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1.
Dentro del paquete de normas legislativas emitidas por el Poder Ejecutivo para facilitar la
implementación del acuerdo de promoción comercial con Estados Unidos1, resulta
importante destacar la dación del Decreto Legislativo Nº 1057 y su Reglamento aprobado
por el Decreto Supremo N° 075-2008-PCM por los cuales se regula el Régimen Especial
de Contratación Administrativa de Servicios, entendido como aquel novedoso régimen
contractual de naturaleza administrativa que no se encuentra sujeto a la Ley de Bases de
la Carrera Administrativa (Decreto Legislativo Nº 276), al Régimen Laboral de la Actividad
Privada (Decreto Legislativo Nº 728), ni otras normas que regulan carreras administrativas
especiales.
Sobre el particular, cabe precisar que al no tratarse de ninguno de los dos únicos regímenes
laborales vigentes en el Perú (Régimen de la Carrera Pública y Régimen de la Actividad
Privada), nos encontramos frente a una relación contractual con la particularidad del
otorgamiento de ciertos “beneficios”, tales como un máximo de 48 horas de prestación de
servicios a la semana, descanso de 24 horas continuas por semana, descanso de 15 días
calendario continuos por año cumplido, afiliación al régimen contributivo que administra
ESSALUD y afiliación a un régimen de pensiones.
Dentro de este contexto, es del caso recordar que en determinado momento de la historia
nacional se desnaturalizó la figura de la locación de servicios, creándose en la práctica los
llamados Servicios No Personales, que fue anecdóticamente utilizada para denominar a las
personas que prestaban servicios bajo subordinación y que no ostentaban capacidad para
ceder su posición contractual. Creación que fue adaptándose con el transcurrir de los años
dentro de los servicios (no autónomos) que se prestaban en el aparato estatal y que
generaba que el trabajador establezca una relación de subordinación y/o dependencia con
la entidad donde desarrollaba sus servicios, de manera que dicho trabajador mantenía un
horario de ingreso, de salida y de refrigerio, así como también gozaba de mobiliario e
insumos que proporcionaba la misma entidad.
En este extremo, debe acotarse que si bien los contratos por servicios no personales
suscritos por los locadores de servicios no forman parte de la carrera administrativa y se
establecían sin generar vinculación laboral con el locador (según lo establecido por los
propios contratos), la administración pública tuvo la imperiosa necesidad de contratar
personal pese a las restricciones presupuestales y legales existentes para los
1
El Congreso de la República mediante Ley Nº 29157 delegó al Poder Ejecutivo la facultad de legislar, por un plazo
de ciento ochenta (180) días calendario, sobre diversas materias relacionadas con la implementación del Acuerdo de
Promoción Comercial Perú - Estados Unidos y su Protocolo de Enmienda, y el apoyo a la competitividad económica
para su aprovechamiento.
nombramientos y contratos de trabajo; por lo que mediante dicha fórmula se pretendió
crearle ciertas responsabilidades derivadas del mismo, sin reconocerle
derecho alguno (no se les reconocía ningún beneficio laboral, tales como vacaciones,
seguro médico, compensación por tiempo de servicio, pensión, etc.); lo que generó que se
empezaran a reconocer dichos derechos por los fueros jurisdiccionales a través de la
aplicación del principio de primacía de la realidad; que es de aplicación exclusiva de los
Órganos Jurisdiccionales en atención al Control Difuso amparado por el artículo 138 de la
Constitución Política del Estado2; tanto más si a pesar de negar su existencia, fluye de la
propia configuración de los contratos por servicios no personales, las características
jurídicas de un contrato de trabajo.
Siendo esto así, cabe añadir que los contratos administrativos de servicios no son contratos
de naturaleza civil eminentemente, sino de naturaleza administrativa y que guardan cierta
similitud o semejanza a los contratos laborales, sin llegar a serlos. Debiéndose destacar
que a diferencia de los Contratos por Servicios No Personales, éstos cuentan con la
normatividad adecuada para determinar su naturaleza y aplicación, permitiendo ordenar y
sincerar los contratos que se vienen realizando en la Administración Pública, en tanto se
prohíbe la contratación de personal (consultores y terceros) como prestadores de servicios
no autónomos; ya que adicionalmente a lo manifestado, resultaba práctica común en las
reparticiones del Estado la contratación de consultores o terceros que realizaban servicios
no autónomos (dentro de la repartición) cuando por su naturaleza deberían prestar servicios
autónomos (fuera de la repartición); esto dado al desorden que reinaba en la Administración
Pública por falta de una norma que regule adecuadamente dicha figura jurídica que no era
puramente una locación de servicio, pero que sin dejarlo de serlo tampoco era un contrato
de trabajo a pesar de atesorar sus elementos. Contrato que además, se canalizaba por la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, lo que en la actualidad se encuentra
proscrito en atención a lo normado por el inciso f) del artículo 3.3 del Decreto Legislativo N°
1017 que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado3.
