Acto Jurídico

Requisitos de Existencia de los
Actos Jurídicos
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Apunte de Aplicación Académica

Corriente Civilista
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Nelson Gallardo Benavides

La Serena – Chile
Año 2020
Prof. Nelson Gallardo Derecho Civil – Teoría General del Acto Jurídico
QUINTA UNIDAD: “REQUISITOS DE EXISTENCIA

DE LOS ACTOS JURÍDICOS”
I.- Concepto y Enumeración de los Requisitos de Existencia:
A.- Concepto:
Son requisitos de existencia del acto jurídico aquellos sin los cuales no puede
formarse, no puede nacer a la vida del derecho.
B.- Enumeración de los requisitos 12:
b.1.- La voluntad jurídica;
b.2.- El objeto;
b.3.- La causa; y
b.4.- Las solemnidades, en aquellos actos en que la ley las exige.
1
En los pasajes siguientes se estudiarán y detallaran los contenidos referentes a los requisitos de existencia
de los actos jurídicos. En el Capítulo Quinto, se revisará la materia concerniente a los requisitos de validez de
los actos jurídicos, que para objeto de visualización, los mencionamos a continuación: 1) voluntad exenta de
vicios; 2) objeto lícito; 3) causa lícita; y 4) capacidad (de ejercicio).
2
El Art.1445.CC mezcla los requisitos de existencia y de validez de los actos jurídicos, a saber: “Para que una
persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: 1° que sea legalmente capaz;
2° que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3° que recaiga sobre
un objeto lícito; 4° que tenga una causa lícita. // La capacidad legal de una persona consiste en poderse
obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra”.
1
II.- La Voluntad Jurídica:
A.- Generalidades3:
Hemos visto que el acto jurídico se característica por ser un hecho voluntario del
hombre, lo que lo diferencia de los hechos naturales o propiamente tales.
Por lo anterior, es menester sostener que el primer requisito de existencia del acto
jurídico es la voluntad, la cual definimos en los siguientes términos: voluntad, es la actitud
o disposición moral para querer algo. Es la intención decidida de hacer o no hacer
algo.
En los actos jurídicos unilaterales, se habla propiamente de “voluntad”, mientras que en

los actos jurídicos bilaterales ésta toma el nombre de “consentimiento”, que es el acuerdo
de las voluntades de dos o más personas dirigido a lograr un resultado jurídico.
B.- Requisitos para que la voluntad produzca efectos jurídicos:
b.1.- La voluntad debe manifestarse, de manera que pueda ser conocida; y
b.2.- La voluntad debe ser seria, en el sentido de perseguir efectivamente un fin reconocido
o tutelado por el derecho.
C.- La Manifestación de Voluntad:
c.1.- Generalidades:
3
Es menester señalar, que si bien en este Capítulo detallaremos todo lo referente a los requisitos de
existencia de los actos jurídicos; no obstante, es posible –lo que no es un despropósito- que el estudiante
avance –luego de culminado el estudio de la voluntad jurídica- directamente al contenido que trata los
“vicios de la voluntad”, toda vez que por la naturaleza de sus tratativas, podría perfectamente examinarse
terminada que sea esta parte.
2
Mientras permanece en el fuero interno del individuo, mientras no trasciende su

persona, la voluntad resulta indiferente para el Derecho. Para que se la considere, debe
proyectarse externamente, debe manifestarse.
c.2.- Formas en que la voluntad puede manifestarse:
c.2.1.- Manifestación de voluntad expresa:
La voluntad se manifiesta de manera expresa cuando el contenido de nuestro

propósito es revelado explícita y directamente, sin la ayuda de circunstancias
concurrentes. Por ejemplo, la suscripción de un instrumento público o privado que da
cuenta de la celebración de un contrato.
A la manifestación expresa de voluntad se la llama también manifestación explícita o

directa4.
Por medio de la declaración el pensamiento del declarante trasciende de sí mismo y se

vuelve “expresión objetiva, dotada de vida propia perceptible y apreciable en el mundo
social”5.
Señala Betti que la declaración está destinada a ser conocida por personas distintas del
declarante, de lo que fluye que no es posible concebir una declaración sin un destinatario
que, tarde o temprano, se entere de su contenido. “Sólo que el destinatario podrá ser
determinado e inmutable como indeterminado y mutable y el conocimiento podrá ser
tanto inmediato como retardado; pero el que se produzca no podrá faltar sin que el acto
cese de tener su efecto (casi vox clamans in deserto) y pierda así toda trascendencia
social”67.
4
Luis Claro Solar: XI Derecho Civil, Santiago, Editorial Nascimiento, año 1941.
5
E. Betti. Ob. Cit. pág. 99
6
E. Betti. Ob. Cit. pág. 100.
7
La declaración va a tener trascendencia jurídica desde el momento en que llega a conocimiento del
destinatario. Es interesante tener presente –como hace la doctrina italiana- que con la declaración, por regla
general, se pretende poner un hecho en conocimiento del destinatario de la misma, con el fin de provocar
en éste una declaración o comportamiento. Por ejemplo, la oferta expresa de celebrar un contrato persigue
que el destinatario declare su aceptación o rechazo, o que éste o aquélla se desprendan de algún
comportamiento.
3
Se afirma en doctrina que sobre el declarante pesa la obligación de hablar claro, sin
ficciones ni ambigüedades. La claridad es un deber del declarante, por lo que tiene que
soportar las consecuencias de su falta de claridad.
Este principio doctrinario encuentra acogida en nuestro Código Civil. Tal es el alcance
que presenta el Art.1566.CC, ubicado entre las reglas de interpretación de los contratos,
cuando señala que las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de
las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella siempre que la ambigüedad
provenga de la falta de una explicación que le sea imputable.
Es menester señalar que hay ciertos casos en que la ley exige, excepcionalmente, una
manifestación expresa de voluntad:
a. Art.1511 inciso 3º.CC: la solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los
casos en que no la establece la ley; no hay solidaridad tácita del deudor;
b. Art.1946.CC, contrato de arrendamiento: para ceder o subarrendar, se requiere una
facultad expresa8;
c. Art.1060.CC, en lo relativo a la manifestación de voluntad del testador;
d. Art.1023.CC, relativo al testamento cerrado: se exige una declaración de viva voz
del testador, para que todos oigan, vean y entiendan que en la escritura presentada
por el testador, se contiene su testamento;
e. Art.1635.CC, para que opere novación por cambio de deudor, debe mediar voluntad
expresa del acreedor;
f. Art.1642.CC, para que opere la reserva de las cauciones, se requiere que así lo
convengan expresamente acreedor y deudor.
g. Art.2347.CC, la constitución de la fianza supone una voluntad expresa.
h. Art.1733.CC, el ánimo de subrogar un inmueble por otro inmueble o un inmueble
por valores, ha de ser expreso.
i. Art.1547.CC, para que el deudor tome a su cargo el caso fortuito o la fuerza mayor.
j. Art.1517.CC, respecto de la renuncia de la solidaridad hecha por el acreedor,
cuando se trata del pago de pensiones periódicas futuras (en cambio, puede ser
también tácita la renuncia, cuando se trata de pensiones periódicas ya devengadas, o
sea, que ya se hicieron exigibles pero aún no se han pagado).
k. Art.18 Ley de Matrimonio Civil: para contraer matrimonio ante el Oficial del
Registro Civil, los contrayentes deben declararlo expresamente. Lo mismo acontece
con aquél celebrado ante un ministro de culto de una entidad religiosa de derecho
público.
8
Inversa es la solución en el marco de la Ley número 18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos, en el
caso de inmuebles destinados a la habitación con plazo fijo superior a un año: en ella, conforme al artículo
5º, el arrendatario siempre podrá subarrendar, salvo cláusula expresa que se lo prohíba; en este último
caso, el arrendatario podrá poner término anticipado al contrato sin la obligación de pagar la renta por el
período que falte
4
Las partes pueden convenir también que para ciertos actos, se requiera una declaración
explícita de voluntad.
c.2.2.- Manifestación de voluntad tácita:
La voluntad es tácita cuando el contenido de nuestro propósito no es revelado

directa ni explícitamente, sino que se deduce de ciertas circunstancias concurrentes,
por la realización de ciertas conductas o hechos que trasuntan una intención de
ejecutar o celebrar un acto jurídico.
A la mencionada conducta se la llama en doctrina “conducta concluyente”.
En este caso, deben concurrir tres requisitos:
a. El hecho que supone la manifestación de la voluntad debe ser concluyente (por

ejemplo, art. 1241, aceptación de una herencia);
b. El hecho debe ser inequívoco: es decir, que no pueda ser interpretado de manera
diferente (por ejemplo, el mismo art. 1241; o artículo 1956, en el contrato de
arrendamiento de un inmueble, cuando opera la “tácita reconducción”); y
c. Que sea incompatible con una voluntad contraria (por ejemplo, arts. 1654, remisión
tácita de la deuda; 2124, aceptación tácita del mandato; 2164, cuando estamos ante
la revocación tácita de un mandato; o artículo 1516, a propósito de la renuncia a la
solidaridad hecha por el acreedor).
Podríamos afirmar que la voluntad tácita, se deduce de un hacer algo, de la ejecución

de un hecho, que presupone una determinada voluntad.
c.2.3.- Manifestación presunta de la voluntad:
Voluntad presunta sería la que la ley deduce o presume de ciertos hechos; una
determinada conducta del sujeto se considera en ciertos casos por la ley como una
declaración de voluntad en determinado sentido. No se manifiesta la voluntad pero la
ley la da por manifestada. La ley, la convención o el juez, establecen ciertas
circunstancias bajo las cuales la inactividad de la persona, determina la manifestación de
voluntad. A diferencia de la voluntad tácita, en la presunta dicha voluntad se deduce de un
no hacer algo, de abstenerse de ejecutar cierto hecho o acto.
5
Ejemplos:
a. Art.1767.CC: el no hacer nada, presume que la mujer no renuncia a los gananciales;

b. Art.1233.CC: en la sucesión por causa muerte, el asignatario constituido en mora de
declarar si acepta o repudia una herencia o legado, se entenderá que repudia;
c. Art.898 inciso 2º.CC: el reivindicador que recibe del enajenador lo que se ha dado a
éste por la cosa, confirma por el mismo hecho la enajenación;
d. Art.666.CC: en la accesión de mueble a inmueble, dispone el Código que el que
haya tenido conocimiento del uso que de una materia suya se hacía por otra persona,
se presumirá haberlo consentido y sólo tendrá derecho a su valor;
e. Art.1718.CC: en la sociedad conyugal, a falta de pacto en contrario, se entenderá
por el mero hecho del matrimonio, contraída la sociedad conyugal;
f. Art.135 inciso 2°.CC: respecto de quienes han contraído matrimonio en el
extranjero, presumiéndose que están separados totalmente de bienes, a menos que al
inscribirlo en Chile, pacten sociedad conyugal o régimen de participación en los
gananciales.
c.2.4.- El silencio como manifestación de voluntad:
c.2.4.1.- Regla general:
Puede ocurrir que una persona, enfrentada a un hecho determinado, adopte lo que se
llama una conducta omisiva, constituida por hechos negativos. Es decir, no formula una
declaración ni ejecuta una conducta concluyente, limitándose a guardar silencio. En este
caso, se produce un silencio o reticencia de quien, teniendo la posibilidad de obrar en un
determinado sentido, no lo hace.
Punto controvertido en doctrina es la posibilidad de atribuir al silencio el significado de

una manifestación de voluntad.
La regla general es la negativa, pues el silencio de por sí no constituye manifestación de

voluntad en ningún sentido 9. Cómo dice Avelino León, “el silencio no es manifestación de
voluntad ni expresa ni tácita, ni positiva ni negativa, pues el silencio, en sí, es siempre
9
L. Claro Solar, ob. Cit. pág. 106, dice que “por sí solo el silencio, comprendiendo en él también la inacción,
puesto que un acto puede importar una expresión tácita de voluntad, no puede ser una forma del
consentimiento. El que guarda silencio y permanece en la inacción no manifiesta voluntad alguna, no dice
que no; pero tampoco dice que sí. El silencio no manifiesta más que una sola intención, la de callar y no
tomar resolución alguna”.
6
equívoco, no traduce voluntad alguna… Distinto es el caso de la voluntad tácita en que

hay acciones, hechos positivos que demuestran inequívocamente la manifestación de
voluntad”.
Sin embargo, por excepción el silencio puede tener el valor de manifestación de

voluntad. Ello ocurre cuando así lo señala la ley, lo establecen las partes o lo dispone el
juez10.
c.2.4.2.- Excepciones:
c.2.4.2.1.- La ley puede atribuir al silencio el valor de manifestación de voluntad:
Hay diversas disposiciones del CC que así lo demuestran. Por ejemplo, cada vez que la
ley dispone algo, salvo estipulación en contrario, el silencio de las partes envuelve
aceptación de la regla legal: Arts.2125.CC (en el mandato, el silencio se mirará como
aceptación, cuando aquellas personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios
ajenos, nada responden ante el encargo que una persona ausente les hace); y Art.2195.CC
(caso del precario, esto es, la tenencia de una cosa, por ignorancia o mera tolerancia del
dueño. El silencio del dueño, hace presumir que éste consiente que un tercero detente la
cosa sin título alguno, lo que por cierto, no impide al dueño reclamarla en cualquier
momento).
c.2.4.2.2.- Las partes pueden atribuir al silencio el valor de manifestación de voluntad en un

determinado sentido:
Por ejemplo, en ciertos contratos como la sociedad o el arrendamiento, es frecuente que

las partes, junto con estipular el plazo de duración del contrato, agreguen que en el evento
de que al vencimiento del plazo nada se diga, deberá entenderse renovado el contrato.
10
Es menester señalar, que en los actos de consumo, el silencio no constituye aceptación (Art.3° letra a) Ley
N° 19.496, sobre protección de los derechos de los consumidores)
7
c.2.4.2.3.- El juez puede atribuir al silencio el valor de manifestación de voluntad en los

casos no contemplados expresamente por la ley o por las partes:
Cuando las circunstancias del hecho del caso sometido a su conocimiento permiten
formular una atribución en tal sentido, se le autoriza al juez para aquello. Tal es el llamado
silencio circunstanciado.
Avelino León define al silencio circunstanciado como aquel que necesariamente debe ir
acompañado de antecedentes o circunstancias externas que permitan atribuir al silencio,
inequívocamente, el valor de una manifestación de voluntad 11.
Corresponde al juez, analizando las circunstancias de hecho, determinar si el silencio,

en los casos en que ni la ley ni las partes atribuyen valor, es circunstanciado y extraer, en
consecuencia, a la luz de dichas circunstancias, una manifestación de voluntad en un
determinado sentido12.
En palabras de Coviello, “es indudable, sea cual fuere la teoría que se acoja, que nadie
puede por su voluntad unilateral hacer que el silencio de aquel a quien se dirige equivalga
al consentimiento, aunque la oferta de contrato vaya acompañada de la expedición de la
cosa que debe ser objeto mismo, como cuando se remiten periódicos o libros a quien no los
ha pedido, con la advertencia de que, si no se devuelven dentro de cierto tiempo, el
destinatario se considerará como abonado al periódico o como comprador de los libros.
De no ser así, cada uno podrá obligar a los demás a ejecutar un hecho positivo en su favor
y restringir así, tan sólo por su gusto, la voluntad ajena”13.
Así, por ejemplo, la existencia entre las partes de relaciones o negocios anteriores o de
un contrato que está en ejecución es considerada por la jurisprudencia francesa como una
circunstancia que autoriza para interpretar como aceptación el silencio del destinatario
hacia su cliente habitual que le pide o le envía mercaderías o le hace un encargo
comprendido en esas relaciones.
11
A. León H., ob. Cit., pág. 59.
12
Para la doctrina italiana, el juez puede atribuir valor al silencio en los casos en que los usos y costumbres
así lo permitieren –por ejemplo, el tráfico mercantil- o induzca a ello la relación contractual preexistente y la
buena fe.
13
N. Coviello. Ob. Cit. pág. 390.
8
c.2.4.3.- Reglamentación aplicable al silencio:
Cabe tener presente que el silencio, en lo que le sea aplicable, está sujeto a las mismas
reglas que toda manifestación de voluntad. Así es posible, por ejemplo, que teniendo el
silencio valor de manifestación de voluntad deba considerarse que la manifestación que
permite suponer el silencio se encuentra viciada por error, fuerza o dolo. Por ello si una
persona ha sido inducida a callar por engaño o amenazas, podrá sustraerse a las
consecuencias del silencio demostrando el dolo o la fuerza; o bien si el silencio se ha
producido como consecuencia de una falsa representación de la realidad, podrá alegar que
ha sido víctima de un error.
También es importante tener presente que no es jurídicamente lo mismo el silencio del

cual puede extraerse una manifestación de voluntad, que el silencio o reticencia de la
persona que tenía la carga o la responsabilidad de manifestar explícitamente algo por
mandato de la ley. En este último sentido puede citarse como ejemplo el silencio del
vendedor en relación con los vicios redhibitorios, que produce los efectos previstos por los
Arts.1858 y sts. CC, consistentes, por lo general, en la obligación de indemnizar los
perjuicios al comprador.
D.- La Manifestación de Voluntad debe ser Seria:
Señalábamos anteriormente que la voluntad, para producir efectos jurídicos, debe ser
seria.
La voluntad es seria cuando existe el propósito de producir un efecto práctico

sancionado por el derecho.
No es voluntad seria, en consecuencia, la que se manifiesta por mera cortesía o en

broma; y, en general, la que se manifiesta en cualquiera forma de la cual pueda
desprenderse, inequívocamente, la falta de seriedad; lo que, en definitiva, apreciará el juez.
Carece de seriedad, por ejemplo, la oferta de celebrar un contrato que, contenida en el
libreto de una obra teatral, es manifestada al público asistente a la representación de la obra.
9
E.- Fases en que puede observarse el elemento subjetivo:
e.1.- Voluntad de la declaración:
En lo que constituye una primera etapa para llegar al acto jurídico, el sujeto, que es libre
para vincularse o no con otras personas, se representa la existencia de una necesidad para
cuya satisfacción debe relacionarse necesariamente con otros.
El elemento volitivo se manifiesta en el querer que el sujeto mantiene en su fuero

interno. El sujeto “quiere” ejercer su autonomía privada; “quiere” regular sus intereses;
“quiere” vincularse.
Como consecuencia de ese querer o sentir interno, el sujeto toma la iniciativa y

manifiesta su voluntad a través de una declaración o comportamiento; proyectando hacia el
mundo exterior su querer interno y haciéndolo, de este modo, objetivo y perceptible por los
demás.
Esta es la llamada voluntad de la declaración.
Es importante que el sujeto tenga conciencia de la trascendencia que atribuye el medio

social a la declaración que emite o al comportamiento que observa; conciencia que sirve,
precisamente, de fundamento a la responsabilidad que adquiere. Es decir, el sujeto sabe
cuál es el significado de su declaración o comportamiento o debe saber que “la conducta es
adecuada para suscitar en otros, con los que se está en relación, la razonable impresión
de un compromiso y, por tanto, apto para justificar una confianza”14.
e.2.- Voluntad del contenido:
El sujeto “quiere” lograr un fin práctico, reconocido y sancionado por el derecho. Su

declaración o comportamiento se encamina precisamente hacia tal fin. Esta es la llamada
voluntad del contenido o voluntad negocial, distinta de la voluntad de la declaración.
14
10
e.3.- Voluntad normativa:
Exteriorizada la voluntad, ésta se objetiviza y adquiere vida independiente. A esta

voluntad objetiva la doctrina denomina “voluntad normativa”, y la hace consistir, a
grandes rasgos, en la intención de las partes de quedar vinculadas con el acto jurídico del
cual conocen su significación y valor 15.
F.- Principio de la Autonomía de la Voluntad:
f.1.- Conceptos Generales:
En pasajes anteriores, observábamos que el Derecho Civil –y específicamente la Teoría

General del Acto Jurídico- descansa sobre dos soportes fundamentales: 1) la libertad y 2)
la voluntad. El hombre es libre para vincularse o no con otros y si decide obligarse lo va a
hacer por su propia voluntad. Queda entregado a su arbitrio celebrar los actos jurídicos que
estime adecuados para “estrechar los lazos familiares que dan sentido a la vida”16 o para
15
El proceso descrito en los pasajes anteriores puede ilustrarse con el siguiente ejemplo: Existe la conciencia
social de que la satisfacción de la necesidad de intercambio de bienes se logra, particularmente, a través de
un acto jurídico que el legislador denomina “compraventa”, reglamentando sus efectos. Por lo que, nadie
ignora que el contrato aludido tiene un poder vinculante y que engendra, por lo mismo, obligaciones para
ambas partes, y dentro de ellas, como esenciales, la de entregar la cosa y la de pagar el precio; obligaciones
de las cuales las partes no pueden sustraer. // Ergo, supongamos que Antonella quiere comprar una cosa
que necesita incorporar en su patrimonio y que Matías está dispuesto a venderla, pues necesita, a cambio
de ella, dinero. Las partes celebran el contrato de compraventa con el cual regulan sus respectivos intereses.
// veamos ahora cómo puede percibirse el elemento subjetivo: 1) En la conciencia o fuero interno de
Antonella y de Matías existe la voluntad, el propósito de celebrar una compraventa; 2) Dicho querer interno
es irrelevante para el derecho y adquiere trascendencia sólo desde el momento en que se exterioriza o hace
perceptible objetivamente. Supongamos que Antonella declara explícitamente a Matías que quiere comprar
la cosa de la cual éste es dueño, ofreciendo por la misma un precio determinado: a.- Junto con manifestar la
voluntad de la declaración, está realizando un acto jurídico unilateral que se llama oferta de compra; b.-
Matías, por su parte, declara a Antonella que está de acuerdo con vender en el precio propuesto; c.- Matías,
junto con exteriorizar la voluntad de la declaración, está realizando un acto jurídico unilateral que se llama
aceptación; así, concurriendo estos dos actos jurídicos unilaterales se forma el consentimiento y nace el
contrato de compraventa; 3) Tanto Antonella como Matías exteriorizan su voluntad, pues quieren lograr un
fin práctico, reconocido por el derecho: Antonella quiere incorporar la cosa en su patrimonio y Matías quiere
desprenderse de ella para obtener dinero. Este querer constituye la voluntad negocial; y 4) Exteriorizada la
voluntad de las partes y celebrada la compraventa, aquéllas quieren quedar vinculadas por el contrato y
aceptan asumir las obligaciones recíprocas que de él emanan. Esta es la llamada voluntad normativa.
16
G. Stolfi. Ob. Cit. pág. XVI, Introducción.
11
“intercambiar bienes o servicios que permitan facilitar su existencia”17, reportando las

ventajas o sufriendo los daños de las determinaciones que adopte.
Como señala Stolfi, “la libertad individual es el presupuesto de toda acción humana, en
el sentido de que permita al individuo decidir acerca de dar vida o no a una relación
cualquiera, obedeciendo a exigencias de las que él solo es juez y, al mismo tiempo,
constituye el límite de su acción, ya que el particular se obliga a sí mismo (no puede
obligar a nadie más) y, en consecuencia, sólo a su patrimonio”18.
Por otra parte, y suponiendo que todos los hombres son iguales y libres, debería llegarse
a la conclusión de que todo contrato libremente convenido por las partes es necesariamente
equitativo; de tal modo que, cualquiera traba o control del legislador comprometería ese
equilibrio e implicaría una injusticia.
En el campo de la economía estos principios doctrinarios se traducen en el liberalismo,

