas de apoyo al giro bancario dentro de sus estados financieros, de conformidad con las normas contables correspondientes.

Artculos relacionados con las Empresas de apoyo al giro bancario ARTICULO 39. Normas contables, de informacin y auditora externa.

La Junta Monetaria deber normar de manera general las operaciones contables, la informacin que deber divulgarse al pblico y los requisitos mnimos que deben incorporarse en la contratacin y alcance de las auditoras externas de las empresas a que se refiere el presente captulo; asimismo, que los auditores externos estn debidamente inscritos en el registro que para el efecto lleve la Superintendencia de Bancos. ARTICULO 40. Rgimen Especial. Las empresas a que se refiere el

presente captulo, que no formen parte de un grupo financiero, no estarn sujetas a la vigilancia e inspeccin de la Superintendencia de Bancos; sin embargo, estarn obligadas a proporcionar a dicho rgano supervisor todas las informaciones y reportes peridicos u ocasionales que ste les requiera. Asimismo, estarn obligadas a permitir a la Superintendencia de Bancos el libre acceso a todas sus fuentes y sistemas de informacin para que sta pueda verificar las informaciones proporcionadas por ellas mismas, por un banco o por empresas que formen parte de grupos financieros a los cuales les presten servicios.

Operaciones y servicios de los Bancos Para efecto de la Ley de Bancos y Grupos Financieros, la denominacin de banco, comprende a los bancos constituidos en el pas y a las sucursales de bancos extranjeros establecidos en el mismo. El diccionario de trminos bancarios del Grupo Banco Popular Espaol, define al Banco como: establecimiento pblico o privado autorizado para ejercer la actividad econmica que genricamente consiste en la intermediacin financiera de depsitos, es decir, la obtencin de depsito o pasivo para destinarlos a fines de prstamos. Las entidades bancarias se organizan como sociedades annimas. De conformidad con el artculo 86 del Cdigo de Comercio, la sociedad annima es la que tiene el capital dividido y representado por acciones. La responsabilidad de cada accionista est limitada al pago de las acciones que hubiere suscrito. Los bancos autorizados conforme a la Ley de Bancos y Grupos Financieros podrn efectuar las operaciones en moneda nacional o extranjera y prestar los servicios siguientes: a) 1. Operaciones pasivas: Recibir depsitos monetarios;

2.

Recibir depsitos a plazo;

3.

Recibir depsitos de ahorro;

4.

Crear y negociar bonos y/o pagars, previa autorizacin de la Junta

Monetaria;

5.

Obtener financiamiento del Banco de Guatemala, conforme la ley orgnica

de ste;

6.

Obtener crditos de bancos nacionales y extranjeros;

7.

Crear y negociar obligaciones convertibles;

8.

Crear y negociar obligaciones subordinadas; y,

9.

Realizar operaciones de reporto como reportado.

b) 1. 2.

Operaciones activas: Otorgar crditos; Realizar descuento de documentos;

3.

Otorgar financiamiento en operaciones de cartas de crdito;

4.

Conceder anticipos para exportacin;

5.

Emitir y operar tarjeta de crdito;

6.

Realizar arrendamiento financiero;

7.

Realizar factoraje;

8.

Invertir en ttulos valores emitidos y/o garantizados por el Estado, por los

bancos autorizados de conformidad con esta ley o por entidades privadas. En el caso de la inversin en ttulos valores emitidos por entidades privadas, se requerir aprobacin previa de la Junta Monetaria;

9.

Adquirir y conservar la propiedad de bienes inmuebles o muebles, siempre

que sean para su uso, sin perjuicio de lo previsto en el numeral 6 anterior;

10.

Constituir depsitos en otros bancos del pas y en bancos extranjeros; y,

11.

Realizar operaciones de reporto como reportador.

c)

Operaciones de confianza:

1.

Cobrar y pagar por cuenta ajena;

2.

Recibir depsitos con opcin de inversiones financieras;

3.

Comprar y vender ttulos valores por cuenta ajena; y,

4.

Servir de agente financiero, encargndose del servicio de la deuda, pago de

intereses, comisiones y amortizaciones.

d) 1.