En este sentido, resulta plausible el esfuerzo del Gobierno en poder implementar políticas
que tengan por finalidad establecer paulatina y realmente los mecanismos a fin de
reconocer la vinculación del personal que presta servicios en el Estado y que no venía
beneficiándose por los derechos inherentes a la función desarrollada. Debiendo anotarse,
que el objeto de la norma no fue interrumpir ni suspender los Contratos por Servicios No
Personales, sino sustituir dicha relación contractual por el nuevo Contrato Administrativo de
Servicios que presenta diversas novedades y “beneficios” a los trabajadores antes
olvidados, en tanto prepara al Estado (tesoro público) para la correcta incorporación futura
de dichos trabajadores dentro del régimen que corresponda.
2
Artículo 138.- Administración de Justicia. Control difuso
La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos
jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes.
En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren
la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.
3
Artículo 3.- Ámbito de Aplicación
3.3 La presente norma no es de aplicación para: (...) f) Los contratos de locación de servicios o de servicios no
personales que celebren las entidades con personas naturales, con excepción de los contratos de consultoría.
Asimismo, estarán fuera del ámbito de la presente norma, los contratos de locación de servicios celebrados con los
presidentes de directorios o consejos directivos, que desempeñen funciones a tiempo completo en las entidades o
empresas del estado.
2.
Este régimen busca reconocer ciertos derechos laborales al tiempo de trabajo, vamos a
resumir brevemente lo positivo y negativo de la presente norma:
1. Horas Extras.
2. Sobretasa por trabajos en domingos.
3. Indemnización vacacional.
4. C.T.S.
5. Gratificaciones o aguinaldos.
6. seguro de Vida.
7. Indemnización por despido.
Como vemos esta norma tiene menos beneficios que los trabajadores del Decreto
Legislativo 1086 fijadas a las microempresas , los trabajadores tienen derecho reconocidos
a:
1. Jornada de 8 horas.
2. Descanso semanal de 24 horas.
3. 15 días de vacaciones.
4. 15 días de C.T.S. por año.
5. Dos gratificaciones de medio sueldo por año.
6. Derecho a la remuneración mínima.
7. Derecho de una indemnización por despido injustificado de 10 y 20
remuneraciones diarias por año.
8. Derecho a Seguridad Social.
9. Pensiones.
10. Derecho a la sindicación y negociación colectiva.
Según el doctor Toyama la norma del DL. 1057, estamos ante una modalidad de Contrato
de Derecho Administrativo y del Estado, no es aplicable a las normas de los régimenes
laborales público y privado, es decir según el Dr. Toyama NO TIENEN PATRIA
LABORAL no confieren derechos laborales, teniendo en cuenta que el TC reconoce los
derechos laborales de los SNPs. de tal manera que la incorporaba en el régimen aplicable
en cada entidad. También manifiesta que el Principio ante la Ley más el carácter protector
del Derecho Laboral debería ser instituciones que tendrían que evaluar un juez para
inaplicar este DL.
Posteriormente, a partir del 7 de abril del 2012, se incrementó los días de descanso anual,
de quince (15) a treinta (30) días calendarios al cumplir un año de prestación servicios en
la entidad, cambiando el término descanso físico por el de vacaciones, señalando que este
descanso se decide entre el trabajador y la entidad, y en caso de desacuerdo, lo decide la
entidad; asimismo, se había previsto que si concluía el contrato después del año de
servicios sin que se haya hecho efectivo el descanso físico, el trabajador percibirá el pago
correspondiente al mismo.
El Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057, aprobado por Decreto Supremo Nº 075-
2008-PCM, originalmente establecía que el goce del descanso físico era ininterrumpido.
Dicha regulación ha sido modificada por el Decreto Supremo Nº 065-2011-PCM, que ha
establecido que a solicitud escrita del trabajador se puede autorizar el goce fraccionado en
periodos no menores a siete (7) días calendario.