que supone que “el hombre no dará prueba de iniciativa en sus empresas más que si
contrata libremente, sólo si regula por sí mismo, a su antojo, sus actividades; el comercio
se basa sobre la libertad ilimitada; una reglamentación legal no aporta sino el
estancamiento; aquélla esfuma el sentido de la responsabilidad, desalienta a la iniciativa y
a la competencia…”19.
Los conceptos de libertad y voluntad en que coinciden los filósofos y juristas del siglo
XVIII dan nacimiento al denominado principio de la autonomía de la voluntad, piedra
angular del Derecho Civil y como tal reconocido por el Código de Napoleón y por todos los
que -como el nuestro- lo toman de modelo, y que se caracterizan por crear un sistema de
derecho privado fundado en la libertad de los particulares que coloca como centro del
mismo al acto jurídico “concebido como el paradigma típico de la manifestación de
voluntad, de la que derivan el nacimiento, la modificación o la extinción de una relación
personal o patrimonial”20.
El principio de la autonomía de la voluntad hace al hombre árbitro de sí mismo y de lo

suyo, de forma que puede hacer todo lo que no esté prohibido, con tal que se respeten el
orden público y las buenas costumbres, la voluntad individual, además de ser soberana en el
ámbito de las relaciones humanas, lo es también con respecto al ordenamiento jurídico.
17
Ibídem.
18
G. Stolfi. Ob. Cit. pág. XXI
19
Henri, León y Jean Mazcaud: I. Lecciones de Derecho Civil, Parte Segunda, Buenos Aires, Ediciones
Jurídicas Europa-América, 14ª edición, año 1960, pág. 128.
20
G. Stolfi. Ob. Cit. pág. XVIII, Introducción.
12
f.2.- Consecuencias del principio de la autonomía de la voluntad:
f.2.1.- El hombre es libre para obligarse o no; y si lo hace, es por su propia voluntad.
Existen en el Código Civil numerosas disposiciones que revelan que el hombre se vincula
con otros porque así lo quiere. Tal es el alcance de las expresiones “acepta” (Art.1386.CC);
“concurso real de las voluntades de dos o más personas” (Art.1437.CC); “convención”
(Art.1438.CC); “consentimiento” (Art.1445.CC); “intención” (Art.1550.CC); “voluntad”
(Art.1563.CC); etc.
f.2.2.- El hombre es libre para renunciar por su sola voluntad a un derecho establecido en su
beneficio, con tal que mire el interés individual del renunciante y que la ley no prohíba su
renuncia (Art.12.CC).
f.2.3.- El hombre es libre para determinar el contenido de los actos jurídicos que celebre 21.
f.2.4.- Como consecuencia de que tanto la celebración de un acto jurídico como el

contenido que se atribuya al mismo son fruto de la voluntad del hombre, cada vez que
surjan dudas en torno al significado o a las consecuencias de sus manifestaciones, debe
indagarse por la intención o querer real, esto es, lo que efectivamente el autor o las partes
perseguían22.
f.3.- La autonomía privada:
Se llama en doctrina autonomía privada a la facultad o poder que la ley reconoce a los
particulares para regular sus intereses, actuando según su propio juicio y
responsabilizándose por las consecuencias de su comportamiento, sean éstas
ventajosas u onerosas23.
Ferri, por su parte, expresa que el concepto de autonomía privada es algo que va más
allá de la libertad de los particulares para contratar o para obligarse; más que una “facultad”
de la voluntad privada, constituye “poder”, esto es, una atribución que otorga el derecho a
21
El Art.1545.CC, señala que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, con lo
cual quiere significar que las convenciones que los particulares celebran para regular sus intereses, que
determinan el contenido del contrato, los obligan al igual que los obligaría una ley.
22
El Art.1560.CC reproduce esta idea al disponer que en la interpretación de los contratos debe primar la
voluntad real de las partes por sobre la declarada, siempre que aquella se haya dado a conocer.
23
13
los particulares para crear normas jurídicas, regulando su actuación y estableciendo cargas
y limitaciones24.
El instrumento que la ley coloca a disposición de los particulares para regular sus
intereses y relaciones propias es, precisamente, el acto jurídico. Por eso se dice que el acto
jurídico es un instrumento de autonomía privada.
La autonomía privada supone, en primer término, la libertad del individuo para

vincularse o relacionarse con otros con una finalidad socioeconómica. Si quiere vincularse,
puede tomar la iniciativa consciente de celebrar actos jurídicos y, a través de este medio,
adquirir, modificar o extinguir derechos subjetivos.
La iniciativa surge como una consecuencia de la libertad.
Debe tenerse presente lo que dice Betti: la libertad no consiste en un querer caprichoso
de “emprender un juego libre y sin compromiso”, sino “libertad coordinada y
subordinada a una superior finalidad social”25.
Íntimamente vinculado al concepto de iniciativa –y correlativo a éste- es el de

autorresponsabilidad, que coloca al autor de un acto o a las partes de una convención en la
obligación de soportar las consecuencias que emanan del acto jurídico; asumiendo, por
ende, las cargas anexas a su celebración por desfavorables u onerosas que pudieren resultar.
Para Betti “toda la dialéctica del negocio jurídico se apoya sobre esta antinomia entre
libertad, que es antes, y autorresponsabilidad, que viene después; y, en consecuencia, entre
el significado que estaba presente en la conciencia del declarante cuando hizo uso de su
libertad y el significado objetivo que el negocio asume una vez concluido”26.
f.4.- Limitaciones a la autonomía privada:
f.4.1.- La autonomía privada faculta a los particulares para disponer de sus propios intereses
y no de los ajenos. Como dice Cariota Ferrara, éste es un límite natural: la autonomía del
agente está limitada por la autonomía de los demás 27.
f.4.2.- Para que el acto o contrato celebrado por los particulares produzca los efectos
queridos por su autor o por las partes, es necesario que se ajuste a los requisitos o
24
L. Ferri, ob. Cit. pág. 51.
25
26
Ibídem.
27
L. Cariota Ferrara. Ob. Cit. pág. 45.
14
condiciones establecidos por la ley para su valor jurídico (por ejemplo, las partes deben ser
capaces; el objeto debe ser lícito, etc.).
f.4.3.- Hay ciertos límites a la facultad que tienen los particulares para crear actos jurídicos
que no correspondan exactamente a la figura típica descrita por el legislador. Tal cosa
ocurre en las materias en que está comprometido el interés superior o público (por ejemplo,
los modos de adquirir el dominio) o en las materias relativas a las relaciones de familia (por
ejemplo, el matrimonio que los particulares son libres para celebrar o no; pero para que
exista la institución deben ajustarse estrictamente a los requisitos y solemnidades exigidos
por la ley).
f.4.4.- La autonomía privada está limitada por el orden público y por las buenas
costumbres28.
f.4.5.- En relación con la posibilidad que franquea la autonomía privada de crear figuras
jurídicas no reglamentadas por el legislador (actos jurídicos atípicos, y –a veces-
innominados) debe tenerse presente que la figura no debe ser arbitraria ni caprichosa, en el
sentido de no perseguir efectivamente un fin práctico de conveniencia social. Si así
ocurriera, el acto atípico no sería merecedor de tutela jurídica.
f.5.- La autonomía privada en el Código Civil:
Es conveniente destacar que nuestro Código, al igual que el Código Civil Francés,
reconoce la autonomía privada, pero con ciertas limitaciones.
Por de pronto, reconoce el valor de ley sólo a los contratos que son legalmente
celebrados (Art.1545.CC) y subordina la eficacia de la voluntad al respeto a las leyes, a las
buenas costumbres y al orden público (Arts.1445, 1461 y 1467.CC).
28
Es difícil dar un concepto exacto de orden público, ya que su noción es esencialmente variable,
dependiendo del tiempo y del régimen político vigente en un momento determinado. // Tradicionalmente
en nuestra doctrina es la definición que proviene de la jurisprudencia: el orden público es la organización
considerada como necesaria para el buen funcionamiento general de la sociedad. // Con la noción de orden
público se pretende resguardar la organización del Estado y de sus instituciones fundamentales. // La noción
de buenas costumbres constituye un aspecto particular del orden público. Como dice Mazcaud (en su obra
ya citada), sus contornos son imprecisos, ya que comprende la moral sexual –buenas costumbres stricto
sensu- pero asimismo las ideas morales admitidas en una época determinada. Se dice entonces que la
noción de orden público se desenvuelve; que la de moralidad tiende a restringirse (pág.130). // Corresponde
al juez determinar si un acto jurídico es contrario al orden público o a las buenas costumbres. // El acto que
infringe el orden público o las buenas costumbres se sanciona con la nulidad absoluta. La misma sanción se
aplica al acto prohibido por la ley.
15
f.6.- Reacciones contra el principio de la autonomía de la voluntad:
En el siglo XIX se inicia una reacción contra el principio de la autonomía de la voluntad

por parte de quienes piensan que la voluntad individual es impotente para crear
obligaciones por sí sola, ya que la sociedad es la única que tiene este poder.
Se refuta, por otra parte, la tesis del liberalismo –que supone que un contrato libremente
concluido es justo y equitativo para quienes lo celebran- aduciéndose que la experiencia
demuestra que los contratos no son necesariamente justos o equitativos y que, por el
contrario, muchas veces constituyen el aplastamiento del más débil por el más fuerte.
Las críticas al concepto que erige a la voluntad individual como suprema deidad del
derecho privado han encontrado eco en la doctrina moderna, la cual, sin dejar de reconocer
la importancia de la voluntad individual, considera a ésta como un instrumento del bien
común, como un medio al servicio del derecho.
Este nuevo concepto de la voluntad permite justificar la intervención del legislador en

aquellos casos en que la voluntad individual no se conforma con el bien común o con los
principios de justicia considerados esenciales.
Ha surgido, de este modo, el denominado contrato dirigido, que se define como la

intervención del Estado en los contratos que celebran los particulares, a fin de evitar
que una de las partes se aproveche de la inferioridad o debilidad de la otra o de la
desigualdad de condiciones en que contratan, por diferencias económicas, sociales y
aun psicológicas.
Nuestra legislación positiva no ha escapado a esta tendencia. Así, por ejemplo, el

contrato de trabajo no queda entregado por completo a la libre determinación de las partes,
que deben, por el contrario, respetar un conjunto de normas establecidas por el legislador
que tiende a proteger al trabajador, configurando a su respecto derechos irrenunciables
(ingreso mínimo mensual, jornada de trabajo, etc.).
G.- Características necesarias para la eficacia jurídica de la voluntad:
Para la completa eficacia jurídica de la voluntad se requiere que reúna dos

características:
a. Que sea consciente; y

b. Que no esté viciada.
16
Puede haber ausencia total de voluntad o puede existir voluntad, pero adolecer de
vicios. En el primer caso, el acto no tendrá trascendencia jurídica, no existirá dentro del
mundo del Derecho; en el segundo caso, el acto producirá efectos jurídicos, pero será
susceptible de anularse, salvo que se sanee en los plazos legales.
H.- La voluntad en los actos jurídicos bilaterales. “La Formación del

Consentimiento”:
h.1.- Concepto de consentimiento:
La voluntad en los actos jurídicos bilaterales toma el nombre de consentimiento.

Recordemos que un requisito esencial para la existencia del acto jurídico bilateral es el
consentimiento, o acuerdo de voluntades de las partes.
En el lenguaje corriente la palabra “consentimiento” significa asentir o aceptar algo.

Pero, en el lenguaje jurídico se denomina consentimiento al acuerdo de voluntades de las
partes, dirigido a logar un resultado jurídico que, evidentemente, consiste en la
celebración de un acto jurídico bilateral.
El Art.1445.CC contempla expresamente como el primer requisito para que una persona
se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, que consienta en dicho acto o
declaración, debiendo dicho consentimiento no adolecer de vicio.
Claro Solar señala que “el Código se refiere a la persona que se obliga por un acto o
declaración de voluntad; y dice que para ello es necesario que consienta en dicho acto o
declaración; de lo que pudiera deducirse que no es necesaria la voluntad de la persona
respecto de la cual se contrae la obligación; pero no es ésta, evidentemente, la idea que se
ha querido expresar, porque en la convención todas las partes deben tener la intención de
formar la obligación, ya que el acuerdo que constituye el consentimiento no existe sino
cuando la voluntad de cada una de las partes se une a la voluntad de las otras… El Código
ha querido decir que la obligación no puede existir sin que el deudor la acepte”.
h.2.- Regulación de la formación del consentimiento en nuestra legislación:
El Código Civil no reglamenta la formación del consentimiento.
17
Se encarga de ello el Código de Comercio 29, viniendo de este modo, como se expresa
en el Mensaje, a llenar “un sensible vacío de nuestra legislación comercial y civil”.
Los Arts.97 a 108.C.Com, relativos a la formación del consentimiento, se aplican no

sólo a los actos mercantiles, sino también a las convenciones que no tienen por objeto un
acto de comercio, pues a pesar de encontrarse tales disposiciones contenidas en el cuerpo
legal relativo a los actos de comercio –lo que las haría aplicables sólo a estos últimos en
virtud del principio de especialidad- es indiscutible su alcance amplio o general, que
justifica su aplicación a todo tipo de convenciones, sean éstas civiles o mercantiles.
De las citadas disposiciones se desprende, en primer término, que para la formación del
consentimiento en los actos jurídicos bilaterales se requiere la concurrencia de dos actos
sucesivos:
a. La oferta; y
b. La aceptación
h.3.- La Oferta30:
h.3.1.- Concepto genérico:
Se da el nombre de oferta, policitación o propuesta, al acto jurídico unilateral por el

cual una persona propone a otra celebrar una determinada convención, en términos
tales que para que quede perfecto, basta con que el destinatario de la oferta
simplemente la acepte31.
Es menester señalar, que la persona que realiza la oferta recibe el nombre de oferente o
proponente o policitante.
29
En adelante “C.Com”.
30
Es menester señalar que la oferta tiene una triple regulación legal en nuestro país: 1) La tradicional,
contenida en el C.Com (aquella que detallaremos en el presente trabajo), pero llamada a aplicación general
en Derecho Privado; 2) La que emana de la normativa chilena sobre protección de los derechos de los
consumidores (Ley N° 19.496); y 3) La que rige las compraventas internacionales de mercaderías, desde que
Chile ratificó la Convención de Viena (CV), en el año 1980. Todas normativas, que de una u otra forma, serán
motivos de comentarios en clases, o en el presente manual.
31
H. Lehmann, ob. Cit. pág. 337, hace presente que “la oferta es en sí misma una declaración contractual, no
un mero acto preparatorio. De ahí que la oferta ha de distinguirse rigurosamente de la simple comunicación
de estar dispuesto a concertar un contrato, y de la invitación a hacer ofertas. La oferta ha de hacerse en el
sentido de que el contrato quedará cerrado mediante la declaración del acuerdo por parte del destinatario”.
18
h.3.2.- Clases de oferta:
h.3.2.1.- Oferta expresa:
Es aquella contenida en una declaración en la cual el proponente, en términos explícitos

y directos, revela su intención de celebrar una determinada convención. Se subclasifica en
los siguientes términos:
a. Oferta verbal: Es la que se manifiesta por palabras o por gestos que hagan
inequívoca la proposición de celebrar una convención; y
b. Oferta escrita: Es aquella que se realiza a través de la escrituración.
h.3.2.2.- Oferta tácita:
Es aquella que se desprende de un comportamiento que revela inequívocamente la

proposición de celebrar una convención. Por ejemplo, el comerciante que exhibe sus
mercaderías o bienes en su tienda, a la vista de los potenciales clientes que transitan por las
afueras, como por dentro de su local.
h.3.2.3.- Oferta realizada a persona determinada:
Es aquella que va dirigida a un destinatario que se encuentra individualizado, sea

conocido o no por el oferente. En palabras de Claro Solar, “es la que se hace a una persona
cierta que el proponente conoce o con quien desea contratar, y es la ordinaria y
corriente”32.
32
L. Claro Solar. Ob. Cit. pág. 56.
19
h.3.2.4.- Oferta realizada a persona indeterminada:
h.3.2.4.1.- Generalidades:
Es aquella que no va dirigida a ninguna persona en especial, sino que al público en

general. Por ejemplo, la oferta de venta contenida en un aviso de un periódico.
A las ofertas hechas a personas indeterminadas se refiere el Art.105. C.Com, que dice:
“Las ofertas indeterminadas contenidas en circulares, catálogos, notas de precios
corrientes, prospectos, o en cualquiera otra especie de anuncios impresos, no son
obligatorias para el que las hace”. De tal forma, debieran ser consideradas como simples
invitaciones a negociar.
De suerte que las ofertas que se hacen en cualquiera especie de anuncio impreso y
dirigidas al público en general no engendran obligación alguna para el que las hace. Por la
inversa, la oferta contenida en anuncios impresos dirigida a persona determinada, lleva
siempre la condición implícita de que al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados
los efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido alteración en su precio y de que existan en el
domicilio del oferente. Tal cosa es lo que preceptúa el Art.105 inciso 2°.C.Com.
h.3.2.4.2.- Revisión del paradigma a la luz de la Ley N° 19.496, sobre Protección de los
Derechos de los Consumidores:
De acuerdo con la definición tradicional, la declaración recepticia debe ser dirigida a

persona determinada para ser catalogada de tal. Por ello, es normal que las legislaciones
antiguas no consideren ofertas a las dirigidas a personas indeterminadas. En este sentido, y
todavía actualmente, hay doctrina que niega el carácter de oferta a las propuestas dirigidas a
sujetos indeterminados o al público en general33, ésta no parece ser la opinión dominante,
sino, por el contrario, y en opinión que compartimos, la propuesta dirigida a persona
indeterminada puede ser catalogada de oferta –ello obviamente si cumple los demás
requisitos que le son propios-. En las leyes recientes de protección al consumidor es posible
apreciar sin excepción la regla de la validez de las ofertas hechas por un comerciante, al
33
Fernando Puig Peña. Compendio de Derecho Civil Español, Madrid, Reus, 1976. Pág. 286.
20
público en general, incluso, no solamente son válidas sino que obligan al comerciante a
cumplir lo prometido 34.
En Chile, hasta la vigencia de la ley de Protección al Consumidor, se sostuvo que la

determinación es requisito de la oferta; en la actualidad, producto de las disposiciones de la
citada ley, la cuestión es discutida. Es nuestra opinión que, aun, sin necesidad de recurrir a
las reglas modernas, es posible sostener que en Chile no es requisito de la oferta que se
destine a sujeto determinado. Para esta conclusión nos fundamos en la detenida lectura del
Art.105.C.Com: podrá observarse que esta regla sólo decreta que las ofertas a personas
indeterminadas “no son obligatorias para el disponente”, es decir, reconoce que son oferta,
aunque no vinculantes.
h.3.2.5.- Oferta Completa:
Las ofertas completas, son aquellas que determinan adecuadamente todos los aspectos
del contrato propuesto.
h.3.2.6.- Oferta Incompleta:
Las ofertas incompletas, es decir, aquellas que no especifican todas las condiciones del
contrato propuesto, no son propiamente ofertas. Constituyen tan solo invitaciones a
formular ofertas o meras informaciones destinadas a orientar a los interesados y a provocar
de su parte eventuales propuestas. A estas ofertas impropias se refiere el art. 105 del C. de
Comercio.
h.3.3.- Requisitos de la oferta:
h.3.3.1.- Debe formularse por una persona capaz;
h.3.3.2.- Debe ser seria3536;
34
Art.12 Ley N°19.496: “Todo proveedor de bienes o servicios estará obligado a respetar los términos,
condiciones y modalidades conforme a las cuales se hubiere ofrecido o convenido con el consumidor la
entrega del bien o la prestación del servicio”.
21
h.3.3.3.- Debe exteriorizarse;
h.3.3.4.- Debe ser precisa y completa37;
35
El oferente debe tener el propósito de vincularse contractualmente con carácter definitivo. Por lo demás,
y aceptado que, entendida como negocio unilateral o como simple declaración, es siempre recepticia, esta
característica supone necesariamente que la propuesta debe estar dirigida a ser conocida, en principio, por
otra persona determinada, y sólo cuando sea recepcionada por su destinatario podrá entenderse que ha
existido efectivamente oferta. Antes de ser recepcionada, lo que ocurra con ella resulta indiferente, se
tratará simplemente de una interrupción de la fase de formación, pero ni siquiera es posible hablar de
retractación de la oferta propiamente tal. Su recepción por las personas a las que está destinada es
condición de su eficacia. // De considerarla recepticia, es forzoso concluir que el proponente puede retirarla
mientras no haya llegado a su destinatario. A este retiro se le distingue de la revocación propiamente tal. El
retiro no será un caso de revocación, pues aún no hay oferta propiamente tal. Por el contrario, al estimarla
no recepticia, una vez que la propuesta ha salido de manos del oferente, si la deja sin efecto, habrá siempre
retractación. No obstante, como detallaremos en los contenidos de la “aceptación”, reconoceremos
inmediatamente que el criterio seguido por nuestra legislación, es el de la recepción de la oferta; momento
en el cual termina la posibilidad de retirar, manteniéndose la perniciosa instancia de la retractación.
36
¿Cómo distinguir una propuesta seria de los demás tratos previos? El mundo actual de los negocios
reconoce una larga lista que día a día crece, de lo que denominaremos “aproximaciones para contratar”
(otros autores la conocen como “tratativas preliminares”. Se trata de declaraciones efectuadas con el
propósito de informarse sobre eventuales negocios, o de reservar un lugar de privilegio en futuras
negociaciones, o de reservar lugar ante la llegada de futuros productos, o de invitar a hacer ofertas, como
en la subasta o licitación, etc. // No existe duda sobre la no admisión de la posibilidad del oferente de
desvincularse de su propuesta, con la simple afirmación de que no ha tenido intención de obligarse. La
dificultad surge, con ocasión de describir criterios objetivos que diferencien la oferta propiamente tal, de
otros tratos preliminares. Pues, existen criterios de orden general como, por ejemplo, los enunciados en la
CV, que señala que la oferta debe ser suficientemente completa. La doctrina plantea también los suyos.
37
El principio se enuncia muy simple. La oferta debe contener todos los elementos propios del acto que se
propone celebrar, de tal forma que baste su aceptación pura y simple para que el negocio quede perfecto.
Concretada en la práctica, las dificultades que la regla origina son extensamente conocidas y se relaciona
fundamentalmente con el problema de la aceptación condicionada. En lo abstracto o puramente teórico, se
han formulado múltiples reglas que buscan dar certeza, estableciendo, a priori, cuando una oferta es
completa y cuando no (Bernardo Moreno Quezada. La oferta de contrato cuarenta años después. En
estudios jurídico en homenaje al profesor Aurelio Menéndez, Tomo IV, Madrid, 1996. Pág. 148), para
distinguirla de los tratos previos. Por ejemplo, lo tradicional ha sido señalar que debe contener todos los
elementos del futuro contrato de tal manera que basta su aceptación pura y simple. Los excesos a que
puede conducir la regla son evidentes y, por lo mismo, se le atemperó, señalando que debía contener los
elementos esenciales del contrato. // La CV parte por señalar que ha de ser “suficientemente precisa”,
claramente un concepto fáctico. Luego, en su artículo 14, trata de precisar la regla, señalando que se
considera tal si estipula las mercaderías y explícita o tácitamente su cantidad o precio o prevé medios para
su determinación futura. // Los problemas principales presentes para determinar la suficiencia de la oferta,
en la práctica comercial, pueden ser divididos de la siguiente forma: A) Que ocurre con los términos
secundarios o accesorios que normalmente están presentes en todo contrato, pero que están ausentes de la
oferta. Como ocurre, por ejemplo, quién asume el costo de un transporte (flete) interno. No debe
confundirse con el problema de la aceptación, que luego veremos. Se trata de determinar que tan detallada
ha de ser la oferta para estimarla suficiente. B) El problema de los precios implícitos. Por su importancia
práctica ha merecido -y parece preferible- un tratamiento separado. Lo cierto es que el precio es elemento
esencial y debe estar contenido en la oferta. Sin embargo, es posible preguntarse si una propuesta será
considerada oferta, aunque no figure un precio, por estar éste implícito con el negocio ofrecido. Se advierte
por la doctrina, que no resulta fácil calificar de oferta a una propuesta que carece de precio determinado,
22
h.3.3.5.- Debe ser voluntaria;
h.3.3.6.- Debe estar exenta de vicios; y
h.3.3.7.- Debe ser dirigida a un destinatario y comunicarse a éste.
h.3.4.- Persona de quien puede emanar la oferta:
Es indiferente que la oferta emane del futuro acreedor o del futuro deudor, es decir, de
cualquiera de las personas que, de perfeccionarse la convención, pasaría a tener la calidad
de parte.
Por ejemplo, la oferta de venta de una cosa puede provenir del dueño (Matías ofrece
vender su Código Civil a Fabián en $25.000) o bien, la oferta de compra puede provenir del
que tiene interés en adquirir la cosa (Fabián ofrece comprar a Matías el Código en el precio
de $25.000).
h.3.5.- Las Tratativas Preliminares:
h.3.5.1.- Concepto:
Los contratos negociados, salvo excepción, inician su etapa de gestación con