Pasivos contingentes. Otorgar garantas;

2.

Prestar avales;

3.

Otorgar fianzas; y,

4.

Emitir o confirmar cartas de crdito.

e)

Servicios:

1.

Actuar como fiduciario;

2.

Comprar y vender moneda extranjera, tanto en efectivo como en

documentos;

3.

Apertura de cartas de crdito;

4.

Efectuar operaciones de cobranza;

5.

Realizar transferencia de fondos; y,

6.

Arrendar cajillas de seguridad.

La Junta Monetaria podr, previa opinin de la Superintendencia de Bancos, autorizar a los bancos a realizar otras operaciones y prestar otros servicios que no estn contemplados en esta ley, siempre y cuando los mismos sean compatibles con su naturaleza.

CONCLUSIONES

El buen desempeo de un sistema bancario estimula el crecimiento econmico, su impacto positivo se transmite principalmente; para movilizar ahorros; diversificar y administrar adecuadamente los riesgos; reducir los mrgenes de intermediacin financiera; ampliar la oferta de servicios financieros; monitorear el manejo administrativo de las corporaciones usuarias de financiamiento; y, permitir al mercado valorar a las entidades bancarias de acuerdo con su desempeo, toda vez, que las instituciones bancarias no caigan en riesgo moral y seleccin adversa: es decir, la posibilidad de que el agente bancario busque objetivos personales en detrimento de los intereses de los usuarios del servicio debido al desconocimiento que ste tenga sobre la situacin del banco mismo y el sistema bancario.

Los

sistemas

bancarios

dbiles

transmiten

un

impacto

negativo,

constituyndose en una amenaza para la estabilidad macroeconmica, as como para el crecimiento econmico.

De acuerdo a la legislacin guatemalteca vigente, la Superintendencia de Bancos tiene a su cargo la vigilancia e inspeccin de las empresas que conforman grupos financieros en forma individual y consolidada, con el fin de que las entidades que conforman el mismo, adecuen sus actividades y funcionamiento a las normas legales, reglamentarias y otras disposiciones que le sean aplicables, y los riesgos que asumen las empresas de dicho grupo y que puedan afectar al banco, sean evaluados y controlados adecuada y oportunamente.

Los grupos financieros legalmente constituidos en Guatemala deben contar con la participacin de un banco, el cual genera la principal fuente de ingresos y a la vez de riesgos, derivado de la funcin de intermediacin financiera que realiza, para lo cual, una herramienta importante en la supervisin consolidada la constituye la consolidacin de estados financieros, que tiene el propsito de presentar los resultados de operacin y posicin financiera del grupo financiero como si fueran una nica empresa, para el adecuado anlisis por parte de los accionistas, inversionistas y usuarios en general de servicios financieros.

La empresa controladora o responsable, es la obligada a presentar estados financieros consolidados, con el fin de transparentar la informacin del grupo financiero; asimismo, cuando exista deficiencia patrimonial en cualquiera de las empresas, debe subsanar dicha situacin, esto hace que la empresa controladora o responsable ejerza una vigilancia sobre sus empresas, lo cual coadyuva al buen desenvolvimiento del grupo financiero, evitando caer en insolvencia o iliquidez.

A partir de la vigencia del decreto 19-2002 Ley de Bancos y Grupos Financieros y del decreto 18-2002 Ley de Supervisin Financiera, se permite a la Superintendencia de Bancos realizar una supervisin sobre bases consolidadas, lo cual permite un fortalecimiento al sistema financiero guatemalteco y brinda la oportunidad de ganar credibilidad y estabilidad en el territorio nacional y extranjero.

ANEXOS

BIBLIOGRAFIA

LEGISLACIN NACIONAL:

Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala. Asamblea Nacional Constituyente de 1985.

Ley de Bancos y Grupos Financieros, Decreto 19-2002 del Congreso de la Repblica de Guatemala.

Ley de Supervisin Financiera, Decreto 18-2002 del Congreso de la Repblica de Guatemala.

Ley Orgnica del Banco de Guatemala, Decreto 16-2002 del Congreso de la Repblica de Guatemala.

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