Si concluye el contrato antes del cumplimiento del año de servicios, con el que se alcanza
el derecho a descanso físico, el trabajador tiene derecho al pago proporcional, beneficio
que comúnmente denominado vacaciones truncas, es decir una compensación por
descanso físico a razón de tantos dozavos y treintavos de la retribución como meses y días
hubiera laborado, siempre que a la fecha de cese, el trabajador cuente como mínimo con
un mes de labor ininterrumpida en la entidad. Este cálculo de la compensación se hace en
base al 100% de la retribución que el trabajador percibía al momento del cese.
Es preciso señalar, que este derecho al pago de las vacaciones truncas, fue introducida
con la modificación al reglamento CAS, efectuado mediante Decreto Supremo Nº 065-2011-
PCM, vigente a partir del 28 de julio 2011, por lo que solo se aplica a partir de esta fecha;
es decir aplica a aquellos contratados cuyo cese se hubiera producido a partir del 28 de
julio del año 2011, fecha de entrada en vigencia de la norma, de manera que los ceses
ocurridos hasta el 27 de julio 2011 no generaron derecho alguno, en tanto hasta esa fecha
no existía norma que lo estableciera.
En el caso que un trabajador del régimen CAS postule a nueva plaza o a la misma (es decir
en los casos que no se trate de renovación o prórroga), no se acumula el tiempo de servicios
para el otorgamiento de vacaciones ni para ningún otro beneficio, correspondiendo liquidar
los beneficios ganados hasta ese momento, en ningún caso podría considerar una
acumulación entre ambos periodos, en virtud de existir una nueva fecha de ingreso.
Siendo ello así podríamos sostener que se extiende a los trabajadores CAS las licencias
reconocidas en los regímenes de los Decretos Legislativos Nº 276 y 728. Específicamente
sería válido extender lo previsto en el régimen del Decreto Legislativo Nº 276, artículo 110º
del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, el cual establece
que los funcionarios y servidores tienen derecho a las licencias a cuenta del período
vacacional. Esto conforme ha sostenido Servir, en aplicación de la Ley Nº 29849, que a los
trabajadores sujetos al régimen CAS también se les puede adelantar vacaciones.
La licencia a cuenta del periodo vacacional para los trabajadores sujetos al régimen CAS,
se sujetan siempre a la evaluación y conformidad institucional; y debe ser evaluada
considerando, particularmente, el carácter temporal del contrato administrativo de servicios,
en esta línea consideramos que para este régimen únicamente sería recomendable el
adelanto en la programación del descanso vacacional ya ganado, y siempre que exista
solicitud expresa del servidor, sustentada en alguna de las dos situaciones antes expuestas.
Es preciso señalar que en torno al derecho de vacaciones, existen dos formas alternativas
y excluyentes de hacer efectivo el derecho a las vacaciones:
a) Goce Físico.- Se entiende por goce físico al descanso físico remunerado. La oportunidad
de descanso física es determinada por las partes. De no producirse acuerdo la determina
la entidad contratante.
b) Pago de Remuneración.- En caso el servidor público no hiciera uso del goce físico,
tiene derecho al pago respectivo equivalente a una remuneración mensual por cada treinta
(30) días de vacaciones.
Por consiguiente si un trabajador bajo el régimen CAS, continúa laborando para la entidad
no tendrá derecho al pago del equivalente al descanso vacacional, reservando este para la
fecha de cese, no obstante si le asiste el derecho a que su descanso físico sea programado
con posterioridad al año de servicio.
De igual manera la ley establece en su Artículo 5[3] de la norma se establece un plazo para
mantener la relación laboral, es decir que establece que, el contrato administrativo de
servicios se celebra a plazo determinado y es renovable. En este punto, somos de la opinión
que este plazo debe ser diferenciado y por el contrario debe adecuarse más a la realidad.
En efecto para nadie es un secreto que existe personal bajo modalidad de servicios no
personales por más de 20 años evidenciándose en sí el carácter permanente de su función,
motivo por el cual para ésta clase de funciones el plazo debería ser indeterminado,
seleccionándose en ésta modalidad a aquellos que, por la necesidad del servicio deben ser
estables y reconocerles esa calidad y contratar como temporales a aquellos que realmente
realicen una actividad eventual.