aproximaciones entre los interesados, cuyo origen puede ser el más variado, incluso,
accidental. Se trata de un proceso más o menos prolongado que, al menos en abstracto,
concluye con la formulación de una oferta y la espera de la aceptación. Se les conoce
sin precio; más parece que estamos en la fase de tratos previos. Pero, aplicada esta solución en extremo,
puede dejar a un buen número de intercambios comerciales, sin el soporte jurídico contractual. La regla ha
debido atenuarse. // Entre las atenuaciones más usuales está el aceptar como suficiente determinación de
precio la referencia de la oferta a catálogos, o notas de pedidos. Incluso, se ha aceptado que la
determinación puede quedar al arbitrio de un tercero o de una situación objetiva, como si en la oferta se
indica que el precio será el que disponga el aceptante de acuerdo con sus usos y prácticas o el que tenga
determinado el mercado, fórmula conocida como “precio corriente en plaza”, etc. En todos estos casos, y
siguiendo a Luis Díez-Picazo: “Quiere decir con ello que se puede entender válida la remisión al arbitrio de
una de las partes en la fijación del precio, siempre que éste sea realizado de acuerdo con un arbitrio boni viri,
con la consiguiente remisión a un arbitrio corrector” (Luis Díez-Picazo. Fundamentos de Derecho Civil
Patrimonial. 5ª edición, Madrid, Editorial Civitas, 1996, Tomo I, pág. 286).
23
indistintamente como tratativas previas, tratos preliminares u otras denominaciones

similares.
Se ha definido a estas tratativas como “los actos que los interesados o sus auxiliares
llevan a cabo con el fin de elaborar, discutir y concertar el contrato”38, o, en otras
palabras, “las destinadas a la formulación de un reglamento contractual que satisfaga las
exigencias de ambas partes”39.
h.3.5.2.- Utilidad de la distinción entre tratos previos y la oferta propiamente tal:
h.3.5.2.1.- Contribuyen a esclarecer las diferencias que existen entre meras aproximaciones
y tratativas y una oferta o propuesta propiamente tal. Ello tiene particular importancia en
tiempos actuales, en que se advierte un lento progresar hacia la regla de la oferta
irrevocable, al menos, entre comerciantes o profesionales. En estos casos, de oferta
vinculante e irrevocable, distinguir cuándo ha existido propiamente propuesta y cuándo
estamos aún en fases de negociación es de máxima y apreciable importancia.
h.3.5.2.2.- Por otro lado, está la cuestión de la responsabilidad civil. Mientras no hay oferta
y todavía nos encontramos en la o las fases previas, no hay vínculo jurídico obligatorio
alguno, de manera que es lícito a las partes volver sobre lo acordado, desdecirse, cambiar
de opinión o plantear nuevos términos; se trata del supremo ejercicio de la autonomía de la
voluntad y la libertad superior del individuo. Sin embargo, no significa que quede exento de
toda consecuencia de derecho. Por cierto, no hay un vínculo jurídico determinado, pero su
conducta dirigida a uno futuro ya es, en algún sentido, un comportamiento que ingresa en el
mundo de lo jurídico, no se trata de simples hechos sociales o culturales indiferentes al
derecho, si es que en verdad existen. Por el contrario, se trata de conductas que están
próximas a generar un contrato y que comprometen también el comportamiento de otros
sujetos, de manera que no puede ser indiferente al derecho. Es imposible pensar, al menos
en el estado actual de las cosas, en una regulación legal de la fase de tratativas, su riqueza y
variedad hace imposible una regulación agotada, sin contar, además, con los inconvenientes
que serían denunciados, frente a ese intento, ferozmente por el comercio y los
profesionales. No obstante, la doctrina, y tímidamente aún en Chile, la jurisprudencia y,
luego, los textos legales han consagrado la regla general que ha de guiar esta etapa: que los
contratos deben celebrarse de buena fe. Quien viola este principio, si bien no podrá ser
38
Luis Díez-Picazo. Ob. Cit. pág. 200
39
Enzo Roppo. II Contratto, Bologna, II Mulino, 1977, pág. 97.
24
obligado a contratar, pues no existe contrato sin voluntad, bien puede ser condenado a
indemnizar los daños que ha causado por el retiro de sus tratativas 40
h.4.- La Aceptación:
h.4.1.- Concepto genérico:
La aceptación es un acto jurídico unilateral por el cual la persona a quien va

dirigida la oferta manifiesta su conformidad con ella. La persona que acepta la oferta se
llama aceptante.
En palabras de Fernando López de Zavalla, se entiende por aceptación la declaración o

acto del destinatario de la propuesta en que manifiesta su conformidad con ella.
h.4.2.- Clases de aceptación:
h.4.2.1.- Aceptación expresa:
Aceptación expresa es aquella que se contiene en una declaración en la cual el

destinatario de la propuesta manifiesta en términos explícitos y directos su conformidad con
ella. Se subclasifica en los siguientes términos:
a. Aceptación verbal: Es aquella que se manifiesta por palabras o por gestos que hagan
inequívoca la conformidad con la propuesta.
b. Aceptación escrita: Es aquella que se realiza por medio de la escritura.
40
Esa posibilidad de desdecirse termina en los sistemas de irrevocabilidad, con la formulación de la oferta.
En los sistemas o doctrinas que sostienen la revocabilidad, formulada la propuesta, aún puede ser dejada sin
efecto, y en tal caso el arrepentido será responsable de los perjuicios que cause. La cuestión a resolver es si
esta responsabilidad es de la misma naturaleza, abarca los mismos daños reparables que la responsabilidad
por el retiro de la oferta propiamente tal o ambas.
25
h.4.2.2.- Aceptación tácita:
Aceptación tácita es aquella que se desprende de un comportamiento que revela

inequívocamente la aquiescencia o asentimiento a la oferta.
La aceptación será tácita, por ejemplo, cuando el aceptante realiza un acto relacionado
con un encargo que se ha hecho, y que importa aceptar el contrato de mandato (Art.2124
inciso 2º.CC); o cuando se recibe por parte del arrendador, con posterioridad al término del
contrato de arrendamiento, la renta correspondiente a cualquier período posterior a dicho
término, aceptando tácitamente con ello la renovación del contrato respectivo (tácita
reconducción, Art.1956 inciso 3°.CC). La aceptación tácita produce los mismos efectos y
está sujeta a las mismas reglas que la expresa (Art.103.C.Com).
h.4.2.3.- Aceptación pura y simple:
Aceptación pura y simple es aquella en que el destinatario de la propuesta manifiesta su

conformidad o asentimiento a ésta en los mismos términos en que se le formuló. Por
ejemplo, Antonella ofrece vender a Matías un reloj en $80.000.-, y Matías acepta comprar
el reloj en ese precio.
h.4.2.4.- Aceptación condicionada:
Aceptación condicionada es aquella en que el destinatario de la propuesta introduce a

ésta modificaciones, o sólo se pronuncia parcialmente con respecto a la misma. Por
ejemplo, a la oferta de venta de un reloj en $80.000.-, realizada por Antonella, Matías
responde diciendo que estaría dispuesto a comprarlo en $50.000.- al contado o en $80.000.-
a seis meses plazo.
De conformidad con lo dispuesto por el Art.102.C.com, la aceptación condicionada

importa una contraoferta del destinatario al proponente, y para que se forme el
consentimiento, el primitivo oferente debe adherir a las condiciones o modificaciones que
constituyen la contraoferta.
26
h.4.3.- Aceptación parcial cuando la oferta comprende varias cosas:
Puede ocurrir que la oferta comprenda varias cosas y que el destinatario se pronuncie
solamente con respecto a alguna de éstas. Por ejemplo, Antonella ofrece a Matías vender
una mesa de comedor con dos sillas y Matías acepta comprar la mesa, pero no las sillas.
En tal caso, para determinar los efectos que produce la aceptación parcial habría que
distinguir dos situaciones:
a. La intención del proponente era formular una oferta divisible, con lo cual se
entiende que ha hecho varias ofertas, formándose el consentimiento con respecto a
aquellas que el destinatario ha aceptado,
b. La intención del proponente era formular una oferta indivisible, con lo cual la
aceptación parcial no es idónea para formar el consentimiento y tendría sólo el
alcance de una contraoferta41.
h.4.4.- Requisitos que debe reunir la aceptación para que se forme el consentimiento:
h.4.3.1.- La aceptación debe ser pura y simple:
Para que se forme el consentimiento el destinatario de la oferta debe aceptarla tal como
se le formuló, sin introducir a ésta modificaciones o emitir pronunciamientos parciales.
De acuerdo con lo dispuesto en el Art.101.C.Com, “dada la contestación, si en ella se

aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato quedará en el acto perfeccionado
y produce todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la
retractación, muerte o incapacidad legal del proponente”.
Por su parte, el Art.102.C.Com agrega que “la aceptación condicional será

considerada como una propuesta”42.
41
L. Claro Solar. Ob. Cit. págs. 60 y 61.
42
Como ya hemos expresado, se trata de que debe existir una coincidencia entre la aceptación y la
propuesta, sin esta coincidencia absoluta de voluntades el contrato no nace. Esta regla, tal vez la más
discutida de todas las clásicas, si bien resulta teóricamente irreprochable, se ha mostrado insuficiente en la
realidad y práctica comercial y en su aplicación estricta se corre el riesgo de dejar sin soporte contractual a
gran número de operaciones de comercio. Al estudiar el momento de la formación del contrato se
profundizará el problema y sus modernas soluciones.
27
h.4.3.2.- La aceptación debe darse en tiempo oportuno:
h.4.3.2.1.- Plazo convencional:
La aceptación se da en tiempo oportuno cuando se manifiesta dentro del plazo que

eventualmente hubiera señalado el oferente para que el destinatario emita su
pronunciamiento. Ejemplos: Antonella le otorga a Matías un plazo de tres días para aceptar
o rechazar la oferta de compraventa de un inmueble a $50.000.000.-; incluso, en las
relaciones de consumo se señalan plazos indeterminados en su momento exacto de término,
lo que ocurre –por ejemplo- con la popular fórmula “hasta agotar stock”.
h.4.3.2.2.- Plazo legal:
A falta de designación de plazo por el oferente, la aceptación se dará en tiempo

oportuno, dentro del espacio que establece la ley.
Para determinar el plazo en que debe pronunciarse el destinatario, el C.Com distingue si

la oferta ha sido verbal o escrita.
Dice el Art.97.C.Com: “Para que la propuesta verbal de un negocio imponga al

proponente la respectiva obligación, se requiere que sea aceptada en el acto de ser
conocida por la persona a quien se dirigiere, y no mediando tal aceptación queda el
proponente libre de todo compromiso”.
En consecuencia, si la oferta es verbal, la aceptación se da en tiempo oportuno sólo si el

destinatario manifiesta su conformidad tan pronto advierte que las palabras, gestos o
señales de la persona con quien se encuentra en comunicación, contienen la proposición de
celebrar una convención43. En otras palabras, la aceptación debe darse inmediatamente
después de conocerse la oferta.
A contrario sensu, si la oferta es escrita, rige el Art.98.C.Com, que establece que

“deberá ser aceptada o desechada dentro de veinticuatro horas, si la persona a quien se
43
Se considera aplicable el Art.97.C.Com cuando la oferta se hace por teléfono, por radio, por video llamada,
etc., pues, aun sin estar oferente y destinatario físicamente frente a frente, y pudiendo, inclusive,
encontrarse en lugares muy distantes, el teléfono, la radio u otros medios tecnológicos facilitadores de
comunicación directa, son formas que permiten al destinatario pronunciarse sobre la oferta en el acto
mismo de ser conocida.
28
ha dirigido residiere en el mismo lugar que el proponente, o a vuelta de correo, si

estuviere en otro diverso”.
La aplicación del precepto transcrito lleva a distinguir dos situaciones: 1) El destinatario

reside en el mismo lugar que el proponente; y 2) El destinatario reside en un lugar distinto.
En el primer caso el destinatario debe aceptar la oferta dentro del plazo de 24 horas. En
el segundo, el destinatario debe aceptar a vuelta de correo.
Determinar qué se entiende por las palabras “residir en el mismo lugar” o el plazo
implícito en el término “a vuelta de correo”44 es una cuestión de hecho que corresponde al
juez cuando las partes discrepan sobre el alcance que corresponde dar a éstas.
Se denomina aceptación extemporánea la que se da una vez vencido el plazo que

eventualmente hubiera designado el oferente, o a falta de dicha designación, el establecido
por la ley. Rige a su respecto el Art.98.C.Com, que dice: “vencidos los plazos indicados, la
propuesta se tendrá por no hecha, aun cuando hubiere sido aceptada”45.
Sin perjuicio de lo anterior, el oferente está obligado a comunicar al aceptante que su

aceptación ha sido extemporánea. Dice el inciso final del Art.98.C.Com: “en caso de
aceptación extemporánea, el proponente será obligado, bajo responsabilidad de daños y
perjuicios, a dar pronto aviso de su retractación”46.
Cabe agregar, finalmente, que la aceptación no se presume, correspondiendo en caso de

controversia sobre su existencia probarla a la persona que tenga interés en ello (que puede
ser el aceptante o el oferente, o inclusive un tercero que no es parte en el proceso de
formación del consentimiento). Probado que sea el hecho de la aceptación, la ley presume
que ésta se ha dado dentro de plazo, a menos que se acredite lo contrario.
44
Esta expresión requiere de una urgente actualización desde que el correo ha dejado de ser la forma por
excelencia del comercio a distancia y ha venido a ser reemplazado por las llamadas tecnologías en tiempo
real.
45
La aceptación extemporánea podrá ser admitida por el oferente y, no obstante la falta de oportunidad,
formarse el consentimiento. En esta hipótesis la aceptación extemporánea vendría a constituir una
contraoferta, de la cual el primitivo oferente pasaría a constituirse en destinatario.
46
Nos parece inadecuado el término retractación que utiliza el inciso final del Art.98.C.Com. En efecto, la
retractación es el arrepentimiento del oferente a su propuesta, y aquí mal podría hablarse de retractación, si
como consecuencia de la falta de oportunidad de la aceptación, la propuesta se tiene por no hecha. Lo que
ocurre es que la aceptación extemporánea se considera como una nueva oferta, que podrá ser aceptada o
rechazada por el destinatario. Si éste rechaza, debe, no obstante, dar aviso al proponente (aceptante
extemporáneo), so pena de constituirse responsable de los daños y perjuicios que pudiere provocar en el
aceptante extemporáneo la creencia de que se había formado el consentimiento.
29
h.4.3.3.- La aceptación debe darse mientras la oferte se encuentre vigente:
Hay ciertos hechos que traen como consecuencia que la oferta deje de estar vigente, por
lo que la aceptación que se da con posterioridad a la ocurrencia de alguno de ellos no es
idónea para que se forme el consentimiento.
Los hechos que acarrean la pérdida de vigencia de la oferta son: 1) la retractación del
proponente, y 2) caducidad, lo cual ocurre por la muerte o incapacidad sobreviniente del
oferente.
h.4.3.3.2.- Retractación:
h.4.3.3.2.1.- Generalidades:
La retractación es el arrepentimiento del oferente a su propuesta, lo que significa

que éste, unilateralmente, decide desistirse de la oferta y dejarla sin efecto como si
nunca la hubiera formulado.
De conformidad con lo dispuesto por el Art.99.C.Com, “el proponente puede

arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la propuesta y la aceptación, salvo que al
hacerla se hubiere comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto del
contrato, sino después de desechada o de transcurrido un determinado plazo. // El
arrepentimiento no se presume”.
El oferente tiene, pues, la posibilidad de arrepentirse o retractarse válidamente en

el tiempo que media entre el envío de la propuesta y la aceptación47.
47
Al mencionar el artículo antes citado que el plazo para la retractación empieza a correr desde “el envío”
de la propuesta, pareciera sugerir que la retractación estaría restringida a las ofertas que se hacen por
escrito, ya que sólo e éstas podría hablarse de un envío de la propuesta. No obstante, creemos que es
también posible la retractación de la oferta que se hace verbalmente, pues contrariamente a lo que pueda
pensarse a primera vista también en esta clase de ofertas puede suponerse un espacio de tiempo entre el
momento en que se formula y el de la contestación, toda vez que ésta debe darse en el momento en que el
destinatario la conoce, es decir, que se representa en su psiquis el significado de las palabras que se le
manifiestan. Obviamente, dicho espacio de tiempo es, por lo general, muy breve, lo que determinaría que el
30
h.4.3.3.2.2.- Excepciones a la posibilidad de retractarse48:
h.4.3.3.2.2.1.- Si al hacer la oferta el proponente se hubiera comprometido a esperar la

contestación del destinatario.
h.4.3.3.2.2.2.- Si se hubiera comprometido el proponente a no disponer del objeto del

contrato, sino después de desechado o transcurrido un determinado plazo (plazo de espera).
h.4.3.3.2.3.- Efectos de la retractación:
h.4.3.3.2.3.1.- Retractación tempestiva:
Retractación tempestiva (o dentro de tiempo), es aquella que se produce antes que el

destinatario acepte la oferta.
En caso de que el oferente se hubiera retractado tempestiva de su propuesta, la

aceptación del destinatario pasa a ser irrelevante, toda vez que debe entenderse que la oferta
jamás se formuló. De ello se infiere que la contestación no permite en este caso que se
forme el consentimiento.
Sin perjuicio de lo anterior, el oferente que se retracta tempestivamente debe

indemnizar los gastos, daños y perjuicios en general que pudiere haber sufrido el
destinatario; obligación que le impone la ley por razones de equidad 49. Tal es lo que
preceptúa el Art.99.C.Com. No obstante lo anterior, el proponente puede eximirse de
responsabilidad y liberarse de la obligación de indemnizar si se allana a cumplir el contrato
propuesto, o sea, si deja sin efecto su retractación (Art.101.C.Com50).
oferente que hace una oferta verbal debería retractarse prácticamente a continuación de haber formulado
la propuesta.
48
Estos son casos de declaraciones unilaterales de voluntad. El proponente queda obligado, por obra de su
sola voluntad, ya que el destinatario nada ha manifestado todavía.
49
Para algunos, el fundamento de esta obligación del proponente emanaría de la teoría del abuso del
derecho (Alessandri). En efecto, el proponente está facultado para retractarse, pero no puede originar
daños al patrimonio ajeno; en caso contrario, habría un abuso del derecho y procede indemnizar los
perjuicios. Para otros, se trataría de un caso de responsabilidad precontractual.
50
L. Claro Solar. Ob. Cit. pág. 73, hace presente que “la disposición del artículo 101 del Código de Comercio
es general y, por lo mismo, se aplica también al caso en que el proponente se hubiera comprometido a
esperar contestación durante un determinado plazo”.
31
h.4.3.3.2.3.2.- Retractación intempestiva:
Retractación intempestiva (o fuera de tiempo), es aquella que se produce con

posterioridad a la aceptación.
En caso que el oferente se hubiera retractado con posterioridad a la aceptación del

destinatario, lo que califica su retractación como intempestiva, pasa a ser jurídicamente
irrelevante el hecho de la retractación, que la ley no toma en cuenta atendido que la
aceptación permitió que se formara el consentimiento y que el oferente, que ya no tiene la
calidad de tal sino que de parte en el contrato, no puede exonerarse de cumplir las
obligaciones que adquirió en virtud del mismo.
h.4.3.3.3.- Caducidad:
h.4.3.3.3.1.- Visión clásica:
La caducidad de la oferta se genera por la muerte del oferente o por su incapacidad

legal, siempre y cuando sea sobreviniente.
Surgen en este caso las siguientes interrogantes: ¿Qué ocurre si el oferente muere o se
incapacita legalmente? ¿Están obligados sus representantes o herederos a celebrar el
contrato? Para Alessandri, la respuesta es negativa, porque el Art.99.C.Com es de carácter
excepcional y por lo tanto su interpretación debe ser restrictiva. Así, en los casos de muerte
o incapacitación del proponente, el contrato no se celebrará aunque la oferta hubiere sido
formulada obligándose a esperar un plazo para la aceptación. Y en estas hipótesis, la no
formación del consentimiento no trae responsabilidad alguna para el oferente incapacitado
o para sus herederos, pues el único caso contemplado por la ley en que el oferente responde
de los gastos o perjuicios causados al destinatario, es el del Art.100.C.Com. Para otros, sin
embargo, la obligación de no retractarse, como toda obligación que no es personalísima,
pasa a los herederos del oferente y subsiste mientras el plazo esté pendiente; los partidarios
de esta segunda doctrina agregan en abono de la misma que la norma que establece la
caducidad de la oferta por muerte del proponente antes de la aceptación del destinatario
(Art.101.C.Com), debe interpretarse en armonía con la norma que reconoce el nacimiento
de la obligación de no retractarse cuando se ha fijado un plazo por el proponente para
celebrar el contrato (Art.99.C.Com).
32
h.4.3.3.3.2.- Visión moderna:
La doctrina moderna discute ampliamente lo que denomina el problema de la

“transmisibilidad de la oferta”. En esta discusión cobra especial importancia el debate
sobre la naturaleza de la oferta y su eventual autonomía una vez emitida.
Para quienes la conciben como un acto jurídico unilateral o un simple hecho de la

voluntad, antes de ser aceptada y, por tanto, formado el contrato, está dentro del poder de
disposición del oferente y sigue la suerte de éste, de tal forma que si el declarante muere o
se incapacita legalmente la oferta se extingue 51. Como a través de la sola oferta no ha
nacido derecho ni obligación alguna, no existe, en realidad, nada que transmitir a los
herederos. Ésta es la solución clásica en doctrina 52 y la normalmente recogida en los textos
legales53. Dentro de quienes sostienen su caducidad, algunos advierten, no obstante, que los
herederos o el devenido a incapaz, deberán indemnizar los gastos en que haya incurrido el
destinatario de la propuesta caducada. Se fundan para ello en razones de equidad y
equilibrio justo de las prestaciones. Esta última es la solución adoptada, por ejemplo, en el
artículo 1156 del Código Civil argentino. Por su parte, el Art.101.C.Com sigue el criterio
clásico, nada dice sobre la indemnización de perjuicios.
Para otros, quienes ven normalmente en la oferta una declaración unilateral de voluntad
vinculante, la oferta es transmisible. Dado que se entiende que la propuesta hace nacer una
obligación, la cual es, como en general toda obligación, transmisible de acuerdo con los
principios del Derecho Sucesorio. Por lo demás, no aparece razón alguna para que no sea
considerada transmisible, siendo, además, útil por las necesidades de la seguridad del
tráfico. Es la solución normalmente adoptada por la doctrina y legislación alemana.
El criterio mixto. Si bien no es planteado generalmente, nos inclinamos por un criterio

mixto, siguiendo la regla del artículo 1330 del Código Civil Italiano. De acuerdo con esta
regla, que hace excepción a la general de la intransmisibilidad de la oferta del artículo 1329
del mismo cuerpo legal extranjero, la oferta será transmisible cuando el declarante sea un
empresario y actúa dentro del ejercicio de su empresa. Se trata de una regla aplicable entre
comerciantes y también al caso de los contratos de consumo, claramente de utilidad para la
seguridad de tráfico.
51
Una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago sostiene que: “La aceptación producida después de
la muerte del oferente es extemporánea aunque se ignore ese hecho”. (C. Apelaciones de Santiago, 5 de
agosto de 1935, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 34, Santiago, sec. 2, pág. 28).
52
Sostenida, entre otros, por Louis Josserand, Derecho Civil, Buenos Aires, Europa América, 1950, Tomo n-1;
Colin y Henri Capitant, Curso elemental de Derecho Civil, Madrid, Civitas, 1924, Tomo III, pág. 555.
53
Artículo 1149 del Código Civil argentino (relacionado con los artículos 1147 y 1154); Art.101.C.Com
chileno; Art.1329 del Código Civil italiano; etc.
33
Esta última solución, regla general de intransmisibilidad, con la excepción entre

comerciantes y respecto de los contratos de consumo, nos parece la más adecuada y la que
mejor responde a las necesidades de la economía actual. En todo caso, vale apreciar que no
parece haber ninguna razón jurídica de peso, más allá de la tradición dogmática, para negar
la transmisibilidad de la oferta.
h.5.- Momento en que se forma el consentimiento:
h.5.1.- Importancia práctica de determinar el momento en que se forma el consentimiento:
h.5.1.1.- En lo que respecta a la capacidad: Las partes deben ser capaces al momento de
contratar.
h.5.1.2.- En lo que respecta al objeto del contrato: El objeto debe ser lícito al momento de
contratar.
h.5.1.3.- En lo que respecta a las leyes que se aplicarán al contrato: De acuerdo con lo
dispuesto por el Art.22 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, en todo contrato se
entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.
h.5.1.4.- En lo que respecta a los efectos del contrato: El contrato empieza a producir sus
efectos dese el momento en que se perfecciona, a menos que las partes hayan estipulado
otra cosa.
h.5.1.5.- En lo que respecta a la retractación del oferente: Una vez formado el

consentimiento, el oferente no puede retractarse válidamente, estando obligado a cumplir el
contrato.
h.5.1.6.- En lo que respecta a los requisitos para la formación del acto: Las condiciones o
requisitos de existencia y de validez del contrato, y especialmente la capacidad (ya
mencionada precedentemente), deben apreciarse al tiempo de la formación del
consentimiento.
h.5.1.7.- En lo que respecta a la prescripción: La formación del consentimiento fija el punto

de partida de la prescripción o la caducidad de ciertas acciones: por ejemplo, Art.1896.CC,
respecto de la acción originada por la lesión enorme; Art.1880.CC, respecto de la acción
resolutoria emanada del pacto comisorio; Art.1885.CC, acción que emana del pacto de
retroventa; Art.2468.CC, acción pauliana o revocatoria.
34
h.5.2.- Momento en que se forma el consentimiento:
h.5.2.1.- Respecto de contratos entre presentes:
Contratos entre presentes, son aquellos que se celebran entre personas que se
encuentran reunidas en el mismo lugar, una frente a la otra; incluso, serían aquellos actos
en que la aceptación puede ser conocida por la otra parte inmediatamente, al tiempo de ser
emitida.
En este caso, no hay problema alguno para determinar el momento: el consentimiento

se forma cuando se da la aceptación, puesto que ambas partes se encuentran frente a frente
o en comunicación directa (Art.97 del C.Com).
h.5.2.2.- Respecto de contratos entre ausentes:
Contratos entre ausentes, son aquellos que se celebran entre personas que se encuentran
en distintos lugares, no encontrándose una frente a la otra; incluso, serían aquellos actos en
que la aceptación puede ser conocida por el oferente sólo después de cierto tiempo de ser
formulada.
Prácticamente todos los contratos pueden celebrarse entre ausentes. Excepcionalmente,

el matrimonio exige que los contrayentes estén presentes ante el Oficial del Registro Civil o
ante un ministro de culto, sea personalmente, sea a través de mandatarios.
Para determinar efectivamente el momento en que se forma el consentimiento, es

necesario distinguir ciertas teorías que han sido creadas por la doctrina, como por la
legislación internacional.
35
h.5.2.2.2.- ¿Cuándo se formaría el consentimiento?:
h.5.2.2.2.1.- Teoría de la declaración de voluntad o de la aprobación 54:
Según esta teoría, el consentimiento se forma en el momento en que el destinatario

acepta la oferta, da la aceptación, aunque ésta sea ignorada por el proponente. En palabras
de Claro Solar “el vínculo contractual se perfecciona en el momento mismo en que la
aceptación de la oferta se declara de cualquiera manera”55.
Nuestro C.Com se inclina por esta teoría, como se desprende de los artículos 99 y
101. El primero de ellos dice que el proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre
el envío de la propuesta y la aceptación, y no entre el envío de la propuesta y el envío de la
aceptación, o recepción o conocimiento de ésta. Y el segundo dice que “dada” la
contestación, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos
legales56.
h.5.2.2.2.2.- Teoría de la expedición:
El consentimiento se forma en el momento en que el destinatario de la oferta envía la

correspondencia que contiene su aceptación. Por ende, no basta la manifestación de la
aceptación, sino que es necesario que ésta sea dirigida al oferente, aunque no es necesario
que éste la haya recibido.
54
Esta alternativa, en principio sólida desde lo abstracto, presenta inconvenientes evidentes para la
seguridad del comercio. Por cierto, que, además, significa que la aceptación ha de ser entendida como
declaración de voluntad no recepticia, privado por su efecto al aceptante, de toda posibilidad de retractarse
de su decisión, pues existe un contrato que se ha perfeccionado. De no ser así, ello significaría aceptar una
hipótesis de desistimiento del contrato.
55
56
Cabe señalar que en Chile, habiendo disposiciones expresas que establecen el momento y el lugar en que
el contrato se ha perfeccionado, determinar ese momento y lugar es una cuestión de derecho. De tal forma,
si los tribunales establecen que un contrato no se ha celebrado en el momento y en el lugar que indica la
ley, sino en otro diverso, sin que las partes así lo hayan convenido, infringen la ley y dan base a un recurso
de casación en el fondo. Este recurso podemos definirlo como aquel acto jurídico procesal de la parte
agraviada con determinadas resoluciones judiciales, para obtener de la Corte Suprema, que la invaliden por
haberse dictado con infracción de ley, que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo,
reemplazando la sentencia invalidada por otra resolución que aplique la ley en forma correcta.
36
El criterio inicial de los redactores del C.Com fue acoger la teoría de la expedición,
criterio que fue sustituido, aceptándose, en definitiva, la teoría de la declaración o
aprobación de voluntad.
h.5.2.2.2.3.- Teoría de la recepción:
El consentimiento se forma en el momento en que la aceptación, contenida en una carta

o telegrama, llega al domicilio del oferente. Es decir, “se exige que el documento material
que contiene la aceptación llegue a poder del proponente, entendiéndose perfeccionado el
contrato por el hecho de llegar la aceptación a su casa, aunque el proponente ausente o
enfermo haya ignorado que ha llegado la carta o telegrama que comunica la
aceptación”57.
Para quienes la proponen no basta con la expedición de la aceptación, sino que debe
haber llegado a su destino. Se trata de que sea recepcionada por el oferente o por sus
agentes y que éste quede en condiciones de conocerla con normal diligencia. No es
necesario que el oferente realmente esté informado, ni de su arribo ni de su contenido. Por
el contrario, basta que esté dentro del ámbito de su disposición. Ésta es la tesis que impera
hoy en la mayoría de los textos internacionales; Art.18.CV, en relación con el Art.23.CV.
h.5.2.2.2.4.- Teoría del conocimiento o de la información:
El consentimiento se forma en el momento en que el oferente toma conocimiento de la

aceptación.
Esta teoría exige no sólo que se haya declarado la voluntad de aceptar la oferta, sino
también que la declaración de la aceptación haya llegado a noticia del proponente. Tan sólo
en ese momento, según sostenedores de la información, queda privado cada uno de los
contratantes de arrepentirse de contratar; y sólo en este lugar, donde la aceptación llega a
noticia del proponente, el contrato se perfecciona para todos sus efectos legales.
En esta doctrina, para que exista contrato, debe el oferente haberse informado del
contenido de la respuesta, debe, pues, tomar conocimiento de la decisión del destinatario de
su propuesta. Sin duda que, como suele serlo con todos los extremos, nos parece que es
susceptible de las mismas críticas que se hacen para la tesis de la expedición. Por ejemplo:
57
37
al oferente le bastaría con dejar el sobre cerrado sin abrirlo sobre su mesa para que el
contrato no estuviere nunca formado. No negamos, como indican sus defensores, que tal
conducta, contraria a la buena fe, seguramente generará responsabilidad en su ejecutante, y
ello obstará a que sea una situación de constante ocurrencia. Sin embargo, la incertidumbre
se mantiene igual y la responsabilidad no la solución, pues lo que se pretende no es su
determinación, sino un criterio que sirva a las necesidades sociales reales de la
contratación.
h.5.3.- Excepciones a la regla general sobre el momento en que se forma el consentimiento:
h.5.3.1.- La norma del Art.101.C.Com no es de orden público; por tanto, las partes pueden
convenir que el contrato se perfeccione en un momento distinto del señalado por la ley.
h.5.3.2.- Los contratos reales se entienden celebrados en el momento de la entrega de la

cosa.
h.5.3.3.- Los contratos solemnes se entienden celebrados en el momento en que se cumple

la solemnidad.
h.5.3.4.- Tratándose de las donaciones irrevocables, Art.1412.CC58, sigue la teoría del

conocimiento59.
h.6.- Lugar en que se forma el consentimiento:
h.6.1.- Importancia práctica de determinar el lugar en que se forma el consentimiento:
h.6.1.1.- Fija la competencia de los tribunales.
h.6.1.2.- Determina la legislación de qué país es aplicable (esto, para el caso de que los
contratantes residan en distintos países y se plantee una discusión acerca de qué legislación
debe aplicarse para resolver el diferendo).
58
El Art.1412.CC dice que el donante podrá revocar la donación mientras no se ponga en su conocimiento la
aceptación del donatario, lo que revela que la sola aceptación de éste no es suficiente para perfeccionar la
donación entre vivos, toda vez que el donante conserva la facultad de revocarla.
59
En consecuencia, la regla general del art. 101 del C. de Comercio se aplica exclusivamente a los contratos
consensuales.
38
h.6.1.3.- En los casos en que la voluntad de las partes puede interpretarse por los usos o la
costumbre, el lugar del perfeccionamiento del contrato es el que señala el uso o la
costumbre que tiene cabida, ya que uno y otra pueden variar de uno a otro país e incluso de
una a otra región de un mismo país (Arts.1546, 1563 y 1564.CC.)
h.6.2.- Lugar en que se forma el consentimiento60:
h.6.2.1.- Personas que residen en el mismo lugar: No existen inconvenientes; por tanto, se
formaría el consentimiento en el lugar donde ambas personas (futuras y casi inmediatas
partes) se encuentren.
h.6.2.2.- Personas que residen en distinto lugar: Dispone el Art.104.C.Com sobre el

particular que, residiendo los interesados en distintos lugares, se entenderá celebrado el
contrato, para todos los efectos legales, en el de la residencia del que hubiera aceptado la
propuesta primitiva o la propuesta modificada.
h.7.- Contratos celebrados entre intermediarios:
h.7.1.- Si los intermediarios son representantes de las partes, es como si éstas celebraran el
contrato (Art.1448.CC).
h.7.2.- Si el intermediario no inviste la representación de las partes, se aplicará el

Art.106.C.Com, que dispone que el contrato propuesto por el intermedio de corredor se
tendrá por perfecto desde el momento en que los interesados aceptaren pura y simplemente
la propuesta.
60
No es fácil encontrar normas precisas sobre el punto. Ello es lógico, pues el lugar donde se entiende
celebrado el contrato será aquél en que éste ha quedado perfecto. Describiendo las opiniones teóricas para
precisar el momento en que se forma el consentimiento, queda también determinado el lugar de su
formación. Debe recordarse la utilidad de la determinación del punto geográfico en que se entiende
celebrado el contrato, ya que dicho lugar será, en muchos casos, el punto de conexión para la aplicación de
las reglas del Derecho Internacional Privado.
39
h.8.- Contratos de adhesión:
Normalmente, en el proceso de formación del consentimiento, cada parte contribuye a

fijar las reglas del contrato, discutiendo las condiciones propuestas por la otra. Pero hay
contratos en los cuales no hay margen para discusión alguna, pues una de las partes, el
oferente, fija de antemano todas las condiciones del contrato; la otra parte sólo puede
adherir a ellas o rechazarlas en bloque.
Cuando las partes tienen la oportunidad de intercambiar puntos de vista acerca del
contenido de las cláusulas del contrato, se habla de contratos de libre discusión. Cuando no
existe tal posibilidad, nos encontramos ante contratos de adhesión. Las principales
características de éstos últimos son: 1) Se trata de contratos estrictos o rígidos, en el sentido
que el adherente nada puede cambiar, se encuentra ante un “contrato-tipo”; 2) Son
generales o impersonales, van dirigidos al público en general; y 3) La oferta se formula por
un determinado plazo, usualmente prolongado.
Nuestro Código Civil no reglamenta los contratos de adhesión, pero cada día han ido
cobrando mayor fuerza. Por ejemplo, los contratos suscritos con Isapres, Administradoras
de Fondos de Pensiones, compañías de seguros, de cuenta corriente bancaria, de líneas de
crédito bancarias o abiertas en casas comerciales, etc. Responden estos contratos a la
masificación de dichas relaciones jurídicas, a la exigencia de una rápida conclusión y a la
necesidad de unificar relaciones semejantes.
En parte como un modo de impedir o al menos morigerar la eventual inequidad que

supone para una de las partes el contrato de adhesión, se promulgó la Ley N° 19.496, que
establece normas sobre protección de los derechos de los consumidores. En el marco de
esta ley, se define el contrato de adhesión como aquél cuyas cláusulas han sido propuestas
unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su
contenido.
40
III.- El Objeto:
A.- Generalidades61:
Todo acto jurídico debe tener un objeto, pues éste es un requisito de existencia esencial
sea cual fuere la especie de acto jurídico de que se trate.
El concepto de objeto es controvertido en doctrina.
Para quienes definen el acto jurídico como la manifestación de voluntad hecha con la
intención de crear, modificar o extinguir derechos subjetivos, el objeto estaría constituido,
precisamente, por los derechos y obligaciones que el acto crea, modifica o extingue. Dicho
de otro modo, el objeto es lo querido por el autor o por las partes del acto jurídico.
Para otros, el objeto del acto jurídico sería la prestación, es decir, la cosa que debe darse
o entregarse, o el hecho que debe ejecutarse o no ejecutarse. Quienes así piensan consideran
que son una misma cosa el objeto del contrato y el objeto de la obligación.
Cariota Ferrara define el objeto como “la materia, o las utilidades o las relaciones que
caen bajo la voluntad de las partes” y señala que “cualquier otra tesis, y especialmente las
que nos llevan al terreno del fin u objetivo, o incluso de los efectos jurídicos que se siguen
del negocio, hace del objeto un doble inútil de otro elemento del negocio, e implica una
peligrosa confusión de conceptos”62.
El Código Civil chileno requiere para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaración de voluntad, que dicho acto o declaración recaiga en un objeto lícito
(Art.1445.CC), y establece que toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o
más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer, agregando que el mero uso de la cosa o su
tenencia puede ser objeto de la declaración (Art.1460.CC).
Según se desprende del tenor literal del Art.1460.CC antes citado, el objeto del acto
jurídico es la cosa que debe darse o entregarse o el hecho que debe ejecutarse o no
ejecutarse, lo que resulta consecuente con la representación de una necesidad que impulsa
al sujeto a su celebración, ya que la necesidad, entendida en términos amplios, se satisface
con una cosa que debe darse o entregarse o con un hecho que debe o no ejecutarse.
61
existencia de los actos jurídicos; es posible –lo que no constituye un despropósito- que el estudiante avance
–luego de culminado el estudio del objeto- directamente al contenido que trata “El Objeto Lícito”, toda vez
que por la naturaleza de sus tratativas, podría perfectamente examinarse terminada que sea esta parte.
62
L. Cariota Ferrara. Ob. Cit. págs. 513 y 514.
41
Como se puede apreciar, el legislador requiere que el acto jurídico tenga un objeto bajo
la perspectiva de que toda declaración de voluntad, en último término, recae sobre una cosa
o sobre un hecho. Con ello, el legislador identifica el objeto del acto jurídico con el objeto
de la obligación, que también es la cosa que en virtud de la relación de obligación debe
darse o entregarse o el hecho que debe o no ejecutarse.
Cabe destacar, sin embargo, que en otras disposiciones el Código Civil atribuye a la
palabra objeto un alcance distinto al que resulta del Art.1460.CC y que pareciera
coincidente con el concepto que postula la doctrina moderna, que identifica el objeto con la
materia sobre la cual versa el acto o el contenido del mismo. En este sentido puede citarse
el Art.1463.CC, cuando dice que el derecho de suceder por causa de muerte a una persona
viva no puede ser objeto de donación o contrato alguno.
B.- Concepto:
b.1.- Triple identificación del objeto:
b.1.1.- Objeto del acto o contrato: (Finalidad) Es lo querido por el autor o por las partes del
acto jurídico.
b.1.2.- Objeto de la obligación: (Contenido genérico) Se refiere a la prestación que debe

cumplir el autor o parte del acto jurídico .
b.1.3.- Objeto de la prestación: (Contenido específico a cumplir) Es aquello que

específicamente debe darse o el hecho que debe o no ejecutarse, por el autor o por las partes
del acto jurídico.
b.2.- Desarrollo conceptual:
La palabra “objeto”, en el contexto que sigue, tiene en realidad un triple significado,

según lo señalado en el acápite anterior: 1) el objeto del acto o contrato, 2) el objeto de la
obligación y 3) el objeto de la prestación63. En efecto, si se trata de aludir al objeto del acto
jurídico, debemos entender la palabra “objeto” como sinónimo de finalidad. Corresponde a
63
Cfr. Ruz Lártiga, Gonzalo, “Explicaciones de Derecho Civil. Parte General y Acto Jurídico”, Tomo I, Santiago
de Chile, Abeledo Perrot, Legal Publishing Chile, año 2011, pp. 391 a 393.
42
la acepción de la palabra que el Diccionario de la Lengua define como “Fin a que se dirige
una acción u operación”. En cambio, si nos referimos al objeto de la obligación y con
mayor razón al objeto de la prestación, entendemos la expresión “objeto” en su acepción de
contenido de las mismas, es decir, objeto de la obligación referido a la prestación, y objeto
de ésta que recae en una cosa o hecho que, respectivamente, debe darse, entregarse o
ejecutarse o no ejecutarse. De esta manera, el objeto del acto o contrato es lo querido por el
autor o por las partes del acto jurídico, mientras que el objeto de la obligación es la
prestación, que a su vez tiene por objeto la cosa que debe darse o el hecho que debe
ejecutarse o no ejecutarse. El objeto en cuanto finalidad, es una cuestión abstracta o
intelectual64. El objeto en cuanto contenido, es una cuestión concreta o material.
El objeto del acto jurídico, entonces, corresponde al fin que persiguen las partes que lo
otorgan o celebran. Como expresa Eugenio Velasco, cuando las personas celebran actos o
contratos, “al hacerlo, persiguen, precisamente, la generación de ciertos derechos y
obligaciones que les son indispensables para la satisfacción de sus necesidades. En otras
palabras, los ejecutan con el fin, con el objeto de que produzcan esos derechos y
obligaciones, razón por la cual es el conjunto de todos éstos lo que constituye el objeto
jurídico del acto o contrato”65.
El autor citado, define consecuencialmente el objeto de un acto o contrato como “el

conjunto de derechos y obligaciones que él crea, modifica o extingue”. Avelino León, por
su parte, señala que el objeto de los actos jurídicos –comúnmente contratos- es crear
obligaciones y correlativamente derechos, según se considere al deudor o al acreedor. Más
aún: el objeto podrá ser también la modificación, transferencia o extinción de derechos y
obligaciones66.
En estricto derecho, entonces, el objeto inmediato del acto jurídico es la obligación y el

derecho correlativo que se genera por él.
A su vez, tales derechos y obligaciones, como agrega Velasco, “no son concebibles en
el aire, no tienen razón de ser si no se aplican a una cosa o a un hecho; deben
necesariamente referirse a alguna finalidad material. En efecto, nadie puede tener un
derecho o una obligación en sí, sin que el derecho sea de exigir la dación o entrega de una
cosa, o la realización o abstención de un hecho, o sin que la obligación se refiera a dar o a
entregar esa cosa, o a realizar o no realizar ese hecho. Y esas cosas o esos hechos -
64
La noción “finalista” del objeto no debe confundirse con la causa final, una de las acepciones de causa que
estudiaremos más adelante, y que corresponde a la causa de las obligaciones. Como se ha dicho, el objeto
responde a la pregunta de “a qué” se comprometieron las partes, mientras que la causa responde a la
pregunta de “por qué” contrataron y se obligaron las partes.
65
Velasco Letelier, Eugenio, “El Objeto ante la Jurisprudencia”, págs. 6 a 9, citado a su vez por Figueroa
Yáñez, Gonzalo, “Curso de Derecho Civil”, Tomo II, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, año 1975,
págs. 212 y 213.
66
León Hurtado, Avelino, ob. cit., pág. 2.
43
positivos o negativos- a que las obligaciones y derechos forzosamente deben referirse son,
precisamente, su objeto: el objeto de la obligación es la cosa o el hecho a que el derecho
se aplica”67.
En rigor, ahora en el plano material o concreto, el objeto de los derechos y de las