Si bien es cierto, el Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057, aún no ha sido aprobado
ni publicado, respecto del contenido de los contratos administrativos de servicios, la oficina
de empleo publico de la PCM ha establecido que dentro de los parámetros del proyecto de
reglamentación que viene elaborando, las líneas directrices de su contenido son las
siguientes:
Un máximo de cuarenta y ocho (48) horas de prestación de servicios a la semana. Con ello,
el Estado regula la jornada semanal máxima de prestación de servicios, estableciendo un
tope de horas máximas. Así la entidad, en ningún caso, podrá suscribir contratos o exigir
más horas que las señaladas en la norma, pudiendo contratar por menos horas a la
semana, de considerarlo conveniente. Para el cumplimiento de la presente disposición se
hace necesario llevar un registro del ingreso y salida de dicho personal, con el objeto
adoptar las medidas respectivas tales como:
. Este es otro beneficio con el que cuenta el trabajador bajo la presente modalidad
contractual. Mediante este beneficio se pretende garantizar que el contratado tenga al
menos un día a la semana de descanso. Si bien es cierto ello obligará a la entidad
determinar la oportunidad del descanso de acuerdo a sus propias necesidades, en muchas
de naturaleza permanente, los descansos tendrán que hacerse en los días que los gozan
los trabajadores nombrados.
De igual manera se estipula que el descanso de quince (15) días calendario continuos por
año cumplido. El descanso físico es el beneficio con el que goza el contratado para no
prestar servicios por un periodo ininterrumpido de 15 días calendario al año, manteniendo
el derecho de recibir el íntegro de la contraprestación. Dicho beneficio se adquiere al cumplir
un año de prestación de servicios en la Entidad, contados a partir del día siguiente de
suscrito el contrato administrativo de servicios. La renovación o prórroga no interrumpe el
tiempo de servicios acumulado.
Se señala así también la afiliación al régimen contributivo que administra ESSALUD. Las
personas que prestan servicios bajo la modalidad de contrato administrativo de servicios
son afiliados regulares del régimen contributivo de la seguridad social en salud, de acuerdo
con lo dispuesto por el artículo 3 de la Ley Nº 26790 – Ley de Modernización de la Seguridad
Social en Salud— y sus normas reglamentarias y modificatorias. También están
comprendidos los derechohabientes a que se refiere la citada ley. Las prestaciones son
efectuadas según lo establecido por el artículo 9 de la Ley Nº 26790 y sus normas
reglamentarias y modificatorias. Para el derecho de cobertura a las prestaciones, el afiliado
regular y sus derechohabientes deben cumplir con los criterios establecidos en la
mencionada ley. La contribución mensual correspondiente a la contraprestación mensual
establecida en el contrato administrativo de servicios es de cargo de la entidad contratante,
que debe declararla y pagarla en el mes siguiente al de devengo de la contraprestación. El
cálculo de las contribuciones mensuales se establece sobre una base imponible máxima
equivalente al 30% de la Unidad Impositiva Tributaria vigente, teniendo en cuenta la base
imponible mínima prevista por el artículo 6 de la ley Núm. 26790 vigente. El registro, la
declaración, el pago, la acreditación y otros de las personas que prestan servicios bajo la
modalidad de contrato administrativo de servicios están a cargo de la Superintendencia
Nacional de Administración Tributaria y se realizan de conformidad con lo establecido por
la Ley Nº 27334 y sus normas reglamentarias. Las personas que prestan servicios bajo la
modalidad de contrato administrativo de servicios también gozan de la cobertura adicional
del seguro complementario de trabajo de riesgo, cuando corresponde. La Entidad Pública
no está obligada al aporte de afiliación a ESSALUD, conforme a la Quinta Disposición
Complementaria Final, hasta que se apruebe el financiamiento correspondiente. En ningún
caso reconoce o genera derechos con carácter retroactivo. El plazo señalado en la Primera
Disposición Final del Decreto Legislativo Nº 1057 respecto a la obligación de la Entidad de
proceder al Registro, se cuentan recién a partir del día siguiente de de que se apruebe el
financiamiento correspondiente.
En el caso del Sistema Privado de Pensiones el pago de los aportes retenidos se realiza
conforme a las normas vigentes, así mismo la ley también señala una serie de requisitos
que impiden la celebración de contratos laborales de este tipo, es decir que no pueden
celebrar contratos administrativos de servicios las personas con inhabilitación
administrativa, judicial o política vigente para ejercer función pública, así como aquellas que
perciben ingresos del Estado, salvo que, en este último caso, dejen de percibir esos
ingresos durante el período de contratación administrativa de servicios o ejerzan función
docente. Están impedidos de ser contratados bajo el régimen de contratación administrativa
de servicios quienes tienen impedimento para ser postores o contratistas, expresamente
previsto por las disposiciones legales y reglamentarias sobre la materia.