obligaciones será la prestación, que a su vez, recae en una cosa o en un hecho.
El distingo entre el objeto del acto o contrato y el objeto de los derechos y obligaciones
no se recoge claramente en el Código Civil, pues confundiría el objeto del acto o contrato
con el objeto de la obligación. En efecto, en él, se suele entender por objeto del acto o
contrato el contenido de la prestación que nace de la obligación. Tal pareciera ser el criterio
del Código Civil en sus artículos 1438 y 1460, al señalar que el objeto de la declaración de
voluntad es una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. En otras palabras, el
Código, quizá con un criterio pragmático, omite aludir a los derechos y obligaciones como
objeto del acto o contrato, y alude directamente a la prestación. Sin embargo, es necesario
llenar tal omisión, pues no es concebible una prestación, sin los derechos y obligaciones
que la justifiquen.
De tal forma, el objeto del acto jurídico serían los derechos y obligaciones por él
creados, mientras que el objeto de las obligaciones son una o más cosas que se trata de dar,
hacer o no hacer, es decir, la prestación debida.
Velasco propone los siguientes ejemplos de objeto del contrato de compraventa y de las
obligaciones por él creadas. Objeto del contrato de compraventa, será la obligación del
vendedor de entregar la cosa (correspondiente al derecho del comprador a exigir dicha
entrega) y la obligación del comprador de pagar el precio (correspondiente al derecho del
vendedor de exigirlo). En cambio, el objeto de las obligaciones será la cosa vendida y el
precio.
Gonzalo Ruz, plantea un ejemplo similar, pero precisando también cual es el objeto de
la prestación: celebrado un contrato de compraventa de un automóvil, el objeto del contrato
será el derecho del comprador para que se le entregue el automóvil y el derecho del
vendedor para exigir el pago, y las obligaciones correlativas de cada uno; el objeto de
dichas obligaciones serán las prestaciones o comportamientos debidos a que están sujetas
las partes del contrato; finalmente, el objeto de tales prestaciones estará constituido por
aquello que debe darse por cada parte, es decir, el automóvil y el precio.
Planiol dice que el objeto es precisamente lo que debe el deudor, lo que correspondería
al objeto de la obligación y de la prestación.
En síntesis, el objeto de las obligaciones y de las prestaciones que de éstas emanan,

puede consistir en una cosa o en un hecho.
67
Velasco Letelier, Eugenio. Ob. Cit. págs. 6 a 9.
44
C.- Requisitos genéricos del objeto:
c.1.- Determinación del objeto:
El objeto debe determinarse al momento de la conclusión del acto jurídico, o, a lo

menos, debe ser determinable, “lo que presupone y exige que se haya establecido desde
dicho momento un medio objetivo de determinación, o sea, que exista la posibilidad de una
determinación no dejada a la voluntad del declarante o de los declarantes; pues en otro
caso el propio negocio o contrato se hallarían en quizá o in fieri (en camino)”68.
c.2.- Posibilidad del objeto:
El objeto debe ser posible, tanto en el hecho como en el derecho.
Se opone a este requisito o cualidad la imposibilidad, que puede ser tanto de hecho
como jurídica.
La imposibilidad de hecho, material o física, se tiene, por ejemplo, en la venta de

cosas inexistentes, o “en la promesa de una exploración en la luna”6970.
No hay que confundir la imposibilidad de hecho, que es objetiva, con la llamada

imposibilidad subjetiva, que es la imposibilidad relativa al sujeto del negocio. Lo que se
requiere es que el objeto sea posible objetivamente al momento de celebrar el acto jurídico.
La imposibilidad jurídica se debe a razones o causas jurídicas. Por ejemplo, hay

imposibilidad jurídica en el contrato de venta que se hace al extranjero de mercaderías para
las cuales está prohibida su exportación. También hay imposibilidad jurídica en el contrato
de prenda sobre bienes raíces, o el de hipoteca sobre un mueble que no sea una nave o
aeronave.
Desde el punto de vista de la posibilidad jurídica, no es obstáculo la no existencia actual

de las cosas; pueden, en efecto, ser objeto de contrato las cosas futuras; salvo disposiciones
68
69
Ibídem.
70
No obstante el ejemplo, quizás el avance de la tecnología nos permita prometer algo semejante. Basta ver
los tours que se realizan hacia aquél satélite natural; inalcanzable económicamente para el común de las
personas.
45
excepcionales que contengan prohibiciones, como la que prohíbe los pactos relativos a las
sucesiones todavía no abiertas.
c.3.- Licitud del objeto:
Finalmente, el objeto debe ser lícito, es decir, no debe ser contrario a la ley, al orden
público o a las buenas costumbres. Se dice que el objeto que contraviene a la ley o al orden
público es ilegal; y que el que contraviene las buenas costumbres es inmoral. Por ejemplo,
sería ilegal el objeto en la renuncia de la acción rescisoria por lesión enorme en la
compraventa; o en los pactos para disponer en forma distinta que la legal de la cosa dada en
prenda.
En términos generales, en opinión de Cariota Ferrara, son “ilícitos los contratos o

negocios que tienen por objeto la realización de una acción delictuosa, o la promesa de
recomendación, a cambio de una compensación, a las autoridades de instancias,
aspiraciones, etc.; los contratos de prostitución; los contratos dirigidos a hacer mantener
una relación a una amante a cambio de compensación; los contratos por los que se
establece una compensación por la abstención de un acto ilícito o por la realización de
un deber jurídico”71.
Más difícil de configurar son los supuestos de hecho de contratos ilícitos sólo en el
motivo común, por ejemplo, ilicitud en el motivo del mutuo celebrado para que el mutuario
se sirva del dinero para adquirir un artefacto necesario para cometer un delito en el que
también tiene interés el mutuante; el arrendamiento de una casa para que el arrendatario
desenvuelva en ella una actividad contraria a la moral (prostitución) y de la que también el
arrendador obtendrá beneficio.
D.- Requisitos del objeto para el Código Civil:
d.1.- Generalidades:
Hemos mencionado que para nuestro Código Civil el objeto de todo acto o declaración
de voluntad es una cosa que debe darse o entregarse o un hecho que debe o no ejecutarse.
71
46
Consecuente con lo anterior, el Código, al establecer los requisitos del objeto, distingue
si éste consiste en una cosa que debe darse o entregarse o en un hecho que debe o no
ejecutarse.
Si el objeto de la declaración de voluntad es una cosa que debe darse o entregarse, la

cosa debe ser real, comerciable y determinada.
Si el objeto de la declaración de voluntad es un hecho, éste debe ser determinado y

física y moralmente posible.
d.2.- Requisitos del objeto cuando recae en una cosa:
d.2.1.- La cosa debe ser real:
La cosa debe existir o esperarse que exista (Art.1461.CC). Por lo tanto, puede tratarse
de cosas presentes o futuras. Si la cosa existe durante los tratos preliminares o
precontractuales pero se destruye antes de perfeccionarse el acto jurídico, éste no llega a
nacer y por ende no hay obligación por ausencia de objeto (así, por ejemplo, las partes
celebran una compraventa en una notaría en el centro de La Serena de un caballo de
carrera, sin saber que éste ha muerto media hora antes de un ataque cardiaco, mientras
trotaba en un entrenamiento; o, se celebra una compraventa de un bosque, ignorando las
partes que el mismo se destruyó completamente por un voraz incendio en la madrugada del
mismo día en que se contrató); igual acontece si se contrata en el supuesto que la cosa
existía y dicho supuesto era falso: Art.1814 inciso 1º.CC. Algunos autores señalan que este
es un caso de inexistencia jurídica, pues el artículo 1814 señala que en tal hipótesis, la venta
“…no produce efecto alguno”.
Puede ocurrir que la cosa sólo exista en parte. En tal caso, debemos distinguir según si
falta una parte considerable o una parte no considerable de la cosa. Si falta una parte
considerable, nace una opción para el comprador, que ejerce a su arbitrio, o sea,
libremente: 1) podrá solicitar la resolución72 del contrato (el Código habla de “desistir del
contrato”) o 2) darlo por subsistente pero pidiendo la rebaja del precio (“abonando el
precio a justa tasación”, dice el Código). Si falta una parte no considerable
72
A juicio de algunos, en este caso, habría nulidad absoluta por falta de objeto: ver Figueroa Yáñez,
Gonzalo, Curso de Derecho Civil, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, segunda edición, tomo II, año
1989, pág. 238. Creemos en cambio que habría incumplimiento por parte del vendedor de su obligación de
hacer una entrega íntegra de la cosa objeto del pacto, y por ende, el comprador diligente podría pedir la
resolución del contrato.
47
(fundamentalmente, cuando por ejemplo se compran varias cosas, como 50 vacas pero el
vendedor sólo entrega 48 animales), el comprador podrá pedir, exclusivamente, la rebaja
del precio.
En el caso de las cosas futuras, es decir si la cosa no existe al tiempo del contrato pero
se espera que exista, el acto jurídico será válido, pudiendo asumir dos formas:
a. Puede tratarse de un contrato aleatorio: en este caso, las partes sujetan la prestación
a una contingencia incierta de ganancia o pérdida. Dependerá del alea, que la cosa
objeto del acto jurídico llegue o no a existir y en qué cantidad. Por ejemplo, si se
compra “en verde” la producción agrícola de 10 hectáreas de un predio, es decir, se
compra antes de conocer qué rendimiento tendrá dicho predio, estipulándose desde
ya un precio a pagar en todo evento. O si se paga una suma determinada, por todo lo
que capture un buque pesquero de alta mar, durante un mes de faenas. En estas
hipótesis, aunque nada se obtenga, el contrato será válido y obligará al comprador a
pagar el precio, aunque nada reciba a cambio o lo que reciba sea mucho menos de lo
esperado.
b. Puede tratarse de un contrato condicional: en este caso, el contrato se reputa
celebrado bajo la condición suspensiva de que la cosa llegue a existir. De no
acontecer lo anterior, la condición se entenderá fallida y en definitiva no habrá
contrato.
De conformidad a lo dispuesto en el Art.1813.CC, la regla general, cuando se trata de

una cosa que no existe pero se espera que exista, será entender que el contrato es
condicional, y la excepción, que se trata de un contrato aleatorio (aquí, estamos ante un
caso en el cual, excepcionalmente, la ley presume una condición, alterándose el
principio en virtud del cual las modalidades requieren de un pacto expreso).
d.2.2.- La cosa debe ser comerciable:
Que la cosa sea comerciable, significa que puede ser objeto de una relación jurídica,
que puede radicarse en un patrimonio, que pueda ser susceptible de dominio. No
debemos confundir las cosas comerciables con las cosas enajenables, aunque usualmente
las primeras son también de la segunda clase. Así, una cosa puede ser comerciable pero
inalienable, como ocurre con el derecho de alimentos o el derecho de uso o habitación. Se
trata de derechos personalísimos, que se radican en un patrimonio, y que por lo mismo son
comerciables, pero no pueden transferirse. Para que la cosa sea comerciable entonces, basta
que pueda incorporarse al patrimonio de un individuo, sin que necesariamente pueda
transferirse con posterioridad.
48
Por regla general, las cosas son comerciables. Excepcionalmente, algunas cosas
están fuera del comercio humano, sea por su naturaleza (como las cosas comunes a todos
los hombres: la alta mar, el aire), sea por su destinación (como los bienes nacionales de uso
público: las playas, calles, puentes y plazas públicas, por ejemplo).
La incomerciabilidad puede ser absoluta o relativa, caso éste último en que el uso
exclusivo de una cosa puede entregarse, cumpliendo ciertos requisitos, a determinadas
personas: por ejemplo, concesión de parte de un bien nacional de uso público.
d.2.3.- La cosa debe encontrarse determinada o determinable:
Las cosas deben estar determinadas a lo menos en cuanto a su género (Art.1461.CC).

En otras palabras, debe tratarse de un género limitado -por ejemplo, un caballo-, dentro del
género ilimitado de los animales. Tal es la determinación mínima requerida por la ley. La
determinación máxima, será cuando estamos ante una especie o cuerpo cierto.
Además, debe haber una determinación cuantitativa, pues de lo contrario tampoco

estaríamos ante una manifestación seria de voluntad. No obstante, la cantidad puede ser
inicialmente incierta, siempre y cuando en el propio acto jurídico se fijen reglas o datos que
permitan determinarla. Lo anterior deja de manifiesto que el objeto también puede ser
determinable, es decir, susceptible de una determinación posterior.
En cuanto a la calidad de la cosa debida, se entenderá, si nada han dicho las partes, que
se debe una cosa de calidad a lo menos mediana (Art.1509.CC).
No es obligación de los contratantes, por ende, fijar la calidad de la cosa debida, a

diferencia de lo que ocurre con su género y con la cantidad, aunque ésta puede ser
determinable.
49
d.3.- Requisitos del objeto cuando recae en un hecho7374:
d.3.1.- Debe ser un hecho determinado o determinable:
Debe consistir en un hecho claramente determinado o en una abstención precisa. No es

admisible que el hecho quede entregado al arbitrio del deudor (en tal sentido, el
Art.1809.CC, la determinación del precio no puede quedar al arbitrio de uno de los
contratantes, aunque sí de un tercero). En todo caso, y al igual que ocurre con las cosas, el
hecho puede ser determinable: Art.1808.CC. Sería un hecho determinable, por ejemplo, el
que emana del contrato que celebra el representante del Teatro Municipal con un cantante
de ópera, obligándose éste a interpretar al menos una de tres posibles obras que se indican
en la convención, debiendo el Teatro comunicarle al cantante cuál de ellas se interpretarán
por el artista, seis meses antes de la función.
d.3.2.- Debe ser un hecho física y moralmente posible:
Un hecho es físicamente imposible, cuando es contrario a la naturaleza. Tal

imposibilidad física debe ser absoluta, vale decir, el hecho debe ser irrealizable para
cualquier persona. La imposibilidad absoluta puede ser perpetua o temporal. En el segundo
caso, habrá que atender al momento y lugar en donde debe cumplirse la obligación, para
concluir si se trata de un hecho posible.
Cabe agregar que por el avance de la ciencia y de la técnica, la imposibilidad es un

concepto variable, y lo que hoy día es imposible, en el futuro perfectamente puede ser
posible.
Es moralmente imposible, el hecho prohibido por las leyes, o el contrario a las buenas
costumbres o al orden público. Debemos tener presente en este punto los Arts.10 y
1466.CC, acerca de los actos prohibidos por la ley.
73
La prestación del deudor puede consistir también en la ejecución de un hecho o en obligarse a una
determinada abstención. Es decir, puede obligarse a un hecho positivo (obligación de hacer) o negativo
(obligación de no hacer).
74
Art.1461, último inciso.CC
50
IV.- La Causa:
A.- Generalidades75:
La doctrina clásica considera que todo acto o contrato requiere como elemento esencial
para su existencia jurídica no sólo la manifestación de voluntad y un objeto, sino que
también una causa, y que requiere para la validez del mismo que dicha causa sea lícita. Tal
es el pensamiento de la doctrina llamada causalista, en contraposición al de la que
considera suficiente para la existencia del acto jurídico la manifestación de voluntad y el
objeto sobre el cual ésta recae, y que estima que la exigencia de una causa impone un
requisito artificial y prescindible (doctrina anticausalista).
La principal dificultad que presenta la causa para los intérpretes y tratadistas, está
constituida por el hecho de ser un término que admite diversas y variadas acepciones, como
se podrá corroborar en el acápite siguiente.
B.- Concepto y acepciones de la causa:
b.1.- Concepto:
De conformidad al Art.1467.CC, por causa se entiende, el motivo que induce al acto o

contrato.
No obstante, aquella definición se crítica, toda vez que se refiere a la causa del contrato,
y no a la causa propiamente tal; lo cual se revisará en lo sucesivo.
De forma general, podríamos señalar que la causa es la circunstancia que induce al

autor de un acto jurídico unilateral o a la parte de una convención, para ejecutar una
prestación en favor de otro, siempre y cuando reúna dos requisitos, que la causa sea real y
75
existencia de los actos jurídicos; es posible –lo que no constituye un despropósito- que el estudiante avance
–luego de culminado el estudio de la causa- directamente al contenido que trata sobre “La Causa Lícita”,
toda vez que por la naturaleza de sus tratativas, podría perfectamente examinarse terminada que sea esta
parte.
51
lícita. Ambos requisitos que deben ser cumplidos tanto en el ámbito de la causa del
contrato, como en la causa de la obligación.
Es menester, además, distinguir a priori dos conceptos controversiales de la definición

de causa: a) causa del contrato: sería el interés jurídico que induce a cada una de las partes
a contratar; y b) causa de la obligación: sería la fuente de donde emana la obligación, a
saber, el propio contrato.
b.2.- Acepciones doctrinarias:
b.2.1.- Causa eficiente:
Se llama causa eficiente al elemento generador del efecto, al elemento que da vida a
lo que antes no existía. En este sentido se puede afirmar que las fuentes de las
obligaciones, esto es, los hechos jurídicos que les dan origen, son su causa eficiente
(contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y la ley). Por ejemplo, la causa eficiente de
la obligación del vendedor de entregar la cosa es el contrato de compraventa mismo.
Se dice que el de causa eficiente era el sentido que los romanos daban a la causa;
agregándose, a mayor abundamiento, que nunca éstos pretendieron erigir a la causa como
un requisito de los actos y contratos.
b.2.2.- Causa final:
Se entiende por causa final, el fin inmediato o invariable de un acto, o sea, el fin
próximo que determina la voluntad a obrar y que siempre es posible encontrar en la
estructura misma del contrato y que es siempre idéntica para todos los actos
pertenecientes a la misma especie.
En otras palabras, es el fin que se propone lograr el deudor al obligarse y que es

idéntico siempre en contratos de la misma naturaleza. Por ejemplo, el mutuario siempre
estará obligado a restituir el dinero en razón de que el mutuante le hizo entrega del dinero.
En este sentido, la causa o fin del comprador, en todos los contratos de compraventa, es
incorporar a su patrimonio una cosa; y la causa o fin del vendedor, asimismo, en todas las
compraventas, es procurarse dinero, a cambio de las cosas que entrega.
52
b.2.3.- Causa ocasional:
La causa ocasional, está constituida por el fin lejano y variable de un acto y es de

carácter estrictamente personal y psicológico. Es diferente para cada individuo, ya que es
el móvil, la razón que lo impulsa a celebrar un acto o contrato en determinadas
circunstancias. De ahí que una misma especie de acto pueda tener infinitas causas, según
sean los fines que hayan perseguido las partes.
Así, la causa ocasional para el vendedor puede ser la necesidad de cumplir una
obligación, para lo cual necesita dinero; y causa ocasional para el comprador puede ser la
necesidad de hacer un regalo de matrimonio con la cosa comprada.
b.2.4.- Causa económica:
La causa económica o doctrina del fin económico, ha sido expuesta por Henry Capitant;
y puede considerarse como un derivado de la causa final.
Sostiene Capitant que el fin que se persigue al celebrar un acto jurídico es de carácter
económico y no puramente jurídico. La causa es un fin económico que las partes
persiguen al contratar, lo que está más de acuerdo con la voluntad real del que se
obliga. Incluso en los actos a título gratuito, el fin perseguido es de carácter
económico: el donante desea hacer pasar una parte de sus bienes a otro sin
contraprestación.
Coviello, por su parte, sigue también esta doctrina, señalado que el acto jurídico es la
manifestación de voluntad de una o más personas, cuyas consecuencias jurídicas van
encaminadas a realizar el fin práctico de aquellas, siendo la causa la razón económico-
jurídica del negocio.
Conforme con esta doctrina, la causa se identifica con el fin práctico y por tanto, en un
contrato bilateral, la causa que determina a obligarse no es la obligación recíproca, sino el
deseo de obtener la ejecución de la prestación que se le ha prometido a cambio. No es la
obligación (concepto jurídico) sino la prestación (concepto económico) la causa.
53
C.- Evolución histórica de la noción de causa:
Se dice que la teoría de la causa encuentra su origen en el pensamiento de los canonistas

medievales, quienes estiman que para que una convención engendre obligaciones no es
suficiente el consentimiento de las partes, sino que es menester, además, que dicha
convención encuentre su razón de ser en un motivo lícito y moral.
Los canonistas medievales facultan al juez para indagar los móviles que determinan a
las partes a contratar, sin que se vea inhibido para dicha labor por el hecho de que, formal y
aparentemente, la convención se exhibe como exenta de cualquier vicio. De esta manera,
cautelan que la declaración de voluntad no persiga un fin reprobable o inmoral.
Con posterioridad y ya en los tiempos modernos un hito importante en la elaboración de

la teoría de la causa lo marca el jurista francés Jean Domat.
Domat construye los elementos o piezas fundamentales de la denominada teoría clásica

o tradicional de la causa, para lo cual se centra exclusivamente en la causa de la obligación
que contrae una de las partes que celebra un contrato, y descarta por completo la causa del
contrato que engendra la obligación.
Dicha teoría, perfeccionada y complementada en el siglo XVIII por el tratadista Pothier,

es la que orienta a los redactores del Código Civil francés o Código Napoleón.
Como decíamos antes, en la actualidad existen en materia de causa dos corrientes

doctrinarias antagónicas: la causalista y la anticausalista.
Entre los seguidores de la doctrina causalista hay quienes consideran que la causa debe
configurarse con un criterio estrictamente objetivo. Esta es la posición que sustenta Domat
y que en la actualidad recogen importantes juristas italianos. Otros la consideran con un
criterio eminentemente subjetivo. Estos son los seguidores de la teoría del móvil o motivo
determinante.
La concepción anticausalista rechaza la noción de causa por estimarla conceptualmente

falsa e inútil, a la vez, en su aplicación práctica.
D.- Legislación positiva:
Escasas son las disposiciones acerca de la causa en el Código Civil chileno. En primer
lugar, la del Art.1445.CC, que incluye a la causa lícita entre los requisitos de validez de
54
todo acto jurídico. Seguidamente, el Art.1467.CC, que define la causa, y finalmente el