De igual manera se establece que el procedimiento para efectuar la contratación bajo ésta
modalidad contractual: Regla General: En el artículo 1[12] del Decreto Legislativo Nº 1057
se establece como objeto de la Ley garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso a
los cargos público, el principio del mérito y capacidad y la transparencia de las acciones
públicas en tales procesos y, por otro lado, que el mismo no sea un trámite complejo,
burocrático y extenso. Por ello, toda contratación requiere necesariamente de pasar por un
procedimiento de contratación especial que garantice un mínimo de publicidad, a través de
las vitrinas en espacios de acceso público de la Entidad, comunicarla al sistema de
información para la inserción laboral del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo para
su difusión y en los portales institucionales, pudiendo utilizar otros medios adicionales,
cuando lo consideren necesario. En dichos avisos se indicarán los requisitos mínimos y
competencias que debe reunir el postulante, así como las etapas del procedimiento, la
justificación de la necesidad de contratación y la disponibilidad presupuestaria, otorgada
por el órgano competente. En cuanto al proceso de evaluación propiamente, cada Entidad
tendrá potestad para regular el mismo de acuerdo a las necesidades de cada una, debiendo
incluir como mínimo la evaluación curricular. Para ello, bastará describirlo en cada aviso de
convocatoria, así como indicar las modalidades de evaluación y selección. El resultado de
la evaluación debe difundirse a través de los mismos medios utilizados en la convocatoria.
La lista de resultados deberá publicarse en orden de mérito, con los puntajes obtenidos y
señalar a las personas que fueron seleccionadas. Los procedimientos seguidos para la
contratación de personas a través del régimen de contratación administrativa de servicios
se sujetan única y exclusivamente a las normas que se regulen o desarrollen en el
Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057, no siendo exigibles los requisitos derivados
de procedimientos anteriores a la vigencia de las normas indicadas, sobre todo la exigencia
de inscripción en el Registro Nacional de Proveedores.
Dentro del ámbito del procedimiento para contratar personal en tanto no se apruebe el
Reglamento de la Ley: En tanto no se apruebe el referido Reglamento, con el objeto de
contratar nuevo personal que preste de servicios no autónomos, la Entidad podrá utilizar
alguno de los procedimientos regulados por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado o cualquier otro procedimiento de contratación, que garantice el principio de
oportunidad de acceso y de mérito. En cualquier caso, respecto de las personas
seleccionadas la Entidad debe suscribir el contrato administrativo de servicios.
Así mismo la ley expide una serie de excepciones al procedimiento de concurso: En el caso
de aquellas personas con contratos por servicios no personales vigentes al 29 de junio de
2008, continúan su ejecución hasta su vencimiento. Una vez vencidos, si la Entidad decide
prorrogarlos o renovarlos, se procederá a sustituirlos por un contrato administrativo de
servicios, sin requerir someterlos a un proceso de concurso. Las partes están facultadas
para sustituirlos, por mutuo acuerdo, antes de su vencimiento. En estos casos, de pretender
renovarse o prorrogarse, no se requiere el proceso de concurso. Basta sustituirlos por un
contrato administrativo de servicios. Tampoco se exigirá un procedimiento de concurso
cuando los procesos de contratación se encuentren regulados por convenios y contratos
internacionales. Tampoco, se exigirá proceso de concurso cuando se trate de designación
de funcionarios de alta dirección, de dirección superior y de confianza. Los cargos cubiertos
por personas designadas por resolución no se encuentran sometidos a las reglas de
duración del contrato, procedimiento, causales de suspensión o extinción regulados por el
presente reglamento. Les son de aplicación las disposiciones del Decreto Legislativo Núm.
276 y su reglamento o el régimen laboral de la actividad privada, en lo que son aplicables,
así como las demás disposiciones que corresponden de acuerdo al cargo en el que se les
designa. Asimismo, se les aplica la regulación prevista por los incisos b) y c) del numeral
7.1 del artículo 7 del presente reglamento, en lo que corresponde.
CONCLUSIONES.
http://legis.pe/comentarios-normatividad-vacaciones-sector-publico-
particularidades-regulacion-otorgamiento-jose-luis-jara-bautista/
http://culturajudicial.blogspot.pe/2008/08/un-breve-comentario-del-
decreto.html
http://grupoestudiosjuridicos.blogspot.pe/2009/03/comentarios-al-decreto-
legislativo-1057.html
http://blog.pucp.edu.pe/blog/consultaslegales/2010/09/17/nuevo-regimen-
laboral-especial-comentarios-sobre-la-constitucionalidad-del-cas/
http://aempresarial.com/web/revitem/4_11513_84759.pdf