Art.1468.CC, que sanciona a quien contrata a sabiendas de que el acto jurídico adolece de
causa ilícita.
Estas disposiciones, en términos generales, reproducen normas del Código Civil

francés, que también trata la causa en forma insuficiente, lo que hace decir a Josserand: “La
teoría de la causa tiene reputación bien ganada de ser abstracta y oscura; la reputación
de ello incumbe al legislador, que sólo ha consagrado a esta importante materia tres
disposiciones sumamente lacónicas, y a la tradición, que es indecisa y a veces
contradictoria, como también a la jurisprudencia”.76
A estos tres artículos, podemos sumar también el Art.1682.CC, en las normas de la

nulidad, que incluye la “causa ilícita” entre las causales de nulidad absoluta.
E.- Doctrinas elaboradas en relación con la causa:
e.1.- Doctrinas causalistas:
e.1.1.- Doctrina tradicional o clásica de la causa:
e.1.1.1.- Desarrollo general:
Se da la denominación de doctrina o teoría clásica de la causa a la que surge del

pensamiento de Domat y que recoge los agregados de Pothier. Los cuales parten, de que la
única acepción de causa que existe, es la causa final.
Lo determinante para comprender lo que postula la teoría clásica es tener en

consideración que ésta requiere que la obligación que nace de un contrato tenga una causa,
con lo que se centra en la causa de las obligaciones que emanan de los contratos,
descartando así la causa de la obligación que emana de otra fuente de las obligaciones que
no sean el contrato y la causa del contrato mismo.
La pregunta que se formula la teoría clásica es cuál es la causa de la obligación que

contrae una de las partes en un contrato, o lo que es lo mismo, por qué se obliga una de las
76
León Hurtado, Avelino, “La Causa”, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, año 1990, p. 13.
55
partes que celebra un contrato. La respuesta a dicha pregunta es lo que constituye,

precisamente, la causa de la obligación.
El planteamiento de la antedicha pregunta y su adecuada respuesta hacen necesario

distinguir entre las distintas clases o categorías de contratos, porque la causa de la
obligación que surge de los contratos que se encuentran en un determinado grupo o
categoría es distinta de la causa de la obligación que nace de los contratos que se
encuentran en uno diferente.
Con tal efecto, la teoría clásica agrupa a todos los contratos en tres categorías: los
bilaterales o sinalagmáticos; los reales y los gratuitos. En cada una de las categorías puede
haber contratos de las más variadas especies; lo que importa es que todos presenten el
elemento común que permite incorporarlos a la respectiva categoría. Por ejemplo, en la
categoría de los contratos bilaterales, que son aquellos en que se obligan ambas partes
recíprocamente, se incorporan contratos tan diversos entre sí como son, por ejemplo, la
compraventa, el mandato, el arrendamiento, la permuta, etc. Lo que los vincula es que
todos ellos engendran obligación para cada una de las partes. En la categoría de los
contratos reales, que son aquellos que se perfeccionan por la entrega de la cosa, figuran, por
ejemplo, el mutuo, el comodato, el depósito y la prenda. En la categoría de los contratos
gratuitos, que son aquellos que se celebran en consideración a la utilidad o beneficio de una
sola de las partes contrayendo la otra un gravamen, figura la donación y todos aquellos en
que una sola de las partes se obliga a dar, hacer o no hacer algo en beneficio de la otra, que
no contrae obligación alguna.
e.1.1.2.- Causa final en los diversos actos y contratos:
e.1.1.2.1.- Causa de la obligación de una de las partes en los contratos bilaterales:
La causa de la obligación de una de las partes, es la contraprestación recíproca de

la otra parte. La causa debendi se haya pues en la justicia conmutativa. La obligación de
uno es el fundamento de la obligación del otro. De tal forma, por ejemplo, en la hipótesis
del Art.1814.CC, si la cosa que se pretendía comprar en realidad no existía, la obligación
del comprador carece de causa, mientras que la obligación del vendedor carece de objeto.
Asimismo, si en la compraventa no existe precio, la obligación del vendedor consistente en
entregar la cosa vendida, carece de causa. Lo dicho respecto de la compraventa rige para
otros contratos bilaterales, como el arrendamiento. Así, en el arrendamiento de cosas, si el
arrendador nada puede entregarle al arrendatario, pues la cosa en realidad no existe,
carecerá de causa la obligación asumida por éste de pagar al primero la renta por el uso y
56
goce, y a la inversa, si no se estipuló pago de renta alguna, carece de causa la obligación del
arrendador de entregarle al arrendatario el uso y goce de la cosa. En la transacción, puede
haber falta de causa real y lícita para una de las partes si se refiere a derechos ajenos o
inexistentes o si al tiempo de celebrarse la transacción el juicio ya había terminado por
sentencia ejecutoriada (Arts.2452 y 2455.CC)77.
Cabe notar que en los contratos bilaterales, basta con la existencia de obligaciones
recíprocas, sin que deba considerarse el valor de las mismas para establecer una
equivalencia. Por lo demás, por regla general, la lesión no es causa de rescisión. Lo será
excepcionalmente, cuando la ley expresamente establezca la sanción. Se impone el
principio de que el valor de las cosas es muy relativo y son las partes las que deben fijarlo
salvaguardando sus intereses. Por eso, se ha fallado que “la desproporción de las
prestaciones de un contrato sinalagmático (del griego: que obliga a una y otra parte) no
implica una falta absoluta de causa y no afecta, desde este punto de vista, a la validez de la
convención”78.
e.1.1.2.2.- Causa de la obligación en los contratos reales:
La causa de la obligación está en la prestación que el otro contratante ha hecho ya

al promitente, o que éste espera recibir. Es la obligación de restituir la cosa que ya se
recibió en mutuo, depósito, comodato, prenda, etc.
Atendiendo a lo anterior, se ha fallado que si en un contrato de mutuo no ha existido

entrega de dinero, el acto no se perfecciona; el contrato no queda legalmente celebrado y
adolece de nulidad absoluta por falta de causa 79.
e.1.1.2.3.- Causa de la obligación en los contratos gratuitos:
Dispone la ley que “la pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente”

(Art.1467.CC). Por lo tanto, en los actos a título gratuito, la causa es el “animus donandi”.
Por ejemplo, en el contrato de donación; o en el mandato gratuito.
77
León Hurtado, Avelino, ob. cit., pp. 31 a 33.
78
Repertorio, pág. 126, sentencia de la Corte de Valparaíso, de mayo de 1919.
79
Sentencias de la Corte Suprema de noviembre de 1938, junio de 1940, marzo de 1942 y abril de 1993,
Repertorio, págs. 124 y 125
57
Siendo la donación un contrato gratuito, su causa, según se expresa en el artículo citado,

es “la pura liberalidad o beneficencia”. El único móvil que tiene el donante, es
proporcionar un beneficio al donatario, a costa de una merma en el patrimonio del primero
y sin que ello obedezca a ningún imperativo jurídico que no sea otro que el propio contrato
de donación.
Lo mismo puede afirmarse para otros contratos a título gratuito, distintos de la

donación, como ocurre por ejemplo cuando una persona ejecuta un servicio en favor de
otra, sin pedir ninguna retribución. En efecto, el contrato gratuito, que no reporta utilidad
para una de las partes, puede o no implicar, además, empobrecimiento para el mismo
contratante. Si se produce tal merma patrimonial, como por ejemplo ocurre con el contrato
de donación, podemos hablar de contratos gratuitos propiamente tales; cuando no se
produce un empobrecimiento, es decir, cuando uno de los contratantes, movido del deseo
de prestar un servicio a otro, no se empobrece en su beneficio, pero no recibe nada a
cambio de la prestación que hace o se obliga a hacer, estamos ante contratos gratuitos
desinteresados. Es lo que acontece, por ejemplo, en el comodato, el depósito y la fianza no
remunerada80.
De cualquier manera, sea que se trate de contratos gratuitos propiamente tales o de

contratos gratuitos desinteresados, la causa, para quien hace la gratuidad, será la misma: “la
pura liberalidad o beneficencia”.
¿Qué alcance tiene afirmar que “la pura liberalidad” es causa suficiente? La frase es
confusa, si consideramos que la donación es una especie de liberalidad. Desde esta
perspectiva, la liberalidad sería la causa de la especie de liberalidad que es la donación, lo
que constituye obviamente una tautología. Sería equivalente a decir que la donación tiene
por causa a la donación. En cambio, si la palabra liberalidad se interpreta como sinónimo
de generosidad o munificencia, implica aceptar como causa de la donación a los motivos81.
De esta manera, se ha entendido que la causa a que alude el artículo 1467 cuando se refiere
a la donación, no corresponde a la causa de la obligación, sino que a los motivos que llevan
al donante a realizar la liberalidad. La norma, entonces, se referiría no a la causa de la
obligación, general y abstracta, sino a la causa-motivo, es decir, a la causa concebida como
móvil sicológico que lleva a actuar82. Como expresa Somarriva, “es precisamente en
materia de donación donde ha hecho crisis la doctrina clásica, que considera la causa
como algo inmutable en todo contrato y se ha abierto campo el nuevo concepto de la
causa, que ve en ésta el motivo impulsivo y determinante que lleva a contratar. Es la
80
Colin, Ambrosio y Capitant, Henry, Curso Elemental de Derecho Civil, Madrid, Instituto Editorial Reus, año
1951, Tomo III, tercera edición española, págs. 603 y 604.
81
Guzmán Brito, Alejandro, De las Donaciones entre vivos. Conceptos y tipos, Santiago de Chile, LexisNexis,
año 2005, pág. 144.
82
Lecaros Sánchez, José Miguel, Liberalidades y donaciones irrevocables, Santiago de Chile, Metropolitana
Ediciones, año 1997, pág. 46.
58
teoría de los móviles sicológicos, que tiene importancia, sobre todo, en relación con la
ilicitud de la causa.”83 En conclusión, se trataría de la denominada “causa ocasional” y no
de la “causa final”.
Sin embargo, puede ocurrir que la donación tenga una doble causa: animus donandi y el
deseo de lograr un resultado específico buscado por el donante, lo que constituye una causa
onerosa. Para obtener dicho resultado específico, se le impone al donatario una carga u
obligación modal, que debe cumplir a favor de un tercero. La doctrina considera que en tal
caso, hay simultáneamente un acto a título gratuito y una operación sinalagmática. Para
Avelino León, en esta hipótesis la donación sólo conserva el nombre de tal. Y se aproxima
más que al contrato unilateral y gratuito al bilateral y oneroso 84. En realidad, en este caso el
contrato sería efectivamente bilateral, pero continúa siendo gratuito, pues el donante no
obtiene beneficio alguno, ya que la obligación modal que le impone al donatario no cede en
beneficio del primero, sino que de una tercera persona.
El carácter de bilateral que tiene la donación en el caso que analizamos, lo confirma el

artículo 1426 del Código Civil: “Si el donatario estuviere en mora de cumplir lo que en la
donación se le ha impuesto, tendrá derecho el donante o para que se obligue al donatario a
cumplirlo, o para que se rescinda la donación. / En este segundo caso será considerado el
donatario como poseedor de mala fe, para la restitución de las cosas donadas y los frutos,
siempre que sin causa grave hubiere dejado de cumplir la obligación impuesta. / Se
abonará al donatario lo que haya invertido hasta entonces en desempeño de su obligación,
y de que se aprovechare el donante.” O sea, se aplica el efecto propio de los contratos
bilaterales: se concede la acción resolutoria del artículo 1489 del Código Civil.
Efectivamente, en el caso planteado, el contrato de donación es bilateral, pues ambas partes
se obligan: el donante, a transferir el dominio de la cosa; el donatario, a cumplir la carga
que le ha impuesto el donante. Por ello esta figura es conocida como “donación con
cargas” y se incluye entre los casos excepcionales de contratos que al mismo tiempo son
bilaterales y gratuitos.
e.1.2.- Doctrina italiana:
Los autores italianos contemporáneos, si bien coinciden con la doctrina clásica en

cuanto a que debe existir una causa y que ésta debe analizarse con un criterio objetivo,
estructuran un concepto totalmente distinto del elaborado por aquélla, que surge sobre la
base de considerar que la causa es un requisito del acto jurídico y no de la obligación que
83
Somarriva Undurraga, Manuel, “Derecho Sucesorio”, versión de René Abeliuk M., séptima edición
actualizada, Tomo II, Santiago de Chile, Editorial Jurídica, año 2009, pág. 702.
84
León Hurtado, Avelino, ob. cit., págs. 37 a 39.
59
éste puede engendrar. Los autores mencionados concluyen que la causa del negocio –o acto
jurídico, según la denominación tradicional- es la función económico-social que caracteriza
al tipo de negocio.
Para Betti, “la causa del negocio es, propiamente, la función económico-social que
caracteriza al tipo de negocio como acto de autonomía privada (típica en este sentido) y
determina su contenido mínimo necesario”85.
La causa exigida por el derecho no es el fin subjetivo, cualquiera que éste sea,
perseguido por el contratante en el caso concreto (que entonces no sería pensable ningún
negocio sin causa), sino que es la función económico-social que el derecho reconoce como
relevante para sus fines.
La causa de todos los negocios onerosos es su función consistente en producir un

cambio de prestación y contraprestación; es causa de la compraventa, en particular, su
función de producir un cambio de res por praetium (cosa por precio); es causa de la
donación su función consistente en producir un enriquecimiento para el donatario; es causa
del testamento su función consistente en producir una designación de los propios bienes
para después de la muerte, etc.
e.1.3.- Doctrina del móvil o motivo determinante:
La doctrina del móvil o motivo determinante –llamada también de la causa ocasional o

impulsiva- difiere sustancialmente de las anteriores, pues estructura un concepto de causa
con un criterio eminentemente subjetivo.
A diferencia de la tradicional, la doctrina del móvil o motivo determinante refiere la

causa al acto o contrato y no a la obligación.
Causa del acto o contrato es el móvil o motivo determinante que impulsó al autor o a las
partes a su celebración.
Según esta doctrina, no es posible formular un concepto de causa abstracto, aplicable a

una misma especie o categoría de actos jurídicos. Al estar la causa constituida por los
móviles o motivos psicológicos del individuo, ésta podrá ser distinta en cada acto o
contrato, pues lo que puede inducir a una persona a vender una cosa, por ejemplo, puede ser
completamente diferente de lo que puede inducir a otra a celebrar el mismo contrato.
85
60
Para la doctrina en análisis, todo acto jurídico requiere no sólo la existencia de un móvil
o motivo determinante para su celebración, sino que dicho móvil se conforme con el
derecho, pues, de lo contrario, el acto puede invalidarse.
En los contratos gratuitos basta que el móvil ilícito exista en el autor de la liberalidad
para que pueda anularse el contrato, sin que se requiera que el móvil ilícito sea conocido o
compartido por el destinatario.
En cambio, en los contratos onerosos, el móvil ilícito que determinó a una de las partes
a contratar debe ser, si no compartido por la otra parte, al menos conocido por ésta, ya que
el desconocimiento por una de las partes del motivo ilícito de la otra impediría anular el
contrato.
e.2.- Doctrina anticausalista:
La teoría clásica de la causa ha sido objeto de duras críticas.
El tratadista francés Planiol se rebela contra la noción de causa de la teoría clásica, a la

cual tilda de “falsa e inútil a la vez”.
Según Planiol, la falsedad de la causa abstracta de la obligación se advierte en cada una

de las diversas especies o categorías de contratos que distingue Domat, según resulta de
observar que en los contratos sinalagmáticos, éste olvida que las obligaciones que
recíprocamente se sirven de causa nacen al mismo tiempo, por lo que mal puede una de
ellas ser causa de la otra si se considera que la causa debe, necesariamente, preceder al
efecto.
Agrega el autor citado que en los contratos reales, Domat no tiene en cuenta que la
entrega de la cosa no es causa de la obligación, sino que es un requisito esencial para que el
contrato se perfeccione. Luego, decir que la causa de la obligación en los contratos reales es
la entrega de la cosa, viene a ser igual que decir que la causa de la obligación es el contrato
mismo.
Concluye señalando que en los contratos gratuitos, la teoría clásica confunde la causa
de la obligación con los motivos que han impulsado al disponente, siendo imposible, en la
práctica, separar la intención de efectuar una liberalidad de los motivos que tuvo el
contratante para obligarse.
Según el mismo autor, la doctrina tradicional en materia de causa es inútil, por las
siguientes razones: lo que constituye la causa de la obligación de una de las partes no es
otra cosa que el objeto de la obligación de la otra, de manera que la falta de causa de una de
61
las obligaciones implicaría necesariamente la falta de objeto de la otra. Por eso, por falta de
objeto y no por falta de causa, la obligación será ineficaz.
En la compraventa, por ejemplo, según la teoría clásica, la causa de la obligación del

comprador de pagar el precio es la obligación del vendedor de dar la cosa o, lo que es lo
mismo, la cosa que el vendedor se obliga a dar. Si el vendedor no quedara obligado a dar la
cosa porque ésta, que las partes suponen existente, no existe, según dicha teoría la
obligación del comprador carece de causa. Para Planiol la situación es diferente, tomando
en cuenta que el objeto de la obligación del vendedor es la cosa que debe dar. Si la cosa que
el vendedor se obliga a dar y que las partes suponen existente no existe, cabe concluir que
falta el objeto de la obligación del vendedor. Por esta razón la obligación es ineficaz, lo que
revela en concepto de Planiol la inutilidad de la causa.
Explicando por qué es inútil el concepto de causa de la teoría clásica en los contratos
reales, considera Planiol que de nada sirve la consideración de que si la cosa no ha sido
entregada, la obligación de restituirla carece de causa, ya que la ineficacia de tal obligación
resulta simplemente del hecho que por faltar la entrega el contrato real no se perfecciona, lo
que implica que no produce efectos ni engendra la obligación.
Finalmente, en los contratos gratuitos la falta de intención liberal vendría a constituir,

en la práctica, falta de consentimiento, sin que el contrato produzca efectos por esa sola
circunstancia.
Advierte, por otra parte, Planiol que en el terreno de ilicitud la teoría clásica también es
inútil, ya que, en la práctica, la ilicitud de la causa se confundiría con la ilicitud del objeto.
F.- La teoría de la causa en el Código Civil:
f.1.- Disposiciones legales relativas a la causa:
Se refieren a la causa los artículos 1445, 1467 y 1468 del Código Civil.
Dice el Art.1445.CC: “Para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaración de voluntad es necesario… 4° que tenga una causa lícita”.
Expresa por su parte el Art.1467.CC: “No puede haber obligación sin una causa real y
lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa
suficiente. // Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa
ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público. //
62
Así la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la
promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa
ilícita”.
Y agrega el Art.1468.CC: “No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un
objeto o causa ilícita a sabiendas”.
Las disposiciones transcritas han hecho surgir varios problemas de interpretación, que
analizaremos en los números siguientes.
f.2.- ¿Qué es lo que debe tener causa?:
f.2.1.- Primera postura: la obligación debe tener causa:
f.2.1.1.- Tal sería el sentido que emana del tenor literal del Art.1445.CC, que requiere para
que una persona se obligue a otra, una causa lícita y del inciso 1° del Art.1467.CC, cuando
dice “no puede haber obligación sin una causa…”.
f.2.1.2.- Es necesario tener presente que el CC se dictó en pleno auge de la doctrina

tradicional o clásica que refiere la causa a la obligación y no al acto mismo, y que ese
sentido tiene la causa en su génesis histórica y en su estructura tradicional.
f.2.2.- Segunda postura: el acto o contrato debe tener causa:
f.2.2.1.- El N° 4 del Art.1445.CC, si bien en apariencia vincula la causa a la obligación,

está exigiendo, en realidad, una causa lícita para el acto que engendra la obligación. En
efecto, al decir el Código “para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaración de voluntad es necesario… que tenga una causa lícita”, está requiriendo una
causa lícita para el acto mismo y no para la obligación, como la misma construcción de la
frase lo revela.
f.2.2.2.- La redacción del Art.1467.CC, que define la causa, disipa toda posibilidad de
duda: causa es el motivo que induce al acto o contrato, o sea, es el acto o contrato el que
requiere una causa.
63
f.2.2.3.- Corrobora esta interpretación el Art.2057.CC, que se refiere a las sociedades nulas
por ilicitud de la causa, del cual se desprende que la sociedad, esto es, el contrato es lo que
debe tener causa lícita.
f.3.- Criterio que adopta el Código Civil en materia de causa:
f.3.1.- Criterio objetivo de la doctrina tradicional:
f.3.1.1.- El primero es un argumento histórico: la doctrina clásica o tradicional era la que

imperaba en la época de la dictación del Código Civil. Asimismo, el Código Civil francés,
que sirve de modelo al nuestro, sigue constantemente los postulados de Domat y de Pothier,
sin apartarse de ellos en materia de causa.
f.3.1.2.- Si el Art.1467.CC requiere una causa real y lícita, es porque pueden existir
obligaciones que no tengan causa. Este hecho revela que el Código sigue la teoría clásica,
pues según ella es posible que falte la causa de la obligación. Por ejemplo, si la cosa
vendida que las partes suponen existente no existe –de lo que se infiere que el vendedor no
tiene obligación alguna respecto de dicha cosa-, la obligación del comprador de pagar el
precio carece de causa. En cambio, si el CC hubiera abordado la causa con un criterio
subjetivo, mal podría haber requerido la existencia de causa, pues jamás falta el motivo
psicológico que puede inducir a una persona a realizar un acto o contrato, salvo que éste sea
realizado por un enajenado.
f.3.1.3.- Los ejemplos que coloca el CC en el artículo 1467 inciso final, el hecho de que la
promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe carece de causa resulta de la
aplicación de la teoría clásica, toda vez que la obligación que contrajo el prometiente no
tiene como causa la obligación de la otra parte, o la entrega de una cosa que hubiera
engendrado la obligación de restituirla, ni menos la intención liberal, porque el prometiente
se obligó en la errada creencia de que debía algo. Si el prometiente se obligó a dar algo en
pago fue porque creía que la otra parte había contraído a su vez una obligación con él o que
la cosa que se obligó a dar se le había entregado por un título que impone su restitución, lo
que revela que la obligación del prometiente tiene una falsa causa, lo que es equivalente a
ausencia de causa86. A mayor abundamiento, al decir el CC en el inciso primero del artículo
1467 que la pura liberalidad es causa suficiente, transcribe textualmente el pensamiento de
Pothier en lo relativo a la causa de la obligación en los contratos gratuitos.
86
Avelino León. Ob. Cit. pág. 51
64
f.3.1.4.- Cuando el legislador define la causa como el motivo que induce al acto o contrato,
por una simple omisión que se debe a que seguramente no lo estimó relevante no señala que
dicho motivo es abstracto o con exclusión del que pudiera tener el sujeto, lo que hubiera
resultado, por ejemplo, si hubiera dicho que causa es el motivo jurídico que induce al acto o
contrato. Sin embargo, tal omisión no constituye un obstáculo para dar a la palabra motivo
que emplea la disposición el sentido de motivo abstracto con que ésta debe interpretarse y
que refleja el espíritu de la ley.
f.3.2.- Criterio subjetivo:
f.3.2.1.- Si bien es cierto que en la época de dictación del Código Civil estaban en boga los
postulados de la teoría clásica, no lo es menos que el concepto de causa-motivo existía
desde la Edad Media. No cabe duda de que esta concepción era conocida por Bello,
constituyendo, de seguro, su fuente de inspiración.
f.3.2.2.- A diferencia del Código Civil francés, el chileno define la causa y expresa que ella
está constituida por los motivos, término que, según su sentido natural y obvio, se refiere a
los móviles psicológicos, individuales y subjetivos. Tal es, a mayor abundamiento, el
alcance de la palabra motivo en los artículos 1454 y 1455, que hacen sinónimos motivo y
causa.
f.3.2.3.- Efectivamente el CC dice que la mera liberalidad es causa suficiente; pero con ello
no está significando que adopta la doctrina tradicional; sino que en las donaciones o demás
actos gratuitos basta como motivo la intención de efectuar una liberalidad.
f.3.2.4.- Al exigir el CC una causa real y lícita, está facultando al juez para indagar por el
motivo que realmente determinó a la celebración del acto o contrato, establecido el cual
podrá concluir si es o no lícito. Realidad de la causa significa que el motivo que se postula
como causa sea el que concretamente ha inducido a contratar o a celebrar el acto,
imponiéndose a los demás motivos que no serán, realmente, la causa. Mal podría el juez
determinar la ilicitud de la causa si no estuviera facultado para investigar el motivo que real
y efectivamente indujo a contratar. Por eso, cuando el Código requiere una causa real,
agrega inmediatamente a continuación que la causa debe ser lícita, toda vez que la licitud
de la causa sólo se puede apreciar en relación con el motivo real o verdadero.
f.3.2.5.- En la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, que constituye el
ejemplo de falta de causa, no es posible desconocer el motivo que induce a formular la
declaración y que está constituido, precisamente, por la creencia de que existe una
obligación. Sin embargo, tal motivo es equivocado, lo que determina que a consecuencia
del error la causa que se representó el declarante sea falsa, y la falsedad de la causa es
65
equivalente a falta o ausencia de un motivo que hubiera tenido realmente justificación para
inducir a la declaración. Por tener una causa falsa debe estimarse que la promesa de dar
algo en pago de una deuda que no existe carece de causa real.
f.3.3.- Opinión del jurista Víctor Vial del Río 87:
f.3.3.1.- Prevención:
El respetado tratadista señala que para analizar la causa se hace necesario distinguir
previamente entre causa del acto o contrato y causa de la obligación, como lo hacen la
doctrina y jurisprudencia en Francia, distinción que no resulta extraña a nuestra legislación
toda vez que el CC la contempla implícitamente.
f.3.3.2.- Causa del acto o contrato:
De acuerdo con la propia definición que da la ley, la causa del acto o contrato es el
motivo que induce a su celebración. La palabra motivo, según el uso general que ésta tiene,
es la causa o la razón que induce a algo, y la razón que induce a algo son los móviles
psicológicos, individuales y subjetivos que se ha representado el sujeto y que lo inducen a
actuar.
f.3.3.3.- Causa de la obligación:
De varias de las disposiciones del CC referidas a la causa se desprende que si bien el

acto o contrato debe tener una causa, también debe tenerla la obligación que el contrato
crea. La interpretación que corresponde dar a la causa de la obligación es la que sustenta la
teoría clásica, lo que determina la necesidad de analizar la causa de la obligación con un
criterio objetivo, que lleva a un concepto de causa abstracto e idéntico para cada categoría
de contratos.
87
Vial del Río. (2004) Ob. Cit. pág. 204.
66
La distinción entre causa del contrato y causa de la obligación no presenta nada de

novedoso, pues, como hemos visto, aparece formulada por la doctrina y la jurisprudencia en
Francia. Sin embargo, es interesante tener en consideración que el intérprete del Código
Civil francés no encuentra sustento en ninguna disposición que le permita fácilmente llegar
a la noción de causa del acto o contrato, y ésta referida a los motivos o móviles del sujeto.
La situación es radicalmente diferente para el intérprete del CC chileno, pues cuenta con un
elemento poderoso en que apoyar la tesis de que la causa no sólo se requiere para la
obligación, sino que también para el acto, y que en este último caso se la encuentra el
motivo: la propia definición que de causa contiene el Art.1467.CC y que constituye una de
las disposiciones en que no se puede menos que admirar el espíritu innovador del redactor
del CC, quien se anticipa a los postulados de la teoría de los motivos psicológicos con
anterioridad a su formulación.
G.- Relaciones de la causa con otros aspectos del acto jurídico:
g.1.- Relación entre la causa y el error88:
Existe vinculación entre la causa y la hipótesis de error relevante o error-vicio, como

también se le denomina, que contempla el Código Civil.
En efecto, la causa de que la víctima del error haya contratado –motivo determinante-
es la creencia de que la cosa tenía una determinada sustancia o cualidad, o la consideración
de una persona determinada.
En las mencionadas hipótesis existe lo que la doctrina conoce con el nombre de error-
motivo, el cual consiste en un conocimiento equivocado de la sustancia –identidad,
materia- de la cosa objeto del contrato, como de las condiciones –cualidades- de la
misma o de la persona 89. No se yerra sobre las motivaciones, éstas no son objeto de
88
Error: Concepto equivocado, la ignorancia o falsa representación que se tiene de la ley, de una persona,
de una cosa o de un hecho.
89
Hablamos en este caso del error substancial, accidental y en las personas. Error substancial: Es aquel que
recae en la substancia de la cosa (esto es, en la materia concreta de que se compone el objeto sobre el que
recae la obligación), o bien, recae el error sobre las cualidades esenciales de la misma (entendidas como
aquellas que dan al objeto una fisonomía propia que la distingue de las demás); Error accidental: Es aquel
que recae sobre las cualidades accidentales o accesorias de una cosa. Son talles, aquellas que
ordinariamente son indiferentes para determinar la voluntad o el consentimiento de las personas. Son
cualidades secundarias, por ejemplo, quiero un lápiz por sus dibujos y no porque me sirve para escribir); y
Error en las personas: Es aquel que consiste en el concepto equivocado o la ignorancia que se tiene sobre la
67
representación defectuosa; simplemente hay un conocimiento equivocado de cosas, objeto,

cualidades, personas que, a posteriori, da motivo principal (conexión etiológica) a la
celebración del contrato.
Otra cosa distinta es el llamado error sobre los motivos, el cual se traduce en una
intelección defectuosa de hechos extraños al esquema negocial. Supone inexacta
representación de las razones o móviles personales que inducen a contratar; las
propias creencias, propósitos individuales y fines personales buscados son objeto de
yerro y equivocación. Por ejemplo, la creencia de que debo dinero a Antonella me induce
a prometerle el pago de la supuesta deuda. Aquí el motivo que me determina a la
declaración de voluntad es equivocado; en realidad, no debo nada a Antonella; no existe
motivo alguno para la declaración, pues no tenía, tampoco, el animus donandi.
La doctrina cita varios ejemplos de error sobre los motivos; alguien dona sus bienes a
un establecimiento de beneficencia creyendo que va a recibir un elevado caudal hereditario;
una persona reconoce a un hijo de filiación no matrimonial en la creencia de que cohabitó
exclusivamente con la madre al tiempo de la concepción; una persona compra un reloj
porque ha creído equivocadamente que ha perdido el suyo; un funcionario público cree
erradamente que va a ser trasladado a otra ciudad y arrienda en ésta una casa.
La regla general es que el error sobre los motivos es irrelevante, salvo en ciertos actos
como los gratuitos o de beneficencia, en los cuales el disponente, por un motivo
equivocado, se desprende de una cosa de su patrimonio en beneficio de otra persona, sin
recibir nada a cambio. Así el Código Civil italiano declara anulable la disposición
testamentaria cuando se ha errado sobre el motivo, sea de hecho o de derecho, cuando el
motivo resulte del acto y sea el único que ha determinado al donante a realizar la
liberalidad.
Estimamos, no obstante, que en la mayoría de los actos gratuitos que la doctrina permite
impugnar no existe propiamente error sobre los motivos, sino que error sobre la persona.
Por ejemplo, Antonella dona a Carolina una cosa porque está convencida de que Carolina le
salvó la vida, cuando en realidad no había sido ella sino que Matías. O bien, Antonella dona
a Carolina una cosa en reconocimiento a las supuestas gestiones hechas por éste en su
ausencia, cuando, en realidad, las gestiones las hizo Matías; o dona la cosa a Carolina como
premio que ha instituido para el mejor alumno de un curso, en circunstancias que tal calidad
la tenía Matías y no ella.
En estos casos no hay en el donante una falsa representación de los motivos; por el
contrario, existe realmente el motivo que induce a la donación. Dicho motivo puede ser el
sentimiento de gratitud, de reconocimiento o admiración. El error se ha producido en la
individualización o cualidad de una persona. Por ejemplo, te contraté porque creí que eres pintor, pero en
realidad eras músico.
68
persona del donatario, que carece de las condiciones o cualidades que cree ver en él el
donante. Tal error, que es el que ha motivado la declaración equivocada, no es otro que el
denominado error-motivo que vicia el consentimiento en los casos en que la consideración
de la persona del otro contratante es determinante, y no un error sobre los motivos.
g.2.- Relación entre la causa y la fuerza o dolo:
Veremos más adelante que la fuerza 90 y el dolo91 vician la voluntad cuando son
determinantes, esto es, cuando constituyen el motivo principal y directo que induce a la
víctima a prestar su consentimiento.
Desde el momento que la fuerza y el dolo surgen como el motivo principal o

determinante del acto o contrato, quiere decir que constituyen la causa del mismo; causa
que por no conformarse con el derecho tiene el carácter de ilícita.
Ahora bien, ¿a cuáles normas debe acudir la víctima de la fuerza o dolo para impugnar
el acto? ¿A las relativas a los vicios del consentimiento o las relativas a la causa ilícita?
Esta cuestión es importante, pues la sanción por los vicios del consentimiento es la
nulidad relativa y la sanción por la causa ilícita es la nulidad absoluta, rigiéndose una y otra
clase de nulidad por un estatuto jurídico diverso en lo que respecta, principalmente, a las
personas que la pueden demandar y al saneamiento de la misma. Creemos que no puede
quedar al arbitrio de la víctima elegir si demanda la nulidad por vicio del consentimiento o
por causa ilícita, y estimamos que en esta hipótesis debe hacerse primas las normas
relativas a los vicios del consentimiento, que son especiales, por sobre las relativas a la
causa ilícita.
90
Fuerza: Es la presión física o moral ejercida sobre la voluntad de una persona para determinarla a ejecutar
o celebrar un acto o contrato.
91
Dolo: Es la maquinación fraudulenta empleada para engañar al autor o contraparte de un acto o contrato,
con el fin de arrancarle una declaración de voluntad o modificarla en los términos deseados por el individuo
que actúa dolosamente. También se define en el Art.44 inciso final.CC.
69
H.- Requisitos de la causa:
h.1.- Causa real:
h.1.1.- Generalidades:
Se entiende por causa real, aquella que efectivamente existe. La existencia de la

causa debe ser objetiva; no basta que exista solamente en el fuero interno de la persona. No
interesa saber si subjetivamente existe para el autor o la parte una causa, porque ello
implicaría caer en la causa ocasional. El acto jurídico no producirá otro efecto que el
correspondiente a su estructura jurídica, cualquiera que sea la idea que al respecto tengan
las partes. Esta objetividad es la que distingue la causa de los motivos.
h.1.2.- Hipótesis en las que la causa no es real:
h.1.2.1.- Cuando la causa es inexistente:
En este caso, ninguna causa justifica la prestación que se ejecuta. Tal ocurre con el
ejemplo propuesto en el mismo Art.1467 inciso 3º.CC: “… la promesa de dar algo en pago
de una deuda que no existe, carece de causa”; así acontece también en el caso de la
compraventa del caballo que había muerto poco antes de su celebración; o tratándose de un
testamento en el que se instituyó un legado, pero que después el causante revocó,
falleciendo sin haber dispuesto de sus bienes (ya que se limitó en su último testamento a
revocar todo testamento anterior, pero no dispuso de sus bienes).
h.1.2.2.- Cuando es falsa, por incurrir las partes en un acto simulado:
Estamos en presencia de esta figura, cuando sin existir, se hace aparecer como existente
el acto jurídico y la causa que motiva a las partes a celebrarlo; si bien es cierto el acto
simulado tiene una causa, a saber el engaño a los terceros, no existe una causa real que
70
induzca a las partes a celebrar el acto simulado, éste es sólo una apariencia. Como explica
Víctor Vial del Río, “Supongamos, por ejemplo, que las partes aparecen celebrando una
compraventa simulada cuando, en realidad, no quieren celebrar contrato alguno. Fácil
es desprender que en esta hipótesis ni el vendedor ni el comprador necesitan para nada
la compraventa; sin que se hayan representado motivo alguno que los induzca a su
celebración. Hay un motivo para la simulación, que es el engaño de terceros, pero no
existe motivo alguno para la celebración del contrato aparente”92.
h.1.2.3.- Cuando erróneamente se cree que existe una determinada causa, pero en realidad
existe otra:
Esto ocurre en el caso del pago de lo no debido, cuando quien paga es efectivamente el
deudor, pero le paga a quien no es su verdadero acreedor (en cambio, si la deuda no hubiere
existido, estaríamos en la primera hipótesis, esto es, causa inexistente). Lo mismo ocurrirá
en el caso de pagar un legado instituido en un testamento que después fue revocado,
otorgándose en el nuevo testamento el legado en favor de otra persona. Con todo, puede
ocurrir que la deuda haya existido, y quien recibe el pago es el verdadero acreedor, pero
quien paga no era el deudor. En tal caso, quien pagó tendrá derecho a repetir en contra del
acreedor, a menos que nos encontremos en el caso previsto en el Art.2295 inciso 2º.CC:
“…cuando una persona a consecuencia de un error suyo ha pagado una deuda ajena, no
tendrá derecho de repetición contra el que a consecuencia del pago ha suprimido o
cancelado un título necesario para el cobro de su crédito; pero podrá intentar contra el
deudor las acciones del acreedor”.
De esta manera, la existencia de una causa real implica que ella sea verdadera. Esto no
significa que si la persona cree que la causa es una, pero es otra, el acto será inválido, pues
el acto tendrá siempre una causa real; tal es el caso del artículo 2295. Ahora bien, si
derechamente la causa no existe, el error de las partes, que creyeron que existía, no alterará
la situación y el acto seguirá careciendo de causa, incluso aunque se trate de un error de
derecho: arts. 2297 y 2299 del Código Civil
92
Vial del Río. Ob. Cit. pág. 145.
71
h.1.3.- Causa simulada:
Existe causa simulada cuando las partes, de común acuerdo, para inducir a error a
los terceros, señalan a la convención una causa que es falsa.
Si la simulación es absoluta, si no hay causa, el acto será nulo. Por ejemplo: el caso del
deudor insolvente que reconoce una deuda inexistente, coludido con un tercero, a fin de
perjudicar a sus acreedores en el futuro procedimiento concursal de liquidación
(especialmente, cuando la deuda que se reconoce otorga un crédito preferente).
Si la simulación es relativa, es decir, si hay una causa falsa señalada por las partes para
inducir a error a los terceros, pero existe una causa real y también lícita no expresada, el
acto es perfectamente válido. Por eso, se ha fallado que no obsta a la validez de la
obligación la simulación de la causa, si la causa verdadera u oculta es perfectamente lícita.
Si la causa oculta es ilícita, obviamente que el acto adolecerá de un vicio de nulidad (por
ejemplo, si se reconoce deber a título de mutuo lo que se debe por juegos de azar, habrá
causa ilícita; igualmente, si se hace una donación a una persona para que ésta de muerte a
un tercero, y se simula una compraventa en la que el vendedor declare recibir el precio, la
causa es inmoral y por ende hay nulidad absoluta).
h.1.4.- Sanción por falta de causa:
Para una parte de la doctrina, la falta de causa acarrea la inexistencia jurídica. Para
otros (A. León entre ellos), la sanción, atendiendo a nuestra legislación positiva, será la
nulidad absoluta. La misma opinión sostienen J.C. Fabres y los dos Alessandri. Los
partidarios de la nulidad plantean los siguientes argumentos:
a. El Art.1682.CC dispone que hay nulidad absoluta si se omite “algún requisito o

formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas
que los ejecutan o acuerdan”, y entre tales requisitos está indiscutiblemente la
causa. 93
93
¿Cuál es el alcance de la frase “algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de
ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las
personas que los ejecutan o acuerdan”. Habrían dos posibles interpretaciones: a) La frase aludiría al objeto,
a la causa y a las solemnidades propiamente tales. Esta es la interpretación que sostienen los partidarios de
la nulidad absoluta como sanción ante la falta de causa. b) La frase sólo aludiría a la omisión de las
solemnidades propiamente tales, y no al objeto o a la causa. Por tanto, sólo si faltan las primeras
72
b. Además, en numerosos casos el legislador sanciona la falta de causa con la nulidad

absoluta: Arts.1630; 1814; 2452; 2455, etc.
c. A su vez, el art. 1467 equipara la causa real a la causa lícita, de manera que la falta
de causa real debe tener igual sanción que la causa ilícita.
La jurisprudencia ha llegado a la misma conclusión en forma constante.
La opinión que propugna la inexistencia jurídica en caso de falta de causa se basa

principalmente, citando a Claro Solar, en que “si todo acto o declaración de voluntad
requiere esencialmente una causa, la falta de causa se opone al perfeccionamiento
jurídico del acto, y el contrato, por lo mismo no existe; no es acto nulo sino un acto que
no ha podido nacer a la vida jurídica”.
Julio Philippi Izquierdo también se muestra partidario de la inexistencia, porque el

Art.1682.CC no señala como causal de nulidad absoluta la falta de causa, y como las
causales de nulidad son de derecho estricto, la sanción ha de ser otra y ninguna cabe fuera
de la inexistencia. Pero el autor citado olvida, como expresa Alessandri Besa, que la causa
puede quedar incluida entre los requisitos que se exigen en consideración a la naturaleza del
acto o contrato. En otras palabras, no se requiere alusión explícita a la falta de causa,
entendiéndose comprendida en dicha causal genérica.
h.2.- Causa lícita:
La causa lícita, al ser uno de los requisitos de validez de los actos jurídicos, la
detallaremos en el Capítulo respectivo; no obstante, podemos definirla como aquella que
no se encuentra prohibida por la ley, respeta las buenas costumbres, la moral y es
obediente del orden público.
I.- Prueba de la causa:
Atendido lo dispuesto en los Arts.1467 y 1698.CC, puede concluirse que la causa se

presume, desde el momento en que la ley no exige expresarla en el acto o contrato.
Como señala nuestra jurisprudencia, probar que una obligación carece de causa real y licita
corresponde a quien alega tal hecho, ya que si bien es cierto no puede haber obligación sin
corresponde invocar como sanción la nulidad absoluta. En cambio, si falta el objeto o la causa, la sanción
sería la inexistencia. Esta es la interpretación que sostienen los partidarios de la segunda doctrina.
73
causa real y lícita, no es menos cierto que no es necesario expresarla, por lo cual el hecho
de que no se exprese no basta para deducir que la obligación carece de ella. En síntesis, el
que pretenda que el acto o contrato o que las obligaciones en él contenidas carecen de
causa, deberá probarlo, prueba muy difícil por cierto.
La falta de causa puede acreditarse:
a. Por cualquier medio de prueba, excepto la testimonial, si la causa se expresó en el

acto o contrato, de acuerdo al Art.1709.CC.
b. Pero si en el acto o contrato no se expresa la causa, su inexistencia podrá acreditarse
por todos los medios, incluso testigos, toda vez que no debe probarse “contra” el
documento, dado que en este nada se dice respecto de la causa.
J.- Las obligaciones no causales o abstractas de causa:
j.1.- Generalidades:
El requisito general de que no puede haber obligación sin causa real y lícita, no se exige
en el caso de los actos abstractos, que operan como la antigua estipulación del derecho
romano. Revisemos a continuación algunas figuras jurídicas en las que se acepta
obligaciones abstractas de causa. En todos estos supuestos intervienen tres personas, y una
se obliga frente a otra por cuenta u orden de la tercera.
j.2.- Del contrato de fianza y en general para el caso de cauciones constituidas por
terceros:
La obligación del fiador frente al acreedor, es abstracta de causa y es perfectamente

válida. La causa sólo aparece cuando se consideran las relaciones del fiador con el deudor,
o sea, la causa queda fuera del contrato de fianza. Lo mismo cabe decir de una hipoteca o
de una prenda constituidas por terceros, para asegurar una obligación ajena.
74
j.3.- Delegación:
Se trata de un caso semejante al de la fianza o caución prestada por un tercero. En

efecto, el delegado (o nuevo deudor) se obliga frente al delegatario (o acreedor) por orden
del delegante (antiguo deudor). La causa de esa obligación se encuentra en las relaciones
del delegado con el delegante, pues frente al delegatario la obligación asumida por el
delegado carece de causa. La obligación del delegado tendrá por causa normalmente una
deuda u obligación anterior en favor del delegante; es decir, el nuevo deudor o delegado, se
hace cargo de la deuda que el delegante tenía frente al delegatario, con el consentimiento de
éste (Art.1635.CC). Con ello, el delegado extinguirá la obligación que a su vez mantenía
para con el delegante. Esa es su causa. Pero para el acreedor del delegante, la asunción de la
obligación por el delegado carece de causa, es un acto abstracto.
Si el nuevo deudor o delegado consiente en la operación, o sea acepta obligarse frente a

un nuevo acreedor en reemplazo del anterior, y si también consiente el delegatario o
acreedor, habrá novación, en este caso subjetiva, por cambio de deudor.
j.4.- Estipulación en favor de un tercero:
Se trata de una figura regulada en el Art.1449.CC y que se estudiará a propósito del

efecto relativo de los contratos. En ella, el promitente se obliga frente al beneficiario por la
contraprestación del estipulante en su favor. Tal es la causa de su obligación. Por ejemplo,
una compañía de seguros (prometiente) se obliga a pagar una suma de dinero a cierta
persona (beneficiario), en el evento que fallezca el asegurado (estipulante). La causa de la
obligación del promitente, se encuentra en el pago que el estipulante efectuó de las primas
pactadas. Pero también podría ocurrir que el promitente se obligue gratuitamente, caso en el
cual la causa de su obligación será la mera liberalidad.
j.5.- Letra de cambio y demás efectos de comercio:
En la letra de cambio, el aceptante o librado, desde el momento de su aceptación, se

obliga a pagar el documento al legítimo tenedor de ella. La obligación del librado tiene su
causa en sus relaciones con el girador o librador, el cual le habrá hecho o prometido la
correspondiente provisión de fondos. También podrá ser el deseo de hacer una donación, un
75
préstamo, etc. Pero frente al tenedor de la letra, la obligación del aceptante es abstracta,
carece de causa. Igual situación se presenta en los cheques, títulos al portador, a la orden y
en general, tratándose de los denominados “títulos negociables”, que se transfieren
mediante la simple entrega manual o el endoso. Se trata de efectos de comercio, cuya fácil
circulación es indispensable, lo que supone a su vez garantía de pago a sus portadores. Es
decir, el obligado –suscriptor del documento- no puede oponer al portador de buena fe las
excepciones que podría hacer valer a los portadores anteriores. En tal sentido, el artículo 28
de la Ley N° 18.092 sobre letras de cambio, establece que el aceptante no puede oponer al
demandante excepciones fundadas en relaciones personales con anteriores portadores de la
letra. Esta inoponibilidad no cubre las relaciones del aceptante con el librador en cuyo
poder se encuentra la letra.
Destaca Avelino León que la “seguridad del tráfico” ha obligado a configurar estos
actos como abstractos de causa, de modo que serán válidos aunque la causa no exista o sea
ilícita, pues en este supuesto la seguridad jurídica ocupa el lugar de la justicia, respecto del
portador legítimo y de buena fe.
Carlos Ducci critica la noción de obligaciones abstractas de causa, consecuente con su

concepción de la misma, recordando que no existen, excepto entre los locos, los actos
inmotivados. Así, por ejemplo, tratándose de una letra de cambio, la causa es la
negociación que llevó a girarla y aceptarla. Señala Ducci que la palabra abstracto ha
seducido a veces a nuestros tribunales, que han atribuido dicho carácter a los efectos de
comercio, aun cuando se encuentren en poder de la parte originaria que los ha recibido en
una negociación, lo que constituye un error. Así, por ejemplo, en una compraventa en la
que se pacta pagar una parte del precio a plazo, estipulándose intereses usurarios por el
saldo de precio y en la cual el comprador acepta letras de cambio para asegurar el pago del
referido saldo, mientras tales letras estén en poder del vendedor, el comprador podrá
objetarlas por ilicitud de la causa, lo que nuestros tribunales no han considerado siempre
así. Si esas letras son endosadas a un tercero, no se discute por Ducci que el aceptante no
podrá alegar la ilicitud de la causa. Se apoya Ducci en el tenor del propio artículo 28 de la
Ley N° 18.092, del cual se desprende que las excepciones causales proceden entre los que
fueron partes en la relación causal o negocio fundante del vínculo 94.
94
Ducci Claro, Carlos, ob. cit., pp. 296 y 297.
76
V.- Las Solemnidades:
A.- Relación con las formalidades:
Es menester señalar que, si bien, el último requisito de existencia de los actos jurídicos
es la solemnidad, siempre y cuando la ley así lo exija, ésta –la solemnidad- se encuentra
integrada dentro de un concepto más amplio y genérico, a saber: las formalidades.
En otras palabras, la formalidad es el género y la solemnidad una especie de aquella.

Toda solemnidad es una formalidad, pero no siempre está última descansará en la primera,
toda vez que –además- existen otros tipos de formalidades, como por ejemplo, aquellas
formalidades por vía de publicidad.
B.- Concepto y clasificación de las formalidades:
b.1.- Concepto:
Las formalidades, son ciertos requisitos que exige la ley para la forma o aspecto
externo de ciertos actos jurídicos.
Los actos a los cuales la ley no exige ninguna formalidad, se denominan consensuales o
no formales. A contrario sensu, nos encontraremos ante actos formales.
b.2.- Clasificación:
b.2.1.- Formalidades propiamente tales o solemnidades;
b.2.2.- Formalidades habilitantes;
b.2.3.- Formalidades por vía de prueba (o ad probationem);
b.2.4.- Formalidades o medidas de publicidad; y
77
b.2.5.- Solemnidades voluntarias.
C.- Formalidades propiamente tales o solemnidades:
c.1.- Concepto:
Las solemnidades o formalidades propiamente tales, son los requisitos externos

prescritos por la ley como indispensables para la existencia misma o para la validez
del acto jurídico, exigidos en atención a la naturaleza o especie del acto o contrato.
c.2.- Clases de solemnidades95:
c.2.1.- Solemnidades requeridas para la existencia del acto jurídico:
c.2.1.1.- Concepto y desarrollo:
Este tipo de solemnidad se define como los requisitos externos que exige la ley para
la celebración de ciertos actos jurídicos, sin los cuales el acto no se perfecciona ni
produce efecto alguno.
Estas solemnidades constituyen un requisito esencial para la existencia del acto jurídico,
al igual que lo es la voluntad, el objeto y la causa, y en tal carácter las mencionan la
mayoría de los autores.
Sin embargo, algunos observan que no constituyen, en verdad, un requisito de

existencia independiente de la voluntad, ya que la solemnidad no es más que la manera de
manifestar la voluntad en ciertos actos.
La evolución histórica de las solemnidades revela que en el derecho primitivo casi

todos los actos eran solemnes, exigiéndose, a su respecto, el cumplimiento de una serie de
formalidades o ritos que debía rodear a su celebración y que, junto con evidenciar la
95
Vial del Río, Víctor. (1991) Ob. Cit. pág. 149.
78
trascendencia del acto, servían como medio de prueba de su existencia. De ello se deduce
que por regla general los actos o contratos eran solemnes.
La tendencia del derecho moderno es diametralmente opuesta, ya que la regla general es

que el acto o contrato sea consensual y que se perfeccione por el sólo consentimiento de las
partes. En principio es que la voluntad, manifestada de cualquier manera que permita
conocerla, es apta, por sí sola, para engendrar un acto jurídico 96.
Por excepción, subsisten algunos actos solemnes, constituyendo la solemnidad un

requisito de existencia de los mismos. Si falta la solemnidad, el acto no existe; no produce
efecto alguno97.
Las solemnidades no se presumen; requieren para su existencia un texto expreso de la

ley. Sin perjuicio de lo anterior, la autonomía privada hace posible que las partes den el
carácter de solemne a un acto meramente consensual.
Constituyen ejemplos de solemnidades exigidas para la existencia del acto o contrato,

las siguientes:
a. En el contrato de promesa, que ésta conste por escrito (artículo 1554 número 1);
b. En el contrato de compraventa de inmuebles, que éste se convenga por escritura
pública (artículo 1801 inciso 2°);
c. Igualmente, la compraventa de una servidumbre, del derecho de censo o del derecho
de herencia (artículo 1801 inciso 2°);
d. En el contrato de hipoteca, que debe estipularse por escritura pública (artículo
2409);
e. El usufructo, cuando se constituye por acto entre vivos y recae en inmuebles, debe
constar en una escritura pública (artículo 767);
f. La presencia de un Oficial del registro Civil o de un Ministro de Culto de una
entidad religiosa con personalidad jurídica de derecho público, al contraer
matrimonio (Ley de Matrimonio Civil);
g. Que el testamento conste por escrito (artículo 1011).
96
Enneccerus, Kipp y Wolff (Ob. Cit. tomo I. pág. 119) observan que la libertad de forma es la regla general,
solución que estiman justa, “pues una disposición general de forma significa entorpecimiento tan grande
para el tráfico que a veces casi necesariamente deja de ser observada; y además su última consecuencia es
que el contrayente de buena fe se entrega al de mala fe, porque el hombre de conciencia se considera
también obligado por la promesa sin forma, al paso que el de mala fe no tiene escrúpulo en invocar la
invalidez del negocio en que no se ha llenado la forma legal”.
97
Enneccerus, Kipp y Wolff (Ob. Cit. pág. 119), dicen que las disposiciones de forma que la ley requiere en
ciertos casos “tienen por objetivo la protección de forma que la ley requiere en ciertos casos “tienen por
objetivo la protección contra la precipitación, la mayor seguridad de la conclusión del negocio (y su distinción
de los actos preparatorios) y del contenido del mismo, facilitar la prueba y, a veces también, la posibilidad de
que sea conocido por terceras personas”.
79
c.2.1.2.- Sanción en caso de omisión:
Si se omite una solemnidad propiamente tal exigida para la existencia del acto jurídico,
la sanción será, entonces, la inexistencia jurídica98 del mismo (Arts.1443 y 1701.CC)
c.2.2.- Solemnidades requeridas para la validez del acto jurídico:
c.2.2.1.- Concepto y desarrollo:
Podemos definir a este tipo de solemnidad, como aquellos requisitos que la ley exige
no como requisito de existencia, sino para la validez del acto o contrato. Ergo, la
solemnidad no constituye el único medio a través del cual el autor o las partes deban
manifestar su voluntad.
Ejemplos de este tipo de solemnidad, los siguientes;
a. El testamento, que exige la presencia de tres o cinco testigos, según los casos. Si se
omite esta solemnidad, habría nulidad y no inexistencia del testamento;
b. El contrato de donación, que exige de insinuación, o sea, de autorización judicial
(Art.1401.CC). De omitirse, la sanción sería la nulidad absoluta del contrato, el que
existiría por ende99; y
c. La presencia de dos testigos, en la celebración del contrato de matrimonio (Ley de
Matrimonio Civil).
c.2.2.2.- Sanción en caso de omisión:
En caso de infringirse una solemnidad propiamente tal exigida para la validez del acto
jurídico, el acto o contrato adolecerá de nulidad absoluta (Art.1682.CC).
98
Inexistencia Jurídica: Es una figura doctrinal que determina la plena ineficacia del acto jurídico que carece
de alguno de los elementos esenciales impuestos por la norma. Para aquellos que la consideran válida,
tendría la naturaleza jurídica de sanción legal.
99
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVIII, sección 1ª, pág. 206.
80
c.3.- Ejemplos de solemnidades propiamente tales:
c.3.1.- Instrumento público 100:
c.3.1.1.- Artículo 698, constitución de una servidumbre;
c.3.1.2.- Artículo 735, constitución de un fideicomiso por acto entre vivos;
c.3.1.3.- Artículo 767, constitución de un usufructo sobre inmueble por acto entre vivos;
c.3.1.4.- Artículo 812, constitución de un derecho de uso sobre inmueble o de un derecho

de habitación;
c.3.1.5.- Artículo 1400, contrato de donación;
c.3.1.6.- Artículo 1716, para celebrar capitulaciones matrimoniales antes del matrimonio;
c.3.1.7.- Artículo 1801 inciso 2°, contrato de compraventa de inmueble, de un censo, de una
servidumbre o de un derecho de herencia;
c.3.1.8.- Artículo 1898, contrato de permutación de inmuebles o de derechos de herencia;
c.3.1.9.- Artículo 2409, contrato de hipoteca.
c.3.2.- Instrumento privado:
c.3.2.1.- Artículo 1011, otorgamiento de testamento;
c.3.2.2.- Artículo 1554 N° l, contrato de promesa.
c.3.3.- Presencia de determinados funcionarios y/o testigos:
c.3.3.1.- Artículo 1014, otorgamiento de testamento abierto;
100
El Art.1699 inciso 1°.CC., define al instrumento público, precepto que debemos relacionar con los Arts.18
y 1701 del mismo cuerpo legal. Algunos casos en que la ley exige el otorgamiento de instrumento público
como solemnidad del acto jurídico:
81
c.3.3.2.- Artículo 1021, otorgamiento de testamento cerrado;
c.3.3.3.- Artículo 17 de la Ley de Matrimonio Civil, contrato de matrimonio.
D.- Formalidades Habilitantes:
d.1.- Concepto:
Las formalidades habilitantes, son los requisitos externos exigidos por la ley, en
atención a la calidad o estado de las personas que ejecutan o celebran el acto o
contrato.
La ley, velando por los intereses de los relativamente incapaces, exige, para la validez o
eficacia de ciertos actos jurídicos, el cumplimiento de formalidades que tienden a integrar
la voluntad de aquellos o el poder de sus representantes legales.
Se denominan habilitantes, porque habilitan a los incapaces para actuar en la vida

jurídica.
En ciertos casos, también protegen a personas capaces, como acontece con la mujer
casada en sociedad conyugal o al cónyuge no propietario, en el caso de los bienes
familiares.
d.2.- Clasificación101:
d.2.1.- Autorización:
Podemos definir la autorización, como aquel permiso que confiere el representante

legal de un relativamente incapaz o la autoridad judicial para que dicho incapaz
ejecute o celebre un acto jurídico. También opera la autorización en casos en que no
intervienen incapaces, como los previstos a propósitos de los bienes familiares y la
sociedad conyugal. Algunos casos:
101
Las formalidades habilitantes varían según el incapaz o persona de que se trate.
82
a. Artículo 254, autorización al padre o madre para enajenar o gravar los inmuebles o
el derecho de herencia del hijo no emancipado;
b. Artículo 393, autorización al guardador para enajenar o gravar ciertos bienes de su
pupilo;
c. Artículo 398, autorización al guardador para repudiar una donación o legado hechos
al pupilo;
d. Artículo 402, inciso 2º, autorización al guardador para donar muebles del pupilo;
e. Artículo 142, autorización al cónyuge propietario, para que pueda gravar o enajenar
el bien familiar;
f. Artículo 1749, autorización al marido casado en sociedad conyugal para gravar y
enajenar ciertos bienes o celebrar determinados contratos;
g. Artículo 1759, autorización a la mujer casada en sociedad conyugal para gravar y
enajenar ciertos bienes o celebrar determinados contratos;
h. Etc.
d.2.2.- Asistencia:
Podemos definir a esta especie de formalidad habilitante, como aquella que consiste en
la concurrencia del representante legal, al acto que el relativamente incapaz celebra,
colocándose jurídicamente al lado de éste. La asistencia y la autorización suponen la
actuación del propio incapaz, y sólo difieren en que la segunda es un asentimiento dado de
antemano, mientras que la primera implica un asentimiento coetáneo al acto mismo. En la
práctica, son lo mismo. Un ejemplo de asistencia encontramos en el Art.1721.CC, respecto
a las capitulaciones matrimoniales convenidas por el menor adulto con 16 años cumplidos.
d.2.3.- Homologación:
Debemos entender la homologación, como la aprobación por la autoridad judicial de

un acto ya celebrado, previo control de su legitimidad. Sólo después de este control y la
aprobación consiguiente, el acto adquiere eficacia. Por ejemplo:
a. El artículo 1342 del Código Civil, la partición en que intervienen determinadas

personas. El juez debe examinar si se han respetado las exigencias legales que
tienden a resguardar los intereses de las personas protegidas por la ley;
83
b. Lo mismo ocurre en el caso del artículo 2451, que dispone que “La transacción
sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdrá sin
aprobación judicial”;
c. Igualmente, la aprobación por el juez de familia, en el caso de los acuerdos que se
adopten ante el mediador (artículo 111 de la Ley sobre Tribunales de Familia).
d.3.- Sanción en caso de omisión:
La omisión de las formalidades habilitantes produce, por regla general, la nulidad

relativa (Art.1682 inciso final.CC). Excepcionalmente, la sanción podría ser otra (por
ejemplo, la inoponibilidad, en dos de los casos previstos en el Art.1749.CC, referido a la
autorización que la mujer debe otorgar al marido, para ciertos actos o contratos).
E.- Formalidades por vía de prueba:
Las formalidades por vía de prueba o ad probationem, son aquellas en que la ley, para
los fines de prueba de un acto solemne, requiere un documento cuya omisión no
impide que el acto nazca ni que produzca válidamente sus efectos, sino que pueda ser
probado por testigos.
Están constituidas por diversas formas o requisitos externos que sirven como el
principal medio de prueba del acto. Si se omiten, la ley priva al acto de determinado medio
de prueba. Por ejemplo, Arts.1708 y 1709.CC, que establecen en qué casos el acto jurídico
debe constar por escrito, so pena de no poder acreditarlo mediante la prueba de testigos. La
omisión de las formalidades de prueba, por ende, no acarrea la nulidad del acto jurídico,
sino que restringe la forma de probarlo.
84
F.- Formalidades o medidas de publicidad:
f.1.- Concepto:
Las formalidades de publicidad son los requisitos externos exigidos por la ley, para
poner en conocimiento de los terceros el otorgamiento o celebración de un acto o
contrato, y, en algunos casos, para que el acto o contrato sea eficaz ante terceros.
Como sostiene el profesor Avelino León, “estas formalidades tienen por objeto
proteger a los terceros que pueden verse alcanzados por los efectos del acto jurídico. Con
este propósito la ley exige la inscripción del acto en un registro público, su publicación en
un periódico, etc.”102.
f.2.- Clases de formalidades de publicidad y sanción en caso de omitirlas:
f.2.1.- Formalidades de simple noticia:
Las formalidades de simple noticia tienen por objeto llevar a conocimiento de los
terceros en general, las relaciones jurídicas que puedan tener interés en conocer. La
falta de publicidad- noticia tiene por sanción la responsabilidad de quien debió cumplir la
formalidad y no lo hizo; debe indemnizar a los que sufrieron un perjuicio a causa de la
infracción. El fundamento de esta responsabilidad reside en el Art.2314.CC. Un ejemplo de
esta clase de formalidad de publicidad, son las publicaciones que deben efectuar las
sociedades anónimas dando cuenta de “hechos esenciales”; otro caso es el relativo a la
notificación al público por medio de tres avisos publicados en un periódico, de los decretos
de interdicción provisoria o definitiva del demente o del disipador (artículos 447 y 461 del
Código Civil) 103.
102
A. León H. Ob. Cit. pág. 30
103
Vial del Río, Víctor, ob. Cit., pág. 258. Luis Claro Solar también estima que la inscripción del decreto de
interdicción, es una formalidad de publicidad de simple noticia. Otros autores, en cambio, sostienen que se
trata de una formalidad de publicidad sustancial, de manera que mientras no se practique la inscripción, la
interdicción sería inoponible a terceros. Defienden esta doctrina, entre otros, José Clemente Fabres y
Manuel Somarriva: véase la obra “Tratado de los Derechos Reales”, de Alessandri-Somarriva-Vodanovic,
Tomo I, Quinta Edición (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, año 1993), págs. 237 a 239.
85
f.2.2.- Formalidades sustanciales:
Las formalidades sustanciales son aquellas que tienen por objeto no sólo divulgar los
actos jurídicos sino también precaver a los llamados terceros interesados, que son los
que están o estarán en relaciones jurídicas con las partes. La falta de publicidad
sustancial tiene como sanción la ineficacia del acto jurídico respecto de terceros, o sea, la
inoponibilidad. Un ejemplo de esta clase de formalidad de publicidad es la exigencia del
Art.1902.CC, en orden a notificar al deudor, cuando operó la cesión del crédito. Otro
ejemplo encontramos en la Ley N°20.190, que regula la prenda sin desplazamiento. Su
artículo 25 dispone que el derecho real de prenda se adquirirá, probará y conservará por la
inscripción del contrato de prenda en el Registro de Prendas sin Desplazamiento, a cargo
del Servicio de Registro Civil e Identificación. Agrega que a partir de esa fecha, la prenda
será oponible a terceros104.
G.- Solemnidades voluntarias:
La ley es la que da a un acto el carácter de solemne o no solemne. Las partes, sin

embargo, pueden hacer solemne un acto que por exigencia de la ley no tiene tal naturaleza.
Por ejemplo, si se pacta que la compraventa de ciertos bienes muebles se celebrará por
escrito: art. 1802 del CC. En este caso, la ley confiere a las partes el derecho a retractarse
de la celebración del contrato. Lo mismo se contempla en el artículo 1921, a propósito del
contrato de arrendamiento.
Por lo demás, si las partes celebran el contrato sin cumplir con la formalidad
voluntariamente acordada, se entenderá que han renunciado tácitamente a la señalada
formalidad.
104
Esta es la regla general. Puede suceder, sin embargo, que la especie prendada esté sujeta a inscripción
obligatoria en algún otro registro (como en el caso de los automóviles o de las naves menores, por ejemplo),
en cuyo caso la prenda será inoponible a terceros, mientras no se anote una referencia del contrato de
prenda al margen de la inscripción correspondiente. Así, por ejemplo, si lo prendado fuere un vehículo
motorizado, deberán practicarse dos inscripciones en el Servicio de Registro Civil e Identificación: la primera,
en el Registro de Prendas sin Desplazamiento; y la segunda, en el Registro Nacional de Vehículos
Motorizados.
86
H.- Las formalidades son de derecho estricto:
Constituyendo una excepción al derecho común, las formalidades deben interpretarse

restrictivamente: las formalidades que la ley exige para un acto o contrato, no pueden
aplicarse o exigirse para otro acto jurídico, por semejante que sea; asimismo, no pueden
exigirse otras formalidades que aquellas que la ley expresamente establece. Nada impide en
todo caso, como se dijo, que las partes acuerden incorporar formalidades al acto jurídico.
Cabe destacar finalmente, en esta materia, que en el Derecho de Familia los actos son
usualmente solemnes, mientras que en el Derecho Patrimonial constituyen una excepción.
87
Texto que trata contenidos sobre la Teoría General del Acto Jurídico, especialmente
redactado para la utilidad de los estudiantes que se encuentran en etapa de pregrado,
y, en beneficio de aquellos que tienen la calidad de egresados, los cuales se encuentran
preparando su examen de licenciatura; todo, con el objetivo de que los destinatarios
del presente, obtengan tan anhelada calificación académica, es decir, convertirse al
amparo de las leyes de la República, en un Licenciado en Ciencias Jurídicas y
Sociales, y por lógica consecuencia, de forma inminente como merecida, en Abogado.
_____________________________________________________
Nelson Gallardo Benavides

Abogado
Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales
Curs. Magíster en Docencia para la Educación Superior
Diplomado Profesional en Docencia para la Educación Superior

Diplomado Profesional en Liderazgo Social
Docente Universitario
Tutor e interrogador en curso de preparación para el examen de Licenciatura
____________________________
Edición Actualizada
13 de agosto de 2020

Acto Jurídico

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Requisitos de Existencia de los

Apunte de Aplicación Académica

Nelson Gallardo Benavides

QUINTA UNIDAD: “REQUISITOS DE EXISTENCIA

I.- Concepto y Enumeración de los Requisitos de Existencia:

B.- Enumeración de los requisitos 12:

b.1.- La voluntad jurídica;

b.4.- Las solemnidades, en aquellos actos en que la ley las exige.

II.- La Voluntad Jurídica:

En los actos jurídicos unilaterales, se habla propiamente de “voluntad”, mientras que en

B.- Requisitos para que la voluntad produzca efectos jurídicos:

b.1.- La voluntad debe manifestarse, de manera que pueda ser conocida; y

C.- La Manifestación de Voluntad:

Mientras permanece en el fuero interno del individuo, mientras no trasciende su

c.2.- Formas en que la voluntad puede manifestarse:

c.2.1.- Manifestación de voluntad expresa:

La voluntad se manifiesta de manera expresa cuando el contenido de nuestro

A la manifestación expresa de voluntad se la llama también manifestación explícita o

Por medio de la declaración el pensamiento del declarante trasciende de sí mismo y se

c.2.2.- Manifestación de voluntad tácita:

La voluntad es tácita cuando el contenido de nuestro propósito no es revelado

A la mencionada conducta se la llama en doctrina “conducta concluyente”.

En este caso, deben concurrir tres requisitos:

a. El hecho que supone la manifestación de la voluntad debe ser concluyente (por

Podríamos afirmar que la voluntad tácita, se deduce de un hacer algo, de la ejecución

c.2.3.- Manifestación presunta de la voluntad:

a. Art.1767.CC: el no hacer nada, presume que la mujer no renuncia a los gananciales;

c.2.4.- El silencio como manifestación de voluntad:

c.2.4.1.- Regla general:

Punto controvertido en doctrina es la posibilidad de atribuir al silencio el significado de

La regla general es la negativa, pues el silencio de por sí no constituye manifestación de

equívoco, no traduce voluntad alguna… Distinto es el caso de la voluntad tácita en que

Sin embargo, por excepción el silencio puede tener el valor de manifestación de

c.2.4.2.1.- La ley puede atribuir al silencio el valor de manifestación de voluntad:

c.2.4.2.2.- Las partes pueden atribuir al silencio el valor de manifestación de voluntad en un

Por ejemplo, en ciertos contratos como la sociedad o el arrendamiento, es frecuente que

c.2.4.2.3.- El juez puede atribuir al silencio el valor de manifestación de voluntad en los

Corresponde al juez, analizando las circunstancias de hecho, determinar si el silencio,

c.2.4.3.- Reglamentación aplicable al silencio:

También es importante tener presente que no es jurídicamente lo mismo el silencio del

D.- La Manifestación de Voluntad debe ser Seria:

La voluntad es seria cuando existe el propósito de producir un efecto práctico

No es voluntad seria, en consecuencia, la que se manifiesta por mera cortesía o en

E.- Fases en que puede observarse el elemento subjetivo:

e.1.- Voluntad de la declaración:

El elemento volitivo se manifiesta en el querer que el sujeto mantiene en su fuero

Como consecuencia de ese querer o sentir interno, el sujeto toma la iniciativa y

Esta es la llamada voluntad de la declaración.

Es importante que el sujeto tenga conciencia de la trascendencia que atribuye el medio

e.2.- Voluntad del contenido:

El sujeto “quiere” lograr un fin práctico, reconocido y sancionado por el derecho. Su

e.3.- Voluntad normativa:

Exteriorizada la voluntad, ésta se objetiviza y adquiere vida independiente. A esta

F.- Principio de la Autonomía de la Voluntad:

f.1.- Conceptos Generales:

En pasajes anteriores, observábamos que el Derecho Civil –y específicamente la Teoría

“intercambiar bienes o servicios que permitan facilitar su existencia”17, reportando las

En el campo de la economía estos principios doctrinarios se traducen en el liberalismo,

El principio de la autonomía de la voluntad hace al hombre árbitro de sí mismo y de lo

f.2.- Consecuencias del principio de la autonomía de la voluntad:

f.2.4.- Como consecuencia de que tanto la celebración de un acto jurídico como el

f.3.- La autonomía privada: