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DERECHO

PROCESAL
CONSTITUCIONAL
Amparo H'beu data Hbeu corpus
Acciones ambientales y de defensa del consumidor
Acc16n declarativa'de inconstitucionalidad Recurso
. a:traord.inario federal Per saltum Comisin y
Corte de Derechos Humanos
Prloo de N'I'Oa Plmao SAGOS
ALIIANII.illlli DALLA VIA <lAIIOAIUCLI.A
1 hmNANmr.:r. HAIIHAY
IHCIUWI/lJ CONS'l'l'l'UCIONAL
l'tlnllCII tm VlmGO'l"l'INI
(101.1\11'1"1'1, CAI!J.OH E.
IJIOUWIIO CONS'l'JTUCIONAL
('tltllflllltlll ,V mMmlo tl11la Conlitucin.
l'mllll' t'IIIIMIIIu.'Vt'llfll ,'V rvjhrmu constitucional.
l'tlllll'flllltll'lutlt In CtmNtllucin yjerarquta de las
11111'111111. :v NlNitmws electorales. El Estado
1\ltll'l'lll. l
1
mlfii'IIN l.tJIINlttllr>o, Ejecutir>o y Judicial.
()tlftllltll tlfl ttmlrol. Competencia de la justicia
1\ltll'l'lll :v t/1' /u Cmt11 SrtJrema. El Ministerio
l'll/1//tu, ICIIItii'J/t'IJI'lttB constitucionales
MANII.I, PABLO L.
HS'I'AIILBCIMIENTOS DE
ll'l'l UJJAD NACIONAL
Artltmlo 75, inciso 30, de la
C'ottHtitucin Nacional
ANICLJ.o, CAROLINA S.
C '0/l'l'/C l'ICNAL INTERNACIONAL
( 't'flutlumr EHtatuto de Roma (1717/98)
( '11111/llllltltln, tii'Jiani:zacin, jurisdiccin,
''""'''"'""'''" lnltff'l'tllttein con las Naciones
1/11 ltltu. Cuii/JIII'UI'in de los Estados Partes.
Nmmllllflllltlllllvtwluria internacional. Rgimen
tlfl ll}l'f'lll'ltlll 1111 ltu umu.s. Tratamiento de los
,.,.,,111111N: J11'oltcci6n de persona
'I'IC'I"I'AMAN'I'I, PABLO A.
liSO f)fC 1-A. FUERZA EN LOS
e 't JN /I'UG'J'US INTERNACIONALES
l !u muHIHIH al final del bipolarismo
Anllllh 1111 lus nm'IIWH vigentes del Derecho
lllltll/1111'11111111 :v t/11 lu Cmtu de las Naciones Unidas.
ll'tuhwlt!ll ''" In ltwwln lnltll'nacional al final
,,. 1111/llfll'l'll JHu, l'rmunlmmciu de los Estados
1/11 ltlu ''" Attttlrltu '"' lu Jiu!l':zu armada y sus
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llllllllltm OiJmll'lll tf11 lttN Nuclt1nes Unlclas
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II/1/t:AS JJA'fA
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DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL


i O:.i PRESTAMOS
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U E \EJEMPLAR DE CONSULTA EN SALA
:! PROHIBIDO RETIRARLO DEL
7 J ESTABLECIM.!ENTO, RAYAR O
U . MUTILAR, EN CUALQUIERADESUS
fffo FORMAS.
PABLO LUIS MANILI
(COORDINADOR)
AMAYA-BASTERRA-FERNNDEZBARONE
GIL DOMNGUEZ - GUALDE - IORIO - JIMNEZ - LOIANNO
LPEZ ALFONSN- MANILI- ONAINDIA- PIZZOLO- SAGS
SAMMARTINO - SPOTA (h.) - TORICELLI - VTOLO
DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL
Amparo - Hbeas data - Hbeas corpus
Acciones ambientales y de defensa del consumidor
Aedn declarativa de inconstitucionalidad- Recurso
extraordinario federal - Per saltum - Comisin y
Corte Interamericanas de Derechos Humanos
Prlogo de NSTOR PEDRO SAGS
,<>,.
orn EDITORIAL
UNIVERSIDAD
ltJVAIIAVIA l:.!:.!- CJIIIIAilJJI<: BmmoH Amr:H
1 lnrm:lw proceRal constitucional 1 Manili, Pablo Luis ... [et al]. - la ed. -
llumoH Aires : Universidad, 2005.
fi 1 ' p. ; 23x16 cm.
IHBN 9G0-679-361-1
l. 1 >erecho Procesal Constitucional.
CJ>J>:l42
ISBN 950-679-361-1
Q) by EDITORIAL UNIVERSIDAD S.R.L.
ltivndnvin l22li - Ciudad de llucnos Aires
lltdw . dn In loy 11.72:1. Dorcchns rosmvndos.
IMI'HI
1
:Ho I':N LA AH.<lf!:N'l'LNA.
A la memoria de Germn J. Bidart Campos
("La vida nos va regalando vacos ... '')
PRLOGO
El Derecho Procesal Constitucional argentino ha tenido en los
ltimos lustros un desarrollo impresionante. Algunas razones de
ese despliegue vienen del exterior, como es el lanzamiento de cortes
y salas constitucionales tanto en Europa, Asia o Amrica (ya hay
doce naciones latinoamericanas embarcadas en tal esquema de
magistratura constitucional), y los procesos de retorno a la demo-
cracia que f?nvolvieron al cono sur en los aos ochenta. Tambin,
la concepcln de la Constitucin como norma jurdica, esto es,
como regla imperativa para cuya coercin, cuando se la olvida, son
necesarios instrumentos procesales que permitan postular ante la
judicatura su cumplimiento.
Pero hay tambin manifestaciones ms intensamente locales,
como la reduccin de la superficie de las cuestiones polticas no
justiciables (algo particularmente destacado en la Argentina:
pinsese -entre otros casos- en la revisin de las sentencias del
Senado dictadas en el juicio poltico, o las del jurado de enjuicia-
miento, adems de la declaracin de inconstitucionalidad de una
reforma constitucional) y los reclamos sociales ante la judicatura
de temas que otrora se reputaban reservados al Congreso y al Poder
Ejecutivo, como la validez de indultos y amnistas, la determina-
cin del valor de la moneda y de la poltica financiera, la satisfac-
cin de derechos humanos fundamentales como la vida y la salud,
aun por encima de las previsiones del presupuesto. Todo ello exigi
lubricar los ya conocidos procesos constitucionales como el hbeas
corpus y el amparo, admitir en el orden federal la accin declara-
tiva de inconstitucionalidad, crear al hbeas data, pensar en el
recurso extraordinario in forma pauperis, etctera.
Tambin es cierto que la reforma constitucional de 1994, aun-
que no siempre prolija, al otorgar rango constitucional explcito a
algwws de aquellas figuras, las ascendi en el escalafn jurdico y
las popu.lariz ante la sociedad. Despus de este espaldarazo del
constituyente, podra sensatamente discutirse la existencia de un
!Jerl'clw Pmctwal Constitucional necesario para robustecer, realizar
y woyttf.tu tn la realidad esos dispositivos de la ley suprema?
PRLOGO
Otro fenmeno externo, como la creacin de la jurisdiccin
internacional con rganos propios para asumir tal magistratura
(1'11 l'l caso que nos es ms prximo, la Corte Interamericano, y la
(.'omisin Interamericana de Derechos Humanos), foment a su vez
,.lanzamiento de algo que comenz siendo casi una prolongacin
{,. Jerecho Procesal Constitucional, pero que hoy tiende a perfilar-
NI' onw una disciplina autnoma -el Derecho Procesal Transna-
ional---, de todas maneras muy hermanada con el primero en la
Nulisj'accin de los derechos esenciales de la persona.
Corno asignatura joven e impetuosa, el Derecho Procesal Cons-
1 i 1 lll'ional padece sntomas propios de una crisis de identidad y de
l'l'l'cimiento. Sus contornos no estn perfectamente delineados. Su
NIIJH'I/icie puede variar, al menos parcialmente, de autor a autor.
Sus engranajes -los procesos constitucionales- difieren de pas
rt. wls, de tal modo que hoy resulta casi indispensable una suerte
de diccionario de Derecho Procesal Constitucional, para entender-
111m au.nque ms no fuera en el escenario latinoamericano. Las
fimwlas de la magistratura constitucional tambin son distintas
1/III.Y distintas- en el subcontinente donde nos toca vivir. Con-
llirll'/1. regmenes adheridos ms o menos al modelo norteamerica-
no, otros que guardan afinidad con el sistema austraco (aunque
11 i ngn pas de la regin practica a pie juntillas las recetas de Hans
/(1'/.-;l'n), y en muchos impera una modalidad dual, que sus detrac-
/ori'N califican como hbrida o mixta, y los ms permisivos, para-
!1/a, donde se entrelazan el control desconcentrado o difuso con el
y especializado, segn modalidades de convivencia no
Hil'mpre pacficas.
Ante un panorama tan heterogneo, bueno es aplicar paos
fi'loN. Respecto de la diversidad de criterios en torno a la extensin
y omprensin del Derecho Procesal Constitucional, corresponde
nwnocer que en una materia adolescente y en formacin ellos son
y prcticamente inevitables. El debate y la confrontacin de
Jlltl'l'l'r'res son necesarios -adems- para la maduracin y la
rf,,anlacin de las ideas, siendo de destacar que esas polmicas
1m mwurren en un provechoso clima de pluralismo y respeto. Final-
1111'1111', cabe alertar que los consensos legtimos no se logran aho-
:undo las polmicas, sino conociendo los puntos de vista dismiles
v lmlrndolos con el respeto que cada uno de ellos merece.
b:n c!lanto a la multiplicidad de estructuras judiciales que
ofi, 1'! trwrcado latinoamericano en materia de jurisdiccin cons-
lilurma/., se debe partir por admitir esa genuina legitimidad de
/11 dirwrsidad, desde el momento en que no hay frmulas sacramen-
PRLOGO 11
tales ni recetas dogmticas acerca de cul es la mejor justicia
constitucional, especializada o no (aunque la primera reclute hoy
ms adeptos que la otra).
El hecho, en la Argentina, de haberse realizado ya ocho jor-
nadas nacionales de Derecho Procesal Constitucional, y de haberse
creado en Rosario, en agosto de 2003, el Instituto Iberoamericano
de Derecho Procesal Constitucional (un organismo con pie en el
viejo y en el nuevo mundo), es un buen sntoma del inters pluralista,
serio y calificado, que se tiene aqu por la disciplina. Tambin, y
muy alentador, que meritorios y veteranos maestros, pero muy
jvenes de espritu, provenientes de slidas y clsicas regiones del
Derecho Constitucional y del Derecho Procesal, como Germn J.
Bidart Campos, Augusto M. Morello y Lino E. Palacio, se sumaran
a la disciplina, la apoyaran e hicieran aportes vitales para ella.
* * :,
Constituye igualmente una gran satisfaccin que un grupo de
docentes y de investigadores de no muchos aos, como son Pablo
Manili, Calogero Pizzolo, Eduardo Jimnez, Maximiliano Toricelli,
Patricio Sammartino, Jos M. Onaindia, Andrs Gil Domnguez,
Alfredo Vtolo, Jorge A. Amaya, Marcelo Lpez Alfonsn, Adelina
Loianno, M arce la Basterra, Alberto S pota (h.), Mara Sofa Sags,
Mara X. Fernndez Barone, Carla V. Iorio, y Andrea Gualde,
hayan asumido la empresa de escribir una sinopsis de Derecho
Procesal Constitucional argentino.
Se trata, cabe destacarlo, de docentes situados en su mayor
parte en Derecho Constitucional y en la Universidad de Buenos
Aires (otros provienen de casas de estudio tambin de significacin),
cuya Facultad de Derecho desde aos atrs acept, profticamente,
incluir la materia en el currculo de abogaca. Han logrado prestigio
personal tanto por la ctedra como por la investigacin, retratada
esta ltima en libros y publicaciones de vala. Son portadores de
entusiasmo y de reflexin, y encuentran en el Derecho Procesal
Constitucional un campo donde hay mucho ('muchsimo!) por cons-
truir y por descubrir. Hay aqu algo de aventura y de excitacin que
estimula, muy legtimamente, su incorporacin militante a esta
disciplina. Tambin, desde luego, porque ven en ella una herramien-
ta inexorable para la defensa del ser humano frente a las agresiones
(u. omisiones) del Estado o de otros particulares.
Menos apef.{ados a recetas ya hechas, y ms proclives a
recl'pcionor noucda.des y cambios (han nacido en instantes de plena
act'lNacirn d1' la historia), los autores ingresaron al Derecho Pro-
PRLOGO
't'IWI Constitucional prcticamente sin condicionamientos intelec-
.1/ttlts o limitaciones acadmicas -vale decir, sin prejuicios-.
t,'l/o se refleja en la lozana de sus planteas y en los avances que
liNt'IUI. en los estudios que conforman esta entrega.
~ libro procura -sintticamente- describir los dispositivos
i111rlwnentales del Derecho Procesal Constitucional argentino.
Jsturre entonces por los procesos y recursos tradicionales, siempre
mtsfls al da por los autores, e ingresa en los ms novedosos,
n,.ursionando tambin en nuestra magistratura constitucional.
/,os captulos finales abordan temas trascendentes del Derecho
'roct.wtl Transnacional vinculados directamente con nuestro pas .
11 1 n traduccin de Pablo Manili plantea adecuadamente la encru-
Utula actual del Derecho Procesal Constitucional y detalla con
uidado el contenido medular del texto, que no es necesario, enton-
l't'.'l, rt'pctir aqu.
/,o importante es destacar que el volumen hace bien su traba-
'u, t'0/1. esmero y un desarrollo preciso y serio acompaado por una
tlof[iahle brevedad, cosa que implica un mrito pedaggico digno
dt tn.cornio. Cabe reconocer que no todo lo aqu incluido tendra
t'tJI/Nt'l/.so unnime para insertarlo en la disciplina, como, al pasar,
las nonnas protectoras de los consumidores; pero ello no debe
1/rmw.r a asombro, segn anticipamos, en un territorio confronte-
ms imprecisas -cuando no mviles- y bordes precariamente
ttlllr!ionados, que incitan a su expansin. Antes bien, esas incursio-
1/t'!l alientan interesantes expectativas.
Con esta obra, concluimos, puede afirmarse que el Derecho
1
1
/'IJr't'!ia.l Constitucional argentino ya se ha hecho carne en las
1/.llt'/11/.s generaciones jurdicas del pas.
NSTOR PEDRO SAGS
Presidente del Instituto Iberoamericano
de Derecho Procesal Constitucional
NDICE
PRLOGO DE NSTOR PEDRO SAGS .. 0000 00000000 ........................ 00.. .................. 9
CAPTULO I
INTRODUCCIN AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
por PABLO LUIS MANILI
l. Presentacin. Evolucin de la materia ...... .. ....... .............. .... .. ......... 25
2. Contenidos del Derecho Procesal Constitucional............................ 31
3. Naturaleza del Derecho Procesal Constitucional............................ 32
4. Algunas particularidades del Derecho Procesal Constitucional .... 34
5. Los desafos del Derecho Procesal Constitucional ...... .. .. .. .. .. .. .. ...... 40
6. Contenido de esta obra .................... ...... .. .. .......... .......... .... ...... .... .. .. . 44
CAPTULO II
EL AMPARO GENRICO
por CALOGERO PIZZOLO
l. El amanecer garantista: los casos "Siri" y "Kot" ............................ 49
2. El ocaso garantista y el decreto-ley 16.986. Naturaleza y mbito
temporal de aplicacin del amparo ....... ,.......................................... 55
a) Los requisitos materiales limitativos: la "arbitrariedad ma-
nifiesta" ......................................................................................... 57
b) Los requisitos formales limitativos: la exigencia de agotamiento
de los recursos existentes; la exclusin de los actos emanados
del Poder Judicial; los servicios pblicos y las actividades
esenciales del Estado; l plazo de caducidad; la prohibicin de
doclaracin de inconstitucionalidad .............. ,............................. 58
:.1. La rof(mna constitucional de 1994 y la consagracin final del
ampuro como garanta. El medio judicial ms idneo ................... 63
ti. Un dm;tino irrenunciable.................................................................. 66
14 NDICE
CAPTULO III
EL AMPARO COLECTIVO
por EDUARDO PABLO JIMNEZ
l. Noticia introductoria ........................................................................ .
:2. Breve descripcin del trnsito generacional de los derechos hu-
tnanos ................................................................................................. .
:1. La tercera generacin de derechos humanos ................................ ..
-1. La reforma constitucional de 1994 y el afianzamiento de la tutela
procesal a los derechos colectivos ................................................... ..
G. Modalidades procesales para la proteccin urgente y eficaz de los
derechos colectivos ........................................................................... ..
H. El amparo para recabar tutela de derechos colectivos (en sus
diversos contextos) ............................................................................ .
'7. Nuestras conclusiones ...................................................................... .
CAPTULO IV
EL AMPARO POR MORA DE LA ADMINISTRACIN
por PATRICIO MARCELO E. SAMMARTINO
l. Dilemas actuales del amparo por mora .......................................... .
:l. ,Proceso administrativo o proceso constitucional? ........................ .
:!. Objeto y funcionalidad del amparo por mora ............................... ..
ti. Lu legitimacin ................................................................................ ..
G. El proceso de amparo por mora y los problemas que plantea el art.
28 LNPA ............................................................................................ .
li. Caracteres del proceso de amparo por mora ................................. ..
7. Lu pretensin judicial de pronto despacho es, tcnicamente, una
peticin procesal extracontenciosa ................................................. ..
H. El "informe" del art. 28 no es una contestacin de demanda ...... .
n. El amparo por mora y la condena en costas ................................. ..
1 O. ............................................................................................... .
CAPTULO V
EL AMPARO SINDICAL Y LA PROTECCIN
DE LOS DERECHOS SOCIALES
por Jos MIGUEL ONAINDIA
l. 1 nlroduccin ............................................................................ : ........ ..
2. La proteccin de los derechos sociales ............................................ .
:1. Lu protoccin constitucional de la actividad sindical.. ................. ..
119
121
125
NDICE 15
El amparo sindical. Regulacin legal ... ..... .. .. .... .. .. .. . .. .. ...... ...... .. .. ... 127
La accin de exclusin de la tutela sindical y el amparo .............. 133
Conclusin .......................................................................................... 138
CAPTULO VI
EL HBEAS DATA
por MARCELA l. BASTERRA
hbeas data en la Constitucin Nacional................................... 141
a) ,I;s lu accin de hbeas data una subespecie de amparo o una
accin independiente?.................................................................. 141
h) Finalidad y objetivos del hbeas data........................................ 145
1) g derecho de acceso del art. 14 de la ley 25.326 ................ 148
:l) El derecho de rectificar, actualizar, suprimir o establecer
confidencialidad sobre los datos del art. 16 de la ley
21).:326 ...................................................................................... 150
l.n Hulvuguarda del secreto de las fuentes de informacin perio-
cliHlicu ................................................................................................. 152
.Jul'isprudencia ................................................................................... 154
u) J,ol{iLimucin. El fallo "Urteaga" ................................................. 155
hl 1:1 HOCI'(llo de Estado. Lmites. El fallo "Ganora" ...................... 158
2f.:l2H, de Proteccin de Datos Personales y Hbeas Data ... 163
11) 1 lorodws tutelados. Objetivos de la ley ..................................... 170
hl l.cl{ilimucin activa. Personas de existencia ideal.................... 172
e) llnl.oH sonHibles............................................................................. 173
d) 1:1 conHonlimiento del titular para el tratamiento de datos .... 175
( del consentimiento en el mbito de la proteccin
du dul.of! personales ................................................................ 177
1) J,ihre.................................................................................. 177
11) l:xpreso, por escrito o por otro medio equiparable ....... 177
tll) l:xeopciones: casos en los que la ley no exige el
eonHonlimiento del titular para el tratamiento de sus
el u tos personales............................................................... 179
( ....................................................................................... 186
CAPTULO VII
EL HBEAS CORPUS
por GIL DoMINGUEZ
1 1 IIIIIHIIII'I'ltlll . .. " .............................................................................. ..
\.1 ( !lllli'llJII-11 y l.ipolov,fu ......................................................................... .
l:t 1,11 luy !I.:IIIIIH .................................................................................... ..
189
190
191
NDICE
4. La regla de reconocimiento constitucional argentina. El art. 43 de
la Constitucin argentina, el art. 7 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, el art. 9 del Pacto de Derechos Civiles
y Polticos, y el art. 37 de la Convencin sobre los Derechos del
Nio .................................................................................................. ..
El hbeas corpus contra decisiones administrativas y judiciales:
una necesaria relectura a la luz del art. 43, prrafo 4, de la
Constitucin argentina? .................................................................. ..
l. Conclusiones ..................................................................................... ..
CAPTULO VIII
LAS ACCIONES AMBIENTALES
por MARCELO ALBERTO LPEZ ALFONSN
1. Introduccin: la constitucionalizacin del ambiente como derecho
humano .............................................................................................. .
:.J.. derecho al ambiente como bien jurdico tutelado ..................... .
:1. Ln incidencia del ambiente en las distintas ramas del derecho .. .
4. 1 ,u clusula ambiental y la cuestin competencia! en la reforma de
1994 ................................................................................................... .
l. qu son y qu no son los "presupuestos mnimos" de proteccin
llinbiental ........................................................................................... .
n. Los principios rectores de la Ley General del Ambiente .............. .
'7. 1 ,u evolucin jurisprudencia! sobre la legitimacin en materia
ambiental. Los llamados "intereses difusos o colectivos" ............. ..
n) "Ricardo Quesada dMunicipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires" ............................................................................................ .
b) "Kattan, Alberto y otros dGobierno nacional" ........................ ..
e) "Carta, Antonio E. dMunicipalidad de Buenos Aires" ........ .
d) "Schroeder, Juan dSecretara de Recursos Naturales y Ambiente
Humano de la Presidencia de la Nacin" ................................. .
H. mal llamado "amparo ambiental" ............................................. ..
n) r; tratamiento en la reforma de 1994 ..................................... ..
b) El art. 30 de la ley 25.675 ........................................................ ..
!J. 1\ modo de colofn ............................................................................ ..
CAPTULO IX
l'HOCEDIMIENTOS DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR
por JoRGE ALEJANDRO AMAYA
197
205
207
209
211
213
214
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224
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227
l. Morcado, conflicto y solucin............................................................ 229
:l. 1 ,us Directrices del Consumidor de las Naciones Unidas.............. 231
NDICE
3. El arribo a nuestro Derecho de la ley 24.240 de proteccin al
consumidor ........................................................................................ .
4. Proteccin preventiva del consumidor. Educacin e informacin .
5. Promocin y accin de las organizaciones representativas ........... .
6. Una clasificacin de los sistemas de prevencin y solucin de los
conflictos derivados de las relaciones de consumo ....................... ..
7. Procedimientos extrajudiciales de proteccin al consumidor ........ .
a) Tribunales administrativos de consumo: la experiencia espaola
y la experiencia argentina .......................................................... .
b) Organizaciones no gubernamentales ......................................... .
e) Resolucin Alternativa de Disputas (RAD) ............................. ..
d) Audiencias pblicas .................................................................... .
8. Procedimientos y garantas judiciales de proteccin al consu-
midor .................................................................................................. .
a) Tribunales de menor cuanta .................................................... ..
b) El amparo del consumidor ........................................................ ..
e) La accin popular ....................................................................... ..
d) Las acciones de clase ................................................................. ..
e) La "injonction" de hacer ............................................................. .
O Hbeas data, mercado y consumidor ........................................ ..
!l. Conclusiones ..................................................................................... ..
CAPTULO X
LA ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD
por MAXIMILIANO ToRICELLI
l. Vnriuntes del control de constitucionalidad por va de accin ......
11) Lu accin abstracta de inconstitucionalidad
h) La accin concreta de inconstitucionalidad ............................ ..
e) Ln accin directa de inconstitucionalidad ............................. ..
Hu viabilidad en el orden federal ................................ ..
:1. ltoquisitos de la accin ..
n) 1 .n oxistencia de una relacin jurdica ..................................... ..
hl de incertidumbre

d Actuulidad de la lesin
d) 1 en las
o) No de otro medio procesal ................................ ..
l L11 11ecin do condena
1> 1 JlcroneiHA entro la
fL ( !onNidomcionos finales

U ,,,.,,, .. , ( 'unlilllt'ltllltd.
17
232
234
237
239
240
240
245
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lH NDICE
CAPTULO XI
LA COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA
. DE JUSTICIA DE LA NACIN
por ALFREDO M. VTOLO
l. La jurisdiccin federal ............................................................... ..
u) Jurisdiccin del Poder Judicial de la Nacin por razn de la
materia ......................................................................................... .
b) Jurisdiccin del Poder Judicial de la Nacin por razn de las
personas ....................................................................................... .
1) Las causas en las que la Nacin es parte .......................... ..
2) Cuestiones de distinta vecindad ........................................... .
3) Causas en las que un Estado extranjero es parte .............. .
:l. Lu competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia ....... .
u) Las causas concernientes a embajadores, ministros y cnsules
extranjeros ..................................................................................
b) Las causas en las que es parte una provincia ......................... .
1) Causas entre dos o ms provincias ...................................... .
2) Provincia con vecinos de otra. Estados o ciudadanos ex-
tranjeros ................................................................................. .
8) Provincia y sus propios vecinos ............................................ .
4) Provincia y Nacin ................................................................ .
e) Ln Ciudad de Buenos Aires como parte ................................... .
CAPTULO XII
RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL
por MAH!A XIMI:NA FEHNNDEZ BARONE y CARLA VANINA lomo
lnt.rodueeitln: juriHdiccin y competencia de la Corte Suprema de
,Jutltii'il clo l11 -Nacin ........................................................................ .
J oll C'OillJilllonein por apelacin extraordinaria ................................ .
:1 llcquiHit.oH comunes del recurso extraordinario federal ................ .
u) lut.lii'Vtmein de un tribunal de justicia .................................... .
11) oHn intervencin sea en un juicio ...................................... .
1') on el juicio se decida una cuestin justiciable o judi-
ciuhlo ............................................................................................ .
d) exista gravamen que justifique la apelacin extraordi-
niii'IU ............................................................................................ ..
n) 1 .n Hubsistencia de estos requisitos al momento en que la Corte
dieto sentencia ............................................................................ ..
r1. propios del recurso extraordinario federal .................. .
11) 1 .n existencia en la causa de una "cuestin o caso constitucional
o liJdernl" ................................................................. ....... .. ..
h) cuestin o cuso constitucional o federal debe guardar
di rodn con la Holuein del juicio" .............................. .
291
295
303
305
306
308
310
314
321
321
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382
334
334
336
336
336
337
337
337
il41
NDICE
e) Que la cuestin federal haya sido' resuelta en forma contraria
o no favorable al derecho federal invocado .............................. ..
d) Que se trate de una "sentencia definitiva" .............................. ..
e) Que la sentencia apelada por este tipo de recurso provenga del
"superior tribunal de la causa" (arts. 14, prrafo 1, ley48, y art.
6, ley 4055) .................................................................................. .
f. Requisitos formales del recurso extraordinario federal ................ .
a) Requisitos que deben cumplirse de modo previo a la interposicin
del recurso extraordinario .......................................................... .
b) Requisitos que deben cumplirse al momento de la interposi-
cin del recurso extraordinario (art. 257, prrafo 1, CPCCN) .. ..
li. Trmite del recurso extraordinario (art. 257 CPCCN) ................ ..
n) Concesin del recurso ................................................................ ..
b) Efectos de la concesin del recurso ........................................... .
e) Radicacin en la Corte: el "certiorari" del art. 280 CPCCN .. ..
d) Forma de la sentencia de la Corte Suprema ............................ .
o) Efectos de la sentencia (art. 16, ley 48) ................................... ..
'1. El recurso de queja .......................................................................... ..
H. Sinopsis del captulo ......................................................................... .
a) Requisitos comunes ..................................................................... .
h) Requisitos propios ...................................................................... ..
e) Requisitos formales ..................................................................... .
d) Procedimiento .............................................................................. .
c!) Queja o recurso de hecho .......................................................... ..
!1. Conclusiones

CAPTULO XIII
RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL Y
ARBITRARIEDAD DE SENTENCIA
por ALBERTO ANTONIO SPOTA (H.)
19
342
342
344
348
348
349
350
350
351
351
353
353
354
355
355
355
355
355
356
356
l.
1 ntroduccin .............................................................................. ......... 359

:t.
.
1:1 ugruvio federal en los trminos histricos del art. 14 de la
loy t!R .................................................................................................. 360
1 oll doctrina de la arbitrariedad de sentencias ......... ,...................... 372
1 !ouelusionos ....................................................................................... 382
CAPTULO XIV
RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL
Y GRAVEDAD INSTITUCIONAL
por MAntA SoFIA SAGOs
lnupdc'ln do In crnvodud institucional en el control de constitu-
cionulidud lll'f{Olltino .......................................................................... 385
20
NDICE
2. Aproximacin conceptual a la gravedad institucional.................... 388
a) Causas que comprometen o afectan la buena marcha de las
instituciones bsicas del Estado ................................................. 390
1) Conflicto de poderes ............................................................... 391
2) Afectacin al Poder Judicial.................................................. 392
3) Afectacin del servicio de administracin de justicia.......... 393
4) Afectacin de las pautas de delimitacin del sistema
federal...................................................................................... 396
5) Afectacin del sistema electoral ............................................ 397
6) Afectacin del sistema educativo .......................................... 397
7) Responsabilidad internacional del Estado nacional . .. . .. . ... .. 398
b) Causas que ataen de modo directo al inters de la comu-
nidad............................................................................................. 398
1) Causas que afectan el bien comn ....................................... 399
2) Causas que afectan la conciencia de la comunidad ............ 399
3) Repercusin de la causa en virtud de aspectos cuantitativos:
nmero de sujetos afectados, impacto en casos futuros,
monto de la causa e incidencia meditica ... . .. ... .. . .. . . ... . ... .. . .. 400
4) Afectacin de la renta pblica............................................... 403
5) Afectacin de los servicios pblicos ...................................... 404
e) Causas que afectan principios bsicos de la Constitucin
Nacional e instituciones bsicas del Derecho............................ 405
d) Magnitud de la gravedad . . ...... ..... .... .. .. .. ... .. . ... . ... .. . . . . . ... . . . . .. .... .. . . 407
:t Niveles de aplicacin de la doctrina de la gravedad institucional . .. . 408
a) Omisin del requisito de sentencia definitiva . .... .. . . ... . . .. .. . . . . ... .. 408
1) Procesos ejecutivos o apremios.............................................. 408
2) Autos interlocutorios en general .......................... ................. 408
b) Omisin de la existencia de resolucin contraria al Derecho
federal ........................................................................................... 410
e) Omisin de exigencias formales en el planteamiento de la
cuestin federal y del remedio excepcional................................ 410
d) Omisin de la exigencia de pronunciamiento del superior
tribunal de la causa..................................................................... 411
e) Omisin de la exigencia de existencia de cuestin federal ...... 411
f) Potestad de suspensin de la ejecucin del proceso ................. 413
g) Especificacin de las pautas del art. 280 CPCCN .................... 414
tl. Recaudos procesales propios............................................................. 416
a) Planteamiento y fundamentacin............................................... 416
b) Oportunidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 417
e) Prueba........................................................................................... 418
d) Gravedad institucional manifiesta ............................................. 418
fi. Evaluacin.......................................................................................... 419
NDICE
CAPTULO XV
EL PER SALTUM
por PABLO Lurs MANILI
l. Introduccin ...................................................................................... .
2. Un precedente en disidencia .......................................................... ..
:.l. El caso "Dromi, Roberto (Aerolneas Argentinas)" ........................ .
tl. La Corte se resiste a repetir el per saltum .................................... .
fi. Un intento de per saltum y una cuestin de competencia ........... .
H. Un per saltum a favor de la vindicta pblica ............................... ..
'7. Un per saltum a favor de un sindicato ........................................... .
H. J;l caso ''Yoma, Zulema (Menem, Carlos, h.)" ............................... ..
!l. Un nuevo per saltum a favor de una privatizacin ...................... ..
10. El efmero per saltum legislado ................................................. .... ..
1 l. Comienza a desvanecerse el per saltum ........................................ ..
1 Sntesis .............................................................................................. .
1:1. Conclusiones .......................................................................................
CAPITULO XVI
I:L PROCEDIMIENTO ANTE LA COMISIN INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS
por ADELINA LOIANNO
21
423
423
425
429
432
433
435
437
438
441
443
443
445
Introduccin....................................................................................... 447
u) 1:1 trmite ante la CIDH como parte del Derecho Procesal
( 447
hl 1:1 sistema de la Convencin Americana de Derechos Humanos.
Alg-unas precisiones terminolgicas............................................ 449
,. Principios que rigen el sistema interamericano de proteccin de
loH dorochos humanos.................................................................. 452
1) J:locto vertical ......................................................................... 452
:l) SuiJRidiariedad ........................................................................ 454
:n Dmmrrollo progresivo ............................................................. 455
d l 1 ll'ruchoH garantizados por el sistema interamericano de dere-
. ciHIH l1umunos ............................................................................... 456
'1 1 lrKIIIIOH do proteccin en la CADH ................................................. 458
11 l 1 ,,. ( .................................................................................. 458
hl 1 .u (!orto........................................................................................ 460
:1 ( 'olllpol.ncin do !u Comisin ............................................................ 460
n l ( !orn poLoneia ratione personae ...... .............................................. 460
hl ( !ompot.oneiu mtione materiae .................................................... 462
l 1 !oulpot.onein ratione temporis ..................................................... 463
d l ( !orn pnlmwia raliont! lor:i .... ...... .... ............... .... .............. ........ ...... 464
I.JIMPLAR bE CONSUt TA EN 'SALA
!, PROIW'l!OO FIETIRARL.O DEL
RAYAR O
MUTILAR, EN CUAlQUIERA OE$US
fO:RMAS.
CAPTULO I
INTRODUCCINAL DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL
por
PABLO LUIS MANILI
1
L Presentacin. Evolucin de la materia.
La materia a la que dedicamos este libro es relativamente
Jtueva como disciplina cientfica, es decir, como estudio orgnico y
uutnomo de ciertos institutos del Derecho Constitucional que
11 tan tienen una particular relacin con el Derecho Procesal. Pero
In existencia de procesos constitucionales es tan vieja como el
propio constitucionalismo; o ms vieja, si tenemos en cuenta el
ll)rdicto de homine liberum exhibendo del derecho romano, an-
del hbeas corpus. Asimismo, ya en la Carta Magna de
1 1 G encontramos un mecanismo rudimentario de hbeas corpus
( 11 rLH. 39 y 61), que fue luego perfeccionado por el Habeas Corpus
Anll'lubnentAct (Ley de Enmienda deHbeas Corpus) de 1679. La
lli'Cn ele amparo aparece en 1841 en Mxico, consagrada tambin
1111 In Constitucin de Yucatn (arts. 8, 9 y 62), pero no se difunde
nno hasta mediados del siglo XX.
Tambin son dignos de ser colacionados, aunque con alguna
todvndnd, dos precedentes importantes: a) la sentencia dictada por
"1 jllt'i': Coke, en Inglaterra, en el caso del "Bonham", a principios
dtl XVII, en el cual el magistrado sostuvo que el derecho
11nl.mnl por encima del common law y de las prerrogativas
tltd rny, y decidi, por lo tanto, aplicar la norma que consider
superior, y b) el fallo "Marbury us. Madison"
1 1 lodor 1'11 lll'roeho (lJBAl. Prolosor do Derecho Constitucional y Derechos
11111111111011 ''"{!'licio, poll.rudo y doetomdo de lu l'ncultnd de Derecho de la UBA.
>
\ IJIMPLAR tn: CONSULTA EN SALA
I'ROHiBIOO RETIFlARI.O DEl.
RAYAR O
M\J'flt..Afl, El'>i CUAlQUIERA DE$US
FORMAS4
CAPTULO 1
INTRODUCCIN AL DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL
por
PABLO LUIS MANILI
1
l. Presentacin. Evolucin de la materia.
La materia a la que dedicamos este libro es relativamente
como disciplina cientfica, es decir, como estudio orgnico y
111ll.<'inomo de ciertos institutos del Derecho Constitucional que
lnuntienen una particular relacin con el Derecho Procesal. Pero
In de procesos constitucionales es tan vieja como el
pmpio constitucionalismo; o ms vieja, si tenemos en cuenta el
de homine liberum exhibendo del derecho romano, an-
Lcwedentc del hbeas corpus. Asimismo, ya en la Carta Magna de
1 ll nncontramos un mecanismo rudimentario de hbeas corpus
( 11 ri.H. :w y 61), que fue luego perfeccionado por el Habeas Corpus
Anll'lulment Act (Ley de Enmienda de Hbeas Corpus) de 1679. La
do amparo aparece en 1841 en Mxico, consagrada tambin
1111 lu ConRtitucin de Yucatn (arts. 8, 9 y 62), pero no se difunde
Hi11o hnHtlt mediados del siglo XX.
Tumbin son dignos de ser colacionados, aunque con alguna
111dvcdnd, dos precedentes importantes: a) la sentencia dictada por
"' j11c;t, Colw, en Inglaterra, en el caso del "Bonham", a principios
cl11l 11iglo XV[{, en el cual el magistrado sostuvo que el derecho
llilllll'ultHLnba por encima del common law y de las prerrogativas
clPI ny, y dPcidi, por lo tanto, aplicar la norma que consider
superior, y b) el fallo "Marbury vs. Madison"
1 1 lol'tor e u 1 (U Bi\J. Profesor de Derecho Constitucional y Derechos
11111111111111:1 1111 fncclo, potc,nulo y dodorudu do lu Fucultnd de Derecho de la UBA.
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
didndo por la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteam-
rien en 1803, donde por primera vez se dej sin aplicar una norma
por entender que lesionaba la Constitucin. El presidente de
<'Hll John Marshall, justific la competencia de los jueces
Jl.nra.e.,erc.er el control de constitucionalidad a travs del siguiente
HtlogiHmO
2
:
1) E! juez est obligado a aplicar la ley.
11) SI hay leyes contradictorias, una debe excluir a la otra.
111) La Constitucin es suprema y es la que define qu norma
IIH "ley".
IV) una contraria a la Constitucin, no es "ley".
, V) lo contrario, el Congreso podra reformar
In ( .onHtucwn y esta se transformara en intil.
. VI) Si la ley no es vlida, no es obligatoria y no debe ser
aplicada.
. VIl) Conclusin: una ley del Congreso contraria a la Constitu-
<'t6n no debe ser aplicada por los jueces.
de ambos fallos debemos hacer la siguiente salve-
dncl: lo umco de ellos que entendemos aplicable, como precedente
ni Derecho Procesal Constitucional es la fundamentacin y
eonHecuente decisin acerca de quin debe controlar la validez de
l.nH normas inferiores (como se sabe, ambos fallos decidieron en
luvor dol Poder Judicial), pero todo lo que exceda esa dilucidacin
traHplli:Hl el marco de esta materia e ingresa en el mbito del
que es objeto de estudio del Derecho
< eJemplo: cmo se ejerce ese control (posturas
o restncbvas); en qu casos se ejerce y en qu casos el
or gnno .de ?o.ntrol debe abstenerse de hacerlo (cuestiones polti-
I'I.IH n.o .JUSb?mbles); cmo se interpreta la Constitucin (tesis ori-
glllllhstns, mterpretativistas u otras), etc. Esta aclaracin nos
conduce n ingresar en el arduo tema de cules son los contenidos
d.<. Uorocho Procesal Constitucional y cul es su naturaleza, cues-
t.JollPH a las que nos referiremos ms abajo.
es digno de ser mencionado, como antecedente de
.m!ttona, debate entre Hans Kelsen y Carl Schmitt, de
Jll'liH'lJHOH del siglo XX, porque su objeto era, como sabemos, respon-
dt'l' la pregunta acerca de quin debe ser el defensor de la Consti-
n:-; decir: inauguraron el estudio de la magistratura consti-
l.tlt'Jonnl. Incluso, Alcal Zamora y Castillo sostiene que fue el
, vorHn 1111 11nliHiR crtico do usu lgica en Nino, CnrloH H., /,a
( 11/111/llllt'lll/1 rlr la /Jrmrwraria /Jtlilwmua, Bureolonu, <lodiHu, lf)[J7, 11\1{. l.
INTRODUCCIN AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL 27
primero de ellos quien fund el Derecho Procesal Constitucional
3
,
con la que discrepa Sags \ quien, si bien reconoce el enorme
u porte del austraco, seala que existan antecedentes ms remotos
In disciplina (en el mismo sentido opina Hitters
5
).
Kelsen ha sido el principal defensor de la creacin de un
tribunal constitucional por fuera de la estructura del Poder Ju-
d icinl, para encomendarle la tarea de ser el defensor de la Cons-
l.il.ucin. As lo plasm, como se sabe, en la Constitucin austra-
1'11 de 1920
6
y lo expuso en varias de sus obras
7
Si bien el anlisis
dn HU postura excede con creces los lmites de este trabajo,
11nnalaremos los rasgos ms salientes: en lo atinente al rgano,
td maestro austraco sostena que no se puede proponer una
nolucin uniforme para todas las constituciones en cuanto a la
I'Oll l'rmacin del rgano, no obstante lo cual propona, en gene-
1'111: a) que el nmero de sus integrantes no sea muy elevado
8
; b)
q11o en su designacin intervengan el parlamento y el jefe de
l
1
:HI.ndo combinadamente
9
(es decir, uno a propuesta del otro o
vicnvnrsa); e) que los juristas de profesin ocupen un lugar ade-
C'IIIHio, interviniendo en su designacin las facultades de Derecho
o 1d propio tribunal por cooptacin
10
; d) que se excluya de su
cotdimnacin a los miembros del parlamento y que, al mismo
ti11mpo, se "blanquee" de alguna manera la influencia poltica
q11o puedan tener sus miembros, proveyendo una parte de los
cn rgoK teniendo en cuenta la fuerza de cada partido poltico. En
<'llllnl.o al procedimiento, Kelsen propona una legitimacin am-
plin: a) todas las autoridades pblicas que al aplicar una norma
1 dudas acerca de su constitucionalidad deben interrumpir
.. t proeodimiento e interponer ante el tribunal constitucional una
'
1
Alenl Zamora y Castillo, Niceto, Proceso, Autocomposicin y Defensa, 2a
d., Mt'xieo, UNAM, 1970, pg. 215.
'
1
1-lnf.(ii(s, Nstor P., Derecho Procesal Constitucional, Recurso Extraordina-
1111, 1\unuoH Aires, Astrea, 4" ed., 2002, pgs. 6 y 7.
n lliLI.orH, .Juan C., "El Derecho Procesal Constitucional", en El Derecho,
1',! 1 IHll.
'' ( u<:lurar que no fue sta la primera Constitucin que instituy un
lillllulld cowll.il.ucionnl, sino la checoslovaca de 1919.
1
l(cdtwn, 1 lunH, Teora General del Estado, trad. de Legaz Lacambra,
Mrntro, l'ondo de Cultura 1948; La Garanta jurisdiccional de la
1 ',.nff,iOII (/,a ,Justicia Constitucional), trad. de Rolando Tamayo y Salmorn,
MrHI''" IJNAM, 2001, pas.'lim, y en "El Control de Constitucionalidad de las
1 l.tud. du 1 lominf.(o Gurda Bclnnde, en El Derecho, 156:793.
11
l<tl1wn, 11., 'l'NJI'fa Umwral ... cit., pg. 57.
u lt!tl/1.
111
fdtm, Jll'i.. H.
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
demanda; b) todos los justiciables y administrados a travs de la
act.io popularis; e) los estados federados, para demandar la in-
constitucionalidad de los actos del Estado federal, y viceversa (el
federal para demandar la inconstitucionalidad de actos
de los poderes locales)
11
; d) el defensor de la Constitucin ante
d tribunal, a semejanza del Ministerio Pblico que acta en
materia penal; e) una minora del parlamento, para demandar la
dedaracin de inconstitucionalidad de una ley sancionada por la
mayora
12
; {) el tribunal constitucional, actuando de oficio. Asi-
mismo, Kelsen propona que la sentencia anulatoria sea publica-
da en el mismo rgano donde se public la norma, aunque no
dm;cartaba que el tribunal constitucional tenga su propio rgano
do difusin.
Contra este intento kelseniano de racionalizacin del Estado
eonstitucional de derecho, Carl Schmitt
13
intent plantear las
contradicciones que ste podra encerrar como sistema protector
do In. de las normas, conforme al principio
orgnmco de d1stnbuc1n del poder. La nota definitoria de la fun-
einjudicial, segn Schmitt, es solamente la decisin de "casos" en
virtud de "leyes", y no la discusin sobre el contenido de las
IHll"llH1S. Para este autor, se plantea un problema cuando la con-
frontacin que se da entre la ley ordinaria y la Constitucin dista
do HOl' evidente; y el hecho de que, en este supuesto un tribunal
eonHtitucional pueda expedirse libremente sobre la o inva-
lidoz de las leyes constituye una invasin en la funcin legislativa
quo ntontn contra el principio orgnico de distribucin del poder
llllllquo "su. decisin se adopte conforme a un procedimiento
l'ial"
1
'
1
Luogo do analizar las distintas especies y posibilidades de
d,,fi,nHn do In Com'ltitucin a partir de la visin crtica de la justicia
ol autor alemn encuentra su solucin en la figura
dnl Jnf,, do

como protector de la Constitucin. Esta tesis,


11
l:n tiiHIHI.ro pufH, ello est contemplado como competencia originaria de la
( f,., Hupn111111 (urL. 117 CN).

Atd Ot:lll"l"ll 011 Espaa, donde la accin ejercida es un mecanismo especial,


! :v.tditdo fH:r lcm_ 81 de la Constitucin y 28.2 y 79.3.b de la Ley Orgnica del
lrthunul < por el cual una cierta cantidad de diputados puede
tlltpttV,IIIII' domconst1tucwnal un proyecto de ley antes de que sea sancionado en
lmtu dolinil.ivn.
"
1
Ht:ltmiU., Carl, La defensa de la Constitucin za ed Madrid Tecnos 1998
pt\1),, '2'1. ' ., ' , '
1
'
1
I:Hto unliHis es volcado desde una postura revisionista de la toHis
rwluuitl.itu1n por Podro de Vegu Garcu en el prlogo de la edicin citada en In rwtn
11ttf.tfOI', fll,l{. 1 !l.
INTRODUCCIN AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL 29
obviamente, no tuvo mayor aceptacin en la doctrina ni aplicacin
cn Derecho comparado.
En materia de antecedentes doctrinales no podemos dejar de
nwncionar las ideas precursoras del profesor Eduardo Couture,
q11iun dedic, ya en 1948, la tercera parte del primer tomo de su
t.rat.ndo a nuestra materia
15

gn la Argentina, sin perjuicio del hbeas corpus legislado en
1 Hr1:l en la ley 48, consideramos que los "disparadores" de esta
rnnl.nria fueron los fallos "Siri"
16
y "Kot"
17
, donde la Corte afirm
(1111 "las garantas individuales existen y protegen a los individuos
JtJr el solo hecho de estar consagradas en la Constitucin e inde-
wndientemente de las leyes reglamentarias", y con base en ello
tHtpli la mora legislativa (o inconstitucionalidad por omisin)
hrinclnndo un remedio rpido para la violacin de derechos cons-
l.il.ucionales all donde no haba ninguno creado por las leyes. En
ni p(trrafo transcripto el trmino "garanta" est utilizado como
HtH'ncll'ineo de "derecho" y, en realidad, la "garanta" fue creada por
In ( :orte, utilizando analgicamente el hbeas corpus para prote-
J.!Pr. dis,tintos de la libertad fsica
18
. No obstante, la Corte
I'ICIIIIl mencwno expresamente al Derecho Procesal Constitucio-
llltl 1111 ol ao 1985, en el caso "Strada"
19
, coadyuvando con ello al
t"IH'onodmiento de la autonomade esta materia.
M1H recientemente han surgido otras garantas para dar
l'l'l'iJHIOHtn a las nuevas necesidades del ser humano. Por ejemplo,
ficnl.o ul avance de la informtica y al poder que implican los
IHIIH'OH do datos ha surgido el hbeas data como mecanismo para
l11 Jli'OI.necin del derecho a la autodeterminacin informativa.
lltrulu cmto punto de vista es interesante la postura que sostiene
111111 dc lnH eoautoras de esta obra, la Dra. Basterra
20
, en el sentido
d" qtll, nH como a los fines didcticos se distinguen tres genera-
do derechos (los civiles y polticos o de primera generacin;
IoN co11<micos, sociales y culturales o de segunda generacin, y los
1lt1 i IH'idoncin colectiva o de tercera generacin) tambin existiran
t twc 1-{C'IIIII'IICiones de garantas: la primera encarnada en el hbeas
"' ( l:dunrdo J., Estudios de Derecho Procesal Civil Buenos Aires
l:olitll, 1!111H, t. 1, prgs. 194 y SS. ' '
111
:.l:W:4G9.
11
ft'af/wr,
111
l:n lltttloH eJtHOH se trataba, principalmente, de los derechos a la libertad
"" '-'IIIJII'fltlll y 11 diHpomn libremente de la propiedad.
111

lluMI.tt't'n, l., "111\hens Data. Derechos Tutelados", en Doctrina
.lwiMtrl, lfl!llllll:'77.
:10 DERECHo PROCESAL CoNSTITUCIONAL
('(1/'fJUS, la segunda en el amparo y la tercera en el hbeas data.
teora de las tres generaciones de garantas resulta atractiva
COiilo mtodo para explicar la notoria evolucin que han exhibido
laH garantas: por ejemplo, antiguamente slo se utilizaban para
LuL!dar derechos en casos extremos (v.gr., hbeas corpus contra la
privacin ilegal de la libertad), mientras que en la actualidad hay
gmnntas susceptibles de ser ejercidas aun en ausencia de perjui-
rio (por ejemplo, el hbeas data informativo, destinado slo a
tonocer la informacin existente en un banco de datos). No obstan-
Lo, la clasificacin de las garantas en generaciones puede privar
11 Ht.ns de la riqueza que brinda la enorme variedad de garantas
por los distintos sistemas procesales (tanto los extranjeros
como los provinciales); esa variedad ser sin duda difcil de
en una u otra generacin.
Con la brevsima referencia histrica que antecede queda
1xpresado que, segn nuestra opinin, el Derecho Procesal Cons-
titucional existe tanto en pases donde la magistratura constitu-
doual se encuentra concentrada como en aquellos donde todos los
jueces ejercen el control de constitucionalidad. En palabras de
Bidnrt Campos, "all donde hay control e interpretacin constitu-
cionales hay jurisdiccin constitucional"
21

Por ltimo, aun cuando sea ms que obvio, debemos destacar
la creciente importancia de esta materia en el marco de un Estado
Hodal y democrtico de Derecho y de una democracia participativa,
qtw son las caractersticas salientes del rgimen constitucional
nrgentino despus de la reforma de 1994. Gracias al Derecho
1 'roeesal Constitucional, los derechos consagrados en el bloque de
ronHLitucionalidad cobran vida y los habitantes de la Nacin Ar-
.(ontina pueden vehiculizar sus reclamos a travs de los institutos
quo en l se estudian.
Con esas bases, definimos esta materia como el estudio
HiHLomatizado de los rganos competentes para el ejercicio del
de constitucionalidad y de los procesos de garanta de los
doroehos humanos fundamentales
22
Como surge de esa defin-


llidmt Campos, Germn J., La Jurisdiccin y el Control Constitucionales
''" lrr .!ttrisdiccin Constitucional, Buenos Aires, Ediar, 1987, pg. 260.
n Si bien aqu utilizamos la voz "derechos humanos fundamentales", ello es
por n1:r.ouoH pncticas, ya que a nuestro entender existe una diferencia entre los
dl'l'll<'hoH humanos y los derechos fundamentales: siguiendo a Prez Luo, enten-
dniiiiiH por dtH'l\t:hos humanos el " ... conjunto de facultades e instituciones que, en
t'11du ntolllt'tt./.o histrico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la
itittltl(/(l hrwrrr.tw.q, cuales deben ser reconocidas positivamente por lo,q on/e-
1/lllllitnlonjttrlrlim.q a. nirwl na.dona.l e intrmwcional", y por derechos fundniiWII"
INTRODUCCIN AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL 31
l'lolr, Hondos, a nuestro criterio, los contenidos bsicos del Derecho
l'rotcHnl Constitucional, tal como se desarrolla en el punto si-
guicnl.t1: los rganos y los procedimientos.
:l. Contenidos del Derecho Procesal Constitucional.
( respecto al objeto de estudio de esta disciplina, hay
VIII'ilH poRturas:
u) Tesis restringida: es sostenida por Nstor Sags
23
y
1'11111 pnrt.ida por quien esto escribe; segn ella, esta materia incluye
1tl crll.udio de los procesos constitucionales (hbeas corpus, amparo,
lll'ciolli'H de inconstitucionalidad, etc.; en definitiva, lo que Mauro
1 'nppl'lld.ti denomina ''jurisdiccin constitucional de la libertad")
v de In nw,gistratura constitucional (es decir, el estudio de los
.-rq:nnoH que la ejercen: tribunales constitucionales, cortes supre-
IIIIW, HnlnH constitucionales, etctera).
h) 'l'esis intermedia: es sostenida por Domingo Garca
lttlnt111dn postula que el Derecho Procesal Constitucio-
nnl induye el estudio de los dos temas ya referidos, ms la
flll'intfi,cn constitucional, la cual abarca: el valor jurdico de la
l'onrd.il.ucin, el control constitucional, la interpretacin consti-
ltuionul,
r') 'l't,.;il; amplia: es sostenida por Osvaldo Gozani, que agre-
L!II, 11 Lodo dio, el estudio del debido proceso
25

que las interpretaciones que proponen las pos-
lmnH en b y e invaden el viejo tronco del Derecho
1 'o11rd.il.ucional, o, dicho de otra manera, lo amputan de manera
I'Hr'tnivn pnra la conformacin de esta nueva disciplina. Es decir:
l,tiPil, "wrullon dr!rcchos humanos garantizados por el ordenamiento jurdico
!'""''"'" ,., la mayor parte de los casos en su normativa constitucional... Se trata
'''''"'1'''' uw /rm/.o, de derechos delimitados espacial y temporalmente, cuya
,(,."""'llllll'llln I'I!IIJJOnde a su carcter bsico o fundamentador del sistema jurdico
tltftn ,,. /1,'11/wlo de Derecho". Sobre la definicin de derechos humanos puede
, . .,, "" IVln111li, l'nhlo L., El Bloque de Constitucionalidad: La Recepcin del Derecho
illlotflttt't"""l /Jt!I'C?chos Humanos en el Derecho Constitucional Argentino,
llr11111111 1\inN, Lu Lny, 2003, pgs. 33 y ss.
" N., nmcho Procesal Constitucional ... cit., pg. 4.
" 1 l11n'l11 llcdnndo, Domingo, De la Jurisdiccin Constitucional al Derecho
1' "''''"'" ( 'onlllilrtr'ionrrl, Limu, Grijley, 2000, pg. 51.
"' 1 i, ( >twnldo, /f.! Procesal Constitucional y los Derechos
1/JIIttlllln, Mc'xico, UNAM, 1 !J!)fi, p1\g-H. 77 y AH.
ll2 DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
consideramos que no podemos quitarle al Derecho Constitucional
HUR captulos dedicados al estudio de la supremaca constitucional,
d control de constitucionalidad, la interpretacin constitucional,
como sostiene Garca Belande. Lo mismo ocurre con el debido
proceso, que es una materia sustantiva, un derecho en s mismo,
Hin perjuicio de su utilidad como garanta de otros derechos.
:J. Naturaleza del Derecho Procesal Constitucional.
Existe una larga discusin acerca de si la disciplina bajo
mrLudio se inscribe en el marco del Derecho Procesal o del Cons-
titucional. Por nuestra parte, a esta altura de su evolucin, cree-
mos que el debate debe centrarse, no tanto en la rama del derecho
n la cual pertenece nuestra materia, sino en la rama del derecho
de la cual se desprendi el Derecho Procesal Constitucional. Es
decir que partimos de la base de su autonoma e independencia de
otras ramas del mundo jurdico.
a) Garca Belande
26
se expide categricamente por la pri-
mera postura y entiende que es imprescindible emplear la tcnica
propia del Derecho Procesal. En un sentido similar, Hitters sostie-
ne que la disciplina "es tributaria" del Derecho Procesal
27

b) Haberle
28
entiende que es una disciplina constitucional.
Bidart Campos se enrola en esta postura cuando afirma que "la
materia sometida a la jurisdiccin constitucional en el proceso
constitucional es constitucional, y las normas en juego -tanto las
de fondo que rigen la causa, cuanto las de forma que rigen el
procedimiento- son constitucionales Oas ltimas, cuando menos,
lo son en sentido material, aunque acaso no estn contenidas en la
Constitucin formal)"
29

e) Nstor Sags
30
, en postura que compartimos, considera
quo es mixta, porque recibe aportes de ambas disciplinas, como
oxplicamos ms abajo.
d) Rengln aparte merece la tesis de Fix Zamudio, quien, si
hinn sostiene que la disciplina deriva del Derecho Procesal, distin-
Oarca Belande, D., De la Jurisdiccin ... cit., pg. 45, donde incluso llega
11 111i rnwr que "el Derecho Procesal Constitucional slo se entiende desde una teora
/:CIII'ral del proceso".
1 ritters, J., op. cit., pg. 882.
Citado por Garca Belande, op. cit., pg. 34.
Birlmt CampoR, G., La ,Jurisdiccin ... cit., pg. 259.
:m Hu.rilH, N., Procesal Constitucional... cit., pgs. 3 y 1111.
INTRODUCCIN AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL 33
f',lll' el "Derecho Procesal Constitucional" (que contiene, se-
1:1111 Pste autor, los procesos y la magistratura constitucionales) y
,. "Derecho Constitucional Procesal" (que estudia la jurisdiccin
onHI.it.ucional y el debido proceso). As, dedica una parte de su
nlnn Hobre la materia a las garantas judiciales (que define como
,.J,olljunto de instrumentos establecidos por las normas constitu-
l'lonnlm; con el objetivo de lograr la independencia y la imparcia-
lidnd del juzgador:H) y a las garantas de las partes en el proceso
tdtfinidas como las que tienen los justiciables cuando acuden a
rH ti il'i l.:tr la prestacinjurisdiccional
32
, que coinciden con el concep-
lo dco dd>ido proceso). Ello hace que su postura se asimile a la de
Rostenemos que es una disciplina mixta.
I<.PHpedo de las dos primeras posturas, creemos que ambas son
tnrudicientes para explicar el nuevo fenmeno, ya que ste excede
,, IIIIII'L'O del Derecho Procesal y el del Derecho Constitucional:
1 J Excede el primero por lo especfico de la materia que se
inlnt.u a travs de los procesos constitucionales. Es
cltwir: 1d tipo de derechos protegidos influye en el tipo de accin que
lo11 nnali:za, de manera mucho ms acentuada que en Derecho
1 'ro!'crud co.mn. Por ejemplo: juicios por desalojo, por daos y
JH'I'.IIcios o por filiacin pueden tramitar perfectamente por el
nliHIIlll procedimiento. Lo mismo ocurre, en materia penal, con una
c'llllrlll por homicidio o violacin. En cambio, un juicio donde
tw el derecho a la libertad fsica debe tramitar por hbeas
1 "'l'llfi; Hi td derecho en cuestin es otro derecho de tipo individual,
lu nt't'it'lll idt'luea ser el amparo; pero si se trata de un derecho de
llwtdcIH'a coluctiva, ser el amparo colectivo; e incluso dentro de
dumchos hay algunos que, como veremos en captulos si-
tionnn su propio rgimen de proteccin procesal (dere-
' I111H d1 loH consumidores y usuarios, derecho al medio ambiente
t1illlll, nl.t.). J;n otras palabras, en materia de Derecho Procesal
l',,ntil,il.llcionul os imposible escindir la accin del derecho tutelado,
11 11111liiN qtll\ pensemos que todos los procesos constitucionales son
Vlllinlti.I'H di'! :unparo, lo cual es inconcebible por razones histri-
I'IHt v lc'JIcnH. Accin y derecho, derecho y accin, son las dos caras
d 11111t lliHIIIII moneda y se influyen mutuamente; sostener que el
liPJtthu l'rontml Constitucional es meramente procesal implica
ctlll int.crnecin. Incluso, obsrvese que aquellos que con-
" I'IK l'.unnulio, 1 J(odor, Introduccin al Derecho Procesal Constitucional,
Mil-11'11, Fl INIJ/\1', p!'lg. fO.
IJ I'IK :l.iiiiiiHiio, 11., !nll'lldwl'ill ... c:it .. , pig. no.
:14
DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
side_ran al Derecho Procesal Constitucional como parte del Proce-
salii_lcluyen dentro de l una serie de institutos que creemos son
propws del Derecho Constitucional, como analizamos supra.
n) Pero esta materia tambin excede el marco del Derecho
< porque utiliza una tcnica propia del Derecho
1 'rocesal para la regulacin del tipo de accin la legitimacin los
l
. d ' '
t! l!ctos e la sentencia, etc. Reconocer que se utiliza la tcnica del
Derec_ho Procesal no implica contradiccin con lo dicho en el punto
nntenor, por cuanto esa tcnica no puede liberarse de la notoria
influencia que genera el tipo de derechos protegidos sobre el modo
cm que se regula la va procesal adecuada para su defensa.
En cuanto a la postura dual, sostenida por Fix Zamudio
consideramos que ella implica afirmar que hay normas
que se ocupan de materia constitucional y normas constituciona-
que se ocupan de materia procesal. Creemos que lo rico est
JIIHtamente en el fenmeno de la confluencia de dos ramas del
1 el Constitucional y el Procesal, en aras de la ms com-
plota proteccin los derechos humanos. Esa confluencia da por
t"oHtdtado la necesidad de su estudio cientfico autnomo. Por otra
parto.' como seala Sags, basta que una materia procesal sea
tnelutdn en el texto constitucional para que deje de ser parte del
Dmoeho Procesal Constitucional y se incorpore al Derecho Cons-
titucional Procesal.
En el primer prrafo de este punto aludimos a la autonoma
do oHt.n materia. Con ello hacemos referencia a la necesidad de su
nHt.udio Hllflllrndo del Derecho Procesal y del Derecho Constitucio-
nal. 1:1 li!nnwno es similar al que se produce con los derechos
IIIIIIHHloH, purn cuya conformacin confluyen el Derecho Interna-
y cd Constitucional, pero el estudio de esa confluen-
cu hn adquirido autonoma acadmica y cientfica, al punto que
llptii'I'I'O cn cl pmgrama de estudios de muchas universidades de
tli11
1
MI.to pnH (uHpocialmente las pblicas). El porqu de esa auto-
noulfn rncl ka c!n las particularidades que distinguen al Derecho
1 'roc'PHtd Constitucional, algunas de las cuales se detallan a con-
t.ittllnt'itl.
L Algunas particularidades del Derecho Procesal Cons-
titucional.
n) Pluralidad de normas en los Estados federales: como lle-
VIIIIIOH dicho, eHta materia es producto de la confluencia entre el
INTRODUCCIN AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL 35
1 Constitucional y el Procesal. Eso genera ciertas peculia-
rtdndc!R en aquellos Estados federales como la Repblica Argenti-
1111, donde los cdigos de forma son dictados por las provincias.
l:n efecto: en el Derecho Procesal Constitucional siempre hay
lltllllili!staciones de la eterna tensin entre dos fuerzas: el gobierno
lldcqtJ y los gobiernos locales, ya que al momento de regular cada
1111o do Jos institutos o acciones de garanta que conforman la
11t11Lcrin, el Congreso debe ser muy cuidadoso de no exceder el
lltnrco do competencias que las provincias le delegaron. En efecto:
ill LI'IILnnle de una materia que es al mismo tiempo constitucional
v ptocc!slll, las normas federales que la regulan deben limitarse a
dPfnir los institutos, darles su fisonoma, establecer cules sern
lo11 dntochos protegidos a travs de l; pero no mucho ms, puesto
q11n c'llmlto ms se avance, mayor ser el peligro de invadir la
mllc'ln procesal, que compete a las provincias. El
Pjn111plo ml's claro de ello es la ley de Hbeas Corpus, no 23.098,
'1"'' tontiene dos captulos: el primero de naturaleza federal
33
, que
tPnli:r.u la caracterizacin del instituto y es aplicable en todo el
Jlltlti, y cd segundo, que regula su instrumentacin procesal, apli-
rultlc H6lo on la Capital Federal
34
y en los tribunales federales.
Ar1irniHmo, cuando las constituciones y leyes provinciales regulan
lu IIHLrunwntacin procesal de cada instituto, deben cuidar de no
HU espritu, ni desvirtuarlo, ni estrangularlo con requisitos
nKt'ntlVoH. Ello es por aplicacin de los arts. 28 y 31 de la Consti-
1 ucic'Jn N udonal.
I:Htn particularidad va de la mano con otra, que deriva de la
111111111 t.orin do dos factores: la estructura federal del Estado y el
de control difuso de constitucionalidad. Nos referimos a
IJII" loH j provinciales tambin ejercen la magistratura cons-
1 illlc'tollttl y aplican el Derecho Constitucional siempre que en una
tnwm t'lldiendu en sede local surja una cuestin federal conexa con
til ohj11l.o do! juicio. As lo establece en forma expresa, por ejemplo,
PI urt. :.!OH, inc. 6, de la Constitucin de la provincia de San Juan:
'/'r 11 lo lrihunal provincial tiene competencia y obligacin en
, ,,/,uitr tipo de causa para resolver las cuestiones constituciona-
lrt, f,. flllltllrdeza f"ederal incluidas en las mismas". En el mismo
'' AMI lo rlteidi6 roiterndamente la Corte Suprema, por ejemplo en Fallos, t.
:1(1',1,, uiMN, '1'1'2, Hli
1
1 y 111'2.
'
11
1 .N lty ml do 1 !JH1, ea decir, anterior a la autonoma: de la Ciudad de Buenos
Ah y dktudn tll poeua cm quo ol Congreso Nneional era, adems, legislador
lnl'ltl pnl'll In <:npit.ull'odcml.
:u; DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
H<mtido se expide el Cdigo Procesal Constitucional de la provincia
dn Tucumn (art. 87). Al cumplir esa misin, el juez local tambin
nplicar, obviamente, el Derecho Procesal Constitucional, tanto la
parte sustantiva (federal) como la parte procesal (local).
b) Principio pro homine: pauta para superar la pluralidad
de normas: esa tensin y esa posibilidad de superposicin entre lo
lidcral y lo local tienen tambin su lado positivo, si se interpretan
adecuadamente las normas: el mismo instituto puede estar regu-
lndo, en un Estado federal, en cinco normas distintas, pertenecien-
Lt\H, a su vez, a cuatro jerarquas normativas distintas:
1) La Constitucin Nacional (por ejemplo, en el art. 43 CN)
y algunos tratados internacionales de derechos humanos con je-
mrqua constitucional (por ejemplo, en los arts. 8 y 25 del Pacto
dt\ San Jos de Costa Rica).
II) Leyes federales (leyes de amparo, hbeas corpus, hbeas
dat.a, etctera).
lll) Constituciones de provincia (la mayora de las constitu-
ciolws locales los prevn), y
IV) Cdigos de procedimientos o leyes provinciales.
Si bien la cantidad de normas y de jerarquas normativas
lnnncionadas se reduce en los Estados unitarios, el fenmeno
tmubin se registra en ellos, ya que pueden existir normas in-
t.nmncionales, constitucionales y legales que regulen el mismo
inHtituto.
Esa multiplicidad de normas, lejos de complicar la interpre-
Lncin, la facilita, ya que se debe aplicar aqu el principio pro
Ilumine ar. y, en virtud de l, elegir la norma que sea ms benefi-
I'OHII para el sistema de derechos de la persona humana. En el
C'IIHO, In norma ms beneficiosa ser la que prevea plazos ms
11111plios de caducidad de la accin, plazos ms breves para el
d idndo de las resoluciones por parte del rgano judicial, menor
t'llllt.idnd de traslados y vistas durante su trmite, mayor facilidad
pnrn ni dictado de medidas cautelares, efecto devolutivo de los
l'l'<'lll'HOH que se deduzcan contra las decisiones que hacen lugar a
lnH nwdidas solicitadas por el peticionante, etc. Por lo tanto, de esa
pl11 rnl idnd de normas, tanto el justiciable como el juez deben elegir
(o la combinacin de dos o ms de ellas) que restablezca
tl y el ejercicio del derecho violado de manera ms efectiva.
I:Hn nH cd mandato que surge de la interpretacin armnica de las
Higllit\IILt\1-1 normas del bloque de constitucionalidad: art. 29 del
1
" :-lohn <Hto print:ipio Jllltde vorHO Manili, P., El Bloque ... cit., p1\-, 1 H.
INTRODUCCIN AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL 37
de San Jos de Costa Rica
3
G; art. 5 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos
37
; art. 23 de la Convencin sobre
In J:liminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la
M11jt\l':
1
H, y art. 41 de la Convencin sobre los Derechos del Nio
39

El principio pro homine, utilizado como pauta para la selec-
cinll de normas en el marco de la multiplicidad de fuentes que
los derechos humanos, es uno de los pilares del moderno
1 ltl'tcho Constitucional y del Derecho Internacional de los Dere-
l'lioH JI u manos. En este sentido, la CSJN ha dicho: "los tratados
'111111'1' derechos humanos deben entenderse en funcin de la protec-
cru/1 de los derechos esenciales del ser humano y no para beneficio
de los Rstados contratantes"
40
Y la Corte Interamericana ha re-
llllll'l:ado "la necesidad de interpretar e integrar cada norma de la
C 'ulltlf'nci6n utilizando principios yacentes, o subyacentes o supra-
vuccnhs en otros instrumentos internacionales o en los propios
on/rllunentos internos ... todos los cuales se encuentran en alguna
1/lc't!it!a incorporados a la Convencin en virtud del... art. 29 ... "
41

1') Aplicacin del principio pro actione: varios de los instru-
1111'11 t.oH internacionales jerarquizados en 1994 contienen normas
I'PICIid:IH a la tutela judicial efectiva de esos derechos y al dere-
1
" "NinRuna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en
,,,,.llftdo dt: a) wrmitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir
,, v :i1nicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convencin o
ltllll/1rtlo'' 1'11 mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio
,,. o'llttltfl/11'1' tlcrecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes
,,. 'lllll<fl/11'1'11. rlc! /os Estados Partes o de acuerdo con otra convencin en que sea
/''"''' 111111 ,,. dil'hos Estados ... ".
" "l. NinRuna disposicin del presente Pacto podr ser interpretada en el
ollltdo d1 l'll/II'Nlcr derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender
'" ltltdlldl'll o nalizar actos encaminados a la destruccin de cualquiera de los
,/,,.,.'""y lthttlrules reconocidos en el Pacto o a su limitacin en mayor medida
(lit' fu 1'' l'fiultt cn d. 2. No podr admitirse restriccin o menoscabo de ninguno
'/, f,,,, rf,.,.,.,.,ollllll!llmws fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte
''" 11!11d d1 ltytu, c'r>lwenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el
,.,,,..,.,,, l'ul'lo 1111 /cm reconoce o los reconoce en menor grado".
'" "Nudu ,,. lo dispuesto en la presente Convencin afectar a disposicin
,/JI/1111 '''"' lll'ff conducente al logro de la igualdad entre hombres y mujeres
r /"'' 1""'"11 ;, /11(//' mrte de: a) la legislacin de un Estado Parte, o b) cualquier
'''"' '"""1'11<'/IJ/1, !miado o internacional vigente en ese Estado".
"' "N. u fu,,. /u d .;m.csto en la presente Convencin afectar a las disposiciones
'1''" "''''" 1111111 t'olltlllc't'lllc!H a la realizacin de los derechos del nio y que puedan
''#'"' '''''"H1rlrr11 t'll: a) e/ clcl'f!l'lw de un Bstado Parte, o b) el Derecho Internacional
1111'''"' ,.,,, t'<'IIJII'I'!o u dil'ho g//lado".
ill /'rrl/c111, :l:lO::llli:l.
11
llplilic111 1 :olllflilt.ivu 11" -1/HI, opinin 11opumda dl jutJ': Pi:r.a
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
eho al acceso a la justicia: el art. XVIII de la Declaracin Ame-
ricana de los Derechos y Deberes del Hombre
42
; el art. 8 de la
Dedaracin Universal
43
; los arts. 8 y 25 del Pacto de San Jos
de Costa Rica
4
4, y los arts. 2.3 y 14 del Pacto Internacional de
1 )erechos Civiles y Polticos
45
En tal sentido, la Comisin Inte-
ramericana de Derechos Humanos formul la siguiente inter-
pretacin del derecho a la tutela judicial efectiva, en una clara
aplicacin del principio pro actione: "El principio de la tutela judi-
cial efectiva puede traducirse en la garanta de libre entrada a los
tribunales para la defensa de los derechos e intereses ante el poder
pblico, aun cuando la legalidad ordinaria no haya reconocido un
recurso o accin concreto"
46
(el destacado nos pertenece).
En virtud de este principio, el juez debe buscar la interpre-
tacin ms favorable al ejercicio de la accin, eludiendo su rechazo
42
"Toda persona puede concurrir a los tribunales para hacer valer sus
Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual
/(l. justicia la ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo,
alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente".
"
1
"Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales
IUII'ionales competentes, que la ampare contra actos qu.e violen sus derechos
fimdamentales reconocidos por la Constitucin o por la ley".
14
Art. 8: "1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas
y de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente
t' imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de
nwlquier acusacin penal ... o para la determinacin de sus derechos y obligaciones
orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter ... ". Art. 25: "1. Toda
ur,qona tiNte derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso
1/i'l'livo ante los jueces ... que la ampare contra actos que violen sus derechos
/itnl lamentalcs reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun
I'Uando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus
/itno1ws oji:ciales. 2. Los Estados Parte se comprometen ... b) a desarrollar las
JIOHibiliclade.'l de recurso judicial..." (nfasis agregado).
-1n Art.. 2: " ... 3. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se
l'ompronw? a garantizar que: a) toda persona cuyos derechos o libertades recono-
l'idoN 1m el pre.sente Pacto hayan sido violados podr interponer un recurso efectivo
lttnJ. cuando tal violacin hubiere sido cometida por personas que actuaban en
1:I'I'i'icio d1? sus fimciones oficiales; b) la autoridad competente, judicial, adminis-
lrl ti i u a o lt!.[islativa, o cualquiera otra autoridad competente prevista por el sistema
!I'J.{III dl'l J!:stado, decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal
1'1'1'/1/'so, y a detmrrollar las posibilidades de recurso judicial...". Art. 14:
" ... Toda wrsona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas
J.{ltm.n.Uas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por
/u l1y, 1'1/. la sustanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada
l'lllllra 1'1/a o mm la dr.tcnninacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil"
( t'nfitHiH ugrogadol.
'
111
C 1 flll, 1 nfill'lno n" H0/9!>, omitido en el caso n" 10.194 ("PalacioR N. 1' 1 U.
i\r}-/1'1/.tinu").
INTRODUCCIN AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL 39
,, lu11ine siempre que ello fuera posible y siempre que la accin
l111gn visos de seriedad. Este principio se encamina entonces a no
"ttl.o rp1 ni obstruir el derecho a la tutela judicial efectiva
47

J1:n In Argentina, este principio, aunque innominado, haba
rudo npliendo ya en la dcada de 1950, en los casos "Siri" y "Kot"
vn ,.l,ndos, en los cuales la Corte operativiz ciertas normas cons-
ltl.twionnles que carecan de una va procesal adecuada para su
dtllttHa creando as la accin de amparo.
, ' -
Jl:n el ltimo medio siglo es dable constatar, segun ensena
1
4
H, una oleada hacia un nuevo concepto de acceso a la
lttNiicia, una concepcin ms amplia, que se traduce en
ti nyuda jurdica para gente de escasos recursos, representacwn
d11 y derechos colectivos por funcionarios pblicos
49
,
l'llfill'lllllH procesales, mtodos alternativos de solucin de conflic-
1 oN, Pl.c. Por nuestra parte creemos que este fenmeno se debe a
l11 t11l1euncin de las legislaciones internas a las prescripciones de
lun nornws internacionales de derechos humanos
50
Basta recor-
d nr, ni el caso "Airey"
51
de la Corte Europea de Derechos
1 1 ttllllltlOI:l, que responsabiliz internacionalmente a Irlanda por no
pt'PVI\1' IH1 su legislacin interna la provisin de un patro-
nio ldrado para cuestiones de Derecho de pese a.
1111dn i m poda que la parte afectada se presentara sm
JIPI'o Ht)gn la Corte- la complejidad del proceso la hubiera
ndocudo en inferioridad de condiciones respecto de la otra parte.
1:1 t.rihunal consider que ello violaba el derecho de acceso a los
lnhllntt!ts (art. 6.1 del Convenio Europeo), entre otros.
J1:n ddinitiva, se trata de un principio axial, una clave gen-
1 t'll du interpretacin de todas las normas del Derecho Procesal
1t ( Bidart Campos, Germn, Tratado Elemental de Derecho Constitu-
1111111! ;\rJ.il'tll.ino, t. I-A, Buenos Aires, Ediar, 2000, pg. 392. . .
( Mauro, y Garth, Bryant, El Acceso a la trad. de
1\ltHIIt'll Mirnnda, M6xico, Fondo de Cultura Econmica, 1996, pg. 45. A los fines
, lllltol'lf{ii'ON uclammos que la primera edicin de la obra es de 1978 y se refiere
11l "11/ltiiiiJ 1'1/!tr/.o de siglo".
1
" l'or c<jc<mplo, el art. 4:3, segundo prrafo, y el art. 120 CN, que facultan al
lltd .. IHIIIt dtl 1 'u oh lo y al Ministerio Pblico a actuar en de los derechos
,., 1111 colodivn y de los intereses generales de la
''" lnl'lltHo, loH tntodos alternativos de solucin de controversias, esto es, los
1111 jtldll'tlllltl, t1o11 1111 cluro ejemplo de la influencia del Derech? _en
,, llt11 tlf'ho ini.Pnlll, puosLo qno nacieron en el Derecho InternaciOnal (negoc1ac10n,
IIIV<HI illJH'in, butnoH olicios, mediacin, conciliacin, arbitraje, etc.) y de all
lll<tun trm;lududoH ul Dorocho interno. m nrt. 33 de la Carta de la ONU ha
l'llflilwndo, 111 1 lu muym pur'l.o do dichos mtodos.
"
1
C:l:llll, ot:l.uhro !J do W7!1.
40 DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
Constitucional, basado en la conviccin de que "son las reglas
procesales las que infunden vida a los derechos sustantivos, las que
activan dichos derechos para hacerlos efectivos" 5
2
Por ello, en caso
de duda entre abrir o no una determinada va procesal en defensa
de un derecho humano fundamental, por aplicacin de este prin-
cipio, hay que estar a la respuesta afirmativa.
5. Los desafos del Derecho Procesal Constitucional.
Esta joven rama del Derecho debe an perfeccionarse y en-
l'rentar algunos obstculos para lograr su pleno desarrollo. Entre
ellos encontramos:
a) La especializacin de la magistratura constitucional: si-
guiendo a Sags
53
, advertimos que tanto en los sistemas de
control difuso como en los de control concentrado de constitucio-
nalidad, existe una gran falencia en la formacin y versacin de
los magistrados en la ciencia del Derecho Constitucional. Basta
con constatar que hace dcadas que ningn constitucionalista es
nombrado como ministro de la Corte para demostrar lo antedicho;
pareciera que el mximo tribunal de garantas constitucionales no
twcesita constitucionalistas en su seno, sino que alcanza con espe-
cialistas de otras ramas del derecho. Otro tanto ocurre, en nuestro
pns, con los jueces inferiores y con muchos de los integrantes de
IoN tribunales o salas constitucionales en los pases que los han
implementado (lo cual es an ms grave).
La interpretacin constitucional presenta particularidades
qtw estn ausentes en la del derecho infraconstitucional; sencilla-
mente porque las normas constitucionales son ontolgicamente
diNtintas de las del derecho comn.Adems, quien ejerce el control
constitucional debe interpretar todo el sistema jurdico en clave
constitucional; es decir, debe hacer interpretaciones de la Consti-
tllci6n y desde la Constitucin. No alcanza con ser un excelente
civilista o penalista o laboralista: el magistrado constitucional
dnlw conocer profundamente el Derecho Constitucional, aunque
verdad de Perogrullo.
Cnppcllctii, Mauro, et al., oh. cit., pg. 47.
11
'
1
Hngii1;, Nstor P., "El Desarrollo del Derecho Procesal Constitucional:
1 OKI'OH .Y en Revista Hispanoamericana de Derecho, ponencias del II
( :ottHI'UNo lnt.omueionnl de Dorec:ho ConRLitucional y Procesal Constitucional,
lltututu:o, llnivl'rHidnd d<' llttlllllteo, uflo l, n" :.!, pgs. 6 y ss.
[NTRODUCCIN AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL 41
No olvidemos que la palabra "magistrado" significa literal-
dignidad, sapiencia, fuerza y poder, y se vincula con los
1 ,, r 111 i nos "magistral", "n1agisterio", "mayesttico" y "mayutica".
q 1111 111 nj orcen la magistratura constitucional cumplen, sin duda,
111111 dn las ms altas funciones en la estructura del gobierno del
I:,lf ndo, y deben ostentar esas virtudes en grado superlativo.
, l /,a independencia de la magistratura constitucional: aun-
'1'''' llt'll obvio, es preciso destacar que, si quienes controlan a los
podccH polticos no se desprenden de la influencia de stos, dejan
dc 11cr crntroladores y se transforman en convalidadores. Si bien
l11 ittdcJ)(HHlencia de los magistrados es necesaria en todos los
l'ltPI'wt n instancias, en la magistratura constitucional se hace
lltprcHeindible. Lamentablemente, en Latinoamrica la indepen-
dcnc'ill del Poder Judicial en general, y de la magistratura cons-
111 tlf'iotud en particular, dista de ser la deseable. La jurispruden-
' 111 dc In Corte Suprema durante la dcada de 1990, sin perjuicio
dt nlRttnos fallos ms recientes, es prueba acabada de ello.
,. l perfeccionamiento de los procesos constitucionales: un
demostrar que sta es una asignatura pendiente del
llcqcclw Procesal Constitucional: en la Argentina sigue vigente el
dPCTtLo-lny comnmente llamado "de desamparo", sancionado en
1111111, por lo cual an estn vigentes (aunque, a nuestro entender,
lflt'IIIINf.it.udonalizadas) las normas que establecen el plazo de
ntclllt'idnd do 15 das para su interposicin y la obligatoriedad de
ttnnt11r In va administrativa en forma previa. Es necesario modi-
tlntt cNa nornw para hacerla ms eficaz y para que cumpla con el
lllr111dnt.o que surge del art. 43 CN, que ni exige agotamiento de
'" 111 vrn prov.in, ni establece plazos de caducidad de la accin, no
lo cual algunos jueces an los exigen
54

l:n para actualizar los procesos constitucionales,
HPIIII llllCt'HIIrio: eliminar plazos de caducidad, facilitar el dictado
dP 1111didw-l cautelares (tradicionales e innovativas), reducir los
'""'"" dc1 disponen los tribunales para expedirse, ampliar la
'"'''I'''Ltltcin los tribunales, establecer la gratuidad de todos los
pttlll'tll 111 conHti Lucionales, ordenar la habilitacin y horas en for-
''"' rllilonlt'd.icn, de. Todo ello, claro est, no implica que estemos
I'II'I'"IIc'IHio la ordinarizncin de los procesos constitucionales,
11111 11111 :Hilo 1111 ndualizacin.
''
1
Vrlltllo plt'lucl'io do la CNCAl' en nuioH "Capizzrmo de Galdi" (,lA, 2000-
11 l)'f 1
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
d) La codificacin del Derecho Procesal
nn. toda rama del Derecho que va adquiriendo autonomm cient:fi-
cn, acadmica, y peso propio, surge el debate acerca de su
cncin. Consideramos que, en el mediano o largo plazo, ello sm
d11<la ocurrir en el orden federal argentino, ya que existen, a esta
algunos antecedentes en el Derecho Pblico provincial:
1) El Cdigo Procesal Constitucional de la provincia de Tu-
ellmn, ley 6944 de 1995, que legisla sobre hbeas corpus, amparo
amparos especiales (informativo, por
111ora de la administracin), amparos colectivos y d1sposi?10nes
rdativas al control judicial de inconstitucionalidad (de .por
nccin declarativa y por apelacin a la Corte Suprema, mclmda
11na especie de per saltum).
n) La Ley de Procedimientos Constitucionales de la provincia
Entre Ros, ley 8369 de 1990, que legisla sobre el amparo, la
de ejecucin o prohibicin por de .la u ordenan-
:t.n, el hbeas corpus, la demanda de el
S11porior Tribunal y el recurso extraordmano de mconsbtucwna-
lidad ante el mismo rgano.
En el Derecho comparado encontramos varios ejemplos de
eodiicacin:
) En Espaa, la Ley Orgnica del Tribunal
( LO'l'C), de 1979, sin llegar a ser un cdigo, no se l.1mlta la
emncin de dicho rgano, sino que regula el recurso de mconstrtl:-
la cuestin de inconstitucionalidad, el amparo constl-
Llleional, la impugnacin de disposiciones sin fuerza de. }ey Y
rn:wluciones de las comunidades autnomas, la declaracwn de
inconstitucionalidad de tratados internacionales, etctera.
11) En Costa Rica existe una Ley de la Jurisdiccin Constitu-
I'unal, ley 7135 de 1989, que regula: el corpus, el
(contra rganos del Estado y contra particulares),.
dn inconstitucionalidad (accin, consulta, consulta Judicial, etc.), Y
cnptulos novedosos: una accin para el ejercicio del de:echo
de' rnetificacin o respuesta y las sanciones contra qmenes
. d 55
inc'tlmplan rdenes dictadas en los mencwna os procesos .
111) En Per se sancion, en mayo de 2004, el Cdigo Procesal
( .'unslitucional, ley 28.237, que entr en vigencia en diciembre de
hh l'nrn un anlisis exhaustivo de la ley puede verse la obra colectiva. L:a
.lllrillllitrin Constitucional, que contiene la resea del Seminario sobre.JustlcJH
eolebmdo <m eso pas por el tercer aniversario de la creacin do lu
Hnlu C Hun ,Jul'iconiro, 199.'3, passim.
INTRODUCCIN AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
43
ese ao, y regula el hbeas corpus, el hbeas data, la accwn
la accin de inconstitucionalidad, la accin de cumpli-
miento, el amparo, etctera
56

de somero anlisis del contenido de los cdigos
refendos, conclmmos que, en caso de que el Congreso de la N acin
adoptase la decisin de sancionar un cdigo a nivel federal el
contenido de ese cdigo prcticamente coincidira con los instu-
t?s que analizamos en esta obra. Pero tambin podra incluir
Ciertos temas que escapan al estudio que realizamos en este libro:
los mecanismos para superar la inconstitucionalidad por omisin
la reglamentacin de la declaracin de inconstitucionalidad
el. _mecanismo para garantizar el derecho de rplica,
recbficacwn o respuesta
57
, las acciones de clase, etctera.
. Claro est que la codificacin del Derecho Procesal Constitu-
como la cualquier materia, presenta ventajas y desven-
ta,]. as, que han claramente expuestas por Sags 58. Entre las
pnmeras mencwna:
r) La seguridad jurdica que emanara de un cuerpo nico de
normas sobre la materia.
II) . La. simpli.ficaci.n de los subtipos de amparo (comn, elec-
tnbutano, aduanero, ambiental, por mora de la
admm1stracwn, etctera).
III) El aumento de la "cotizacin jurdica" del Derecho Proce-
sal Constitucional, en el sentido de jerarquizar la garanta de los
individuales.
. I:"! A esas. tres :'entajas agregamos nosotros las siguientes: la
de mclmr un captulo preliminar que contenga princi-
JHos c?munes a todos los procesos constitucionales; por ejemplo: la
n.ratuidad de los procedimientos (que todava est discutida, para
en nuestro pas), la posibilidad de interponerlos
letrado, algn tipo de sancin para los funcionarios
,111< hcrales que demoren excesivamente la resolucin de estos casos
'
r.n Puede verse Espinosa Saldaa Barrera, Eloy, Cdigo Procesal Constitu-
,tollaf. l'roceso Contencioso Administrativo y Derechos del Administrado Lima
1'11lrHt.rn, 2004, passim. ' '
h'l Si bien en la Argentina ese derecho se ejerci por medio de un amparo en
'',' e 1 Sofovich", los arts. 66 a 70 de la ley de la Jurisdiccin
1 '"ltlf.f,u:wnul do Costa Hica, como vimos ms arriba han creado una accin
"''luc:iul pum gmantiznr eso derecho. '
hll SugO(IM, P., "Lu Codilicnein del Derecho Procesal Constitucional"
luobrn c:olod.ivu por (>J dirigiclu Cituantfa,qy f>roeesos Constitucionales, Mendoza,
Jr,dit-ollf'M ,Jurfdit:IIM Cu,vo, !WO:I, Jli,HII. 1 y HH. .
11 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
l'l.c. Puede servir de modelo perfectible para ello el ttulo prelimi-
llnr introducido en el Cdigo Procesal Constitucional peruano, qu.e
<'HL:tblece, entre otros, los siguientes principios 1) di-
r<ccin judicial del proceso (rol activo de la 2)
de los derechos contemplados en la Consbtucwn de
tonl{mnidad con el Derecho Internacional de los Derechos Huma-
IIOH' :3) obligatoriedad de los precedentes emanados del_mximo
t.ril;unal y necesidad de que ese
Ln tniento de sus propios precedentes; 4) apl1cacwn del prmcipl
i u ra n.ouit curia.
las desventajas, Sags refiere:
) La falta de un desarrollo acadmico suficiente que sirva
npoyatura para el cdigo. . . . , .
11) La falta de maduracin de la disciplma en. SI
111) Lo arduo que sera un debate sobre la
1v) La manipulacin ideolgica de que puede ser obJeto la
al momento de la codificacin.
No obstante consideramos que las ventajas son mayores que
' .
desventajas, mxime cuando las dos pnmeras se
con d mero paso del tiempo. En ese sentido, esta oJ:>ra aspira. a ser
lltlll pequea colaboracin (un grano de arena, SI se permite la
tnd:f'ora), desde el nglilo acadmico, para el desarrollo de la
d plina.
O. Contenido de esta obra.
1 ,u ego de la presente introduccin,
In ncei6n de amparo. Por razones metodolgicas dividido su
<HLttdio en amparo individual (a cargo del Dr. P1zzolo); ampar.o
ol<divo (a cargo del Dr. Jimnez); amparo por de la_ ad?-1I-
ttild.tncin (a cargo del Dr. Sammartino); amparo social Y smdical
( n en rgo del Dr. Onaindia), y hbeas data, que en la reforma de
1 !l!H l'ue consagrado como una especie del (a cargo _de la
1 lrn. Esa divisin del amparo en d1stmtos capitulas
I'!'HJHltHle a fines expositivos y pedaggicos, aunque
qllt' td tratamiento de todos los subtipos de esta accwn_ debe ser
como una unidad. Tambin debemos menciOnar que
In o no del captulo referido al amparo por mora de la
nos mereci algunas dudas en cuanto a .su
eomo un instituto del Derecho Procesal Consbtuewnnl,
pnro linnlnwnt.n mltendimos, con el profesor Sammartino, qun Hn
INTRODUCCIN AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL 45
trata de un mecanismo que, cuanto menos, protege el derecho de
los administrados al debido proceso administrativo y a obtener
una decisin en un plazo razonable
59

Tambin pueden ser considerados como subespecies del am-
paro (o parientes cercanos de l) las acciones que estudiamos en
los captulos referidos al derecho de los consumidores y usuarios
(a cargo del Dr. Amaya) y al medio ambiente (a cargo del Dr. Lpez
1\lfonsn).
Luego se analiza el hbeas corpus (a cargo del Dr. Gil Domn-
guez), el que, a pesar de ser la ms vieja de las garantas, es un
Lmna cuyo estudio siempre es interesante. Afortunadamente, a
partir de la recuperacin de la democracia en 1983, su aplicacin
prctica ha disminuido cuantitativamente, no obstante lo cual
mantiene una amplia utilidad sobre todo en su variante correctiva,
n efectos de mejorar las condiciones de detencin de los detenidos.
Para concluir con los procesos constitucionales estudiamos la
ncein declarativa de certeza constitucional (a cargo del Dr.
'l'orieelli), que ha devenido, en los ltimos aos, un mecanismo de
<'twrme utilidad para obtener el control de constitucionalidad de
normas y actos de los poderes polticos.
Luego de haber analizado las acciones enumeradas en los
p:irrafos anteriores, entramos al anlisis de la competencia de la
< :ort:e Suprema de Justicia de la Nacin, comenzando por la com-
pntoncia originaria y exclusiva (a cargo del Dr. Alfredo Vtolo). Tal
VI'Z pueda considerarse que este captulo no integra, stricto sensu,
1 l'st.udio del Derecho Procesal Constitucional por cuanto no cons-
1 il.ttye un mecanismo de garanta de los derechos fundamentales,
vn que, del modo en que est regulada en la Argentina, es sola-
lltl'ttl.e un privilegio que pueden reclamar las provincias y los
tlliniHtros extranjeros. No obstante, consideramos que su estudio
imprescindible en un sistema en el cual la Corte ejerce
f'tutciones constitucionales y sta es una de las vas de acceso a
.. lln. En otras palabras, si bien no es un proceso constitucional,
tttl.<grn nl estudio de la magistratura constitucional, que es uno de
ln11 C'ont.enidos del Derecho Procesal Constitucional, como sostuvi-
111011 Nllfi/'(J.
!\ continuacin estudiamos el recurso extraordinario en sus
d trd in t.nH vnriantes: la legislada en la ley 48 (a cargo de las Dras.
Bnronc e Iorio), la arbitrariedad de sentencia (a cargo
"" :-ingi(H l.nlllhi(n se tlxpide en el sentido de incluir a este amparo dentro
dtl 111111'1'0 dl'l llondw l'roc:mllll Com.:tit.uc:ional (conf. Sags, N., "La Codifica-
t'lftll .. l'it.., J)II-(. :.!:lJ.
1 h:ICJ<:c :110 J'uoc:m.;AL CONSTITUCIONAL
dl\1 Alberto A. Spotn lh.]) y la gravedad institucional (por la
I>ra. Mara S. l-Iemos incluido tambin el estudio del per
saltwn (a cargo del suseripto), para dilucidar si se trata o no
11 na variante del recurso extraordinario y para analizar su eficacia
herramienta de proteccin de los derechos fundamentales;
1,(\ngase en cuenta, a tal fin, que el Cdigo Procesal
dc) la provincia de Tucumn legisla en su art. 107 una especie de
wr saltum para la proteccin de los derechos humanos fundamen-
tales.
Y concluimos nuestro recorrido con una materia que segn
algunos no integrara el Derecho Procesal Constitucional
60
, y que
< ;nppelletti y Fix Zamudio han denomin::do "Derecho
'l'ransnacional". N os referimos al procedimiento ante la Comision
y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos (a cargo de las
')ras. Loianno y Gualde, respectivamente). Consideramos que,
luego de la reforma de 1994, que cre el bloque de constituciona-
l idnd federal, en el cual conviven la Constitucin y varios instru-
mentos internacionales de derechos humanos, es imposible sosla-
yar la necesidad del dilogo entre las jurisdicciones interna e
inLernacional
61
y la importancia de los procedimientos de protec-
cin de esos derechos, al menos ante el sistema interamericano.
1 )edmos "al menos" porque, adems del sistema interamericano,
hny otros instrumentos integrantes del bloque de constitucionali-
dad que establecen procedimientos de promocin y proteccin de
los derechos humanos; por ejemplo: el Pacto Internacional de
1 >orochos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo (que se
ro!ieren a la composicin, funcionamiento y derecho de peticin
individual ante el Comit de Derechos Humanos); la Convencin
contra la Discriminacin Racial (que crea el Comit para la Elimi-
nndn de la Discriminacin Racial); la Convencin contra la Dis-
criminacin de la Mujer (que crea el Comit para la Eliminacin
do In Discriminacin contra la Mujer), y la Convencin contra la
'l'ortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes
(quo instituye el Comit contra la Tortura). De todos esos meca-
nismos hemos elegido solamente el sistema interamericano, por
considerar que es el que mantiene con nuestro sistema constitu-
cional un verdadero dilogo de jurisdicciones, en el cual los rga-
no:; internos y los internacionales interactan a fin de lograr una
"" <Jurdn Belnnde, op. cit., pg. 56, quien postula que es parte del.estudio
dnll )oroeho Int.ornucionnl Pblico y especficamente del Derecho Internacwnnl de
IoM llwoehoH Humanos.
n1 VM Mnuili, l'nblo L., El Bloque ... cit., pgs. 183, 198, 264 Y 274.
INTRODUCCIN AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
47
de los derechos humanos, tal como qued evi-
secuencia de fallos de nuestra Corte Supre-
.GroldL
62
, Bramajo"
6
B, ''Acosta"
64
y "Felicetti"
65
Adems, es
los mecanismos mencionados que cuenta con un tribunal
JUnsdiccwnal, mientras que los dems slo emiten informes.
, tener presente que, a fin de la aplicacin de la
Constltucwn Y de las dems normas de Derecho interno la Corte
?uprema siendo. el intrprete final; pero a los de la
mterpretacwn de los mstrumentos internacionales de derechos
humanos, la ltima palabra pertenece a la Corte Interamericana
de Derechos Humanos.
C?n criterio ms amplio, pero menos riguroso, podramos
haber mc.lmdo en esta obra algunos institutos que guardan estre-
cha relacin con el Derecho Procesal Constitucional: los mecanis-
nws par:;t la inconstitucionalidad por omisin, el control
?onsbtucwnahdad de oficio (que aparece legislado en varios
co<h_gos de la y las acciones de tutela urgente (cautelares
medidas autosatisfactivas, sentencias anticipadas, etc.).
'r HL el. espectro al Derecho comparado tambin podra-
IIIOH ha?_er mclmdo las class actions y los distintos writs para la
proteccwn de derechos.
N o obstante ello, hemos preferido ceirnos a lo que tradicio-
nttlmente -hasta hoy- se entiende como institutos del Derecho
l,rocesal .Constitucional y no expandir su esfera a reas que an
non propias del Derecho Procesal y del Derecho Constitucional
no con lo propugnado ms arriba en cuanto a
mcluswn de algunos de estos institutos en un eventual
od procesal constitucional que pudiera sancionarse en la Ar-
/!Pid.ma, ya esa es una propuesta a futuro, mientras que esta
ohm apenas mtenta ocuparse del presente.
l.j;s una aclaracin ms: al analizar los procesos

nos hemos limitado a su regulacin a nivel fede-


rnl. sm pe9mc10 de algunas referencias que se formulan al Dere-
dio .nxtrnnJero y al Derecho provincial, especialmente en algunos
que as l.o requieren (por ejemplo, la proteccin de los
111
111H 1111Hiores). Evidentemente, el anlisis de cada uno de los
en las leyes de procedimiento de las distintas provincias
ncPdPna eon creces el marco de esta obra.
"' 1 lo l!l!lfi, Fa/[o,q, :ns:514.
"' ll11 l!lflli, :nB:1H40.
111
ll11 1 !JfJH, /l'a/lo11, :121 ::lififi.
110
1 )p :WOO, /l'a//(m, :12:1:11 1 :10.
CAPTULO II
EL AMPARO GENRICO
por
CALOGERO PIZZOLO
1
l. El amanecer garantista: los casos "Siri" y "Kot".
Sobre la poca inmediatamente posterior a que la Corte Su-
prema de Justicia (en adelante la Corte) sentenciara los casos
"Siri" (1957)
2
y "Kot" (1958)
3
, se subrayaba: "Cuando el historia-
dor del Derecho argentino escriba los captulos de nuestra cultura
jurdica contempornea, es seguro que no dejar en olvido el
movimiento de opinin, de los estudios serios y generosos que
despert esta sentencia del alto tribunal [caso <<Siri]" 4
La melanclica evocacin a dicha doctrina llega en medio del
grave retroceso que signific, y en gran medida significa, el dec.-
16.986 (1966)
5
. ste vino a restaurar el orden vencido por los
de dos sentencias de la Corte llamadas a influir
1 >ara siempre en el orden jurdico argentino. Con el pretexto de
la naciente figura del amparo, las autoridades de
/(t.cto que entonces gobernaban el pas
6
se decidieron por una ley
1
Doctor en Derecho (UBA). Profesor de Derecho Constitucional y Derechos
1 fu manos y Garantas en grado, posgrado y doctorado de la Facultad de Derecho
11 lilA).
1
Fallos, 239:450.
a Pallos, 241:291.
" Fiorini, Bartolom A., "Accin de amparo. Graves limitaciones e incon-
I:I'III'JH:im; que la desnaturalizan", La Ley, t. 124, pg. 1361.
B.O. 20/10/66.
11
t)ancionada el 18 de octubre de 1966 y firmada por los referentes de la
11111111\du Hovoluein Argentina, en su encabezado se lee: "En uso de las atribucio-
IIPfl ronf(nidns por ol nrt.. 5 del J<;.tntuto ele !u Hevolucin Argentina. El presidente
dP In Nn1:i6n Arg<'IJJ.illa, HIUWOIIII y promulgn con Iilerl\U ele ley: ... ".
1 1 J,1, t'!'ho /'nwfltat/ ( 'onNflllll'iunul.
<:)
DEitECIIO PROCESAL CONSTITUCIONAL
. . dene atoria. La formidable
Humnmente restnctwa y .g . d . de la Corte fue asi
, t d r la JUnspru encia g
trantista levan a a po . fundamentales, hasta
' . . t d ntada en sus piezas
PHtrateglcamen e esmo l s que un buen recuerdo, una
convertir el amparo en .a gran parte lo que sobrevino
f(mmtlidad, un deseo de JUS . 'nfligidos ; nuestro Derecho
l'IICarn uno de los re constitucional de 1994
poHitivo, retraso que recien con a r
a ser superado.. . b de
1957
la Corte sentencia el caso
Cuando el 27 de d:ciem re . l al mismo tiempo, a la
"Siri", pone fecha czerre donde la garanta_ de
opertura de otro. Cierra anta constitucional reconocida
hbeas corpus, entonces o argentino era celosamente
nxprcsamente por el or lCla libertad s. Abre
aplicada por la .corte a a u e al e mbio de jurisprudencia opera-
un ciclo garantzsta porque, resto de los derechos va la
do, se establece la proteccwn t" del formato procesal propio
conHagracin del amparo, pero a par Ir
cid hbeas fi lmente un recurso de hbeas cor-
ngel Sin mterpone orma 'bl' los cuales implicaban de
pus u contra actos de pude Iscua'propiedad, invocando, en
1
"
1
" de un 1ano b
hecho_ a e " libertad de imprenta y de tra . aJO q,ue
mu.mc!a, la vwlacwn de 18 de la Constitucin NaciOnal y
consagran los arts. 14, y d" nte esta va procesal se
t ente que me 1a .
nJ<uiriendo, consigmen em d' hos vulnerados En pnmera
. 1 de sus erec h l
mrnntlce e eJerciciO . h do aducindose que die a
' . 1 'b corpus fue rec aza ,
e, w eas 1 libertad fsica y corporal de las perso,nas .
garantla solo a d 'd' que el recurso carec1a de
LaH instancias ulteriOres, eci Ieron
''actualidad y fundamento
o ue "so pretexto de una reglamenta-
7 El mismo Fiorini al respel ct qt . ge mortalmente [la accin de
. se a res nn " ( 't 'g
tin de ordenanuento arman. l 'V;v;r de los araentinos op. Cl ., pa .
. . . b . para e col. o 11111wro/ como mstaucwn a
1 :lli2l. . a o inin en el caso "Siri" del procurador
u Este sentido se mantiene en l _P fi . "el recurso de hbeas corpus
. . S b t' 'n Soler qmen a Irma. 'd d
H'l'llPrHI de In Nacwn e as d, a
ml/o pmltge a las personas e . produce la jurisprudencia de la Corte,
ctllllfWII'Itte". Adems, el voto en rnmona wnte procede cuando se invoca una
quo nfir:mn: "la v{a de? hbeas personas; y que los dem_s
f'<'lllrirtt5Jt llega! a la ben ser defendidos por otras accwnes aJelws
por la n e
" . ' f.' [ " 'd d"lil" y IW fp uf t't'lltNho uu .w1u
0
. d.
1 1
d. peticionar a las a u ton a "
" J:l ndor el :reme, IO et1a dc\.beas corpus.
dtt td tnlmitn ovJHto pura la gunm n
EL AMPARO GENRICO
51
La Corte enfrent entonces un dilema: persistir con su juris-
prudencia restrictiva respecto de rechazar que se garantizaran
mediante la invocacin del hbeas corpus derechos ajenos a los
que esta garanta tutela
10
, o bien innovar y apoyar una nueva
garanta vlida para cualquier derecho que no sean los tutelados
por el hbeas corpus. La opcin por la que finalmente se decanta
la Corte hace que podamos hablar de un amanecer garantista: "las4
garantas individuales existen y protegen a los individuos por el
solo hecho de estar consagradas por la Constitucin e indepen-
dientemente de las leyes reglamentarias ... "
11

Esta afirmacin de la Corte, probablemente una de las ms
logradas en la historia de su jurisprudencia, cita en su apoyo la
obra de Joaqun V. Gonzlez. El autor riojano, en las pginas de
su clebre Manual de la Constitucin Argentina, dej escrito res-
pecto de las "declaraciones, derechos y garantas" que no son, como
puede creerse, "simples frmulas tericas". Agregando a lo ante-
rior que, cada uno de los artculos y clusulas que las contienen
tienen "fuerza obligatoria" para los individuos, para las autorida-
des y para toda la N acin. Dirigindose a los jueces, los arenga:
"deben aplicarlas" en la plenitud de su sentido, sin alterar o
debilitar con vagas interpretaciones o ambigedades la expresa
significacin de su texto 12
Aquella afirmacin implica tambin el reconocimiento expl-
cito de que la tutela de los derechos, adems de requerir garantas
que se activen en su proteccin, no permite cualquier tutela, slo
ln tutela efectiva: "Los preceptos constitucionales tanto como la
nxperiencia institucional del pas reclaman de consuno el goce y
pleno de las garantas individuales para la efectiva vigen-
l'ia del Estado de Derecho e imponen a los jueces el deber de
nsegurarlas"
13

Con todo, la Corte, en el caso "Siri", al reconocer la existencia
dn la garanta de amparo, admite que su denegacin implicara la
lidta de tutela efectiva sobre los derechos que reclaman proteccin.
1 >icho en otras palabras, la Corte reconoce el efecto directo de los
dPn1chos y garantas. Este efecto implica que, tanto la vigencia de
1111 derecho como la proteccin mediante una garanta, no pueden
111
He legando al trmite de los procesos ordinarios, administrativos o judicia-
l"" la proteccin de los derechos no comprendidos estrictamente en la garanta
de> lullwa8 con>us (Fallos, 168: 15; 169:103, entre otros).
11
cs.J, CllHO "Siri", voto de In mayora.

Vnso Oonzlez, Joaqun V., Manual de la Constitucin Argentina, en


1 Compltts, vol. a, Buoncm AiroH, 19il5.
1:1 CH,J, enHo "Siri", vol.o de In mnyofu. Ln baHtrdil/a m o portonoco,
1 h:tmcuo PuocJ:HAL CoNH'JTJ'ti<:JoNAL
difi'rinw o rele.;a.rse nl desarrollo logislntivo que con posterioridad
sn hagn do los mismos. La tutela judicial es efectiva porque es
innwdiata.
En esta lnea argumental, In Corte se adelanta en el tiempo
11 lo que luego se conocer en la jurisprudencia y el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos con el nombre de efecto
til. As, la Corte Interamericana de Derechos Humanos -orga-
nismo jurisdiccional de la Convencin Americana sobre Derechos
llunumos CCADH, 1969)-, desde sus primeros pronunciamientos
ha mantenido la idea ele que el "objeto y fin" ele la Convencin es
la "l'/tcaz proteccin de los derechos humanos". Por ello, la Conven-
ei(lll debe interpretarse --afirma-'- de manera ele darle su pleno
IWUticlo y permitir que el rgimen ele proteccin ele los derechos
humanos "adquiera todo su efecto til"
14

Lo ha resaltado la doctrina al repasar el precedente que
unulimmos. La accin de amparo se perfil como un
dicaz de acceso a la justicia, a fin de obtener una pronta respuesta
do la magistratura ante limitaciones intolerables de derechos
elliHieos o de la primera generacin. El amparo se erigi, entonces,
"un un smbolo y en un signo" de que el Poder Judicial no estaba
dispuesto a aceptar las barreras procesales que le impona el
l'odor Legislativo con su omisin de establecer normas tutelares
do la garanta procesal expresa, para resguardar los derechos
vulnerados
15

El 5 de septiembre de 1958, apenas unos meses despus de
IH'ntenciar el caso "Siri", en el caso "Kot" la Corte consuma la
construccin de los pilares bsicos de la estructura garantista. El
alll>llro, en esta oportunidad, es requerido frente a actos emana-
dos de particulares que, en concreto, a raz de un conflicto gremial,
lllllnL<man ocupado un inmueble perteneciente al actor. Se invo-
l'almn lesiones a "la libertad de trabajo (art. 14); a la propiedad
(nrt. 17); a la libre actividad (art. 19); de la Constitucin Nacional".
1 J 1111 vez ms, las instancias inferiores que intervienen rechazan
aplicar In garanta de hbeas corpus a la tutela de derechos ajenos
11 l11 libnrtacl ambulatoria.
1
'
1
1 DH, caso "Velzquez Rodrguez", excepciones preliminares, senten-
<'lll d1 de junio de 1987, no 1, prrafo 30. En el mismo sentido, caso "Fairn Garbi
1' 1-io/!11 C:ormles", exeepciones preliminares, sentencia de 26 de junio de 1987, no
p(IITIII'o :lfi, y caso "Godnez Cruz", excepciones preliminares, sentencia de 26
,,,junio d(! l!lH7, 11" :3, prrafo 33, entre otros.

V(inHo Clelli, Mnra Anglica, "El amparo argentino en tiempo de criHiH",


/{uinlu 1\r.:l'tt.tina de DL!I'I'clw Constitucional, Ediar, Buenos Aires, afio !1, n" :1,
1, p(tf.(. 1 :l. "'
EL AMPARO GENRICO
53
Las circunstancias del caso "Kot" permiten a la Corte expla-
yars:, s?b.;,e la r;atu:aleza jur!dica de la garanta ele amparo. En el
caso hab1a a esta como el instrumento idneo para
al:anzar la tutela de los derechos ajenos a la garanta de
habeas corpus reconociendo les la aplicabilidad directa. En el nuevo
precedente la Corte afirma que el amparo, a semejanza del hbeas
procura una proteccin "expeditiva y rpida que emana
Constitucin"
16
, y que la distincin entre actos
de autondad pubhca y actos de particulares "no es esencial a los
fines ele la Ello, en virtud de que "existe
una tacita o 1mphcita que protege los diversos aspectos
de la hbertacl individual (cfr. art. 33 CN)".
La "proteccin libertad", como fin general reconocido
por nuestra consbtucw?al, le permite a la Corte aseverar que
hay, m en la letra m en el espritu de la Constitucin que
permita afirmar que la proteccin de los llamados
son los derechos esenciales del hombre-
c1rcunscnpta a los ataques que slo provengan de la auto-
ndad. tampoco, que autorice la afirmacin de que el
ataque Ilegitimo, grave y manifiesto contra cualquiera de los
que la libertad, lato sensu, carezca de la pro-
constltucwnal adecuada -que es, desde luego, la del
Y la del recurso de amparo, no la de los juicios
o la de los interdictos, con traslados, vistas, ofreci-
mwnto de pruebas, etc.-... " 11.
.La Corte marca una divisoria de aguas entre la proteccin
de procesos ordinarios y aquella que requiere una
tan Implacable como expedita. Ello, porque la Constitu-
,;w a los ciudadanos ni les impone
recurnr a la "defensa lenta y costosa" de los
proced1m1ent?s
18
: Para la Corte, lo que el hbeas corpus
Y el pnmord1almente en vista no es el origen de la
restnccwn Ilegitima a cualquiera de los derechos fundamentales
ele la persona humana, sino estos derechos en s mismos, a fin de
16
CSJ, caso "Kot", voto de la mayora.
11 CSJ "'' ,
JH , ' caso n,?t , ;;oto de !a mayora. bastardilla me pertenece.
, , . el caso K.?.t se .senalaba la existencia de "un remedio procesal
, .mterdi.ct.o de recobrar o de despojo" regulado entonces por
'. f .dtgo de. Proccdmuento C1vll y Comercial de la provincia de Buenos Ai
lnvor. quwnes .hayan sido despojados con violencia o clandestinidad
JlOHc;H.wn o tenoncw do una Vase la opinin del procurador general de la
Nuc:wn.
Urwrwuo PuocJCNAJ, CoNN'J'I'I'IIC 'JONAJ.
cpro Hl'llll "Hulvng-uurdudoH". J>khuH en palabras de la
( :orl.c, 110 nUendon unilntornluwnt.o ll loH ngresores, para sealar
diHt.indoncs ontro ellos, sino n IoM para restablecer sus
dmodws esenciales
10

caso "J{ot", con notoria Hllg1widud premonitoria, enuncia la
obligncin del Estado de .;ara.ntizar un recurso eficaz, sencillo Y
brove

Lo hace invocando en su apoyo un instrumento interna-


cionnl ---despus de la reforma constitucional de 1994 con jerar-
qtiII constitucional-: la Declaracin Universal de Derechos Hu-
lllltnos (ONU, 1948), que en su art. 8 establece: "Toda persona
fit'IW derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales
mmpetentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fimdamentales reconocidos por la Constitucin o por la ley". De
c.stu forma, el ciclo garantista quedaba irrefutablemente abierto
pot' la Corte.
Al mismo tiempo, en el caso "Kot", la Corte avanza sobre los
l'lmucntos conceptuales de la garanta de amparo, dotando a sta
do un contenido que permite con cierta claridad fijar su mbito de
nplicucin: "Siempre que aparezca, en consecuencia, de modo claro
y manifiesto, la ilegitimidad de una restriccin cualquiera a algu-
110 de los derechos esenciales de las personas as como el dao
.:rave e irreparable que se causara remitiendo el examen de la
cttest..in a los procedimientos ordinarios, administrativos o judi-
dules, corresponder que los jueces restablezcan de inmediato el
tlurecho restringido por la rpida va del recurso de amparo"
21
.
A criterio de la Corte, segn observamos en el prrafo trans-
eripto, la procedencia de la garanta de amparo para tutelar los
dorechos procede siempre: a) que la lesin surja de modo "claro y
numificsto", esto es, de forma palmaria, evidente, cierta
22
; b) que
do pnrsistirse en la va ordinaria -jurisdiccional o administrati-
se potencie la lesin sobreviniendo un "dao grave e irrepa-
rublo" y quedando consumada de esta forma la lesin, y e) la
int.ervtmcin judicial debe ser "inmediata" para restablecer el
111 .; voto en minora en el caso "Kot" promueve una visin restrictiva del
lllllfHII'O mmo garanta slo de "derechos pblicos subjetivos", esto es, los derechos
qlll' t.ittwn ficnte al Estado. La tutela para esta postura slo se reserva a los
ro1dlicl.os entre "!u libertad y la autoridad".
''" V(ulw do nuestra autora "La exigencia de un recurso eficaz, sencillo Y
hrtVI'" 111 t'l Bloque do Constitucionalidad Federal", Revista Argentina de Derecho
t 'o!l.'liiltuionnl, Ecliar, Buenos Aires, ao II, n 3, 2001, pg. 93.
"' Ci-l.J caso "Kot" voto de la mayora. La bastardilla me pertenece.
'" liHt.t; criterio se ,;wntendr en el dec.-ley 16.986, al hacer nrt ..
1 11 que !11 ltsiu del ucLo u omisin debe darse en "forma actual o inmilwnt.c1'.
"'
EL AMPARO GENRICO 55
derecho lesionado. Con todo, afloran las caractersticas de "suma-
rsimo procedimiento" que desde su nacimiento pretoriano, como
vemos, rodean a la garanta de amparo.
2. El ocaso garantista y el decreto-ley 16.986. Naturaleza
y mbito temporal de aplicacin del amparo.
El amanecer garantista protagonizado por la jurisprudencia
de la Corte no tardar en encontrar su ocaso. La estructura
montada, como ya se dijo, ser desmontada en sus partes esencia-
les hasta convertir la garanta de amparo en una pieza de museo:
objeto de veneracin y elogios pero sin mayor utilidad en la prc-
tica. Tamao derribamiento estuvo a cargo del dec.-ley 16.986.
El art. 1 de dicho texto legal condensa la precitada doctrina
de la Corte en la parte referida a la actualidad e inminencia de la
lesin, adems de establecer el mbito temporal de aplicacin del
amparo. En concreto se mencionan los siguientes requisitos mate-
riales expansivos: a) lesionar; b) restringir; e) alterar, y d) amena-
zar; todos ellos, en ((forma actual o inminente". Como escribe
Sags
23
, en realidad los tres primeros podran haberse unificado,
puesto que la lesin comprende el dao o perjuicio de cualquier
otra ndole, y por tanto incluye la "restriccin" (reduccin, dismi-
nucin o limitacin) y la "alteracin" (cambio, modificacin) de un
derecho constitucional.
El pe:Ijuicio que menciona el art. 1 que analizamos debe ser,
por lo tanto, real, efectivo, tangible, concreto e ineludible. As, el
inc. d del art. 2 del dec.-ley 16.986 excluye el amparo cuando la
"determinacin de la eventual invalidez del acto requiriese una
mayor amplitud de debate o de prueba". Quedan fuera del amparo,
pues, los perjuicios imaginarios o aquellos que escapan a una
captacin objetiva. En segundo lugar, el texto legal exige que la
lesin sea actual. Esto significa que el amparo no se da para juzgar
hechos pasados sino presentes. El comportamiento que se analiza
a travs del amparo debe tener vigencia al tramitarse esta garan-
ta. Los hechos acaecidos antes de su promocin slo importan en
cuanto ellos, o sus efectos, persistan y se manifiesten durante el
juicio.
La garanta de amparo, segn el dec.-ley 16.986, atiende al
pasado exclusivamente en funcin del presente: lo pretrito slo
flngi.ls, Nstor Pedro, Accin amparo, Astrea, Buenos Aires, 1995, t.
111, pttg. 111.
lifl DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
intnrnsa en cuanto se prolongue hasta hoy. Tampoco, en principio,
ni puro fitturo interesa al amparo. El rea temporal que es materia
dn garanta, en nuestro Derecho, se vincula al futuro, cuya
vinculacin con el presente es ntima y slida. Se trata de actos
t'ttya comisin se verificar en un futuro inmediato.
Como vemos, el amparo cubre cualquier acto u omisin del
/ll"t'scnte y el futuro inmediato. Quedan fuera los acontecidos _Y
fctwcidos en el pasado y los que presumiblemente puedan ocurnr
en d futuro remoto. Con todo, se hace referencia a la naturaleza
propia de la garanta de amparo, esto es, a su carcter "expeditivo"
dnrivado de la inmediatez con que es llamado a actuar. Fiorini, en
nHLa lfnea, mantiene que tres son los datos primarios para insti-
tuir ln validez jurdica del amparo en un Estado de Derecho: el
"rcstahlecimiento inmediato" de la libertad constitucional con-
tulenda y la "exclusin" de un largo juicio ordinario. Esta va ex-
se pone en movimiento, adems, cuando el conculcamien-
t.o H presenta en "forma rnanifiesta, indubitable". La accin de
nmparo como procedimiento breve y sencillo satisfar plenamente
ni romedio contra el grave entuerto creado. La urgencia en el
de los derechos humanos es el sustento de su
rnzn de existencia
24

La cuestin sobre la naturaleza del amparo es congnita a
t1Ht.n garanta. En los casos "Siri" y "Kot" vimos cmo surge el
dobnt.e con intensidad. La discusin, en nuestro Derecho, se ha
dmmrrollado en rededor de dos posturas centrales: una defi.ende
quo el amparo es una accin subsidiaria (una va excepcional,
u al y heroica) de remedios administrativos o judiciales menos
idneos; otra la presenta como una accin supletoria y de excepcin
unto In inexistencia de aquellas tutelas. En cualquier caso, en
tllWRLrn opinin, ms all de cualquier querella doctrinal, no debe
olvidarse que la naturaleza propia del amparo est indisoluble-
1111'1/.fe unida a la tutela efectiva de los derechos. Demostrada la
innlicacia, por tanto, de cualquier recurso pendiente, ste no puede
condic:ionar la tutela efectiva. De lo contrario, ello equivaldra a
NIU'I'iftcar en el altar del Derecho, invocando un rigorismo formal,
ul Dnrecho mismo.
No es ste el mbito para un estudio pormenorizado del dec.-
lny J(UJHG, pero s destacaremos los aspectos que tuvieron y
t'otllo frn en s mismo cumplir una funcin de freno a la potencia
nxpnnHivn, de dique de contencin, frente al avance que signific_ la
tonHI.ruccicn garantista a manos de la Corte. El ncleo neunlgwo
Fiol'iui, 1\urt.olom A., op. ('it., p1g. 1 :J<i:l.

EL AMPARO GENRICO 57
de esta contraofensiva se encuentra en los requisitos para la admi-
sibilidad del amparo enunciados en el art. 2 del citado dec.-ley
16.986. Ello no es de extraar, pues, si lo que se quera era restrin-
gir hasta prcticamente anular la vigencia del amparo, haba que
atacar la base de la construccin neutralizando sobre todo su efecto
directo y su naturaleza; una vez logrado, el resto de la estructura
se caera sobre s misma a causa de su propio peso. As se crean los
que llamamos requisitos limitativos -en oposicin a los ya enuncia-
dos requisitos expansivos-, que pueden ser de dos tipos: formales
y materiales. Respecto de lo anterior se ha dicho que las libertades
restringidas no matan fsicamente al individuo, pero lo ahogan
como persona, y esto es tan grave como lo primero
25

a) Los requisitos materiales limitativos: la "arbitra-
riedad manifiesta".
El dec.-ley 16.986, en su art. 1, establece como requisito
limitativo para la procedencia de la garanta que analizamos una
condicin de hecho que seala circunstancias de la realidad ma-
terial que, slo una vez producidas, habilitan la va del amparo.
Es de suponer que una exigencia de este tipo est mnimamente
regulada en la norma y no dependa en exclusividad, para ubicar
su contenido, de la imaginacin y del "buen razonamiento" del
intrprete. Pues bien, nada de eso ocurre con el dec.-ley 16.986,
que condiciona la admisibilidad del amparo a la existencia de
"arbitrariedad o ilegalidad manifiesta". Se han mezclado las tin-
tas, intentando fundir dos conceptos visiblemente diferentes. Di-
cho en otras palabras, se asemeja a la "ilegalidad", concepto con
un claro contenido que denota la violacin de la ley, con el concepto
de "arbitrariedad". Este ltimo sin un contenido cierto y preciso,
ms bien una "categora jurdica indefinible" antes que cualquier
otra cosa, que en lo nico que parece despertar acuerdo es en la
facilidad con que desata la imaginacin de los juristas.
Sobre la riqueza conceptual de uno y otro trmino llama la
atencin Fiorini, para quien el art. 1 que comentamos coloca en
paridad a la ilegalidad con la arbitrariedad, desconocindose, por
tanto, el contenido particular que exhibe cada una de estas irre-
gularidades. As, el citado autor marca que la ilegalidad refiere al
"desprecio" por las normas que aplica, mientras que la arbitrarie-
dad se desenvuelve dentro del capricho inocuo contra los derechos
de un tercero. La ilegalidad puede describirse a travs de precep-
l'iorini, A., op. c:it., pt1g. lilG:l .
DERECHO PRocESAL CoNSTITUCIONAL
tos legales que se omiten aplicar o se interpretan mal, mientras
que la arbitrariedad exhibe un juicio valorativo especialmente
rwgativo frente a las normas
26

Como se puede apreciar, la consagracin de este requisito
material limitativo implica reconocer que "algo" sobre lo cual no
el mnimo acuerdo sobre su definicin pueda ser alegado,
Hin ms, para rechazar la procedencia de la garanta de amparo.
A lo anterior hay que sumar que la ambigedad se multiplica con
In referencia al no menos vago trmino que califica la arbitrarie-
dnd como "manifiesta".
b) Los requisitos formales limitativos: la exigencia de
agotamiento de los recursos existentes; la exclusin
de los actos emanados del Poder Judicial; los servicios
pblicos y las actividades esenciales del Estado; el
plazo de caducidad; la prohibicin de declaracin
de inconstitucionalidad.
El citado art. 2 del dec.-ley 16.986 en su encabezado dice que
"la accin de amparo no ser admisible cuando" y, a continuacin,
ostnblece expresamente una serie de limitaciones que, como ya
dijimos atacan directamente el centro neurlgico del amparo. En
Hl; es un proceso rpido y sumario, junto a la tutela
of'octiva producto del reconocimiento del efecto directo a los dere-
dws y garantas.
En el sentido aludido, el inc. a del nombrado art. 2 condiciona
la procedencia del amparo a que no "existan recursos o remedios
judiciales o administrativos que permitan obtener la proteccin del
o garanta constitucional de que se trate".
La ambigedad de esta redaccin no permite establecer si la
nwrn existencia de otras vas procesales previstas por el legislador
ordinario para la tutela de los derechos en cuestin trunca la
procndcncia del amparo, o bien si, adems de existir, dichas vas
pnralelas deben ser eficaces. No es necesario recordar aqu la
juriHprudencia restrictiva nacida al calor de interpretaciones ne-
sobre la procedencia del amparo que dicha ambigedad
impulA e impuso.
Una vez ms la naturaleza de la garanta de amparo aparece
1111L11 nosotros. Si la limitacin que comentamos hubiese existido al
t.iompo de sentenciarse el caso "Kot", conforme lo observamos en
ni pnngrnfo anterior, es muy probable que la Corte hubiera tenido
'
111
YiluHo Fiorini, Bnrtolom A., op. cit., pl\g. 1363.

EL AMPARO GENRICO
59
que enfrentar un nuevo dilema: aplicar la limitacin y rechazar la
por existir procedimientos ordinarios como los inter-
dictos respectivos, o bien declarar inconstitucional la limitacin.
Slo_ en este. ltimo caso nuestra mxima instancia jurisdiccional
hubiera pod1do sentenciar en el caso "Kot" como finalmente lo hizo.
El contraste con la citada jurisprudencia de la Corte es evidente
por eso hablamos de un amanecer seguido del ocaso. '
Como lo seala Fiorini
27
al hablar de la existencia de recursos
administrativos, el decreto-ley ha excluido el recaudo del dao
_como excepcin a la interposicin previa
reclamacwn admm1strahva. El recurso administrativo -afirma-
que slo cumple_ una funcin de autotutela previa, nada,
tamente nada, tiene que ver con el recurso paralelo jurisdiccional.
El recurso administrativo jams es remedio judicial.
olvido consciente evita referirse a las vas existentes
como vas idneas, p_romoviendo que su sola existencia baste para
anulr:r la del amparo. La tutela efectiva pierde as a
su ahado mas Importante: la eficacia como fin de proteccin. En
su lugar se promueve que la simple previsin legislativa de un
recurso, sea administrativo o judicial, es tutela suficiente.
, _Por otra parte, en el mismo art. 2 se excluyen una serie de
ambitos, especialme:nte en rbita de los poderes pblicos, que de
est_a quedan frente a la garanta de amparo.
As1, el me. b del articulo que comentamos excluye, en esencia, los
actos e:rr:anados "un rgano del Poder Judicial". El problema
que se discute aqm no es tanto la procedencia del amparo contra
actos procesales (donde la doctrina local mayoritariamente los
h )
28 'fi
rec aza , 1camente contra otras clases de actos que
el_P?der diCta respecto, por ejemplo, de sus agentes ad-
rmmstrahvos o sus actividades funcionalmente administrativas.
casos, discriminar al amparo en razn de la calidad
.Jttdlcwl de la autoridad pblica de la cual emana el acto u omisin
lesiva equivale a excluir de la tutela efectiva de sus derechos a las
personas que ostenten, por caso, determinadas cualidades como


Fiorini, Bartolom A., op. cit., pg. 1364.
28
A favor: Gil Domnguez, Andrs, en "El amparo del artculo 43 y el
dosampnro de la ley 16.986", Revista Argentina de Derecho Constitucional Ediar
flllf'llOS Aires, ao II, n 3, 2001, pgs. 46 y 47. ' '
y;n el Derecho Pblico provincial algunos textos constitucionales provinciales
esta posibilidad. En este sentido, el art. 20 de la Consti-
t.t.uw:.l doln provmetn de B_uenos Aires, al regular el amparo, en su parte pertinente
rlt<:<':. contra h>ye.q o contra actosjurisdiccionales emanados del Poder
./udf('utl '.
1111 )}J.:JII!CIJO PROCESAL CONSTITUCIONAL
111111 uneionalidad o una religin determinada. Este tipo de distin-
l'iorwH Ron absolutamente injustificables frente a la vigencia del
J:Htndo de Derecho.
Asimismo, el inc. e del citado art. 2 establece, en opinin de
In dod.rina, otras dos ms "indefinidas y confusas excepciones", al
prohibir la intervencin del Poder Judicial para amparar derechos
coneulcados cuando "comprometiera directa o indirectamente la
,.,gularidad, continuidad y eficacia de la prestacin de un servicio
pblico, o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Esta-
do". Ya al promulgarse el decreto-ley se sostena que la doctrina
nd ministra ti va argentina no se encuentra acorde para establecer
qu es una actividad de servicio pblico y menos an cules son
las actividades esenciales del Estado
29
Cunto se ha avanzado
dtHdc entonces? Cuntos amparos se bloquearon fundados en tan
ambigua regulacin?
Otro requisito formal limitativo para la procedencia de la
garanta de amparo tiene que ver con el plazo de caducidad pre-
viHto en el inc. e del art. 2 que comentamos. Dicha norma establece
que el amparo no ser admisible cuando "la demanda no hubiese
sido presentada dentro de los quince das hbiles a partir de la
j(!clw en que el acto fue ejecutado o debi producirse". La doctrina
hn criticado esta limitacin. El conculcamiento de libertades y
dtwochos humanos, se ha dicho, no presenta jams ninguna pre-
Htmcin de legitimidad; pese a su apariencia de actos jurdicos, son
rnalmente actos de fuerza o de arbitrariedad impuestos por algn
f'11ncionario ensordecido o irresponsable en la funcin que ejerce.
Cuesta trabajo considerar, se concluye, que un acto de esta clase
adquiera, por el vencimiento de 15 das, "manifiesta validez
prmmntiva" y que deba ser juzgado en un prolongado juicio ordi-
rwrio :w.
Ms recientemente, Rivas
31
ha mantenido que el plazo de
endueidad constituye una forma de afectar el derecho de accin
do loA sujetos: por eso es que corresponde utilizarlo con criterio
ubHolutamente restrictivo. No se sostiene que el amparo puede
plantearse en cualquier tiempo; si la Constitucin impone la
rapidez en la aplicacin de la tutela, lo lgico es pensar que el
in LPr(\H del afectado en restituir o preservar su derecho impondr
q nHumn una reaccin tambin rpida pero nunca una "instan-
''" V{luHo l'iorini, Bnrtolom A., op. cit., pg. 1365.
:u V(uHo Fiorini, Bnrlolom A., op. cit., pg.
11
ll.ivnH, t\dolf'o /\.,"El plu;o;o do cnducidml en el amparo", La f,f1y, :WOO ( !::1111.

EL AMPARO GENRICO
61
tnea o prcticamente instantnea" de modo de poderse afectar
el derecho de defex;-sa .. Para concluir, este autor dice que, luego
de la reforma constituciOnal de 1994, al no prever la Constitucin
plazo puede el plazo previsto en una ley regla-
Sm embargo, la mterpretacin jurisprudencia! ha se-
gmdo otro rumbo.
La Cmara Civil y Comercial Federal en pleno se ha inclina-
d?, de la reforma constitucional de 1994, por mantener la
VIgencia del plazo de caducidad
32
As se sostuvo que no se advier-
te ((obstculo legal ni constitucional alguno y s slo conveniencia"
para aplicar el plazo del citado art. 2, inc. e, para el ejercicio del
de amparo, ((habida cuenta de la especialidad de este
regLIJ!en legal para la materia". Los quince das hbiles judiciales
previstos desde que el acto fue ejecutado o debi producirse se
((no aparecen como irrazonables si se atiende a la im;or-
de derechos supuestamente en peligro de frustracin, la
de va judicial idnea para su proteccin y la
especzalzdad del regunen que previ este plazo". El voto disidente,
por su parte, mantuvo que el nuevo art. 43 CN es autosuficiente
y, por ende, autooperativo: regula los requisitos de admisibilidad
Y procedencia de la accin y quines se hallan legitimados para
actuar en ella. Por tanto, ((se basta a s mismo y no tolera el
agregado de otros requisitos que tengan como presupuesto un di-
ferente rgimen constitucional" 3
3

el precedex;-te citado, Sags
34
sostiene que no
cabe que la aludida reforma constitucional de 1994
haya mstrume?tado un rgimen normativo autosuficiente, alrgico
a razonables. Que el art. 43 CN sea operativo no
qmere decir que sea hermtico. Este artculo afirma el citado
autor,. no obliga a imponer un plazo de
cadu?Idad para el eJerciCIO de la accin de amparo. Si el Congreso
no dispone tal trmino, ello es constitucional. Pero tambin es
que estatuirlo. Se trata de una opcin cons-
titucwn::-1 para el legislador. Desde luego, si el plazo establecido
ex:guo, en_ tal.caso inconstitucional, pero no por la
termmo en SI, smo por la irracionalidad de la solu-
cwn que desnaturalizara el ejercicio de una garanta
constituciOnal, como es la accin de amparo. Al respecto, el perodo
C., Nac. Civ. y Fed., easo "Capizzano de Galdi el JOS", JA, 2000-II:57.
Voww el voto dulJCient.t dcd Dr. Prez Delgado.
:JJ Nc
1
Htor Pndro, "1:1 pln;o;o do euducicnd do In loy do nmpnro unte ]u
rPiol'lllll COllt-tl.lt.III:OIIIII'', ./A, :.l()()().JI;,'/,
I>JC.III<:CIIO J'!l()(!I:HAL CONSTITUCIONAL
dn quince das hbiles podr criticarse por ser algo corto o
largo, segn se lo quiera mirar, pero resultara exagerado califi-
cado como absurdo, insignificante o ruin.
Finalmente, el dec.-ley 16.986 prev otro requisito formal
limitativo para la procedencia de la garanta de amparo en el ya
cit.ndo inc. d del art. 2. En su inteligencia, dicha garanta no
procede cuando la determinacin de la eventual invalidez del acto
"la declaracin de inconstitucionalidad de leyes, decre-
tos tt ordenanzas".
La propia jurisprudencia de la Corte no tard en
nnte tamaiia limitacin. Pocos meses despus de sanciOnado el
doerdo-ley que comentamos, en el caso "Outon", la Corte despier-
ta de su letargo y comienza a sanar las heridas infligidas a la
m;truetura garantista por ella concebida. Hasta entonces la Cor-
to mantena, como principio, que la va de amparo no es proce-
dnnte para discutir la constitucionalidad de normas o :e-
glnnwntarias a
5
Pero en el caso "Outon" afirma que diCho prm-
cipio "no debe absoluto" .sus!raer
a In esfera de accwn del Poder JudiCial la atnbucwn mahena-
hlo y lu obligacin"3
7
que tiene de hacer respetar la
(d'r. nrt. 31 CN). As, se ha dicho que "cuando las dlsposlcwnes
de una ley, decreto u ordenanza resultan claramente violatorias
dt aluuno de los derechos humanos, la existencia de reglamenta-
tirn no puede constituir obstculo para que se restablezca de
inmediato a la persona en el goce de la garanta fundamental
1111
lnerada; porque de otro modo bastara que la .ar:forida.d
rriera al procedimiento de preceder su acto u omlswn arbttrarws
de tuw norma previa -por ms inconstitucional que. st.a _fuese-
pora frustrar la posibilidad de obtener en sede ]UdLCwl una
inmediata restitucin en el derecho esencial conculcado"
38

Lo dicho por la Corte significa fulminar con la
nnl idnd el citado inc. d, o, ms bien, se trata de su reconsideracwn.
Ji;( enRo "Outon" aclara esta inquietud de inmediato, al sostener
qtlo dieho inciso "debe ser interpretado" como el medio razonable
pnrn ovitnr que el amparo sea utilizado "caprichosamente" con el
prop6sito de obstaculizar la efectiva vigencia de las leyes y regla-
'"' 249:221, 449 y 569; 252:167; 253:15 y 29, y 258:227, entre otros.
'
11
1 cs.J, enso "Outon", considerando 6.
:rt ( !H.I "Outon", considerando 10.
:IH cs.J: !:l'IHO "Outon", considerando 6. En el mismo caso "Empl't'S(/.
Malt


J\1endes S.A.",Ln Ley, t. 130, pg. 556. Ms recientemont.o ,, cm;o
"l'rtdlu", :l 1:1: 1/i 1 :J.

EL AMPARO GENRICO 63
mentos
39
Con lo cual el requisito formal limitativo es removido
parcialmente, o sea que se lo mantiene como regla. La excepcin
a esta regla, en palabras de la Corte, procede "cuando no existe
otro remedio eficaz"
40
Hubo que esperar hasta la reforma cons-
titucional de 1994 para que aquella regla restrictiva fuera dejada
de lado.
3. La reforma constitucional de 1994 y la consagracin
final del amparo como garanta. El medio judicial ms
idneo.
La redaccin dada por los reformadores de la Constitucin al
art. 43 permite elevar a la jerarqua constitucional la trada
garantista integrada por el hbeas corpus, el amparo y el hbeas
data.
En lo que atae a la garanta de amparo, se respeta el mbito
de aplicacin temporal ya reconocido por el art. 1 del dec.-ley
16.986, pero se fulmina con la inconstitucionalidad sobreviniente
a los requisitos formales y materiales limitativos que obstaculicen
el acceso a la jurisdiccin, reconocindose expresamente la vigen-
cia de un recurso breve, sencillo y eficaz. Esto, en razn de la
redaccin de la propia norma constitucional pero, adems, como
consecuencia de la elevacin con jerarqua constitucional de un
conjunto de instrumentos internacionales sobre derechos huma-
nos (cfr. art. 75, inc. 22, CN) que hacen de aquel recurso uno de
sus pilares fundamentales
41
Opera as un cambio en la norma
constitucional de referencia, transformando el paradigma que
determina la legalidad constitucional.
La reforma que tratamos no slo acrecienta el mbito nor-
mativo extendiendo la zona de proteccin ms all de los "derechos
constitucionales"
42
a los reconocidos por "un tratado o una ley",
sino que cierra definitivamente el debate sobre la posibilidad de
declarar, en el marco del proceso de amparo, la inconstitucionali-
dad "de las normas en que se funde el acto u omisin lesiva". A este
fin, la habilitacin constitucional al juez del amparo es expresa, al
subrayarse que "podr" actuar con dicho objetivo.
3
9
CSJ, caso "Outon", considerando 7.
4
CSJ, caso "Outon", considerando 9.
41
Vase de nuestra autora La exigencia de un recurso "eficaz, sencillo y
breve" en ('/ Bloque de Constitucionalidad Federal, op. cit., pg. 93.
4
t g caso "Siri" slo hudn roferoncia a estos derechos como mbito de
prot.occin y ol miHmo cl'itorio Higui ol doc.-lny 16.9R6.
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Pero, sobre todo, el constituyente se ha propuesto desmontar
Pll gran parte el cerco en torno al amparo que levant el dec.-ley
1 Lo hizo retomando el rumbo inaugurado por la Corte en
lo::; casos "Siri" y "Kot", permitiendo reencontrarnos con el amparo
como nwdio y la tutela efectiva de los derechos como fin.
En el art. 43, prrafo 1, CN se lee que el amparo procede
"siempre que no exista otro remedio judicial ms idneo"
43
Con
rundamento en esta redaccin debe excluirse ahora la necesidad de
agotar las instancias o recursos administrativos pendientes y,
sobre todo, desechar la va judicial ordinaria cuando se ha trans-
f(mnado en una va carente de idoneidad, esto es donde, de persis-
t.i r se vera frustrada la tan ansiada tutela efectiva.
' En este rumbo, Rivas
44
afirma que el art. 43 CN produce un
"uuelco drstico y trascendente" en el sistema vigente: consagra as
In existencia de una accin expedita, trmino que, cualquiera haya
Hido la opinin de los constituyentes, no puede tomarse sino como
significado de que la garanta obrar sin impedimentos ni otros
condicionamientos que no sean los que el propio texto constitucio-
unl establece. Dicha expresin, apunta el autor citado, debe ser
vinculada con la existencia de otro medio judicial idneo, cosa que
importa permitir un "directo acceso a la justicia". Es claro que
PI particular encuentra que la administracin le brinda un medw
LuiLivo suficiente, podr recurrir al mismo optando por no. usar
dd amparo. Pero tambin es claro que no le ser obhgatono
utili:ar los caminos burocrticos en detrimento de su derecho de
ampararse. La misma postura defiende Gelli
45
, para quien en la
11wdida en que el orden jurdico no provea el remedio "eficaz" y
"pronto", la va del amparo resulta admisible sin necesidad de
agotar las vas administrativas.
Bidart Campos
46
, comentando este requisito, tiene escrito
q tw el mismo significa que la existencia de otras vas judiciales no
"
1
V aflc un pormenorizado anlisis de la doctrina generada a partir de la
l'niHl' eonsLitucional citada y la naturaleza del amparo en Palacios, Lino Enrique,
"1 ,u pretensin de amparo en la reforma constitucional de 1994", La Ley, t. 1995-
1 >. piJ.\'. l2il7. Tambin Gelli, Mara Anglica, "La silueta del amparo", L0; Ley, t.
1 !l!Ji-1:, p:1g. 978, y Sags, Nstor Pedro, "Nuevamente sobre el rol directo o
1111h;lidiario de la accin de amparo (A propsito de la voluntad del constituyente)",
/.11 /,y, L 1995-D, pg. 1517.
H llivaR, Adolfo A., "El amparo y la nueva Constitucin de la Repblica
i\rf'!111tinn", La Ley, t. 1994-E, pg. 1330.
' Mi <lelli, Mara Anglica, op. cit., pgs. 21 y ss. Tambin Gil Domnguez,
i\11dri'H, op. cit.., pg. 45. . .
11
1
llidart Germn, Tratado elemental de Derecho Constl./.1/t'/1111111
rll}{t'/1/IIo, l:dilll', 1\uonoH i\iroA, t.. VI, pig. 312.

EL AMPARO GENRICO
65
obsta al uso del amparo si esas vas son menos aptas para la tutela
inmediata que se debe deparar. Es dable y aconsejable -conti-
na- interpretar que en esta referencia al medio judicial ms
idneo el hecho de que la norma omita aludir a vas administra-
tivas equivale a no obstruir la procedencia del amparo por el hecho
de que existan recursos administrativos o de que no se haya
agotado una va de reclamacin administrativa previa. En este
sentido -concluye-, el art. 43 CN elimina una traba legal y
jurisprudencia] que, hasta ahora, sola entorpecer el amparo y que
slo se superaba con dificultad en el caso de entenderse que
utilizar vas administrativas antes de deducir la accin de amparo
originaba dao irreparable al promotor.
Ekmekdjian
47
mantiene la lnea argumental, afirmando que
la de "vas paralelas" no puede ser obstculo a la pro-
cedencia del amparo si la utilizacin de ellas trajera aparejada
una frustracin a los derechos presuntamente lesionados o bien
un dao grave e irreparable. En tales casos, la existencia de vas
no justifica el rechazo del amparo, dado el carcter
suman o y expeditivo de ste, cuyo objetivo es justamente la repa-
racin inmediata del derecho lesionado.
La Corte, despus de la reforma constitucional de 1994 en el
caso "Video Club Dreams", afirm, en cuanto a la alegada ex'isten-
cia de otras vas procesales aptas que hara improcedente el amparo,
que "la mencionada existencia no es postulable en abstracto sino
que depende -en cada caso- de la situacin concreta de cada
demandante. Cuya evaluacin, como es obvio, es propia del tribu-
nal de grado" 48.
Esta interpretacin "flexible" trasladada a la interpretacin
del art. 43 CN hace que el juez de grado tenga un amplio espacio
para mensurar, en los casos concretos y en la situacion especfica
de cada demandante, no ya la existencia de otra va procesal sino
la menor idoneidad -en el caso- para proteger el derecho esio-
nado del otro medio procedimental previsto en el ordenamiento
jurdico
49

El requisito formal que estudiamos, creemos, no puede inter-
pretarse de otra forma que aludiendo a la "idoneidad" o "aptitud"
del "medio judicial" escogido para "materializar" la proteccin
47
Miguel A., Tratado de Derecho Constitucional, Depalma,
lltHnos Atrcs, t. IV, pg. 51.
IH CS.J, caso "Video Club Dreams", considerando 5, Fallos, 318:1154.
'
111
Vnsc Gelli, Mm:a Anglica, "Amparo, legalidad tributaria y decretos de
lliiCPHidnd y (El cnso ><Video Club Dreams>>)", La Ley, t. 1995-D, pg. 243.
(16
l>Jour.cuo PRocESAL CoNSTITUCIONAL
eficaz que se reclama, debindose I?atentemente la exi-
gencia de que, previo a la presentac10n JUdtcml,
va administrativa
50
El constituyente no el med1o
administrativo ms idneo"; slo se refiere Ello
permite sostener --,-con la mayora la doctrma- la mconstr,
1
u-
cionalidad sobreviniente del art. 2, me. a, del dec.-leY: 16.986
La reforma constitucional de 1994 confirma la tesis de que no
eH posible invocar para rechazar o declarar inadmisible la proce-
dencia del amparo, sin lesionar con ello de acces.o a la
jurisdiccin, la existencia de recursos pendientes
'
0
vas judiciales ms "idneas" en sentido
por sobre la "urgencia" que demanda la tutela JUdicml efectiva
4. Un destino irrenunciable.
Se ha podido apreciar, en este breve repaso I?or la htoria del
amparo en nuestro Derecho, el destino irrenunciable ostenta
dicha garanta: alcanzar la tutela E.ste destmo cobra
especial se de la VIgencia un de
Derecho. En circunstancias recientes de nuestra h1stona,. hemos
visto cmo esta garanta se constituy sl? en el refug10 de la
legalidad constitucional, sino en el med10 mas firme para defen-
derla. Una vez ms, como entonces con el dec.-ley 16.986, los
partidarios del autoritarismo estatal, enarbolando en este caso las
banderas de la emergencia, intentaron poner coto a la
jurisdiccin, restringiendo fundamentalmente la admis1b1hdad del
nmpuro. 'd
Fue el caso del recordado dec. 214/02. En sus. cons1 erac10nes
previas se lee que ((la del?' socwl como el nece-
sario reordenamiento de las relacwnes ;undtcas, se compadece
con la masiva concurrencia a los tribunales de qutenes
la resolucin de sus pretensiones, cuando ellas son d_e Lmpostble
satisfaccin, sin causar dao irreparable a la economw Y al dere-
.;
11
el mismo sentido se expresa Gelli, para quien "si el anlisis parte de
tu hornwnutica del texto constitucional, est fuera de toda no se
nuui<ll'll ugotur lu para demandar el amparo amparo
IIIJ.ll'ntin.o en tiempo de cit., pag. 20). . ., ., Ar entina
hl Ver quirogu Lavi, Humberto, de la Nacwn 'f
ofluntada, ptgs. 2a7 Y 238. . . , . d t l
hi V aso do nuestra autora Constttucwn Nacwnal. Comenta a, ano .m
' ' l t't ciotwl IP,dic-w
1
omordada con los tratados internaczona .es con Jerarqu a cons u
1
w11 ,Jurldi<:nfl Cuyo, Mondozn, 2002.

EL AMPARO GENRICO 67
cho de todos aquellos que no podran ver satisfechos sus propios
derechos de propiedad, de producirse el colapso final del sistema
financiero". Para continuar que "por esta razn, corresponde dis-
poner la suspensin temporaria de la tramitacin de todos los
procesos judiciales y medidas cautelares y ejecutorias en los que se
demande o accione en razn de los crditos, deudas, obligaciones,
depsitos o reprogramaciones financieras que pudieran conside-
rarse afectados por las normas y disposiciones dictadas en el
marco de la crisis y la emergencia". Tamaa retrica deba verse
plasmada en una norma que quebrara, junto con el Estado de
Derecho, el acceso a la jurisdiccin. As, el art. 12 del decreto
citado impuso: del dictado del presente decreto, se suspen-
de por el plazo de ciento ochenta (180) das el cumplimiento de las
medidas cautelares en todos los procesos judiciales, en los que se
demande o accione contra el Estado Nacional y 1 o las entidades
integrantes del sistema financiero, en razn de los crditos, deu-
das, obligaciones, depsitos o reprogramaciones financieras que
pudieran considerarse afectados por las disposiciones contenidas
en el dec. 1570/01, en la ley 25.561, en el dec. 71/02, en el presente
decreto, en el dec. 260102, en las resoluciones del Ministerio de
Economa y en las circulares y dems disposiciones del Banco
Central de la Repblica Argentina dictadas en consecuencia y toda
otra disposicin referida a dicha normativa".
N o han aprendido la leccin: no puede renunciar se a la pro-
teccin constitucional de los derechos sin herir a la Constitucin
mortalmente. Un Estado sobreviviente con una Constitucin
moribunda no es un Estado subordinado al Derecho; es un Estado
que se sirve del Derecho, en un Estado autoritario.
El dec. 214/02 citado, argumentando defender la "paz social",
persigui como fin cerrar el acceso a la jurisdiccin, evitar ejercer
el derecho a ser odo, sacrificar las garantas judiciales propias del
debido proceso. Olvid con ello que ninguna "paz social" es posible
donde domina la arbitrariedad y donde las iniquidades a diario
tien los actos de las autoridades pblicas. Frente a dicho estado
de privacin de justicia, lo que prima es la disolucin social antes
que la paz social.
Cuando hablamos aqu de un destino irrenunciable del ampa-
ro, es para resaltar el valor que toma dicha garanta al momento de
establecer una tutela efectiva de los derechos, sobre todo en tiempos
de crisis como los de nuestro pasado inmediato. Como ya se dijo,
constituy el ampar el refugio de la legalidad constitucional.
El principio de la tutela efectiva -tiene escrito la Comisin
Intorumorknnn do H umnnos (OEA)- traducirse
DERECHO PRoCESAL CoNSTITUCIONAL
. ada a los tribunales para la defensa
,.,, la garanta de !a hbre e_nfr:nte al poder pblico, aun cuando la
los derechos e mtereses . do un recurso o accin concre-
[,..o;alidad no haya den la consagracin de los
L:t. La d: :ccin puede constituir una
n\quisitos de admisibiliFa d tal El recurso sencillo y rpido
violacin a ese derecho sobre Derechos Humanos
:tntparado por l mer so a la justicia se convierta en
(nrL. 25 CADH) IJ?-Pidedque e es en detrimento de los parti-
till desagradable JUego e con usion
'-'l 1 .
culares o.. . d Derechos Humanos, en e mismo
La Corte J d desarrollar el alcance de la
Hl\lltido, ha temdo a \a urisdiccin que los Estados
ohligacin de garantrzar el achceso a t'fiJcado la citada Convencin
1 A t' a que an ra 1 1 d
como a rgen. m .----;- . lica el deber de los Estados Partes e
Li()ntm: "Esta obhgacwn Imp b ental y en general, todas las
organizar todo el aparato gu ernlam man'I.fiesta el ejercicio del
t ' de las cua es se . ,
I'Htructuras a raves l n capaces de asegurar JUn-
podm pblico,. de manera derechos humanos. Como
< 1 ic:unente hbre y Estados deben preve.nir' inves-
de esta ob !1 cin de los derechos reconocidos la
Ligar y sancwnar toda Vloda , 1 restablecimiento, si es posible,
Convencin y procurar, a emas, e la re aracin de los daos
d<d derecho conculcado y, en sul cadso, h sphumanos" 54. En otro
1 ' de os erec o
prod ;>or la VIO tribunal sostuvo que "la regla del
pronunciamiento, el mis . t rnos en la esfera del Dere-
. t t de los recursos 1n e . . t
Jli'!\VIO ago amien o D h Humanos tiene Cier as
. 1 de los erec os ' e t
eho Internacwna t la Convencin. En elec o,
. . . estn presen es en
trnpltcacwnes que p t bligan a suministrar recursos
:wg n ella, los ar, e:. se o d violacin de los derechos
judiciales efectivos a las VlC ser sustanciados de confor-
.ltllmanos (art. 25), e oces; legal (art. 8.1), todo ello
111
idad con las reglas de e Ilo pr g de los mismos Estados, de
bl' . 'n genera a car o .
dentro de a o Igacw . . . de los derechos reconocidos por
ll'b e y pleno eJerciCIO . . d' ,
g
11
r:mtlzar e 1 r entre bajo suJuns Iccwn
1 il ( :onvencin a toda persona que se encu
(nrL. 1 )" r.;,.
. b d 1999 prrafos 57,
. . H 1 e 105/99 de 29 de septiern re e ,
r.:l (!omiSIn ID ' nlorrne
i>H y (i l. , R d.' uez" sentencia de 29 de julio de 1988,
. Corto IDH, caso "Velazquez o 1 a-' C uz" sentencia de 20 de enero
. 1 ('(' Ver tambin Corte IDH, caso o znez r ' p111'1'11 () ) ),
d'' 1 !IH!J, ptrrnfo 175. " , d 'guez" excepciones preliminares, Aonl.tn-
M Cori.P cnRo 1! '
l'in dn :w dn junio do IDH7, pallafo .Jl.

EL AMPARO GENRICO
69
El contenido de la obligacin internacional para el Estado es
claro: la falta de tutela efectiva no puede justificarse. Ello, porque
"la obligacin de garantizar el libre y pleno ejercicio de los dere-
chos humanos no se agota con la existencia de un orden normativo
dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligacin, sino
que comporta la necesidad de una conducta gubernamental que
asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garanta del
libre y pleno ejercicio de los derechos humanos" 56
Hace apenas unos meses, nuestra Corte Suprema de Justicia
tuvo una de esas oportunidades que la historia slo suele dar en
contadas ocasiones. En sus manos tuvo la oportunidad de humi-
llar ese vasto universo normativo conocido como "legislacin de
emergencia". En especial, normas como el citado art. 12 del dec.
214/02. Tena para ello sobrados argumentos proporcionados por
un generoso sistema de fuentes que despus de la reforma cons-
titucional de 1994 permita hacer suya toda la doctrina interna-
cional en materia de emergencia, as como el mismo Derecho
Internacional de los Derechos Humanos. Tena tambin de su
parte la expectativa social positiva producto de un cambio en la
mayora de los integrantes del cuerpo. Pero, adems, la oportuni-
dad era propicia para una especie de desagravio a la Constitucin
por parte de su intrprete final.
Lo sucedido finalmente es pblicamente conocido. En el caso
"Bustos", la Corte no slo convalida aquella legislacin de emer-
gencia -no es el lugar para profundizar en este sentido-, sino
que arremete contra el amparo mismo como garanta de los dere-
chos. Afirma que hemos asistido a una "desnaturalizacin de la
ua del amparo"
57
y, advertida la "complejidad fctica y tcnica del
tema en debate, que involucra el examen de intrincadas cuestiones
56
Corte IDH, caso "Velzquez Rodrguez", sentencia de 29 de julio de 1988,
prrafo 167. Ms recientemente la Corte Interamericana ha dicho que el art. 1.1
!CADH), en relacin con el art. 25 (CADH), obliga al Estado a garantizar a toda
1 el acceso a la administracin de justicia y en particular a un recurso rpido
y Hcncillo para lograr que los responsables de las violaciones de los derechos
t'i 1 ndamentales sean juzgados y obtengan una reparacin por el dao sufrido. Estas
11ormas guardan relacin directa con el art. 8.1 (CADH), que consagra el derecho
'lt toda persona a ser oda con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable,
1 1or un juez o tribunal independiente e imparcial para la determinacin de derechos
dt cualquier naturaleza. Se trata de obligaciones que constituyen pilares bsicos
d1l de derecho en una sociedad democrtica, tal como lo entiende la
( :onvencin (Corte IDH, caso "Castillo Pez", reparaciones, sentencia del 27 de
noviembre de 1998, prrafo 106).
07
CA,J, cuso "Bustos", considerando 6, del voto de los Dres. Augusto Csar
y .Junn Curios Mnquodu.
7(1
PuocJt:MAJ. CoNHTJ'J'IJCJONAL
flnandl'ras y bancarias", AOt'llJOtwn n los jueces para que _"extre-
nun la prudencia para no rcsolrJC'rlas por la va expedlta_ del
amwro" r.H. La estructura gnrnntiHtn inaugurada por la misma
en los casos "Siri" y "Kot" yn no debe asimilar el golpe de
normn:-; restrictivas que la reglamonton, sino que es la misma
j11riHprudencia la que sentencia: "Tampoco se justifica la extensin
d,smesttrada del amparo para revisar lo .que no viola los derechos
v .:aranUas constitucionales con manifiesta arbitrariedad o
.:alidad, en los trminos del art. 43 de la Constitucin, convir-
lil'ndo a la administracin de justicia en una suerte de festival de
amparos e inconstitucionalidades que traba el ejercicio de sus
atribuciones por los poderes Legislativo y Ejecutivo"
59

Se hace referencia al "festival de amparos", pero cunto se
dieo del festival de violaciones constitucionales? Dnde queda la
tutela efectiva, la "proteccin de la libertad", como fin general
roeonocido por nuestra Ley Fundamental? Quin garantiza el
a la jurisdiccin y qu jurisdiccin garantiza la vigencia de
loA derechos?
"" considerando 11.
"" considerando 12.
1
1
;11 lu misma lnea, del voto de Antonio Boggiano: "Que la sealada comple-
/1 d 111 { {,. cuc; tiones debatidas impone a los jueces un cuidado tan extraordinario
'1111 m fit! lar, que es insusceptible de prudente ejercicio po: la va exl!edita amparo
oot'tlll inmt11iatez o instantaneidad. En este orden de la de las
/anteadas en el caso llevara necesariamente a ponderar la
1r'tJIIO!IIitt. dd :obano para distribuir las prdidas ocasionadas por una Ntll/11('1(\n
rt. fa hattcarrola privada".

l .
CAPTULO 111
EL AMPARO COLECTIVO
por
EDUARDO PABLO JIMNEZ t
. "El aP_licable, sobre todo cuando se le achaca.
mconsfLtucwnahdad por parte interesada, tiene que ser
desglosado de fctico, y puesto bajo
la lupa ]Udwwl (GERMN J. BIDART CAMPOS).
"L
os extremos de la lucha procesal privada no pueden
darse en el proceso donde se busca imponer la regularidad
del Derecho Pblico" (HUMBERTO QUIROGA LAVI).
Noticia introductoria.
. . Deca Henry Miller que el escribir, como la vida misma, es un
VIUJe de descubrimiento. En este caso, la aventura, por as llamar-
la, presenta_ un carcter metafsico, a modo de aproximacin indi-
recta a la VIda.
En tal contexto, solemos escribir acerca de cuestiones que
muchas veces no comprendemos preliminarmente a cabalidad
aunque luego, a medida que avanzamos en nuestro desarrollo
nos aparecen como claras y significativas. '
Es que aun desde la perspectiva del anlisis terico creemos
que el ser humano no slo est conformado de sino
Y de fe y esperanza; no slo de muerte,
de_ ansia de VIda; tampoco nicamente de soledad aunque
al mismo tiempo, de comunin y amor. '
,
1
d<l ConHtitucionnl on lu Universidad Nacional de Mar del
1 lnl.u. TnvoHI.Jgudor . Juoz ICidfH'nl du oHn ciudud .
1 h: u 1W u o PROCESAL CoNsTITUCIONAL
Por ello abordar la tarea intelectual de especificar los "con-
tornos" que a la figura del amparo colectivo es tam?in
IIHU!llir el "reto literario" y, en consecuencia, tal tarea no prescmde
d
1
\ las argumentaciones antes indicadas, y es en ese contexto que
ofreceremos nuestro aporte.
Nuestro abordaje, entonces, si bien transitar por aspectos
Ln6ricos vinculados al Derecho Procesal Constitucional, no ser un
tratamiento vaco de contenidos. Como siempre nos lo ense e?-
vicla Germn Bidart Campos, apuntar a sealar
JJOH ms propicios para acentuar los espacios de la partic1pac10n
ei udadana en nuestra democracia constitucional. .
En este sentido, sealaba aos atrs nuestro quendo maestro
que quienes hoy hablan de tres generaciones derechos
dar respuestas tericas a estas nuevas necesidades de articular
eonsensos, en un renovado intento de articular las actuales nece-
Hidades humanas con instrumentos jurdicos eficientes al momen-
to de proveerlas. . . , , .
Indicaba, por ello, que la pnmera generacwn estana consti-
tuida por los clsicos derechos civiles y polticos. La segunda,
los derechos sociales y econmicos. La tercera, por una sene
innominada, como el derecho a la paz, al desarrollo, a la no
contaminacin del ambiente
2

Avanzando en ese sentido, cabe resaltar aqu que nosotros
elaboramos en su oportunidad una teora general vinculada al
nacimiento, existencia y justificacin de los derechos humanos de
la tercera generacin
3
, cuyos aspectos ese-?-ciales de seg_u-
t'O, junto a aquellos que implican el estudio del -?-aci_nnento, exis-
tencia y justificacin del Derecho Procesal ConstituciOnal, la fi!?ll-
ra denominada "amparo colectivo", que hoy hemos sido
llamados a abordar.
2. Breve descripcin del trnsito generacional de los
derechos humanos.
No hay duda, luego de lo antes expuesto, del desarrollo evo-
llrl.ivo y progresivo que presentan los derechos humanos. Cabe
Birlnrt Campos, Germn, "Principios constitucionales del Am-
lii1n1.111", cJJ!n obra de su autora Constitucin y Derechos Humanos, Ed1ar, Buenos
i\irtH, ID!ll, pig. 279. 1
:1 1'1 libro cuya primera edicin se encuentra a la fecha en proc:oHo c o
' ' . d l '/' .
uduuli..:1win, He denomin justamente J,os Derechos Humanos e a 1'1"1'1'/fl
Ut'llt'/'acin, con prlogo do Oorn11'tn Bidurt Cnmpos 1997).
_________________ .....
EL AMPARO COLECTIVO 73
entonces vincular esta categorizacin dentro de la denominada
"tercera generacin", que pareciera ampliar la gama de los dere-
chos sociales en una evolucin que, estimamos, no ha llegado an
a su fin.
Al intentar resaltar la diferencia "conceptual" existente entre
el marco de actuacin de la primera y segunda generaciones, con
la tercera, es necesario reflexionar, como lo ha hecho ya con
erudita profundidad Humberto Quiroga Lavi 4, sobre los princi-
pios que sirvieron de soporte y tornaron viables a los derechos de
la "primera generacin", explicando cmo los derechos de la "se-
gunda generacin", con algunas adecuaciones, pudieron ser incor-
porados al marco de estas reglas de juego.
Aclarado lo que antecede, podramos decir que el rol de los
derechos humanos de la primera generacin dentro de la democra-
cia liberal, ms que un espritu transformador, reviste una fun-
cin esencialmente garantista, tornndose en ese perodo el Esta-
do en un simple rbitro de los intercambios sociales que como tal
llevado por su pretensin facilitadora, autoaplica el p;incipio
no-interferencia. Y la legitimidad, mediante su identificacin con
la legalidad, se sacraliza en su aspecto puramente procedimental.
. As, y entre nosotros, la Constitucin primigenia de los argen-
tmos (1853) rescata el modelo demoliberal post revolucionario en
el que la "libertad" es concebida a modo de prius y principio base
de la actuacin en materia de derechos humanos.
Con un claro marco normativo dispuesto esencialmente en los
arts. 19 (reserva constitucional y limitacin del poder del Estado)
y 16 (que consagra la igualdad ante la ley), nuestro originario
estatuto reproduce las reglas de actuacin que,
desde un mvel umversal, destacaba esta primera generacin de
derechos.
Luego de la Segunda Guerra Mundial, el capitalismo -con-
cebido como sistema- necesit un "nuevo modo" de pacto social
p.ara implementar las estrategias econmicas que la superviven-
cm del modelo requera. En el diseo de esta nueva estructura los
de los asalariados constituidos en sindicatq.g
drrumr sus reclamos, con base en el a partir de all denominado
"convenio colectivo de trabajo", relegando, dentro del sistema ca-
pitalista, su rol en la "lucha de clases".
El Estado, por su parte, ofreci subvenir a una serie de
lWCt!idades mnimas del trabajador, y el empresario apareci
1
Vur, dt>l uu!.or IJnl'lum l'rbli('()s .Y la Participacin
,C,'ociul, l>copulm11, IHH/1, y {1,'{ t\lllf'"''o l!l!lH.
7-1 DERJW!Io Pltot:ICHAI. CoNM'I'ITII< JIONAI.
aportando renovadas condiciono. do gonorar mnovados niveles de
produccin. De este modo, !;e alimontnbu el Histema, a partir de un
nuevo marco convencional, que Hugcrn el advenimiento de un
capitalismo, nutrido de vertientes solidarias.
Cabe resaltar aqu que el proceso de "regulacin constitucio-
nal" de las pautas de tal nuevo acuerdo, con punto de origen en la
Constitucin mexicana de 1917, ha concluido su legitimacin en-
tre nosotros con la reciente reforma constitucional de 1994, la que
hn venido a sanear el viciado e inconstitucional proceso reformador
do 1957, generador del por todos conocido artculo 14 bis o "nuevo".
El sustrato de la "solidaridad" se haba adherido al primige-
Jdo de la "libertad" a fin de intentar la superacin de la regla de
la "igualdad formal" o "igualdad ante la ley", y un nuevo modo
poltico y social afianzaba la democracia que, como sistema, segua
acompaando al capitalismo, reacondicionado a partir de los apor-
tes del modelo clsico-keynesiano. Esta pauta de "solidaridad",
integradora, a partir de la nocin de norma programtica, instada
luego de la reunin de los constituyentes mexicanos, el 1 de
diciembre de 1916, termina de definir el perfil unificador de las
dos primeras generaciones de derechos humanos.
A partir de all, y cuanto menos desde la aproximacin te-
rica, se intent -con poco suceso- acondicionar la nueva realidad
Hocial, ajustndola tcnicamente al modelo. Ello, a "caballo" de la
generacin del concepto de "norma programtica" que permiti
delinear la obligacin que el poder pblico contraa hacia el habi-
tante de la democracia con un nuevo "pacto social" que -sin
abjurar de las reglas bsicas del Estado de Derecho- inclua un
eontexto de nuevas valoraciones positivizadas, a ser actuadas por
gobernantes y gobernados.
Como manifestacin de la "polica del trabajo" la gama de
derechos sociales implica una notable ampliacin de los roles del
EAtndo en su funcin tutelar del trabajador, como asimismo una
roHtriccin de los derechos individuales de quienes son patrones,
on beneficio del operario.
A partir de ello, es interpretacin conteste entre nosotros que
la norma que consagr los "derechos sociales" tiene un carcter
programtico, lo que significa que para que
los habitantes puedan "actuarios" (desde la perspectiva de las
rogJas de la libertad pblica y el derecho pblico subjetivo) y los
juuees aplicarlos, es necesario el dictado de leyes reglamentarias
o o! eumplimiento de pautas de nuevos mandatos de valoracin, o
nrmonizacin, ineludibles para los poderes pblicos a que ellnA Ac
toli do ron.
EL AMPARO COLECTIVO 75
Frente a lo desarrollado, hacemos notar que con el transcurso
del tiempo los derechos econmicos, sociales y culturales permane-
cen en Latinoamrica y en los restantes antes denominados "pases
del Tercer Mundo", en un nivel "nominalista": como meros progra-
mas o anhelos a ser materializados en un futuro impreciso, mien-
tras que los pases desarrollados de Europa se han vinculado obli-
gatoriamente en su respeto, a travs de la Carta Social Europea.
Si bien en este segundo perodo la democracia formal intent
ser sucedida por la democracia material, sumando a los derechos
de abstencin los derechos de crdito, la necesaria legitimidad del
sistema sigue su camino erosionan te
5

Ello, porque al entrar en crisis el Estado Social de Derecho,
y con l la regla de la representatividad democrtica, era de
esperarse que apareciese, en el desarrollo de la teora que vincula
a los conceptos derechos humanos con la democracia, un nuevo
diagrama a partir del cual se pusiese de manifiesto la insuficiencia
de los niveles alcanzados en su vigencia, aun luego del aporte de
la teora de los derechos econmicos, sociales y culturales.
De lo relatado, alcanzamos a derivar la importante crisis que
se patentiza en el trnsito desde la segunda y hacia la tercera
generacin de derechos humanos. Sobre todo cuando no fue deci-
dida la inclusin de las normas del constitucionalismo social, en
compaa de adecuadas pautas de valoracin, que consustanciaran
a los poderes pblicos con el modelo que entonces se intentaba
Imponer.
:J. La tercera generacin de derechos humanos.
No puede ser hoy negado que la evolucin y transformacin
de la sociedad determin en cierto momento la necesidad de acor-
dar una superacin de los derechos individuales, agregando que el
paso hacia la socializacin pretendi obtener una diversidad de
derechos de los cuales el principal beneficiario era el conjunto
antes que la persona.
Estas aspiraciones tuvieron por base acentuar la proteccin
dd ente social, contra las agresiones que propio sistema y su
No podemos, en este punto, dejar de recordar los importantes esfuerzos
i11l.crproLutivos desplegados por Germn Bidart Campos a fin de operativizar
tn euunto ello es pertinente- los derechos sociales, a partir del desarrollo
eh lu l.ouru do la "inconstitucionalidud por omisin" (Las Obligaciones en el
!ltnrho gdinr, lHHH, y Rl Orden Socioeconmico en la Cons-
lilllt'irln, lidiur, 1 !J!J!J).
711
DERECHo PROCESAL CoNSTITUCIONAL
lltodo de degradacin efectuaba a los valores medioambientales, a
loH derechos del consumidor y otros. Todo ello motiv que el Estado
int<mtase ciertas respuestas que tuvieron por fuente el marco del
general y la solidaridad, en una pretensin de mayor
completitud.
Ahora bien, si nos preguntsemos cul es el contexto histrico
In tercera generacin de derechos humanos, podramos respon-
que, sin perjuicio de la aparente inconexidad existente entre
<-1 los, es evidente que algo as como una plataforma o sustrato tico
que les es comn cohesiona su marco integrador.
Estos derechos, llamados tambin de cooperacin y solidari-
dnd, pues -al decir de cierto sector de la doctrina- tienen como
f"111Hlnmento ambos valores, parecen presentarse como emergentes
dd desarrollo desmedido de la sociedad industrial, que -sabido
<'H -ha causado serio impacto en el medio ambiente y en la calidad
vida del hombre, con repercusiones a la fecha inimaginables.
Esta ligazn entre la nueva generacin de derechos y las
<'OIIHecuencias del desarrollo capitalista actual
6
nos lleva a re-
acerca del inescindible vnculo que debe existir entre el
econmico y el desarrollo poltico, y a elegir entre un
cnpitalismo de Estado mnimo con pretensin de regreso a las
mgicas del mercado, o quizs otro que rescate al ser
humano como protagonista, desde una perspectiva ms solidaria.
En consecuencia de lo dicho, y valga esto slo a modo de
la calidad de vida, el medio ambiente, la libertad infor-
llllLica, las pretensiones de usuarios y consumidores, la preser-
vnc:i<n del patrimonio cultural e histrico de la humanidad, la
:tptiLud de los pueblos para integrarse al desarrollo, el conjunto
dn frente a la posibilidad de manipulacin gentica,
HOII valores y -eventualmente, a partir de su consagracin nor-
rwttivn en los textos- derechos seriamente amenazados y vir-
Lunlmente desprotegidos con fundamento en las categoras antes

Pero, como ya se dijo, no es solamente la problemtica del
dd1:rioro econmico global la nica postulacin comn que iden-
l.ificn a estos particulares derechos humanos, sino que a ella se
HUillll In cuestin (altamente erosionante del sistema) de la "crisis
dn l<:gitimidad democrtica".
11
liemos profundizado esta cuestin en nuestro "Sistema Jurdico y Dere-
l'lwN ICD del17/l0/0l, pgs. 1 y ss., y en "El Derecho Intemacionnl do
lw1 Dnr<c:hml llunuuwA en poens de erisis", ED del 10/12/02, a cuyu ltdlll"ll
I'IIIIILilllOH.
EL AMPARO COLECTIVO
77
. No se nos escapa que la crisis de la democracia represen-
tativa llega, en este mundo de la post modernidad mucho ms
lejos. '
. . As, los roles del parlamento moderno han sido prcticamente
dilmdos, tanto como agentes de control cuanto como mbito de
cristalinidad de la labor legislativa, a fin de que la opinin pblica
conozca acerca del modo de la justificacin poltica de la toma de
por parte de sus mandatarios. Todo ello lleva a pensar a
c:mdadanos que las "virtualidades" de la democracia son hoy en
d1a malcanzables para ellos, descreyendo por tal razn del sistema
y de sus operadores.
. , Pareciera que el reto con que se encuentra esta tercera gene-
racwn de derechos es el de la recuperacin de la legitimidad
democrtica, con ms alta participacin popular en el mbito del
"control de la cosa pblica", y el de evitar la degradacin de ciertas
estructuras a partir del avance desmedido del capitalismo como
esquema econmico.
Obsrvese que la actuacin de todos estos derechos pretende
lograr -en suma- un "freno frente al abuso de la libertad" marco
las anteriores generaciones, y, adems, un'a solu-
cwn alternativa a la fuerte deslegitimacin del sistema democr-
tico en su globalidad.
Estas prerrogativas jurdicas buscan entonces con su actua-
cin en cabeza de los habitantes, ms que una viabilidad exclusi-
individual, imponer un respeto que vigorice el afianza-
miento de la creencia ciudadana en el "sistema" en el que todos
a_c_tuam?s. Esa misin, respecto de los derechos de tercera genera-
cwn, le mcumbe "a todos" y aun "de diverso modo", pues distinto
<:s el marco que les da sustento y las consecuencias posibles que
acarrea su violacin.
claro que los derechos de la tercera generacin aparecen
euestwnando la categora de derecho subjetivo, al no ser ni exclu-
yentes ni disponibles ni precisos, sino basados en la defensa del
in tors social comn.
Por ello, y segn nosotros lo estimamos, los derechos huma-
flOR de la_ ter?era vuelven a poner en primer lugar la
11ot de mahenabihdad, colocando bajo sospecha las notas de
< :clusividad y libre sustitucin, propias de las anteriores genera-
<'lolws de derechos, y sustituyndolas por la de la administracin
nsJonsable.
Hn tratn aqu de evitar la generacin de daos irreversibles
dn c:nndor coloctivo o socinl, que podran acabar -en perspecti-
vn con nun:-;Lrn o.'lpneio. l'or u! lo OH que creemos que caen en este
71-1 Dmmcuo PuocgsAL CoNSTITUCIONAL
punto las mentadas reglas economicistas de exclusividad Y dispo-
nibilidad, cuando lo que se trata de defender es, en suma, la vida
humana o los recursos naturales.
Reafirmamos lo antes dicho, pues si bien es hoy real y palpa-
hlo que los derechos humanos no pueden ser entendidos
n11estra concepcin- en un contexto diverso del de la democracia
con un mximo posible de niveles de participacin, no es menos
cierto que la propia democracia se desvirta sin una base de
ro:;pcto por los derechos humanos. . . . .
Hecordemos que si bien ella parti de la concepcin ongmana
la libertad y se complement con la figura de la hoy
m1s que nunca deber sortear a quienes preten?en .de
Ju propia democracia en el afn de sostener un economico
pnra cuya supervivencia la actuacin de estos prmcipws es -:-por
llamarla de algn modo- cuanto menos .
As no nos cabe duda de que, pese a sus diferencias, los
de las anteriores generaciones participaban de la visin
productivista de la sociedad, segn la cual los bienes
doben ser vistos como ilimitados y lo que "cuenta" es la elevacwn
dol nivel de vida material. Frente a ello, es claro que los derechos
que nuestra Constitucin ha rebautiza.do como .de "incidencia co-
loetiva" colocan en primer lugar a la calidad de vida, en otra nueva
sonl que alerta acerca de la nota de consenso e integracin que
ol valor fundan te "paz"
7
les otorga.
Es que desde esta perspectiva, la nueva generacin de dere-
' " . 1"
chos humanos viene precedida por un proceso umversa que
intenta su reconocimiento, como "prerrogativas que tienden a
proteccin integral, plena, amplia, de la persona humana, eJe Y
contra del derecho, tanto pblico como privado".
4. La reforma constitucional de 1994 y el afianzamiento
de la tutela procesal a los derechos colectivos.
Desde la reforma operada en la Constitucin Nacional en
t !Hl4, es necesario resaltar que la inclusin del art. la
tliHtndacin expresa de significativos procesos constituciOnales,
como los son aquellos que permiten al ciudadano impetrar las
ueeiones de hbeas corpus, amparo y hbeas data, procesos
t.it.ucionnles stos que vinculan su actuacin a la consagracwn
7 Sugerimos profundizar esta idea de valor fundante de derechos do In
t1m:om gonorncin 1'11 nuostrn obrn Los Derechos Humanos ... c1t., captulo 1 l.
EL AMPARO COLECTIVO
79
constitucional de derechos colectivos, tanto explcita (arts. 41 y 42
CN) como implcitamente (art. 43 CN).
Tambin es procedente rescatar en este punto la sustancial
ampliacin de legitimacin activa a fin de accionar por va de
accwn de amparo, en procura de la defensa de los denominados
"derechos de la tercera generacin" incorporados en el texto fun-
damental. Ello es obvio desde que tal accin se le concede a toda
persona para ocurrir en procura de sus derechos consagrados por
esta Cons.titucin, entre los que se encuentran los de los arts. 41
Y 42 (medio ambiente, consumidores) y aquellos que implcitamen-
te surgen del art. 43 del texto fundamental 8
La expresin habida en el segundo prrafo del art. 43 no debe
entendida, desde la consagracin de la reforma cons-
tituciOnal de 1994, como limitativa de tal expresin sino ms bien
como ampliatoria de la misma, ya que el afectado, defensor del
pueblo y las asociaciones que "propendan a esos fines" no son las
exclusivamente habilitadas para accionar sino aquellas tam-
bin habilitadas para hacerlo.
Nos congratulamos asimismo de que la Constitucin Nacio-
nal aqu de derechos de incidencia colectiva en general,
la y vetusta terminologa que los
senalaba como mtereses difusos. Hoy en definitiva los nuevos
"d h , . ' ,
erec os no son mtereses. Se debe proveer en consecuencia a su
adecuada proteccin, frente a los requerimientos del habitante.
En definitiva, es preciso acotar que, una vez producida la
reforma constitucional, queda claro que los derechos de la tercera
generacin han sido expresamente reconocidos, a partir del marco
textual: No se hablar, de aqu en ms, de "implicitudes", o aun
de matices de ."jerarqua constitucional". Se consagran los dere-
d.ws del usuano, del consumidor y los medioambientales. El pro-
JHO texto se encarga adems de hacer notar que los restantes
derechos de la tercera generacin se encuentran en l expresados,
cuando en su art. 43 se refiere a los derechos de incidencia colec-
tiva.
Prrafo aparte merece esta ltima denominacin, que aca-
ba desde ahora con las disq.uisiciones entre quienes suponen que
loH derechos de la tercera generacin se configuran como tales y
H Que claramente hace referencia a los derechos de incidencia colectiva "en
I{Prwrul". Hecomondamos profundizar estos argumentos recurriendo al trabajo de
IIIHHtrn uutorn titulado "Los derechos implcitos de la tercera generacin: una
r11wvn <:ntogorn cxpnnsivu on mntoriu de Derechos Humanos", en ED del6/5/96
ptli{H. :.! .Y Mil. '
HO J.)r.:IU:CHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
los consideran "intereses", por la "debilidad" de su es-
tructura. d
Creemos nosotros, entonces, que la Constitucin e-
y, por ello, concede accin para su tutela. Y SI quedase
n [gTI!la duda, se refiere a ellos en forma expresa. s.I algo queda
daro de aqu en ms es que ya no resulta de
"intereses difusos" o de "intereses de pertenencia d1fusa ,
du derechos de tercera generacin se trate. Han sido
por el constituyente como derechos incidenci.a colectiva. .
Asimismo, hemos de resaltar la circunstancia de que el
no a la legitimacin para obrar amplia, que estos de:echos reqme-
t<m para su efectiva actuacin, tambin se acentuo desde el art.
que concede accin de amparo a toda para hacer v:aler
sus derechos constitucionales (de la generac101_1 fuesen, Siem-
Jlr<1 que se encuentren estatuidos en la Consb.tucwn).
Pero ello no ha sido todo. A fin de despeJar dudas, el texto
conRtitucionallegitima para solicitar amparo, tambin: a!
do, art. 43; al Defensor del Pueblo, arts. 43 y 86; al Mimsteno
Pblico, arts. 43 y 120, y a las asociaciones que propendan a esos
lineR, art. 43.
G. Modalidades procesales para la proteccin urgente Y
eficaz de los derechos colectivos.
Arribados a este punto de nuestro anlisis, bueno es pre.cisar
quo nl margen de los derechos individuales que tengan los cmda-
dnnos frente a la Administracin Pblica y los restantes podere.s
gobierno, o aun frente al accionar de del capi-
t:disrno "concentrado", lo cierto es que las msbtucwnes del dere-
dw pblico regulan hoy -como se vio-:- el de. dere-
choH de incidencia colectiva cuya sabsfaccwn, y .en
<'lllliHio se efecta un reclamo de tutela n.o
puede ser reclamada por la va de la JUnsdiCCion mdivi-
du:d y privada. " .
este contexto, cabe precisar que existen las
ptd,Jicas", vulgarmente denominadas , en las
qttn no se requiere justificar un inters directo e mmediato para
rnclnmar en justicia
9
.
u I:H el euso do la denominada "accin de cese" regulada por el ar;L do la
1 ,11y ( :<rwrnl dul Ambiont.o, n" :.l5.675, en. con el 2" y 1" flliiTIIIoH del
mi .. 1:! do In CN, a loH <JIIO hw.;u IIOH relonrPIIIOH.
EL AMPARO COLECTIVO
81
es que en este marco de habilitacin, la accin popular
se convierte, cuando es receptada, en garanta de acceso a la
jurisdiccin, y el proceso colectivo, en consecuencia, como un es-
quema superador de un orden adjetivo que respecto de estos
nuevos derechos y de la necesidad de su tutela se muestra insu-
ficiente, cuando ellos denotan, por sus efectos masificacin o
repercusin social gravitante 10 '
co:z:ocidas las acciones pblicas que exigen para
su VIabilidad por parte del impetrante, que aun
cuando no hubiese sufndo lesin alguna en sus derechos en forma
inmediata, se halla en situacin de ser afectada
por los efectos daosos de la violacin de la ley u.
. Por otra parte, tenemos las acciones que slo exigen la invo-
de un derecho de incidencia colectiva, o inters de pertenen-
Cia difusa, en ?e "clase" de habitantes que se
encuentran en Similar situacwn, sm que sea necesario probar la
pertenencia a la "clase" de que se trate, pero s la afectacin real
del inters en juego 12.
Su origen, bastante remoto por cierto se retrotrae a ciertas
manifestaciones del equity, y fue creada' en tal contexto como
herramienta procesal habilitante para que el nmero indetermi-
nado de en el proceso no impidiese que los
grupos umeran sus mtereses ante la justicia 13
. Finalmente, tambin puede concederse representacin de los
derechos de incidencia colectiva a determinadas asociaciones o a
sus representantes, a fin de que puedan impetrar accin en
de tales derechos de la sociedad
1
4, o aun concentrar tal defensa de
10
As lo entiende la ms calificada doctrina procesalista (cfr. Gozani
< f:a en p:oceso civil, Ediar, 1996, pg. 361; De Santis:
< llstavo, La proteccwn constitucwnal del ambiente: la legitimacin en el art. 43
do la Constitucin Nacional despus de la reforma", en LL, 23/8/95).
11
Es el supuesto del "afectado" a quien se refiere la Constitucin Nacional
n la 2" parte del art. 43. Permtasenos retornar luego para tratar esta
l'on mayor profundidad.
., ll seala aqu Humberto Quiroga Lavi (El Amparo Colectivo cit., pg.
lo, l que este es el supuesto de +a class action anglosajona.
1
" As., Osvaldo Gozani, con cita a Chafee, Zeckariah (La legitimacin
nt tl woec!SO cwtl, Ediar, 1996, pg. 356), que "en el Derecho ingls, si en una accin
wr l'!asl' de se llegaba a la conclusin de que los derechos, las obligaciones
" lus nspo1wabdtdades de todos los integrantes de la clase o grupo podan ser
ltiiJ:(I(/rm mrreetay honestamente, la sentencia final obligaba a todos los miembros
,,. lo dast! o ;rupo, hub!ran o no participadq en la sustanciacin".
14
1' 1 1 1 .
1
t' . 1
H o enHo <o AIBLOllln cons .rt.ueronu urgcntino en el que a la par del
"nfit'l.udo", In Loy Punclumontul hnhilil.n on H>tmil indisnta, o mm concurrente,
n por In VIII cl<lurnutro tn l.ut.oltt do IoM dorodroA do tercl11'11 gonor
1
a:in,
H2 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
loH intereses sociales y la tutela del derecho objetivo, frente al
nxceso del poder, en un as llamado "defensor de la sociedad".
Cabe ahora patentizar la importancia institucional que con-
a la habilitacin de acciones pblicas de tutela inmediata
y urgente en proteccin del patrimonio social. Es que, como bien
lo sostuvo oportunamente Quiroga Lavi
15
, slo un estado de
grave desconocimiento de los presupuestos del funcionamiento
Hocial pudo haber llevado a la doctrina a pensar slo en individuos
y no tambin en individualidades colectivas.
O. El amparo para recabar tutela de derechos colectivos
(en sus diversos contextos).
Respecto de la legitimacin activa para exigir la tutela urgen-
te e inmediata de los derechos de la tercera generacin, parecieran
los analistas del derecho relacionar en forma mayoritaria los arts.
41 (tutela del medio ambiente) y 42 (tutela de los derechos del
usuario y del consumidor) de la Constitucin Nacional, slo con la
Hcgunda parte del art. 43 del texto fundamental, que en lo perti-
nente expresa: " ... Podrn interponer esta accin contra cualquier
fbrma de discriminacin y en lo relativo a los derechos que prote-
gen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as
como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado,
ol Defensor del Pueblo y las asociaciones que propendan a esos
linos, registradas conforme a la ley, la que determinar los requi-
Hitos y formas de su organizacin ... ".
As, obvia por lo general la doctrina la relacin que existe
ontre los derechos de la tercera generacin (enmarcados en los
nrts. 41, 42 y tambin en el art. 43 de la CN, como ya se ha visto)
y ol primer prrafo del art. 43 de la Constitucin Nacional. Insis-
timos en ello, pues de una cuidadosa y garantista lectura del texto
constitucional se sigue, sin necesidad de recurrir a demasas inter-
protntivas, que el amparo es legislado para que lo acte toda
twnwna en defensa de derechos y garantas reconocidos por esta
( un tratado o una ley.
nlllotilnRor del Pueblo y a las asociaciones que propendan a esos fines, registradas
C'ouformo a la ley. Nosotros entendemos que el Ministerio Pblico tambin tiene
tMu hnhilitucin, y Humberto Quiroga Lavi agrega a la nmina a los partidos
polfticoH, quienes, segn lo entiende, pueden estar habilitados para la defensa de
loH dtrochos cvicos de los ciudadanos (op. cit. en nota anterior, pg. 65).

Autor y obl'll citndn, p1ig. 81.


EL AMPARO COLECTIVO
83
Por otra parte, el art. 41 expresa que todos los habitantes
gozan derecho a ambiente sano y el art. 42 enuncia que los
consumidores Y de bienes y servicios tienen derecho.
En creemos nosotros que todos los habitantes
_una leswn en los derechos de la tercera generacin
habilitados para promover accin de amparo, en los que
expone el art. 43 del texto supremo. En nuestro sentir, y atendien-
do, como ya lo hemos referido largamente, a la peculiar naturaleza
de estos derechos que la Constitucin denomina "de "d
1 t " b . Inci encia
co ec Iva , no ca e otra Interpretacin si es que se pretende ue
e!dlos ser actuados por el habitante en el modo en que
SI o concebidos.
Es bueno indicar en este punto que esta modalidad de accin
de amparo,_ o ?,e tutela procesal mnima, suele denominarse "am-
, toda vez que el derecho protegido se difunde
0
1
I al que lo detenta, sin tener un "dueo en particu-
ar : o asi, ya que la proteccin se extiende en este caso al
COI1Junt?, Y le otorga -a ese conjunto- un derecho a obtener
sentencia, que no es ya individual.
que el caso "Kattan" 1s, fallado en 1983
tamb1en conocido como el "caso de las toninas overas"
que un de particulares se alzara por va de contra
fi
una resolu?wn que autorizaba la captura indiscriminada de del-
mes o tomnas overas.
Fue este el primer caso de "amparo colectivo" 11 hab , d
se- 1 d U' . , Ien ose
na a I que estaban habilitados para promover accin de
9-ue lo hacen a ttulo personal o en representa-
cion e. familias, la finalidad que persiguen es el
mantemmiento del eqmhbno ecolgico" porque "tod h
d h . . , o ser umano
posee erec o a eJercer las acciones tendientes a la
proteccwn del eqmhbno ecolgico".
. Con mayor conceptual, nace tiempo despus aun-
antes de_ producirse la reforma constitucional de el
de los derechos pblicos subjetivos de la sociedad
e sectores que la integran, al producirse el sonado
caso Ekme!?-dpan e 1 Sofovich"
18
, expresando la Corte Suprema de
111
"Kattan, Alberto e 1 PEN'' fi a
Mnrienhoff, en LL, 1983-D, 568: mne en 1 mstancia, con comentario de Miguel
;: ACS.sflNo Osvado Gozani en La legitimacin ... cit. pg. 349
, 1'a os, 315:1492, LL 1992-C538 ED 148 334 C' .
"" lllito caso el accionan te Miguel Ekmekdjin'n t . abe recordar que
IHI dorocho n_roplicur televisivas e?
lu l{r(ly La Corto Suprmnn luo'o do otoriYntlc nl d ' dSUJtUlCIO, a o a
, " ,., emnn an e represen-
DERECHO PRoCESAL CoNSTITUCIONAL
.Justieia de la Nacin en el considerando 25 de ese precedente que
"n di l'crencia de quien ejerce la rectificacin o respuesta en defensa
dn un derecho propio y exclusivo, en los casos como el presente,
qttien replica asume una suerte de representacin colectiva".
Cabe recordar tambin que, en tiempos inmediatamente con-
a la reforma constitucional de 1994, las agencias
judieiales se mostraban, por lo general, reacias a receptar en su
la legitimacin de aquellos sujetos que estimaran "imperso-
nals, por cuanto privilegiaban la atencin de los "derechos sub-
jdivos", sin permitir que se filtre algn otro modo de participacin
procura de prerrogativas jurdicas, aunque ellas sean diferen-
o la motivacin de su actuacin sea tambin diferente.
Es claro que la comunidad jurdica ha evolucionado con el
correr de los aos en forma garantizadora, aceptando mayoritaria-
mente en los tiempos que corren -ya pasados diez aos de la
rl'f(mna de nuestra Carta Magna- un hecho clave, consistente en
que las nuevas motivaciones derivadas de la vigencia de los dere-
dws humanos de la tercera generacin han puesto ya en crisis la
vnlla del individualismo, invitando a reinterpretar el concepto de
la dimensin difusa (por expansiva), que se ha adosado y caracte-
ril':a hoy a estos nuevos derechos
19

De all que cuando hacemos referencia al derecho que tiene
Lodo habitante al goce y disfrute de un ambiente sano y equilibra-
do, n la tutela de su patrimonio cultural e histrico, o a su salud
y snguridad en el contexto de la relacin de "uso" o "consumo", por
njmnplo, y la aptitud que un acto determinado conlleva para
violentar tales prerrogativas, hemos de aceptar en tal contexto
una habilitacin individual y aun social (de cualquier otro habi-
Lanto) para verificar el cumplimiento de la legalidad, que en este
enHo no es ni ms ni menos que constitucional.
Por ello es que hemos propugnado, al abordar la cuestin de
In para obrar en juicio en esta materia, la idea de
mmcinr eon plenitud los mencionados nuevos derechos -de la
t.nrctH'H generacin- con una dimensin social, a la que todos los
ltnbiLantes han de tener acceso, pues la violacin de estas prerro-
gnt.iv:tH implica, en estas circunstancias, una lesin inmediata al
p: t!.ri mon io social que su vigencia supone.
"wlndivu" acoge -con ciertos matices-la demanda promovida. Recomen-
dniiiOH col.ojur nuestra evaluacin crtica de tal precedente, jams repetido por la
All.u Corl.L, en Los Derechos Humanos ... cit., pgs. 235 y ss.
1" AH lo hu hoeho nolur el punto 5 de la Declaracin de Mxico, 1hd 2H de
t'lwro dt :.lOOO.
EL AMPARO COLECTIVO
85
As, pues, al pretender una le . t. . , .
no solamente se enfatiza una r ampha para actuarios,
ms, de pertinencia social. re acwn e pertenencia, sino, ade-
En el contexto de tal anl' d
que existen al momento de inten:=Is, estaca:I?os. oportunamente
de incidencia colectiva pro . en Justicia los derechos
inmediata y urgente, t;es

de tutela
me al desarrollo cuyo grfic P es e legtlmacwn, canfor-
o se presenta a continuacin:
LEGITIMACIN PARA OBRAR EN MATERIA DE DERECHOS
DE INCIDENCIA COLECTIVA
1. El habitante
Posee legitimacin pa t
el patrimonio social. ra ac uar en defensa de la legalidad y
Pretensin anulatoria
2. El afectado
Posee legitimacin para ob d fi
una habilitacin especfica dada de la legalidad y
to que lesiona el derecho d'e terce: ac uacw:r: _concreta del elemen-
produzca un dao personal act t aunque ella no le
reparatoria). ua men e mensurable (pretensin
Pretensin reparatoria
3. El afectado a quien adems se le produce un dao personal
Este habitante titular d h
nos de la "primera d erec o en l?s trmi-
resuelve a partir de las
1
' cuya operatividad se
juicio. reg as convenciOnales de actuacin en
Pret!nsin resarcitoria
Es evidente la preocupaci .
ceso a la justicia cuando n que sluscita el problema del ac-
.
1
se procura a defensa d 1 t
socia, entendido como la pos'bTd d d . pa nmomo
de esta naturaleza puedan
1 1
a e que los confhctosjurdicos
diccionales una solucin ex por parte de los rganos juris-
1 l
. ' pe 1 a y completa q t 'b
a lllCf Hin en quo puodnn hacerlo 1 t 'b 1 ue.co? n. en
" os n una es de JUSticia, a la
Mil
prof.t,cclt'ln


11
11,_. del usuario y del consumi-
clol', 11 uqunlloM qw ilnpllllt.u o surgen del art. 43
(:N, y 11 lu JII'OIIHH'lciu dc'l . ,
'l'umhi(u
1
,.,,
11
q11c1 1111 pnmer de esta
pliHil JlOI' nrhil.l'lll' ele IPv,it.imacin ampha_ permitan a la
ciudnclnnu nl eulml de su de
t.ut.cdu a HUH HHJiieoH Hubjetivos, o ?e
Y m1 on esto cont.oxLo cue -como lo

1
,
11
o1 Hegundo prrnf'o d<'l art. 41 de la <?onsbt!;ciOn federal-d
1
( :
011
grm;o de la Nacin dict la denommada Ley General e
Ambiente", que lleva el n" 25.675
20

Si bien esta norma ha merecido ya a la fecha una
('ltlllidad de elogios y crticas
2
1, hemos de resaltar aqm que el
11
n{disis que sigue se limitar a abordar su art .. 3_0, cuanto
presupuestos mnimos para regular l_a legibmaciOn P,?ra
ohrnr en materia de dao ambiental, denommado por la ley co-
l(lctivo". . _
As resalta la norma en cuestin que, producido el dano
ambiental colectivo, tienen legitimacin para obtener la "recompo-
Hicin del ambiente daado": el afectado, el Defensor Pueblo,
luH asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental Y el
EHtado nacional, provincial o municipal. . . .
Luego, la ley habilita a toda person?' para sohcltar median-
f.o nccin de amparo la cesacin de las actividades generadoras de
dno ambiental colectivo.
Hemos de la pauta legal que indica _que, vez
impetrada accin por dao ambiental, no mtervemr los
n1
11
tuntes titulares de la accin, aunque s los legitima para actuar
eonw "terceros"
22

Coincidimos con quienes han criticado en su oportumdad la
poco depurada tcnica legislativa con que se ha regulado esta
m Sancin 1116/02 promulgacin 27/11/02; publicacin B.O. 28/11/02. Ver,
' ' d p 1 t s no 4 del mes de mayo de
pitt'll confrontar, LL, Antece entes ar amen ano , '
1 Amb' t 1 l nueva
"' Vtr Sabsay, Daniel, y Di Paola, M., "El Federa 1smo 1en a _Y a "
,
1
,y ( .
110
ntl del Ambiente" (ADLA, 2003-A-1385), y Caffe.ratta, N estor,, Ley
( (;Jurnl dd Ambiente 25.675: compendio de reformas sustantivas y formales (LL,
AntP('(IdPntos Parlamentarios, no 4, del mes de mayo 2003). . .
'" !lomos de acotar aqu que la veda de generar htisconsorciO .activo en este
p
1111
t.o ohlignn'i a quien promueva este tipo de demanda, en a
lllllll 1
,
11
('J' una conducta responsable, que impida -por su eventual neg


, ' sta cma 1ca
dtmoruH en el trmite procesal. aqm que e
tn todos los ensos unn proyeccin de inters socwl.
EL AMPARO COLECTIVO 87
problemtica por parte del Congreso de la Nacin
2
.3, pero celebra-
mos que, pese a tal desorden sistemtico, el legislador haya inter-
pretado que en materia de amparo impetrado para la tutela del
medio ambiente, la legitimacin le quepa a cualquier persona
cuando lo que all se intenta es una accin de cese de actividades
generadoras de dao ambiental colectivo, y se acte -en suma-
articulando la defensa ciudadana de la legalidad constitucional.
Advertimos, de todos modos, que la norma, al regular en su
art. 30 la actuacin en juicio en los denominados "procesos civiles
colectivos", asume el nuevo perfil social de los fenmenos jurdicos,
aunque en principio lo circunscribe a aquellos que pueden alegar
perjuicio a los fines del reclamo, determinando su actuacin en
forma excluyente, unos de otros: ellos son el "afectado", el Defen-
sor del Pueblo y las ONGs de defensa ambiental, a quienes noso-
tros agregamos el Ministerio Pblico, en virtud de lo expresamen-
te dispuesto por el art. 120 de la Constitucin federal
24

El ltimo prrafo del art. 30 de la ley 25.675 ratifica la
definicin antes efectuada por la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, en el sentido de que "la Constitucin Nacional reconoce
legitimacin para promover la accin de amparo, a sujetos poten-
cialmente diferentes de los afectados en forma directa por el acto
u omisin que en forma actual o inminente lesione, restrinja,
altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, dere-
chos o garantas reconocidos por la Constitucin, un tratado o una
ley" 25.
Habilitando la posibilidad del ejercicio de una modalidad
eficaz de accin popular, arropada con la vestimenta de un proce-
23
Garca Minella, Gabriela, "Ley General del Ambiente", en AA. VV., Derecho
Ambiental (coordinacin: Eduardo Jimnez), Ediar, 2004. Sostiene all la autora
que "si bien lo expuesto expresa un aspecto positivo de esta normativa, de la lectura
del artculo que estamos tratando se observa una tcnica legislativa, al menos
desordenada, dado que se trata la legitimacin en materia de amparo, posterior-
mente se plantea una ampliacin de la legitimacin para las acciones de recom-
posicin e indemnizacin, y finalmente se hace referencia a la posibilidad de
peticionar el cese de actividades generadoras de dao a travs de la accin de
nmparo".


As, el art. 120 de la Constitucin Nacional indica que "el Ministerio
Pblico es un rgano independiente con autonoma funcional y autarqua finan-
citrn, que tiene por funcin promover la actuacin de la justicia en defensa de la
fgalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinacin con las dems
uut,oridadcs de la Hepblica". El resaltado, ,que no deja lugar a dudas, nos
Jlllrtorwco.
Cfr. CR.JN, nut.oH "Conxwnidores Cooperativa de Provisin de
s,.,.,il'iox y 1\ccn Comunitaria e' 1 Nacional", dlll 7/5/98, LL, 10/6/98.
HH DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Ho de amparo, el ltimo prrafo del art. 30 expresa que toda
persona puede solicitar mediante la promocin de este proceso
constitucional la cesacin de actividades generadoras de dao
ambiental colectivo, con lo que asume el legislador que estas
actividades de por s generan la lesin actual e inminente que
habilita la promocin de este proceso constitucional de tutela
urgente e inmediata
26

Y reiteramos que esta accin puede ser promovida por cual-
quier ciudadano, siempre teniendo en cuenta que su nico objetivo
es -en definitiva- la defensa de la legalidad constitucional,
promovindose a tal fin el cese del dao ambiental advertido.
As lo habamos entendido nosotros cuando, al esbozar nues-
tra teora general sobre el tema, afirmbamos que esta amplitud
conceptual propicia la adopcin de la accin de amparo en mate-
ria de derechos humanos de la tercera generacin, a modo de
accin popular, slo cuando ella es instada por el habitante, en
el nico -e importante- inters de la defensa de la legalidad
constitucional.
Ello entendamos entonces, y an hoy sostenemos esa tesitu-
ra, que cualquier persona, pese a no padecer actualmente una
repercusin personal constatable de la violacin del derecho de
incidencia colectiva de que se trate -y en este caso, del derecho
a un medio ambiente sano y equilibrado-, debe titularizar legi-
timacin a fin de exigir la verificacin del incumplimiento de la
legalidad constitucional y, en su caso, propiciar el cese inmediato
de la agresin promovida por la accin inconstitucional
27

Por otra parte, enunciamos en prrafos anteriores que el
Histema constitucional argentino, luego de operada la reforma de
1994, legitima, con calidad diversa, a quien emprende una moda-
lidad de accin popular, al "afectado", para promover accin de
nmparo contra cualquier forma de discriminacin, y en lo relativo
11 In tutela de los derechos de incidencia colectiva.
Y quin es el "afectado"?
Este tema fue adecuadamente abordado desde la interpreta-
ei6n de nuestra jurisprudencia -particularmente en el campo del
ambiental-, resolvindose en consecuencia las distintas
que en este sentido haba formulado la doctrina
Al punto de admitir su coexistencia con la accin de dao ambiental, con
lu plnuHiblo finalidad de evitar posibles diluciones, lo que se encuentru en lJH'a
I'OII d pri11eipio --tambin enunciado en la LGA- de prevencin nmhi11n1ul.
do uunHt.rn nut.orin, Lrm Den!chrm llunur.nos ... cit., pt\gl'l. ll:l ,V fl't.
EL AMPARO COLECTIVO
89
constitucionalista y ambientalista nacional
28
Nos referimos a los
autos "Schroeder"
29

All se reconoci legitimacin para obrar a un vecino de
Coronado (partido de Tres de Febrero, provincia de Buenos
Aires) para requerir amparo, peticionando la nulidad de un con-
pblico. t;onvocado la seleccin de proyectos de inver-
swn, mstalacwn y operacwn de plantas de tratamiento de resi-
duos peligrosos.
Est claro, adems, que el concepto de "afectado" debe re-
lacionarse con una actuacin concreta del elemento contaminante
aun cuando tal actuacin no lo dae personalmente. Esta
cin en consecuencia, habilitar al vecino para
e.r: en defensa de la legalidad y la proteccin del
p_atnmomo ambiental, que, por supuesto, detenta proyeccin so-
eral merecedora de tutela.
?istinta suerte ha t_enido, por cierto, la habilitacinjurispru-
dencral reclamada por cmdadanos de la Repblica en defensa de
la legalidad constitucional, cuando la materia ha sido referida por
a obtener accin judicial que ordene al Poder
mtegrar la Comisin Bicameral Permanente que prev el art. 99,

28
Para una de las diversas fuentes en doctrina que abordaron el
mtento de defimcwn del concepto "afectado" instituido por el art. 43 de la
Constitucin Nacional, recomendamos nuevamente la lectura de nuestra obra Los
Derechos Humanos de la Tercera Generacin cit. en notas anteriores. Slo hemos
de aqu que la inadecuada voz "intereses difusos", superada hoy por la
de derechos humanos de la tercera generacin" o la definicin constitucional
de incidencia colectiva", slo podra ser vlidamente utilizada si se
reconVIerte al trmino "intereses de pertenencia difusa", ya que lo nico "difuminado"
que les cabe es su J?ertenencia, y no su contenido esencial; apunta a la defensa
de un derecho propio, desde la defensa del inters social (en coautora con Juan
Costantino, Intereses difusos, su proteccin y alcances)
''9 , t .
. . - CNFed. Cont.-Adm., Sala III, LL, 1994-E:449. All, la alzada, al circuns-
cnbir el concepto de "afectado" al de "vecino de la zona" enfatiz adems la
que todo habitante tiene de prese;var el ambiente, y la
habih.tac_wn de la de amparo a tal fin. Entendemos que la interpretacin
de !u resulta flara estos casos adecuada y eficaz, en cuanto as se
cubre la legtimacwn para amparar la lesin a derechos de tercera generacin al
acreditar el de la zona un inters razonable y suficiente, digno de
(Hl estas A este precedente le siguieron en forma conteste, entre muchos
;/t.ros, los Siguientes, que ser considerados paradigmticos en el punto:
.'-iagarduy, Alberto slmedlda cautelar" (CNCiv., Sala III, 15/11/94, LL Buenos
Aires, 1D95, pg. 935); "Moro, Carlos Emilio c/Municipalidad de Paran si
(ST.J Entro Hos, Sala 1 Penal, 2/6195);."Seiler, Mara e 1 MCBA s 1 amparo"
<CNC1v., Snlu U, 2R/8/95); "/)onl1r!lljamn S.A. el ENRE si amparo" (CFed. Baha
llluneu, Snlu 1, 2/f/2/!Jfl, /,/, llurnoN J\irrH, Suplernonto de Do1ccho Constitucional
1 (,j{i/!)!)), '
!)()
DERECHO CoNH'ITI'tJCIONAL
inc. 3, de la Constitucin Nacionul, ya que se aleg all que no se
hnl>a instado un derecho o inters propio con proteccin jurisdic-
cional, enfatizndose en tal precedente ao que el art. 43 del texto
fundamental no innov en materia de legitimacin, requiriendo la
presencia del agraviado concreto y descartando la accin popular
que desvincule la ilegalidad del perjuicio.
Sostenamos nosotros al criticar ese precedente que, hoy, la
convivencia democrticamente organizada requiere un valor
nglutinante que refleje "consensos mnimos" y "legitimidad" en los
operadores del consenso. Por ello, bregamos por que la reforma
constitucional de 1994, al incluir explcitamente esos derechos, no
loH ahogue a partir de mezquinas interpretaciones a la hora de
garantizar su operatividad plena, la que requiere necesariamente
un modo de acceso a la justicia ampliamente legitimante.
Sealbamos, adems, all que estos nuevos derechos no
pueden operar a partir de acotados modos de acceso a la jurisdic-
ein, cuando de hacerlos valer en juicio se trata, al sostener que
ol dudadano de la tercera generacin del constitucionalismo pre-
tende una mejor y mayor participacin poltica frente a las debi-
lidades del sistema, con el fin de colaborar a su sostenimiento,
pues sabe que -hoy por hoy- slo ese mbito representa una
garanta para la realizacin de su proclamada dignidad
31

Acentuando esta lnea de retroceso, y como corolario de
ciertos pronunciamientos recientes, nuestra Corte Suprema de
,Justicia
32
desestim una serie de reclamos vinculados a la im-
pugnacin de la ley 24.977
33
, en cuanto esa norma -dentro del
marco de creacin del rgimen simplificado para pequeos con-
trilmyentes, tambin denominado "monotributo"- oblig en tal
contexto a los profesionales con ingresos que no excedan la suma
do $ 36.000 a inscribirse como monotributistas, quedando en su
dofccto categorizados como responsables inscriptos del IVA y
oxcluidos de la posibilidad de empadronarse como responsables
no inscriptos.
'
111
Nos referimos al caso "B. G. el Estado Nacional" (CNFed. Contencioso-
i\drninistrntivo, Sala III, octubre 13-998, LL, Suplemento de Derecho Constitu-
f'iorml del 2815199, en el que se reitera la doctrina del caso "Rodrguez", dictado
por la CH.JN, con nuestra anotacin crtica).
'
11
Hon estos trminos de nuestra anotacin a fallo, titulada "El alcance de
lu lcgitimadn para interponer accin de amparo en calidad de ciudadano de la
H.nJHhlien".

CH.JN, "Colegio de Fonoaudilogos de Entre Ros el Estado Nacional", LL,


Suph-mont.o do Dureeho Constitucional, del 214104, con nuestro comenturio.
'
11
AJ)J,A, LV!Il-C\ 287:1.
EL AMPARO COLECTIVO
91
Los planteos judiciales fueron instados por diversas entida-
des representativas de sectores de actividad y profesionales alcan-
zados por la medida
3
4, a los que adhiri la Defensora del Pueblo
de la Nacin, atacando la ley en la inteligencia de que la norma-
tiva cuestionada violentaba ciertos derechos y garantas de los
ciudadanos que las integran, y a la poblacin en general, en tanto
comprendida en las prescripciones de la norma impugnada.
Lo real es que, al asumir la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin el conocimiento de tales reclamos, los desestim porrazo-
nes de ndole procesal. En esencia, manifest al fallar los casos en
cuestin que "si bien la Constitucin Nacional, tras la reforma
constitucional de 1994, ha ampliado el universo de los sujetos
legitimados para accionar por la va del amparo, que tradicional-
mente estaba limitado a los que fueran titulares de un derecho
subjetivo individual, esta amplitud no se ha dado para la defensa
de cualquier derecho, sino como medio para evitar discriminacio-
nes y tutelar los mencionados en el segundo prrafo del art. 43 del
texto constitucional, es decir, los que protegen al ambiente, a la
competencia, al usuario y al consumidor, as como los derechos de
incidencia colectiva en general"'
35
, y en particular, con relacin a
la actuacin del Defensor del Pueblo de la Nacin que este fun-
cionario ((carece de legitimacin procesal para accin de
amparo a fin de que se declare la inconstitucionalidad de los arts.
1 Y 2 de la ley 24.977", aduciendo que "su intervencin cesa cuando
la persona interesada ha impetrado accin judicial o recurso ad-
ministrativo"
36

34
Ellos fueron Confederacin Farmacutica Argentina Confederacin M-
dica de la Repblica Argentina, Confederacin Mdica de la Capital
Colegio de Escribanos de la Capital Federal, Consejo Nacional de
A,'Timensura de Jurisdiccin Nacional, Colegio de Calgrafos Pblicos de la
Aires, pero principalmente, aludimos a los promovidos por el
Pubhco de Abogados de_ la Capital Federal (CSJN, C.955.XXXVI, "Colegio
1 ubl!.co de Abogados de la Capltal en ME y OSP s 1 amparo ley 16.986", sentencia
del 7/10103), el Defensor del Pueblo de la Nacin (CSJN, D.628.XXXVI, "Defensor
dd Pueblo de la Nacin e 1 Estado ME y OSP [Monotributo] dec. 885198
NI amparo ley 16.986", sentencia del 2118103) y el Colegio de Fonoaudilogos de
l:ntre Ros (CSJN, C.547.XXXVI, "Colegio de Fonoaudilogos de Entre Ros el
Jt:stado Nacional si accin de amparo", sentencia del 2618103).
:cr, Cfr. CSJN, en autos "Cmara de Comercio, Industria y Produccin de
e 1 AFIP", del 812103.
:en CSJN, en autos "Defensor del Pueblo de la Nacin si amparo", del211
H/O,l, on chctnmen del procurador general de la Nacin, que la Corte hace suyo.
J:x.Hesn Adolfo c.on que -_--en para desestimar este tipo
de ,< .ortu s1guo RWIIlJH'O uslo a) no hay causa, pues no
huy IPgrt.unneron do lu adoro; {) 110 huy lo,.ptimncin, pues sus estatutos no la
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Entendemos nosotros que esta modalidad de exclusin, en
tanto involucra a los colegios profesionales, recorta an ms la
pmspectiva de articulacin del art. 43 de la CN, que fue pensado
<'Hnncialmente como un instrumento clave para imbricar las rela-
ciones entre la democracia representativa propuesta por la Ley
l
1
'undamental en 1853 y la democracia participativa indicada cla-
r:unente por la reforma constitucional de 1994.
Mxime si consideramos la funcin preventiva que aporta al
HiRtema constitucional la habilitacin plena de las "acciones de
clase", aplicando entonces un adecuado criterio de previsibilidad
toda vez que se advierta que la situacin denunciada "en concreto"
provocara, de no ser rpidamente atendida en justicia, nuevas
loHiones, o aun la profundizacin de las ya causadas
37

Aun as, la discrepancia ms fuerte con el pronunciamiento
dietado en el caso por la Corte Suprema se nos presenta al evaluar
lnH razones por las que rest legitimacin al Defensor del Pueblo
de la Nacin en esta cuestin, soslayando -quiz- que la com-
petencia y las facultades del Defensor del Pueblo nacen expresa-
nwnte de la Constitucin y, en consecuencia, la ley que reglamen-
ta el instituto slo puede estructurar el rgano y reglar su funcio-
namiento, pero el art. 28 de la propia Constitucin Nacional la
inhibe de limitar el contenido y el alcance de su actuacin.
Sabido es que si los magistrados advierten tal circunstancia,
He encuentran -particularmente en el marco de actuacin del
proceso de amparo- habilitados para declarar la pertinente in-
constitucionalidad, aun "de oficio", segn lo ha estimado la juris-
prudencia reciente de la propia Corte Suprema.
uut.ori7.an a ejercer la representacin judicial de los derechos individuales de sus
uHoc:indoR; e) en el caso, se busca proteger derechos individuales de carcter
put.f'monial, de modo que no estn alcanzados por la cobertura del art. 43 en su
purt.o 2", aun cuando la actora pudiera estar legitimada para representar colec-
t.ivumonte; d) adems, el interesado debe demostrar claramente de qu manera
lu loy impugnada contrara la Constitucin Nacional; e) demostrar tambin que
l'll d euso concreto, y con motivo de tal colisin, se produce el gravamen especfico
cn cl reclamante;/) por ende, no entra a considerar el fondo del asunto (cfr. Rivas,
i\dolf(, "Poderes Fiscales y Garantas Constitucionales: a propsito de la postura
dn lu Corte Suprema frente al derecho de defensa en juicio esgrimido por
nH1winc:iones", en JA, Suplemento de Jurisprudencia, del 24/12/03, pg. 37). Es
.. vidonLu que esta postura no nos convence. Y a Rivas tampoco.


Bien expresa en el punto Rivas (op. cit., pg. 39) que habr amenaza, y
con ello conflicto justiciable, '.'si se mantienen situaciones que revelen, aunquo no
PXIIt.n inminunci;t, ln posibilitlnd cierta de repeticin de la operativa ngruviunt.o
c:on nHI)(Ido d< ot.roK roproHont.nnt.cH del conjunto".
EL AMPARO COLECTIVO
93
De tal modo, la ley 24.284
38
, modificada por la ley 24.379 39,
resulta ajustada a la manda constitucional cuando indica en su
art. 1 el objetivo general de la Defensora del Pueblo, concebido
como el de proteger los derechos e intereses de los individuos y de
la comunidad, frente a actos, hechos u omisiones de la Adminis-
tracin Pblica nacional, aunque luego tal promisoria admonicin
se diluye, tornndose inconstitucional, cuando la propia ley cir-
cunscribe en forma cercenan te el mbito de actuacin de la figura.
Es que, como desde siempre hemos sostenido, lo procesal (y
en este caso, la cuestin vinculada con la legitimacin para estar
en juicio esencialmente lo es) resulta ser tributario pero jams
condicionante de lo constitucional
40

Aun as, cabe rescatar precedentes auspiciosos en nuestra
materia.
En este sentido, y respecto de la posibilidad de intervencin
del Defensor del Pueblo en conflictos que vinculan exitosas moda-
lidades de "amparo colectivo", puede ser recordada la causa
41
en
que la Defensora del Pueblo de la ciudad de Buenos Aires impetr
la efectiva tutela judicial de los derechos de consumidores porte-
os que fueron afectados por masivas fallas en el suministro del
servicio de energa elctrica, instando la actuacin de los mecanis-
mos colectivos.
La jurisprudencia sostuvo en aquella ocasin que "la legiti-
macin que el art. 43, 2 prrafo, de la Constitucin Nacional
reconoce en materia de accin de amparo abarca los supuestos en
que se encuentran comprometidos derechos de incidencia colectiva
relacionados con el medio ambiente, la salud pblica, los servicios
pblicos y no derechos subjetivos, individuales o exclusivos de los
ciudadanos o usuarios", agregando en el punto que la intencin
del constituyente reformador de 1994, plasmada en el art. 43 CN
"ha sido la de crear una categora especial de legitimados pard
promover accin de amparo en circunstancias en las cuales el dato
mracterizante reside en la proyeccin del agravio -proteccin de
los derechos difusos o colectivos- y no necesariamente en la con-
currencia o gran nm!ro de perjudicados".
:m ADLA, LIV-A-30 (B.O. 6/12/93).
'
1
!
1
ADLA, LIV-D:4392 (B.O. 12/10/94; fe de erratas, B.O. 25/10/94).
'
111
V cr, para cotejo, nuestro Derecho Constitucional Argentino, t. II, Ediar, en
pnrt.icular Captulo XXIV, pgs. 607 y ss.
'
11
No;; r[i..,rimos u los nuLos "Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos
1'! IWESlJR", CNFed. Civ. y Com., Sala (>16/3/00, LL, Suplemento de
1 lPI'CI('IlO ConHtit.ucionnl, dcd 10/11/00, c:on mwRLru anoinc:in.
DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
All, la alzada actuante parangon la accin de amparo pro-
movida e inteligentemente resuelta con la denominada class action
o accin de clase, .regulada en la regla 23 del :Procedimiento Civil
para los Tribunales Federales de los Estados Unidos, definiendo
n esta figura como el medio procesal presentado por una persona
o un pequeo grupo de personas que no cuentan con autorizacin
o mandato alguno, pero que aun as pueden representar a un gran
nmero de individuos, pues tienen un inters comn, y a quienes
los resulta imposible actuar a travs de . un litisconsorcio por
tratarse de una clase demasiado numerosa.
Es que aqu estaba comprometida la responsabilidad social
de una empresa prestadora de servicios pblicos, por violentar
derechos de los usuarios por. quienes reclamaba la Defensora del
Pueblo de la ciudad de Buenos,Aires, quien advirti que su salud,
Reguridad e intereses econmicos haban sido conculcados, y que
lns condiciones de trato posteriores a ello no fueron dignas y
nquitativas, como lo propone la norma que sustenta su derecho de
1 n tercera generacin violentado
42

Es claro que la determinacin de responsabilidad de una
eoncesionaria del servicio elctrico por la interrupcin del sumi-
nistro de energa, con generacin de "daos masivos" a aproxima-
damente 155.000 usuarios, amerit la violacin de derechos de
tercera generacin, y fue social.
7. Nuestras conclusiones.
Se preguntaba el reconocido poltico Alain Touraine,
al momento de evaluar la situacin poltica y social de Amrica
Lntina, si disponen nuestras sociedades de la capacidad de cam-
binr y reinventarse a s mismas a travs de las ideas, de sus
eonflictos y sus esperanzas.
Es de suponer que el intento de respuesta a semejante cues-
tionamiento se hace ms que difcil. Excitando el emprendimiento
do tal camino de anlisis, y sin pretensiones de ofrecer -al menos
nn esta versin preliminar de la cuestin- respuesta alguna,
noHotros hemos intentado resear la vinculacin necesaria que

Aludimos al art. 42 de la Constitucin Nacional, que en lo pertinente


I'Xpt'!IHU: "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la
nlilt'in de consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e intereses econmicos;
a 111ut infimnacin adecuada y veraz; a la libertad de eleccin, y a condicimuN de
!ralo ttttilali!Jo y digno ... ".
EL AMPARO COLECTIVO
95
existe entre la efectiva vigencia de los derechos humanos de la
generacin y las necesarias garantas procesales que ata-
nen a su tutela inmediata y eficiente.
. , Entre se encuentra sin duda alguna la debida articula-
cwn del denommado "amparo colectivo", el que, con zigzagueante
suerte, se ha ido abriendo camino entre nuestra institucionalidad
en particular luego de operada la reforma constitucional de 1994:
De seguro les cabr a los procesalistas reflexionar respecto de
los efectos erga omnes que expresan las sentencias en este tipo de
en el marco de las importantes variaciones que en los
cor.rel!, se operan en el sentido clsico que desde
s1empre se 1mpnm10 a sus caractersticas. y efectos.
Pero, ms_ de lo antes apuntado, creemos que el Derecho
Consbtucwnal desarrolla sus cometidos a cabalidad, pues
es sab1do que resulta fundamental, para maximizar la eficacia de
las. jurdicas, abrir tanto como nos sea posible el acceso a
la JUshcla por parte de todos los sectores de la poblacin.
. Es por reiteramos la recomendacin que
s1empre ofrecm German .B1dart Campos, cuando instaba a em-
en la Constitucin material polticas giles que en la
retroalimentacin del sistema poltico vuelquen a l -como res-
puesta- una serie suficiente de beneficios satisfactorios para las
demandas democrticas de la sociedad.
. claro, para no c::er en la reflexin de Escoto Ergena,
senalaba que la escntura es un texto que encierra infinitos
sentidos Y que puede ser comparado con el plumaje tornasolado
del pavo real.
. Sobre la. base de tres niveles de actuacin en justicia, el
cammo sugerido por el art. 43 de la Constitucin federal ha comen-
zado a ser sealizado. Sus rutas quiz no sean, a la fecha, las ms
ampulosas, pero se avizora el logro de un objetivo ya demarcado
por la Ley Fundamental: la proteccin de los derechos de la socie-
dad en un contexto de participacin ciudadana y desarrollo
:mstentable.
Seguramente, nos esperan tiempos interesantes e irrepetibles.
En tal contexto, no"' escapa a nuestro convencimiento lo sos-
en el de que el Poder Judicial cumple una decisiva
luncwn.en la mtegracin de los valores humanos reseados en la
,
4
a. Nos referimos aqu u los Principios de Johannesburgo sobre el Desarrollo
:-loHiemble Y la Funcin del Doroeho, ndoptudos por tt) Simposio Mundial de Jueces
cclobrudo en .Tohnnnosbur.{o, HudMricn, del 18 al 22 de agosto de 2002.
!Hi
DERECHO PRoCESAL CoNSTITUCIONAL
Declaracin del Milenio de las Naciones Unidas: libertad,
1 l solidaridad, tolerancia, respeto por la Y respo?sa
compartida en la civilizacin mundial_
,d nte la traduccin de esos valores compartidos en medidas,
del aumento_ del por el imperio de la ley, tanto a
nivel nacional como mternacwnal. , . , .b. _
Por nuestra parte, al saludar con la -aun tl
nctuacin del amparo colectivo, en sus d1stmtas y
(lall
.dades en nuestro contexto institucional, hemos de enfatl-
1
1110 . e ' t d ' t demos a
::u a modo de peticin de prmc1p10s que o avm en en
;;stado y a las instituciones pblicas en general como garantes
d'ectivos de la vigencia de los derechos
y el camino empre:ndido nos parece, de d1gno ser
1
.. t do ms all de los sufrimientos propws del ca_mmar,
.r ,u1s1 a ' . ,
1
d 1 mante
euando los zapatos nuevos son recien ca za os por e cam
..r,

,, 'l.rn .._Jl!S,
..::...
...

l.
CAPTULO IV
EL AMPARO POR MORA DE LA
ADMINISTRACIN
por
PATRICIO MARCELO E. SAMMARTINO
1
Dilemas actuales del amparo por mora.
El amparo por mora administrativa plantea interrogantes de
diferente tenor. Un dilema inicial se vincula con su esencia jur-
dico-procesal. As, el pedido en sede judicial de pronto despacho
qu bienes jurdicos est llamado a tutelar? Est destinado,
directa e inmediatamente, a mantener la supremaca constitucio-
nal y a proteger derechos fundamentales de las personas?; el
amparo por mora dirime, entonces, un conflicto constitucional?
0, en verdad, este proceso adviene al derecho pblico como un
mecanismo externo de control de la eficacia administrativa? Pue-
de aseverarse, como lo sostuvo la CSJN, que estamos frente a "una
especial accin de amparo''?
2
Tiene fundamento en el art. 43 CN?
Ciertamente, no son stas las nicas encrucijadas que sugie-
ro nuestro tema. Hoy en da el amparo por mora ofrece dudas
acerca de cules son los principios. y las reglas procesales que lo
gobiernan. El juicio de amparo por mora plantea un conflicto
partes adversarias? Estamos en presencia de un proceso
contradictorio o bilateral o, por el contrario, debe concebrselo
mmo un proceso Es adecuado extender al amparo por
mora las previsiones regulatorias del dec.-ley 16.986? Y, si la
rn:;puesta es afirmativa, la aplicacin del mencionado cuerpo nor-
1
M tA ter en Derecho Administrativo (UA). Profesor de Derecho Administra-
tivo 1'11 In Facultad de Derecho de la UBA, de la UCA, de la UA y de la Escuela
dcl Cuorpo do Abogados del Estado.
b'alloH, :32:l:2G02.
'/ (l,.,.,.,tl/'mn'Hrtl (.'unnlilll<'illlllll """
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
mativo lo ser de manera analgica o supletoria? Cmo es el
rgimen de las costas?
't . I?
2. Proceso administrativo o proceso constl ucwna
Una primera observacin nos permite v:erificar tanto
<'1 orden federal como en el provincial, el instituto del
;egido por normas especficas del proceso a mmis ra;
t
. Ello a primera vista permitina descartar al amparo po
1vo. , ' . .
1
Ad , t se que en
mora del elenco de procesos es. vier, a (dec
(,1 ,(mbi'to nacional no es la den. ommada Ley de Amparo Y
, d ' 1 1 amparo por
16.986) el ordenamiento que consagra Y regu a e N .
1
d
mora de la administracin, sino el art. 28 Ley e
Procedimientos Administrativos. En la provmcia de
e1 amparo por mora est consagrado en el art. 76 de o Igo en o
Contencioso-Administrativo. . . , d
1
. De all que desde el plano legislativo, la mserc10n e amparo
>or mora de la dentro del catlol?o de los
!ue conforman la jurisdiccin constitucional es ciertamente discu-
tible. d' t 1
En respaldo de esa posicin cabe que, me e e
amparo por mora, quien es parte en un expediente
tivojudicializa, provisoriamente, segmento d.el
ndministrativo para subsanar la mobservancd1ad .Pt t'
le rales y reglamentarios por parte de la autori ::: mims ra I-
Frente a la irregularidad temporaria que sigmfica .el mero
iru;umplimiento objetivo de los
to 1 'l sentencia del amparo por mora Impone a em:::n a o ;u.'
ddntro de un plazo, despache, d curso, a l.as a.
nistrativas en trmite. Ciertamente, no
fica resolver el fondo del asunto mediaD:t,e un acto a l'o .. t d
muchos supuestos, en el iter de elaboracwn del a sodiCI u
d 1 t' 1 estar en con 1e10nes e ser
udnumstrativa e par ICU ar no . 1 d -
nlsuelta definitivamente, v. gr., por estar pendiente a pro uc
( de prueba
0
por no haberse an emitido los .actos
exigidos por el ordenamiento
. ) De all que el amparo por mora adm1mstrativa no ago
WH . . t 1 1 d ber de dictar una decision
potenciahdad mstrumen a en e e 1 d' . t Este
cuc resuelva definitiva y fundadamente, e Imiend
0

1 . . '
1
. .
1
d t , de la parte m teresa a en e
nwcamsmo JUC ICia e pro ecciOn . . d t . b
oxpedionte administrativo tiene aptitud D
1

todo supuesto de moroHidnd de las autondades publ1cn 1
EL AMPARO POR MORA DE LA ADMINISTRACIN
99
desarrollan la funcin administrativa en el trmite del procedi-
miento, ora constitutivo, ora impugnatorio.
Desde esta atalaya es evidente que el amparo por mora tiene
una funcin defensiva del particular. Por su conducto, el tribunal
acta los principios de juridicidad y debido procedimiento previo
a todo acto, que no son sino las ideas rectoras sobre las que se
afinca el principio de eficacia en la gestin del inters pblico.
Si bien el amparo por mora acta garantas reconocidas en la
LNPA como derivacin secuencial necesaria del derecho al debido
proceso adjetivo que reconoce el art. 18 CN, no es menos cierto
que, afinando un poco ms el anlisis, es posible reconocer hoy en
da, luego de la reforma constitucional de 1994, que a quien es
parte en un expediente administrativo le asiste el derecho ((de
obtener una pronta resolucin" de las peticiones formuladas ante
las autoridades. Esta garanta est expresamente consagrada por
el art. 75, inc. 22, CN, con arreglo a lo establecido en el art. XXIV
de la DADDH.
Ciertamente la garanta constitucional "de obtener una pron-
ta resolucin" de las peticiones presentadas a las autoridades
administrativas lleva implcito el derecho del administrado de
exigir de aqullas el cumplimiento del debido procedimiento pre-
vio a todo acto. Ello significa que el derecho reconocido en el art.
XXIV, in fine, de la DADDH lleva implcito, naturalmente, el
derecho a que el rgano emita en legal tiempo los actos prepara-
torios o de mero trmite necesarios para resolver el procedimiento.
Desde este vrtice, en la medida en que el amparo por mora
de la administracin es el cauce judicial por conducto del cual se
protege y asegura la eficacia prctica del derecho de peticin
administrativa reconocido en la Constitucin y en los instrumen-
tos internacionales de proteccin de los derechos humanos, no es
posible entonces silenciar que dicho dispositivo de tutela ocupa s
un lugar dentro de lajurisdiccin constitucional de la libertad. De
suyo, el amparo por mora, en tanto y en cuanto involucra el de-
recho de peticionar y de obtener 'una pronta respuesta de la au-
toridad (arts. 14 y 75, illc. 22, CN -art. XXIV DADDH-), brinda
operatividad y confiere fuerza obligatoria a garantas expre-
Nnrnente reconocidas por la norma fundamental.
Sin embargo, afirmar que el amparo por mora es un disposi-
tivo procesal instituido para la defensa de garantas constitucio-
Jutles del administrado en el trmite del procedimiento adminis-
l.rutivo no significa, de por s, aceptar una bsica identificacin con
ni nmpnro constitucionnlizado expresamente en el art. 43. Como
luego, o! por morn tiono sustantividad propia. Tal
100
DERECHO PRoCESAL CoNSTITUCIONAL
r z da cuando simplificando el razo-
se ve desnatura l del amparo, proceso
namiento, se lo subsume como u
consagrado en el art. 43 CN
O
b1eto y funcionalidad del amparo por mora.
:J. J
" or mora" es un dispositivo instrumental de
l. El. nducto del cual quien fuere parte en
acceso a la JUnsdicc_w? por _co d nuncia ante el juez la pasividad
un expediente admmistrativo e., administrativa y pide ante el
del rgano que desarrolla la fu:r;.cwn en de la situacin plantea-
. d 1 que prevw exam
{rgano JUriS . d d formal mediante el libramiento de
dn, haga mactlvl a acho Es una de las opciones que
una ordenJudicml_de frente a la tardanza de la
ofrece el a mmis /ad l las pretensiones administra-
autoridad para respec o e
Livas del
3
t . , es una garanta del adminis-
Este mecamsmo de pro t . ones del debido procedi-
trado que una de las mam administrativa en
miento adJetivo: el a de ofrecer y producir prueba,
Liempo til. Los ?,s e ser Ol o, ue reconoce la LNPA en su
y de obtener una

la autoridad de dar cum-
art. 1, inc. f- llevan mslto . las normas regulatorias del
plimiento a los plaz?s. limiento de los plazos lega-
procedimiento .. de efi!acia administrativa y, por
1
s un presupuesto as1co . . . ,
e . . . d" ble de buena adnwustracwn.
onde, es reqmsito m Ispensa
. . . , d. o del amparo por mora
2. El acceso a lajunsdiCCIOn por me 51 . 22 de la CN. En
. . t" t" sustento en el art. 7 , me. ' d
ndnHmstra lVO lene l DADDH al tiempo que reconoce el e-
d'ecto, el _XXIV de a l uier competente, reconoce
n\eho de petlcwnar ante cua q l . , " Ciertamente esta garanta
d de "obtener una pronta reso des pblicas desarrollan
rw agota sus a au on a tanto y en cuanto dicha nor-
l"unein admimstratlva smo que, en
. r . to de los plazos en el trmite de
:1 Cabe recordar que frente al ;mien l abren distintas opciones, a
In ti actuaciones administrativas, al de queja ante el inmediato
llllhtr: urgir en sede administrativa, a traves e los defectos de tramitacin
llllptrior jerrquico del rgano que (art. 71 RLNPA); nter-
'' incumplimiento de los plazos lega . actividad tener por conligurado
d
1 en caso de pers1s n a m ' ' . . d
JHliH'I' pronto 10 y, .. , . . . . d' . l (art. 10 LNPA); petcwnnr .(1n se e
PI Hillncio hnbd!l.nntc de(. icJa . )OJ' mora adminiHtrnLIVO (nrt.
judidul una doeiAi6n l'XJH'I'flll u trnvs e e amparo l
'LH LN l'Al.
EL AMPARO POR MORA DE LA ADMINISTRACIN 101
ma no diferencia el tipo de rgano o funcin, el cumplimiento del
deber de "obtener una pronta resolucin" es tambin predicable
frente a los rganos legislativo o judicial cuando desarrollan,
precisamente, su propia y especfica funcin. A la vez, si bien a
travs de un concepto jurdico indeterminado, el derecho a una
resolucin "pronta" de las peticiones formuladas ante las autori-
dades pblicas se presenta como bsico estndar de control de
razonabilidad de las normas regulatorias de los plazos para el
ejercicio de las funciones administrativas, legislativas y judiciales.
3. Ciertamente, mediante el amparo por mora el rgano
jurisdiccional circunscribe su actividad a la fiscalizacin de un solo
tipo de omisin administrativa: la derivada de la inobservancia de
los plazos (ora determinados, ora indeterminados, aunque
determinables, por haber excedido, en concreto, pautas muimas
de razonabilidad temporal) para expedirse.
De all, pues, que la causa petendi no sea sino la inactividad
administrativa del rgano competente por haber dejado vencer los
plazos fijados, legal o reglamentariamente, para expedirse en cada
etapa del procedimiento administrativo
4

4
Reiteradamente las diferentes salas de la CNCAF han considerado que los
cambios de autoridades o acefala no son idneos para dispensar la morosidad de
la autoridad administrativa para resolver, por ser inoponibles al administrado
(Sala III, "Cooperativa de Trabajo 4 de Septiembre Ltda. ciANSSAL", del101101
91; Sala I, "Andrieu Pedro E. ciE.N.-Subsecretara de la Funcin Pblica si
amparo por mora", dell7/7101).
Asimismo se ha dicho que no resultan idneos para disponer la morosidad
de la universidad demandada los argumentos referidos a la existencia de inter-
vencin de varios organismos, as como tampoco los relacionados a cuestiones
burocrticas (exceso de pedidos de ttulos; escasez de personal y de medios), por
Hcr inoponibles al administrado y adems haberse excedido notoriamente un plazo
razonable sin resolver (CNCAF, Sala V, "Bongianino, Maree la A. e 1 UBA-Facultad
d1>. Derecho y Ciencias Sociales", del 17110195).
Sin embargo, se ha considerado que la negativa de otorgar vista completa
de las actuaciones que dieron lugar a la calificacin de "inepto para las funciones
d1 su grado" deba encuadrarse en el art. 43 CN -resultando, por consiguiente
inadmisible el amparo por nwra-, pues con ello se ha cercenado con arbitrariedad
o ilegalidad manifiesta el derecho de defensa de actor dentro del cual se encontraba
,. dorecho a ser informado de la naturaleza y causa de la calificacin asignada
WNCont.-Adm. Fed., Sala III, "Vilte, Ral O. el D.G. Gendarmera si amparo
lli.!JH(j"; sent. del 718198).
Cabe recordar que antes de la reforma de 1994, la Corte federal haba
11I.mado que lu negativa a otorgar vista de las actuaciones por parte de un ente
""l.ntal configuraba un acto ilegtimo que vulnera derechos de raigambre consti-
llll'ional, invoendosc a tal efecto la ley 16.986 (C.SJN, "La Buenos Aires Compai'a
"'' S.ruros S.A. e 1 Putroqufmil'lt 1/nhfa Blanca S.A. s 1 amparo", sen t. del 1215188,
1,'1J, 1 :W-:WH). I;H doei r, l'nI!J'I'II lu dllJWgnl.oria do ot.orgm viHLa-no ante la dcmorn
102
DERECHO PROCESAl" CONSTITUCIONAL
El objeto inmediato o jurdico del pedido de amparo por mora
es, simultneamente, declarativo y de condena.
En efecto, por un lado el particular q':e es parte en u_n
expediente administrativo le al_ tnbunal que, previ_o
examen de esas actuaciones, verifique SI existe. o no retardo
nistrativo en dar cumplimiento a los plazos fiJados para dar tra-
mite a las actuaciones pertinentes conforme a las proce:
dimentales aplicables. Constatado dicho extremo,_ JUez. debera
declarar la existencia de esa omisin formal con-
sistente en haber dejado vencer los para expedirse.
Sin embargo, el objeto jurdico de la sohcud amparo po:
mora no se agota en la mentada tnbunal
emitir la "orden de pronto despacho . Ello que,
dos los extremos de procedencia, se debera al a
ecsar en su ociosidad, disponiendo que se de curso al expedwnte
administrativo mediante la emisin del acto que corresponda,
Hegn la etapa procedimental pertinente, dentro del plazo que
prudencialmente el tribunal establezca. . . .
Ciertamente el objeto mediato o matenal de la solicitud de
amparo por mora'es variado, segn que el provenga: a) de
la falta de emisin de un acto de mero tramite; b) de un acto
preparatorio (v. gr., informes, art. 80 del
RLNPA),
0
e) de un acto administrativo defimtlvo o de fondo (que
cause o no estado, segn el caso).
4. Si bien el amparo por mora !egalmente concebido
eomo remedio contra la morosidad burocratlca en general-v.gr.,
1111

0
resolver tal peticin- la va de impugnacin es la prevista en el
url 43 CN y no la del art. 28 LNPA. .. , d . d
.. Asimismo es doctrina reiterada de la CNCAF que la petlciOn estma a a
11
r lll; pago qu'eda fuera de los supuestos de aplicacin del amparo P?,r mora (Sal_ a
111, "Carlos A. Caruso y Ca. s 1 amparo por del1513195; Sala V,;
(,'ta.. de Seguros eiE.N. si amparo por mora, del4/10195; Sala 1, P1omeeo .
,-1;\fi'/P si amparo por mora", del1014/01).
1
Tambin se consider improcedente la accin de amparo por n:o:ra e
1' M(' FA por cuanto el Ministerio de Defensa dispuso, en sede !a
' ' ' 1 t se pronuncte la Procurac10n
1
.
1
,
1
wrva de las actuaciOnes hasta e momen o en que . . . l
1
dt Twwro implicando la decisin de aquel _adtmmstratlvo -a. que :a
1\M( :!<'A demandado elev el reclamo- la asunciOn de la comp_etencta

0111111
eiarse respecto del reclamo formulado la actora, r:o .
:lihwidur la responsabilidad que le cabe en el tramite del


!ca a. 1' . de
1 '2<J/tlfC)7 "Niers de Pcreyra Ana M. e 1 Mzmstcno de Defensa , en Su pi<. m o.
,Jur,iHpt:
1
uenciu 'de Dtrocho' AdminiHLrniivo, LL, del 2012/98, con noiu <:rfl.
1
en de
AI{IIKl.ll).
EL AMPARO POR MORA DE LA ADMINISTRACIN 103
tanto el retardo en adoptar las decisiones de fondo como el retraso
en la emisin de actos de mero trmite o actos preparatorios
(informes, o dictmenes)-, la jurisprudencia del fuero especiali-
zado en materia administrativa muestra que este instrumento de
proteccin se emplea bsicamente para hacer efectivo el tercer
momento de la garanta al debido procedimiento adjetivo. En
efecto, la utilizacin del amparo por mora como dispositivo apto
para obtener una decisin expresa de la Administracin patentiza
la idoneidad de este cauce formal de proteccin para preservar la
garanta del debido proceso adjetivo tutelando as el derecho del
particular a obtener una decisin fundada (art. 1, inc. f, ap. 3, ley
19.549).
De suyo, no es bice para la procedencia del amparo por
mora que el particular hubiera solicitado previamente en sede
administrativa el pronto despacho en los trminos del art. 10 de
la LNPA
5
. Ello es as por cuanto al particular le asiste la facultad
legal de exigir una respuesta explcita de la administracin
6

Ciertamente, el conocimiento de las razones que sirven de fun-
damento a la decisin administrativa, adems de ser un requi-
sito bsico del rgimen republicano, es condicin necesaria para
el efectivo control y la revisin jurisdiccional posterior de los
5
No existe incompatibilidad.entre las vas previstas en los arts. 10 y 28 de
la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, ya que el administrado tiene
derecho a una respuesta expresa de la Administracin aun luego de haber
solicitado el pronto despacho (CNCAF, Sala IV, "El Santiagueio S.R.L. el E.N.-
Secretara de Transporte", sent. del113/0l). Recurdese que frente a la tardanza
de la Administracin en expedirse respecto. de la peticin del administrado,
constituye una opcin a su favor considerar al silencio como habilitante de la va
judicial, pero ello no exime a la administracin de su obligacin de resolver el
requerimiento, que puede urgir tanto en sede administrativa como judicial
(CNCAF, Sala I, "Cristaldo, Alfonso el E.N.-Seeretara de Puertos y Vas Navega-
hlcs si amparo por mora", sent. del 20111/01).
6
En Fallos, 304:651, nuestro ms Alto Tribunal federal sostuvo que si bien
en be considerar que la Administracin tiene la obligacin de expedirse ante toda
peticin de los administrados, es dable requerir un mnimo de diligencia por parte
de stos, utilizando los recursos que las normas legales vigentes ponen a su
disposicin. En consecuent!'ia, para la configuracin de la mora administrativa se
requiere ineludiblemente la pertinente interpelacin del particular damnificado.
En esa causa, la Corte, luego de afirmar en el considerando 12 que el art.
1 O LNP A exige la intervencin activa del administrado al obligarlo a requerir el
pronto despacho frente a la inactividad de la administracin como condicin para
<11!1 se opere el silencio, estim, en el considerando 14, que en tanto la actora no
huhfa heeho uso de los remedios legales que la ley pona en sus manos -es decir.
no hubn articulado el pronto despacho previsto en el art. 10 de la LNPA-,
I'C'flltlt.nhu irrnzonnblc haeer lugar al pedido de reparacin de daos y perjuicios
1'011 f'undullWiltO 011 )a cltllllOI'II ltlegadn.
.:,
1111
DlmJWIIO PRocESAL CoNSTITUCIONAL
ndoH de la Administracin, a la vez que permite al interesado
apropiadamente el derecho de defensa.
5. Constatada y declarada la inobservancia
nn cumplir los plazos -determinados o para
el tribunal, congruente con el obJeto de la
los trminos del art. 28 de la LNPA, brindar la
11111 condenando al rgano responsable medi_ante de
una orden de pronto despacho de las actuacwnes
nu el expediente judicial -ora activando un demorado,
ora emplazando a la Administracin para que se expida expresa-
mnntc sobre el fondo-, indicndose el plazo dentro del cual se
dd>ern cumplir los trmites pendientes. . .
Naturalmente, la sentencia estimatoria del requenm1ento
judicial de pronto despacho imp?ndr el deber da dar curso a
Jus actuaciones administrativas ente a
oxpedirse dentro de un plazo prudencial. El JUez no es_ta habilita-
do, en el marco de este proceso, para imponer el del acto,
sen ste administrativo o meramente preparatono . . . .
En efecto, quien es parte en un expediente adm1mstrativo
puede pedir al juez que dicte una ?rden de despacho
1
:ontru la autoridad administrativa. Sm embargo, es mcongruen-
to con la finalidad de este proceso que el juez, en el marco del
111
nparo por mora, determine especfica y concret_ai?-ente el
1.ido en que la Administracin debe proveer o decidir la
on anlisis. En este punto reiteradamente se ha pronunciado la
jurisprudencia
8

4. La legitimacin.
l. Segn lo prescribe el art. 28 del dec.-ley 19.549, la perso-
nn habilitada legalmente para impetrar una demand_a de pronto
dnspncho administrativo es decir, el legitimado activo, es todo
11
q
11
n] ''que fuere parte un expediente administrativo".
r La Cmara en lo Contencioso-Administrativo y Tributario de la Ciudad.
1\unnoH Aires, Sala I, en la causa "Nigro" (expte. 897/01), ha dicho que la accwn
.
11 11111
paro "es de ndole meramente instrumental, ya que se reduce a obt.ener una
onlnujudicial ele pronto despacho a fin de que la administracin se
In Hustnncial, pudiendo hacerlo en forma favorable o no a la petlun o
nwlnn10 el'oel.uudo por el particular". ,
" ( :N<:AJ', Hnlu V, "Orazi, Norfll'rlv Lu.i.s c/COMPER si amparo por IIIOI'a
IWIIL. dul 1 0/'2/!HJ.
EL AMPARO POR MORA DE LA ADI\1INISTRACIN 105
En la econorra del RLNPA, podr ser parte interesada en el
expediente administrativo cualquier persona fsica o jurdica "que
invoque un derecho subjetivo o un inters legtimo"
9

Sin embargo, este criterio limitativo de la aptitud procesal
activa para ser parte interesada en un expediente administrativo
debe ser revisado con arreglo a la reforma constitucional de 1994.
Desde esta atalaya, podr ser parte interesada toda aquella per-
sona que peticione o reclame o impugne -por razones de ilegiti-
midad o de mera oportunidad- actos, hechos u omisiones admi-
nistrativas que incidan directamente sobre su crculo vital de
intereses -ora individuales, ora colectivos- protegidos por la
Constitucin, tratados, leyes, reglamentos o actos.
Ciertamente, debe considerarse con aptitud procesal sufi-
ciente para postular una peticin de amparo por mora a quien, en
los trminos del art. 1 inc. e, ap. 6, de la LNPA formula una
denuncia de ilegitimidad, por cuanto este mecanismo impugna torio
no enerva la calidad de parte en un expediente administrativo, tal
como lo exige el art. 28 del dec.-ley 19.549.
Naturalmente, podrn ser parte interesada en un expediente
administrativo aquellas personas privadas o pblicas a quienes el
ordenamiento les hubiera habilitado a representar los derechos de
incidencia colectiva. As, en ese mbito, tanto el Defensor del
Pueblo como las organizaciones no gubernamentales cuyo fin sea
la proteccin del ambiente o los derechos de usuarios y consumi-
dores tienen aptitud para ser parte interesada en el procedimiento
administrativo y, por consiguiente, estn habilitados para incoar
el pedido judicial de pronto despacho, en la medida, claro est, en
que acrediten la antedicha condicin de parte en una actuacin
administrativa en trmite.
9
Luego de afirmar que el amparo por mora es la va utilizable por quienes
HOn parte en un expediente administrativo, esto es, quienes invocan un derecho
:;ubjetivo o inters legtimo, la CNCAF, Sala III, en autos "SIPDYBC (Sindicato
Personal de Dragado ... e 1 Direccin Nacional de Vas Navegables s 1 amparo por
mora", sent. del 6/10/98, citando autorizada doctrina y precedentes del tribunal,
nHI.im que no estn leg:iti.dl.ados para accionar los que peticionan movidos por un
uwro inters simple. En igual sentido, CNACF, Sala I, en "Yanov, Eduardo Ral
1/NACyM slamparo por mora", sent. del 7/9/00; Sala V, en "Empresa Gral.
llnwiza S.R.L. c/CNRT si amparo por mora", sent. del 19/6/01.
En el marco de un amparo por mora, la CNCAF, Sala V, en los ya citados
n ul.o:; "Empresa Gral. Urquiza S.R.L. e 1 CNRT s 1 amparo por mora", sen t. del19/
l/0 1, hu indicado que el inters legtimo necesario para requerir el auxilio de la
jw1t.icin o:;t.{t configurado en la medida en que la accin administrativa afecte al
ndmnHtrmlo RUHtncialmente en algil momento y en forma suficientemente
dJ'Pdn, cml.ondind01w por Hto ol bonofido coneroto, inmediato y sustancial para
'11'" 'XMI.n C:lliiHII o cont.rovorHill.
106 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
2. Respecto de la legitimacin procesal pasiva, estimamos
que el pedido de amparo por mora podr interponerse contra la
Administracin centralizada y descentralizada. Sin embargo, aun
cuando el art. 28 LNPA indique que la orden de pronto despacho
Hcr procedente cuando "la autoridad administrativa" hubiese
dejado vencer los plazos fijados para expedirse, el alcance de esta
tutela no se agota en el rgano Administracin, sino que extiende
HU potencialidad protectoria contra la morosidad burocrtica de
Lodo ente -estatal o no- que desarrolle la funcin administra-
tiva.
5. El proceso de amparo por mora y los problemas que
plantea el art. 28 LNPA.
En cuanto al trmite procesal del amparo por mora, corres-
ponde puntualizar que, a pesar de la extensin del art. 28, dicha
norma encierra algunas particularidades que, lejos de constituir
meros giros semnticos, gravitan decisivamente en el encuadra-
miento jurdico procesal de esta accin.
As: a) en ningn momento se emplea la voz "demanda" para
referirse a la peticin de pronto despacho presentada por el par-
ticular en sede judicial. As, el art. 28 establece que quien fuere
parte en un expediente administrativo podr "solicitar" judicial-
mente se libre orden de pronto despacho; b) la norma limita la
actuacin de la autoridad administrativa a la produccin del "in-
f(mne" sobre las causas de la demora. No se indica que la respues-
ta ul pedido de informe pueda ser entendida, o tan siquiera asimi-
lada, a un responde o contestacin de demanda; e) tampoco el art.
identifica a la autoridad administrativa como "parte" deman-
dada; d) el artculo de mentas no hace referencia a la o a las
"partes" en el proceso judicial, y e) la norma guarda tambin
respecto de si cabe o no la imposicin de costas.
Las peculiaridades precedentes generan interrogantes va-
rioR, a saber: por qu la norma evita calificar el pedido de pronto
dm!pacho como demanda? El informe del art. 28 es realmente una
contestacin de demanda? Corresponde la imposicin de costas?
O. Caracteres del proceso de amparo por mora.
En nuestra opinin, el proceso de amparo por mora ndminis-
l.rul.ivn inbrmudo por caracteres diversos respecto doJ ampn-
ro ('OnHl.it.ueionnlizudo en <'1 nrt. 4a.
EL AMPARO POR MORA DE LA ADMINISTRACIN
107
l. As, en primera instancia, el amparo por mora no es un
proceso contencioso o contradictorio.
A diferencia de los procesos contenciosos en que hay contien-
da, controversia, disputa o discusin, en el amparo por mora no
partes _en sentido estricto. Si bien hay un peticionario o
solicitante, este carece de adversario. La actuacin de la Adminis-
tracin se limita a informar, es decir, a "anoticiar" al juez sobre las
causas de la demora aducida.
En .el informe del art. 28 (ley 19.549) en modo alguno
puede ser asimilado a un responde o contestacin de demanda, por
cuanto no es un acto procesal de oposicin o resistencia.
Contrariamente a lo que ocurre en. los procesos contenciosos
(incluidos el amparo individual y la accin colectiva constituciona-
lizadas en el art. 43 CN), en el amparo por mora no hay debate
entr": _dos el j"?ez no decide entre dos litigantes, sino con
re!acwn al pebcwnano, que es aquel que le pide al juez el libra-
miento de la orden de pronto despacho. Este proceso podr
transformarse en contencioso (bilateralizarse) recin cuando el
juez dicte sentencia.
2. La accin de amparo por mora es meramente instrumental.
. .('>.. diferencia de lo que ocurre con la accin de amparo cons-
btucwnal (art. 43 CN), el proceso previsto en el art. 28 de la ley
19.549 veda al juez pronunciarse sobre el fondo del asunto. El
amparo por mora permite que, transitoriamente, el juez interven-
ga en un segmento del procedimiento administrativo mediante el
mandamiento de pronto despacho. Subsanada la ad-
ministrativa (demora en el cumplimiento del trmite administra-
administrativo vuelve, pues, a su mbito
decir, a se.de administrativa, por cuanto es la propia
adnumstracwn, y no el JUez, quien deber resolver expresamente.
3. Es un acto de colaboracin con la Administracin en la
del comn comprometido en la vigencia de la
.JUridicidad. SI bien una primera aproximacin permite visualizar
amparo por CQmo un instituto tutelar de las garantas
formales del admmistrado (derecho a una decisin fundada), no
cabe duda de <;JUe la peticin jurisdiccional de pronto despacho
dnbe ser asumida como un acto de "colaboracin" del particular
con la Administracin en la gestin del bien comn comprometido
on la vigencia de la juridicidad
10
Ciertamente, si bien al solicitan-
111
L.n fodornl hu dicho:. "(bw cnvicne tambin recordar que, conforme
tr lrm Jll'lllt'lfiWS qllt' I'INt'/1. la malcra, el recurrente concurre como
IOH DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
puede inspirarlo un inters particular, la peticin amparista
simultneamente que la propia
In :1dividad administrativa de conformidad con los prmc1p10s de
y celeridad (art. 1, inc. b, ley 19.549), principios stos
quo resultan esenciales para asegurar la satisfaccin del inters
:nneral a travs del buen orden del procedimiento
En este sentido, cabe enfatizar que en nuestro Estado Soc1al
Derecho el autntico compromiso del Estado con la defensa del
bim1 comn exige actuaciones formales y materiales destinadas
inmediatamente, y de modo universal, a la proteccin de las rela-
tioJWH de utilidad indispensables para garantizar la dignidad Y el
1 i hre desarrollo de la persona.
De all, entonces, que no parece hoy acertado seguir concibien-
do nl Estado como un adversario de los miembros de la comunidad
que, abusando de su poder, arremete y sojuzga sistemticamente
loH derechos de las personas que habitan su territorio. Desde hace
ya lnrgos e intensos veinte aos -y especialmente a partir del
programa nacido de la reforma constitucional de 1994--:--, el
LitHHl el deber jurdico de encauzar, con arreglo a las ex1gencms del
HisLmna democrtico, los medios para el cumplimiento de los fines
lo justifican -gestin del bien comn- s?metido a la
l.tJein. Ello significa que el ejercicio de cualqmera de las funcwnes
oHLnLales en que se fragmenta el poder se debe orientar -en el
marco de sus respectivas competencias- hacia el bien de las per-
:-HliWH, procurando efectivizar los derechos humanos, respetndolos,
miHiwnulor en la elaboracin de la decisin administrativa aun cuando defiende
111111 den!chos subjetivos ... " (Corte Sup., 2414/86, JA, 1987-I-589; "Durusse. de
/l'mndez, Graciela B. e 1 Provincia de Santa Fe", ED, 119-270). La doctnna
d11HI.nc:n que "el administrado debe ser considerado como de
AdndniHLracin Pblica en la gestin del bien comn" (Comad1ra, clt. por Taw1l,
(;. S., "El principio de colaboracin y su importancia en el admi-
niHt.rnLivo" LL 1985-E-953). Afirma Tawil que "la idea de enfrentanuento entre
fu \{mini;tractn y los administrados debe ser erradicada de manera definitiva,
jimna parte de la esencia misma del procedimiento administrativo que
,,.,.;nin. 1!/IUmada del rgano estatal no debe, bajo ningn aspecto, ser
.,. la rlispllla entre estas partes, sino por el contrario debe ser el fruto
t/ 1W1 ron.juru:in de esfuerzos, de esa interaccin imprescindible entre el parhcular
\' lu Adm.fnistracin ... nadie se encuentra en mejor posicin que el administrado
uun m1wlar a la Administracin sus deberes y obligaciones, para agraviarse
l'tlltllllo m ltsiona el bien comn y el bien individual compatible con ste" (Tawil,
<:. S., oh. cit.., pg. H!il). Si bien el mbito propio del principio cola.borac!n es
,. udminist.mtivo, no cabe duda de que el bono luerzn
Xp111Hiivn luwiu todo ol dorocho ndmiuiHtl'ntivo en general y lwc111 ol proc1Ho do
IIIIIJliii'O por 11101'11, un pnrl.ieular.
EL AMPARO POR MORA DE LA ADMINISTRACIN 109
protegindolos, garantizndolos y promovindolos. Ellos, a la vez
que lmite, son, precisamente, el fundamento de la autoridad esta-
tal, incluso cuando sta impone, por va legal, razonables limitacio-
nes y condicionamientos para su ejercicio con la finalidad de equi-
librar y armonizar los intereses individuales de los miembros de la
comunidad.
7. La pretensin judicial de pronto despacho es, tcni-
camente, una peticin procesal extracontenciosa.
El art. 28 establece que quien fuere parte en un expediente
administrativo podr "solicitar" judicialmente se libre orden de
pronto despacho. Luego, al referirse al acto de iniciacin procesal
del amparo por mora, lo califica como ''petitorio"
11
(art. 28, parte
3a: " ... Presentado el petitorio ... ").
Comparando los artculos que integran el Ttulo IV de la
LNPA con el art. 28 se observa que, deliberadamente, el legisla-
dor evit denominar "demanda" al acto de iniciacin procesal del
amparo por mora.
En efecto, el art. 26 dice: "la demanda podr iniciarse ... ". El
art. 30 comienza: "el Estado nacional no podr ser demandado
judicialmente ... " (prr. 1 ). El art. 31 reza: " ... el interesado ... podr
iniciar la demanda ... ". Luego dice: "Los jueces no podrn dar curso
a las demandas mencionadas en los arts. 23, 24 y 30 ... " (prrafo
incorporado por la ley 25.344).
El fundamento de la distinta calificacin jurdica del acto de
iniciacin procesal del amparo por mora no es una cuestin mera-
mente semntica, sino que guarda congruencia con el carcter no
contencioso de este proceso. En verdad, estamos en presencia de
aquello que, en tcnica procesal, se denomina ''peticin procesal
l'Xtracontenciosa".
Afirma Palacio que la peticin judicial extracontenciosa (tam-
bin denominada "declaracin de voluntad petitoria") "se diferen-
cia fundamentalmente de la pretensin en la circunstancia de que,
ul no hallarse fundada en la invocacin del conflicto, no persigue
1/IUL decisin entre dos partes y, por lo tanto, frente a una de ellas,
:;i 110 solmnente con relacin al sujeto o sujetos que reclaman el
11
Cierto es que al aludir al petitorio la norma no se refiere a l como uno
dt> los cupltuloH de In demanda (peticin n trminos claros y positivos, art. 330,
1111', n, Cl'r.), 1-1ino quo oHI.I' t.ipilic:unclo el neto de iniciacin del amparo por mora.
llO DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
de la actividad judicial en el caso concreto"
12
La peticin
extracontenciosa consta de elementos anlogos a los de la preten-
sin procesal "con la lgica diferencia derivada, en cuanto al
elemento subjetivo, de la falta de un sujeto (demandado) frente a
quien aqulla se formule"
13

Como ya vimos, el objeto de la pretensin no es sino la
peticin de pronto despacho. La causa de dicha solicitud es la
omisin administrativa, consistente en haber dejado vencer los
plazos sin emitir dictamen, resolucin de mero trmite o de fondo
que corresponda (morosidad burocrtica). En cuanto al elemento
subjetivo, es claro que la peticin jurisdiccional de amp_aro por
mora consta de slo dos sujetos. Por un lado, el sujeto activo, que
es la persona que formula la peticin ("el que fuere parte en un
expediente administrativo") y, por otro, el rgano ante quien se
formula la peticin. A diferencia de la reclamacin en queja con-
templada en el art. 71 RLNPA, en el amparo por mora el rgano
competente es el judicial, quien deber acogerla (librando la orden
de pronto despacho) o, en su caso, desestimarla. Ciertamente,
atendiendo a la naturaleza no contenciosa del amparo por mora,
no hay sujeto pasivo (demandado). De all que el pedido formulado
por el particular al juez para que ste libre una orden pront_o
despacho es una mera peticin, un petitorio, o, si se qmere, SI-
guiendo las mismas palabras de la norma, una "solicitud". Dicha
"solicitud", a diferencia de la "pretensin" de los procesos conten-
ciosos (que tiene como presupuesto un conflicto entre partes con
intereses contrapuestos), vehiculiza, tcnicamente, una "peticin
extracontenciosa" de pronto despacho enderezada a hacer interve-
nir al juez en el curso del procedimiento administrativo.
B. El "informe" del art. 28 no es una contestacin de
demanda.
El art. 28 LNPA establece que, presentado el petitorio, el juez
"requerir a la autoridad administrativa interviniente que ... infor
nw sobre las causas de la mora aducida ... Contestando el requer
miento ... se resolver lo pertinente acerca de la mora ... ". A partir
do ello cnbe considerar:

Pnlncio, Lino E., Tratado de Derecho Procesal Civil, t. I, Buenos Aires,


Alwlodo-Porrot, 1 fY15, ptgs. 48:! y 484.
l:i lhlll/1/..
EL AMPARO POR MORA DE LA ADMINISTRACIN
111
l. El informe del art. 28 (ley 19.549) se limita a aportar al
p_roceso datos concretos y precisos acerca del estado de las actua-
administrativas. Y nada ms. A diferencia del informe
en el 8 de la Ley de Amparo -que rene la doble
de ser mforme-noticia pero tambin informe-rplica-,
el mforme del amparo por mora es un mero informe-noticia que en
modo alguno puede ser identificado con el acto procesal de contes-
tar_ una ?emanda. as por cuanto no es un acto procesal de
z: oposLc!_n. El art. 28 slo exige que la autoridad
anobc1e al rgano jurisdiccional sobre los distintos
t:amltes en curso del procedimiento administrativo en
y aunque la norma no lo exprese, el juzgado,
de co_nvemente, podr requerir la exhibicin de las ac-
tuaciOnes. Advirtase que en ningn momento la norma citada
alude a contestacin de demanda.
2. Cabe enfatizar que el objeto del informe que debe eva-
cuar Administracin se limita a proporcionar datos sobre el
de las actuaciones administrativas invocadas por la
ampansta. Ser, pues, el juez quien, con arreglo a la documental
acompaada I?or la solicitante y a las explicaciones brindadas en
el del mforme remitido por la autoridad administrativa
exammar y determinar si se han dejado vencer los
legales o no. El juez _decide en este. conforme a la prueba
documental acampanada por la pebcwnante y al informe-noticia
cma?-ado de la administracin. A partir de tales elementos el
mag1strad? si lo afirmado por el peticionario en
to a o no de la situacin objetiva de morosidad
adm1mstrabva es o no cierto.
3. La del juez de grado es revisable a instancia
de la o de la administracin. Comprobado que
los fiJados normatlvamente se encuentran vencidos y no
la Administracin suministrado una causal razonable
que Justificara el retardo, el juez declarar la mora y ordenar
d las actuaciones administrativas. Dicha
por va de apelacin ordinaria, a instan-
Cia del pebcwnano o de la propia administracin, con lo cual el
proceso se transforma as en contencioso. Como lo ha puntuali-
zndo la Cmara Nacional en lo Civil, "recin con
11/ sen tencut se le r:bre paso a la administracin para bilateral izar
tl proceso, autonzndola a apelar el pronunciamiento y fundar
/o'/1 Jlostura a travs de los principios que creyere con derecho a
112
DERECHO PROCESAL CoNsTITUCIONAL
. t " 14 A su vez al no preverse en forma expresa el plazo
808 .ener . , . ,
1
, d amparo por
para deducir recurso de apelacwn en el art 244
mora del art. 28 de la ley 19.549, a ap ICa. . s con-
CPCCN en cuanto prev que, no habiendo b t
t
. 1 art 28 de la ley 19.549 guarda silencio so re es e
. rano -e , d' 15
punto-, el plazo para apelar sera de 5 as . , .
4 Descartando que deba aplicarse analgicamente etl
. .
8
d 1 1 16 986 -por cuan o es e
men ritual previsto en el art. e a ey . . e ntamos
h '1 sido diseado para un proceso contencwso-, nos pr gul d 1
normas, en virtud de su



;e
amparo por mora, regulan la m e" del art 2S no es
la ley 19.549. Habida cuenta de que e m orm . . , . . tiva
un acto de defensa o resistencia sino de mera
de datos contenidos en un expediente ,;tulo II
u , resultan compatibles las reglas contem as en e , ,
q e , 1 V S . , 3 CPCCN Prueba de informes. Reparese en
ClpltU o eccwn , . r .
J< , . 1 art 396 establece: ((Procedencia. Los informes que se so lCl-
q u e el rz' . , blicas debern versar sobre hechos concretos,
len a as o f!U . , , amente de actos o
claramente indwlduallzados ... o re istros con-
hechos que resulten de la alr :" g , blicas la
. +. t d , requenrse a as o
1
lclnas pu
t,ables del m,orman e ... po ra . z " Para contes-
remisin de expedientes ... con e ;ulcW d . . trativo
iur el pedido de informes o rennbr. el
re uerido rige el plazo general de diez dias (arg. ar . . ,
q, d'f 1 y 25 488) salvo que por razones fundadas, el JUez
Hgun 1no 1 . e . . , . . , .
decida apartarse del prmcip10 general y fiJe uno menor.
. . t 1 mparo por mora no es
r; En suma en pnmera ms ancla, e a Ad . .
' ' d t por cuanto la rnims-
unn contienda o debate entre os par es, . . d . n
t"lcin a re uerimiento del juez, slo debe a pro uclr u
que noticia del trmite administratwo, sln efectuar una
('onlestacin de demanda. b' t 1 cter unilateral16 no
'l'al situacin pone al descu Ier o e car '
contencioso, de este singular proceso.
M
zd dd Buenos
1-t CNCiv., Sala A, 20/9/94, "Descalzo, Osvaldo J. el wucLpa l a e
7/12/90 JA 1992-IV-ndice: ver
. CNACI<.' S a a s' 't ', Hctor A. e 1 Estado Nacional-MmLsteno de
l.t'III.IVO, AllllHU'!OS 2 Y ' ' a an, C l19
'l'ralwjo y Social", - por mora, sostiene Sugs que
111 Con reluctn n In nuimalcza .e amp. 1 .s acordo C'Oll o! lnovc
" ... on <'1 in1mite do 1" In l9.1i4H" (Hul{iiR,
PIH(tlotnn proeodinwntnl tnHLrumontndo por e m ' .
EL AMPARO POR MORA DE LA ADMINISTRACIN 113
9. El amparo por mora y la condena en costas.
Una de las consecuencias que se derivan de la naturaleza
unilateral del proceso de amparo por mora es la improcedencia de
la condena en costas
17
En este punto, como en otros, el art. 28
guarda silencio .
Nstor P., Accin de Amparo, Buenos Aires, Astrea, 1987, pg. 564). Segn Rivas,
la unilateralidad del amparo por mora "deriva ms que de las resultas de la letra
legal, de una circunstancia esencial. Ni al Estado ni a sus agentes se les puede
reconocer personera para defender el incumplimiento de un deber, en un juicio
que no est destinado a imputar responsabilidades o a establecer culpas, sino
simplemente a verificar una situacin de anomala y ponerle adecuado trmino ... "
(Rivas, A., El Amparo, Buenos Aires, La Rocca, 1987, pg. 389). Por su parte,
Toms Hutchinson considera que la Administracin no es parte en el amparo por
mora y slo le corresponder informar lo pertinente a requerimiento del juez. "En
su informe deber aducir las causas de su atraso en la resolucin o dictamen,
pudiendo alegar cualquier otra circunstancia. Ah termina su actuacin, por lo
menos en esta etapa" (Hutchinson, Toms, Rgimen de Procedimientos Adminis-
trativos, Astrea, 1992, pg. 174). A la misma conclusin arriba Maiorano, en
cuanto al carcter estrictamente unilateral del procedimiento judicial. Este autor
compara el rgimen propiciado por el Anteproyecto de Cdigo en lo Contencioso-
Administrativo de 1968 y expresa que en el supuesto previsto en el art. 28 de la
ley 19.549, se "excluye la posibilidad de que la Administracin se convierta en
parte, ya que su actuacin se limita en. este caso a contestar el informe requerido
por la justicia" (Maiorano, J. L., "Las costas en el amparo por mora", LL, 1989-
B-407). Creo Bay adhiere a la corriente que considera que "en este especial amparo
la Administracin no es parte. Que recin adquiere tal calidad en el trmite de
la apelacin. Ello por cuanto --en el breve esquema procedimental del art. 28-
esta accin est destinada nada ms que a verificar una situacin de mora objetiva
y, en su caso, a ponerle fin ... Avala esta postura el silencio que guarda lu ley acerca
de las costas y de la prueba que podra producir la Administracin" (Creo Bay, H.,
Amparo por mora de la Administracin Pblica, Astrea, 1989, pg. 73).
En sentido contrario a la unilateralidad se ha expedido, en fecha reciente,
la Cmara en lo Contencioso-Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos
Aires, Sala II. En el decisorio del23/ll/04 recado en autos "D Paolo", el tribunal
dn alzada sostuvo, en el considerando 3, lo siguiente: "el pedido de informe que
1'1 juez solicita a la administracin tiene los mismos efectos que si le confiriera el
I'Hrcter de parte. Si bien la participacin en el proceso del ente estatal se limita
11 ncompafiar los elementos juicio necesarios para que el magistrado decida,
cHI.ns facultades acotadas no traducen unilateralidad en el proceso, como lo ha
tloHLenido un importante sector de nuestra doctrina". Ciertamente, no coincidimos
co1t la conclusin a la cual arriba el tribunal. Al aseverar que "si bien la
f>ltrlipitcin en el proceso -de amparo por mora- del ente estatal se limita a
UI'IIIII)Ja!Iar Los elementos de juicio necesarios para que el magistrado decida ... ",
1'/ll.t dando rm:n suficiente u la posicin que rechaza en tanto y en cuanto reconoce
cpu 1'1 inf(>rmc, en el amparo por mora, no es un ,acto de resistencia sino de mero
llllol.icinmiento, lo cunl, de Huyo, dcHcnrta toda idea de contradiccin o controversia.
1
'
1
l<;n mnl.erin do coHLI1R en tl11mptuo por mora, no existe uniformidad en la
dol'l.rinn. 1'11r11 Bnrrn, 1-1i In AdnJilHl.ml'i6n no juflt.ifien Hll domorn ni oxpido ol neto
114 Drmr:cuo PROCESAL CoNSTITUCIONAL
El principio general establecido en el art. 68 CPCCN
mina que la "parte vencida" deber cargar con las costas delJUICI.o.
Dicho principio se funda en el hecho .objetivo derrota .. sm
mnbargo, considero inaplicable la aludida prescnpcwr:
dado que la misma tiene virtualidad solamente en el amblto de la
donominada jurisdiccin contenciosa. Su aplicacin. no ex-
pandirse al amparo por mora que, como hemos tiene en
primera instancia una estructur:: proces.al no contenciOsa,.
eialmente unilateral: no hay contienda m debate; la actuaciOfl;
In Administracin se agota con la produccin del informe-noticia
requerido por la autoridad judicial: efe.c,to, en .el por
mora no hay contraparte. La Adm1mstracwn se lnmta a mfor-
mnr", no a contestar una demanda. Por consiguiente, no
jurdicamente razonable considerar vencido o a qmen,
como la Administracin en el amparo por mora, m siqmera m ter-
vino como parte durante el proceso. En suma, aun cuando. la
peticin de amparo de la Administracin tenga favorable
por el juez, es improcedente condenar en a, autondad
administrativa por cuanto falta el presupuesto JUndico-procesal
que autorice dicha imposicin: si la Administracin no parte
(adversaria) no se la podr considerar como parte vencida.
resultan aplicables las prescripciones sobre cost::s
emanadas de la Ley de Amparo. El rgimen procesal regulatono
del amparo constitucional resulta inadecuado para
subsidiariamente al trmite del art. 28 de la ley 19.549. La dife-
rencia sustancial en cuanto a la finalidad y al objeto entre uno Y
otro proceso torna incompatibles, tambin, sus regmenes ritua-
ro(uerido durante el curso del proceso, el juez de pronto despac!.1o,
dobiondo la Administracin soportar las costas del JUICIO (Barra, Rodolfo C., ..
Ampnro por mora de la Administracin", ED, 59-797). Por su parte, afirma S agues
quo ]u unilateralidad es el costo procesal 9-ue que en de u"na
IWlucin urgente a la mora (Sags, ob. crt., pag. 565). senala qm; .es
uvidente que los legisladores que proyectaron el
t.mlivo quisieron apartarse de su precedente, ya que s1lencraron toda
ul toma de las costas; ello pone de manifiesto que no son las normas ordmanas
(111 la materia las que han de aplicarse al supuesto previsto en el art. 28 de .la ley
l!I.Li49 (op. cit., pg. 409). Hutchinson expresa que la norma no se refiere m a las
mHLuH ui u la prueba, porque "ni una ni otra podra tener lugar dado el hecho de
quo In Administracin no es parte" (ob. cit., nota 3, pg. 175).
La Sala 1 de la CCAy TCBA, en la causa "Gutirrez, L. el G:C!JA" .. 8146),
doll H/G/04, sostuvo que corresponde imponer las costas a la admrmstrac1n srei?pre
quo do las constancias de la causa surja que se en
do inlorponorso la demanda olio as, por aphcacrn del pnnctpro ob,JotJvo do la
dorrot.a un juicio ostublocido 'como mut.u gonoml por el art. 62 CCA Y T".
EL AMPARO POR MORA DE LA ADMINISTRACIN
115
les. En efecto, la primera parte del art. 14 de la Ley de Amparo
mantiene el principio general del art. 68 CPCCN: ((las costas se
impondrn al vencido". Ciertamente, el art. 14 de la ley 16.986
est concebido para un proceso bilateral. Sin embargo tal sistema
es inaplicable al amparo por mora por cuanto su no
contenciosa, unilateral, impide que se considere parte vencida a
quien no fue parte.
Es compatible la gratuidad del procedimiento administrati-
vo con las costas en el amparo por mora, siendo que este ltimo
no hace sino intervenir al juez en un tramo de aqul? Teniendo en
cuenta que el al? paro por mora no es sino un remedio optativo, por
cuanto el particular cuenta con la queja y el silencio, resulta
enteramente razonable inferir que la decisin de hacer intervenir
al juez en un segmento del procedimiento administrativo debe ser
asumida por el propio particular.
10. Eplogo
18

. La accin de amparo por mora de la administracin se rige en
pnmer lugar por el art. 28 LNPA. Supletoriamente, en tanto y en
cuanto no resulte incompatible con el sistema procedimental del
amparo por mora, se aplicarn las normas del CPCCN (arg. art.
106, d_e_c. 1759/72, ref. _dec. 1883/91). En este ltimo caso, dado que
la accwn del art. 28 tiene carcter no contencioso esencialmente
unilateral, y que la funcin del juez se circunscribe a verificar la
certeza de las afirmaciones del peticionario en su solicitud no
resulta irrazonable sostener que todo lo no previsto por el art. 2S de
la ley 19.549 ser suplido por los principios generales que
presiden los denommados procesos de jurisdiccin voluntaria 19
18
Estas conclusiones son predicables tambin al mbito de la Ciudad de
B.uenos Aires, pues aun el amparo por mora no est expresamente regulado
en. el CCA y TCBA m en la LP ACBA, es evidente que los tribunales locales le
1111pnmen a los procesos de a.nparo por mora las matrices directivas establecidas
por el art. 28 de la LNPA. Ello, a pesar de la formal invocacin que realizan en
PI uuto inicial, del dec.-ley 16.986. '
19
Al referirse a los procesos voluntarios, Carnelutti ha dicho que "verosmil-
de jurisdiccin voluntaria proviene de que el juez no decide entre
dos htJguntes, y por tanto, contra uno de ellos (contra nolentem) sino en relacin
u uno solo, que lo pide que provea (adversus volentem) en este sentido la
si no es muy expresiva, tampoco es incorrecta, y aunque sea
lu do. encontrar una mejor, merece ser conservada ... " (Carnelutti,
1 rrutcoRco, lnstucwnes del Proceso Civil trad. Sents Melendo vol. 1 Buenos
A
. }"' ( , , '
II'OR, \JOII, 1.)59, ptig. 50). Couture, ni aludir a la "forma" de la jurisdiccin
116 l'uocJ:HAL CoNSTITUCIONAL
que emanan del propio CPCCN. Ello, sin perjuicio de recordar que
en todo lo atinonte 11 la actuacin de la Administracin durante el
trmite do prinwra instancia ser regido por las reglas de la prueba
informativa (arts. 396 y ss. CPCCN).
La palmaria incompatibilidad existente entre la naturaleza
procesal del amparo general (es un proceso bilateral, que tutela
sustancialmente y con carcter urgente los derechos que integran
el bloque de constitucionalidad argentino frente a actuaciones u
omisiones manifiestamente ilegtimas de las autoridades pbli-
cas) y el amparo por mora (es unilateral y de naturaleza meramen-
te instrumental), nos lleva a rechazar el criterio doctrinal y juris-
prudencia} que considera aplicables supletoriamente las pautas
procesales de la ley 16.986 a la accin de amparo por mora admi-
nistrativa. De all que:
l. El proceso de amparo, en tanto dispositivo de proteccin
que asegura la efectividad de garantas constitucionales (arts. 18
y 75, inc. 22, CN; art. XXIV DADDH) en el trmite del procedi-
miento administrativo, admite ser incorporado, con sustantividad
pmpia, al elenco de procesos constitucionales.
2. Sin embargo, a diferencia del amparo constitucionalizado
<m el art. 43 CN, el proceso de amparo por mora no est informado
por el principio de contradiccin: este proceso debe ser caracteri-
z;ado como "unilateral" en tanto en primera instancia no hay
voluntaria (el procesalista uruguayo considera adecuado denominar a la jurisdic-
cin voluntaria "actos judiciales no contenciosos"), dice: "El acto judicial no
jmi;;d iccional no tiene partes en sentido estricto ... En l, el peticionan te o pretensor
110 pide nada contra nadie. Le falta, pues, un adversario ... Tampoco tiene
controversia". En cuanto al "contenido" de la llamada jurisdiccin voluntaria
twfuda: los jueces "se limitan a fiscalizar si lo que ha afirmado el peticionante es
Jll'ima j(rcie cierto, con arreglo a la justificacin que l mismo suministra. Es una
lnren de simple verificacin externa, unilateral, formal. .. ". Por ltimo, al tratar
In "l'tmdn" de la jurisdiccin voluntaria, manifiesta lo siguiente: " ... puede
tulnlitin;e que los procedimientos de jurisdiccin voluntaria tienen naturaleza
Hcirnini;;irativa" (Couture, Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil,
:!''e e l. l pc\;;iuma], Buenos Aires, De palma, 197 8, pgs. 45 a 54). Por su parte, Palacio
cJrLic!fJde que la llamada jurisdiccin voluntaria es "una funcin ajena al normal
c'OIIH'tido de los jueces y tribunales de justicia, el cual consiste en la resolucin de
loH eo111lietos o liti,rios suscitados entre dos o ms personas. El hecho de que sean
loH jwH:m; quienes, tradicionalmente, conozcan en esta clase de asuntos no
l'lllrl.crH:imws, obedece, entre otras razones a la ndole estrictamente jurdica que
prcHc'ltl.an, u In facilidad con que pueden derivar en una verdadera contienda ... tal
1'1111cin puede Hcr legalmente detrada del conocimiento de los jueces y tmnHI'(!rida,
por lo Lunto, n orguniArnoH udminiHirnt.ivos" (Palacio, Lino K, Tratado dc /Jcnf'lw
l'rcccnal C'i11il, t.. 1, B11onoH i\iroH, i\holodo-Pol'rot, Hl71i, pgs. :J/i(i y llll.).
EL AMPARO POR MORA DE LA ADMINISTRACIN
117
contienda o controversia. Recin con la sentencia del tribunal d
grado se abre paso a la Administracin para bilateralizar el proe
ceso. -
3. No cabe calificar como demanda el acto de iniciacin del
P_ro
1
ceso de por mora: tcnicamente es una "peticin J'udi-
Cla extracontencwsa".
4. El que evacua la autoridad administrativa "no
es una contestacwn de demanda" Es un mero "info t' "
que aport d t rme-no 1c1a
. _a a ?s concretos y precisos sobre el estado del expedien-
Tanto el requerimiento como la produccin del
m orme se ngen por el CPCCN (arts. 396 y ss.).
5. No resulta procedente que la autoridad administrativa
cargue con del proceso, por cuanto ella
durante el tramite amparista de primera instancia. no es parte
..
CAPTULO V
EL AMPARO SINDICAL Y LA PROTECCIN DE
LOS DERECHOS SOCIALES
por
JOS MIGUEL ONAINDIA
1
"La democracia sera una palabra muy pobre si no
fuera definida por los campos de batalla en los que
tantos hombres y mujeres combatieron por ella ... "
(ALAIN TouRAINE, Qu es la democracia?).
l. Introduccin.
La incorporacin de la regulacin constitucional del amparo
constituy una de las ms acertadas decisiones del constituyente
de 1994, pues otorg a esta garanta consagrada por la jurispru-
dencia y la legislacin ordinaria la mxima jerarqua jurdica
dentro de nuestro orden normativo. Esta decisin es armnica con
la nueva situacin jurdica de los tratados internacionales de
derechos humanos y con la responsabilidad interna e internado-.
nal que le otorga al Estado argentino. Es importante recordar que
la ley que declar la necesidad de la reforma de la Constitucin en
1993 (ley 24.309) dispuso en su art. 3, inc. n, que la Convencin
Constituyente estaba habilitada a tratar la consagracin expresa
del hbeas corpus y amparo como integrantes del nuevo cap-
tulo de la parte dogmtica que esa misma norma prevea. El
legislador continuaba una corriente que haba sido sugerida por el
Consejo para la Consolidacin de la Democracia en sus dictmenes
1
Profesor de Derecho Constitucional y de Derecho del Trabajo y Seguridad
Soeinl en la Facultad de Derecho de la UBA y de la UCES. Director del Programa
dt en Derecho del Arte y Lgislacin Cultural en el Departamento
do l'oHI{I'fHio do In Fm:uhud de Derecho do In UBA.
l:.l() D..:mcHo P1t0CESAL CoNSTITUCIONAL
Hohre la reforma constitucional y que contaba con el aval de la
doctrina ms calificada. Tambin el derecho pblico provincial
haba realizado una regulacin de esas garantas que pudieron ser
tomadas como fuentes por los constituyentes nacionales para la
del nuevo art. 43 de la CN.
Sin embargo, no podemos soslayar que desde las primeras
interpretaciones de nuestro sistema constitucional se desarroll
un criterio tendiente a afirmar la fuerza obligatoria de las normas
que consagran derechos y la necesidad de que los jueces les den
d'octiva proteccin, para que dentro de nuestra comunidad cada
hombre, ciudadano o no, sea un ser libre e independiente dentro
do la Nacin, segn literales expresiones de uno de nuestros
primeros intrpretes de la Constitucin
2
Este concepto garantista
de nuestro sistema constitucional inspir a los integrantes de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin para que en 1957, sin
nxistencia de una ley procesal regulatoria de la accin, crearan el
nmparo como mecanismo eficaz para la defensa de los derechos,
de las democracias contemporneas, pues nuestro mximo
tribunal consider que el goce y ejercicio pleno de las libertades
l'onsagradas para la efectiva vigencia del Estado de derecho impo-
nen a los jueces el deber de asegurarlas mediante procedimientos
dicaces a.
La existencia de procesos rpidos tendientes a la restaura-
cin del ejercicio de los derechos conculcados es una de las notas
sobresalientes del Derecho Constitucional en este momento de su
desarrollo, y su habilidad para obtener el fin buscado es uno de los
ndices para determinar la calidad institucional y de vida de una
N acin. La reforma de 1994 ha significado un avance normativo
indudable para el fortalecimiento de las garantas dentro de nues-
tro sistema constitucional, que luego de su incorporacin al movi-
miento del constitucionalismo social con la reforma constitucional
do 1957 ha acrecentado notablemente tanto los derechos de rango
l'onstitucional como las funciones del Estado, al que se le enco-
mienda un prolfico ejercicio de la facultad de reglamentar dere-
chos. El desequilibrio institucional y la deformacin de la garanta
pero bsica de la forma de gobierno han impedido que la
aplicacin de estas normas haya tenido para los habitantes de
nuoHtro pas el efecto buscado, pero creo necesario sealar que los
{raves atropellos que los derechos humanos han recibido en la
'1 Gonzl'ilez, ,Joaqun V., Manual de la Constitucin Argentina, en Obras
f:mnplelaH, vol. :1, BucnoR Aires, 19:35.
" /'al/os, :;1!):4/i!l, cnRo "8iri".
EL AMPARO SINDICAL Y LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS SOCIALES 121
dcada posterior a la reforma constitucional han demostrado que
la accin de amparo ha sido un instrumento para reparar, aunque
dbilmente, los derechos afectados. La situacin planteada con las
leyes que instrumentaron lo que la jerga popular denomina "el
corralito financiero" y su paliativo a travs de la accin de amparo
demuestran la idoneidad de este remedio procesal para evitar los
efectos daosos de normas y actos contrarios a la Constitucin.
El nacimiento del amparo en nuestro pas est ntimamente
ligado al derecho social, pues el segundo fallo que le dio forma
definitiva dentro de nuestro ordenamiento procesal vers sobre un
conflicto donde se debata un enfrentamiento entre derechos de
este carcter (libertad de trabajo y actividad del accionante, dere-
cho de protesta y huelga de los accionados). El voto de la mayora
destaca el carcter dinmico que debe tener la interpretacin de
las normas que protegen el ejercicio de los derechos humanos,
pues estima que la Constitucin, que es la norma fundamental del
orden jurdico positivo, debe tener la virtualidad necesaria para
gobernar las relaciones jurdicas nacidas en circunstancias socia-
les diferentes de las que existan al tiempo de su sancin. Estima
que este avance de los principios constitucionales es de natural
desarrollo y no de contradiccin, y que constituye la obra genuina
de los intrpretes, en particular de los jueces. Sostiene tambin
que la accin de amparo tiende expresamente a proteger los dere-
chos y no el origen o el carcter de la restriccin
4

A partir de la consagracin constitucional de la accin de
amparo, se crea una oportunidad muy favorable para el correcto
ejercicio de los derechos consagrados en la Constitucin y para que
tanto el legislador ordinario como el intrprete jurisdiccional ge-
neren las condiciones para la ms til proteccin de la sutil trama
de derechos que toda democracia contempornea desarrolla.
2. La proteccin de los derechos sociales.
El acrecentamie_to de los derechos protegidos que supuso el
desarrollo del constitucionalismo social trajo aparejado el conflicto
de la proteccin efectiva de estos derechos y la posibilidad de exigir
su garanta al Estado. La indivisibilidad y la interdependencia de
los derechos civiles y polticos, por un lado, y de los derechos
econmicos, sociales y culturales, por otro, son sostenidas por
Naciones Unidas para tratar el tema.de los derechos humanos y
'
1
Fallos, 241 :2!>1, cnRo "Srt1111lel /(ot 8.R.l . ":
DERECHO PnocF.sAL CoNSTITUCIONAL
tnmbin constituyen la doctrina mayoritaria tanto a nivel nacio-
nal como internacional, a la que constituciones nacionales,
y organismos de defensa de los derechos humar_10s han
1 'nro si el reconocimiento de los derechos sociales ha obtemdo
tlltlnime aprobacin, no resulta armnica la evolucin respecto de
lm; obligaciones derivadas de su consagracin, puesto que en muchos
rmws se concibe como una obligacin genrica amplia ms que
eomo una conducta especfica, y los Estados quedan
los medios ms adecuados, segn sus circunstancias parb-
cttlnres y grados de desarrollo econmico-social, para darles efec-
tivo cumplimiento.
El gran debate que la incorporacin de este
grupo de derechos motiv es, precisamente, sobre el caracter ope-
mtivo de sus normas. Pero si bien esta cuestin es un tema
eorrespondiente a la teora general del resulta
reeordar que tanto la doctrina como la JUnsprude.ncm mayon-
t.nrins han destacado que las clusulas que enuncian
gozan de operatividad restringida, en tanto son reglas de
t.nei6n para el rgano judicial. En esta lnea de pensar:nento,
nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sostemdo que
eon posterioridad a la reforma de 1957 el rgimen
ha cambiado, puesto que la materia sobre la que versa el hbgw.no
constituye sino una manifestacin parcial del gran tema refendo
a uno de los deberes inexcusables del Congreso: el de asegurar al
t.mbnjador un eonjunto de derechos inviolables
5

El fenmeno de la internacionalizaein de los derechos huma-
noR ha significado un nuevo avance para la garanta de los dere-
choA de esta especie. Tanto las Declaraciones de Derechos del
llombre (universal y americana) como los pactos internacionales
y regionales de proteccin de los derechos humanos creado
tllwvns fuentes normativas para sustentar la proteccwn, pues
de la conviccin de que las situaciones
Hoeial y miseria colectiva son fuentes para conflictos mtern?s con
nIH'reusin internacional que pueden enfren.tamwntos
l'ttl.rn naciones y quebrar la paz, que es el obJetivo esencial de toda
internacional
6

l ,a regulacin normativa del amparo en el art. 43 de la
< :onHt.itucin Nacional soluciona dos temas primordiales para la
de los derechos sociales. En primer lugar, admite expre-
b'al/oH 2f:.!.:l fiO, en so "Mata, .loH M.".
u V m Y1;11011lli, .Joq,:o Hoinaldo, EHiado dlJel'lwlw en el Constitucional NIIIO
Not'ial, J<:udohu, l!twnoH Airwc, :.!.000, p(t.. li4H.
EL AMPARO SINDICAL Y LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS SOCIALES 123
samente por omisiones del Estado, que es la principal
fuente de vwlacwn de los derechos constitucionales de este grupo
Y que ha impedido la vigencia efectiva de muchos derechos con
consagracin expresa. En segundo lugar, fija claramente que los
destinatarios de la accin pueden ser tanto las autoridades pbli-
cas d.e !as diferentes de gobierno (federales, provinciales,
mumcipales y de la Cmdad Autnoma de Buenos Aires) como los
particulares, personas fsicas como jurdicas, que sean responsa-
?les de la restriccin del derecho cuya plenitud de ejercicio se
mtenta restablecer.
Las principales caractersticas de esta accin, segn hemos
destacado en un trabajo anterior, pueden ordenarse de la siguien-
te forma:
a) Tutela genrica: esta accin se instituye para restablecer
el ejercicio de un derecho alterado o vulnerado arbitrariamente
no se encuentre protegido por otra accin, y funciona como el
genero, del cual se desprenden acciones especficas destinadas a
la proteccin de derechos determinados o que legitiman a determi-
nados sujetos para su ejercicio, tal como la que analizaremos en
este trabajo.
b) Derechos protegidos: protege todos los derechos que no
de !?"ara!;tas y que integran el "bloque de cons-
btucwnahdad , cualqmera que sea la fuente normativa que los
consagre, pues el constituyente, en concordancia con lo decidido en
el art: _75, inc. 22, ampla la base normativa del derecho y alcanza
tamb1en a los denommados derechos implcitos, reconocidos como
tales en el art. 33 de la Constitucin Nacional.
e) Sujetos legitimados: toda persona, fisica o jurdica, que se
en la situacin descripta en la norma constitucional y
que sea titular de un derecho lesionado, restringido o alterado.
d) pestinatario_s de la accin: tanto las autoridades pblicas
de las diferentes umdades de gobierno como los particulares.
e) Objeto: reparar el agravio a los derechos provenientes de
netos u omisiones de los sujetos indicados en el punto precedente
ha elegido la palabra "todo" para abarcar
multiplicidad de formas que puede ocasionar la lesin del derecho
Hin importar su caracterizacin jurdica; la incorporacin de
omisiones si&rnifica un gran avance dentro de la proteccin de los
humanos y recepta, al menos.limitada al mbito de esta
acei6n especifica, la elaboracin doctrinal que precedi a esta
ntodificncin constitueionnl.
l>EIIECIIO PROCESAL CONSTITUCIONAL
/) Carcter de la lesin: desde el punto de vista temporal
puede haberse producido o estar en ciernes, por lo cual tambin el
nmparo puede deducirse como reparador, al igual que el hbeas
orpus, o como preventivo frente a la inminencia de la lesin, pero
Himnpre requiere que el acto u omisin que la produzca se realice
con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta.
g) Aspecto procesal: debe ser una accin breve, con plazos y
pnwbas limitados, porque su objeto no admite un pleno debate,
Hino restringido a los hechos alegados.
h) Proceso de excepcin: porque si existe otro procedimiento
judicial ms idneo para la defensa del derecho conculcado, no
procede la accin de amparo que por objeto y caractersticas pro-
~ ~ m m l s est reservada a circunstancias especiales y al cumpli-
miento de los requisitos expuestos en la norma constitucional
7

Estas caractersticas que rene la accin de amparo segn la
norma constitucional se adaptan correctamente a la defensa de los
dorechos sociales y permiten a los jueces solucionar los temas que
r111'is afectan su ejercicio, como lo son las omisiones de las autori-
dades. As, mediante el ejercicio de este remedio procesal puede
arribarse a una aplicacin directa de las normas supralegales,
cuando el legislador ordinario haya incumplido el mandato regla-
nwntario y los rganos administrativos no den solucin a situacio-
noH concretas de desamparo. En un reciente fallo de la justicia
contencioso-administrativa y tributaria de la Ciudad Autnoma
de Buenos Aires, el juez actuante, Dr. Guillermo Fabio Treacy,
rosolvi una cuestin referida a la desproteccin frente a la mater-
nidad de una artista que trabaja en relacin de dependencia de la
eiudnd mediante la aplicacin directa de las normas constitucio-
nrtles, y sostuvo: " ... En este punto debe recordarse que, de no
nHuarse esta situacin, la Ciudad incumplira su deber de brin-
dar una proteccin integral a la mujer embarazada mientras dure
l'l estado de gravidez, tal como lo exigen el art. 75, inc. 23, de la
Constitucin Nacional y las normas de los tratados internaciona-
lt!s de derechos humanos, y tampoco cumplira cabalmente el deber
dt rl'mover obstculos a fin de hacer posible el pleno desarrollo de
la mrrera profesional de la trabajadora en el mbito de las acti-
llidades artsticas ... Por tal razn, se estima que el marco norma-
tiuo, en su aplicacin a este caso concreto, refleja una laguna o
illlflrruisin en lo relativo a la proteccin de la mujer embarazada,
r Vor Onuindin, ,JoH Miguel, lnHtittwiones de Derecho Constilul'imtrd, Erro-
pul', lllwnmt J\irn11, 2004, (H1gH. :IO!J y HH.
EL AMPARO SINDICAL Y LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS SOCIALES 125
al menos en el mbito del personal de la Administracin local que
desarrolla actividades artsticas. Ahora bien, ante esta situacin,
que en la expresin de Linares podra considerarse un caso admi-
nistrativo no previsto, resulta necesario acudir a la analoga, tal
como lo prev el art. 16 del Cd. Civil, con alcances que se proyec-
tan ms all de las situaciones regidas por ese cuerpo legal ... El
vaco normativo al que se alude se hace patente si se comparan las
soluciones que existen a nivel nacional y local en materia de pro-
teccin de la maternidad ... "
8

3. La proteccin constitucional de la actividad sindical.
El art. 14 bis de la Constitucin Nacional consagra diversas
disposiciones tendientes a garantizar al trabajador en relacin de
dependencia su derecho a la formacin de organizaciones gremia-
les y a stas un conjunto de derechos propios, de los cuales resulta
la nica titular. En el primer prrafo de la norma antes mencio-
nada, el constituyente le otorga al trabajador, como persona fsica
titular de derechos constitucionales, el derecho de formar organi-
zaciones sindicales "en forma libre y democrtica, reconocida por
la simple inscripcin en un registro especial", y en el segundo
prrafo, reconoce a estas organizaciones como sujeto titular de
derechos constitucionales, a las que le atribuye el ejercicio de tres
derechos fundamentales para la defensa de los trabajadores, a
saber: concertar convenios colectivos de trabajo, recurrir a los
mtodos de conciliacin y arbitraje para la solucin pacfica de los
conflictos gremiales, y el derecho de huelga.
Tambin consagra una proteccin especfica a los represen-
tantes sindicales para que no sean perseguidos o perturbados
como consecuencia del ejercicio de su actividad gremial. Deriva al
legislador la competencia para determinar el contenido concreto
de estas garantas, que como todas las dems podrn modificarse
c:on el transcurso del tiempo y con la evolucin de nuestra vida
comunitaria, pero nunca podrn ser desconocidas o restringidas
arbitrariamente.
Este conjunto de disposiciones que protege la actividad sin-
dical ha sido enriquecido por las prescripciones especficas del
flncto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones
"Cw.:o "Albr:rti, Gabriela 8olange c/GCBA si amparo", expte. 12.901, Juz-
f:ndo Cont.enc:ioHo-1\dministrniivo y Tributario de la Ciudad Autnoma de Buenos
AroH 11" :J, .Sc!Gl"ot.nrfn n" U, ll!lll1 .. dol 2H/1 0/04.
12() DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
tJ ni das, que a partir de la reforma de 1994 tiene igual jerarqua
que la Constitucin Nacional y las normas integrantes de los
dems pactos y declaraciones que configuran la nmina del art.
75, inc. 22, segundo prrafo, y que forman el "bloque de constitu-
cionalidad", que determina los alcances de la proteccin de nues-
tro orden jurdico a los derechos del hombre
9
y que ya ha sido
receptada por la jurisprudencia de nuestro mximo tribunal
10

Tampoco podemos omitir los numerosos convenios de la Or-
ganizacin Internacional del Trabajo dedicados a la proteccin de
In actividad gremial, que imponen la regulacin de las medidas
necesarias para garantizar a los trabajadores y a sus asociaciones
ol ejercicio de los derechos que este "bloque de constitucionalidad"
les reconoce. No podemos olvidar que estos convenios de la OIT,
que han sido ratificados por nuestro Estado, tienen hoy jerarqua
Huperior a la ley, pues se encuentran alcanzados por la previsin
dol art. 75, inc. 22, primer prrafo, que dispone que los tratados
celebrados con Estados extranjeros o con organizaciones supra-
nacionales tienen jerarqua superior a la ley. Entre ellos, deben
destacarse: el Convenio 87, sobre la libertad sindical y la protec-
cin del derecho de sindicacin (1948); el Convenio 98, sobre el
denlcho de sindicacin y de negociacin colectiva (1949); el Conve-
nio 135, sobre los representantes de los trabajadores (1971); el
Convenio 151, sobre las relaciones de trabajo en la Administracin
pblica (1978), y el Convenio 158, sobre la terminacin de la
relacin de trabajo (1982).
La Organizacin Internacional del Trabajo tambin se expre-
Hn a travs de recomendaciones, que, si bien carecen de carcter
normativo, sirven de gua y orientacin a los Estados partes para
disear sus polticas y adoptar medidas legislativas y administra-
tivas en la materia que constituye el objeto de la recomendacin.
As, en la cuestin referida a los representantes sindicales, encon-
tramos la Recomendacin 143 sobre los representantes de los
t.rnbnjadores (1971), que sugiere medidas para la proteccin y las
fhcilidades que deben otorgarse a los representantes de los traba-
jndorcs.
Por consiguiente, el legislador argentino tiene la obligacin
do regular los mecanismos indispensables para evitar y reprimir
l!lllllquier conducta, pblica o privada, que impida, estorbe o limite
11
Vor Bidurt Campos, Germn .J., Tratado Elemental de Derecho Constitu-
l'ional Argent.ino, l';diur, Buenos Aires, 1995, t. VI, pg. 555.
111
Vt Ji'allos, :J2:l:2:l5H, cnao "Gonzlcz rle Delgado, Cristina y otros el UNC",
vol.u dol Dr. l'ot.rneehi.
EL AMPARO SINDICAL Y LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS SOCIALES 127
el ejercicio de los derechos sindicales, pues el constituyente le ha
impuesto esta obligacin, que tambin ha asumido en el orden
internacional al ratificar los pactos y convenios que complemen-
tan y amplan las clusulas de nuestro texto constitucional.
Los mecanismos concretos para hacer efectiva la proteccin
de la c:ctividad son un resorte de poltica legislativa, ya
que asilo ha previsto el constituyente al determinar en el comien-
zo de la clusula constitucional que "el trabajo en sus diferentes
formas gozar de la proteccin de las leyes ... ". Nuestra Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, ante la interpretacin de dife-
rentes derechos contenidos en la norma constitucional ha soste-
nido que corresponde al legislador, en cumplimiento' del deber
constitucional del Estado, determinar las bases jurdicas que re-
las relaciones de trabajo y las consecuencias que se
denvan de cada una de esas relaciones, sin que los jueces se hallen
facultados para decidir sobre el mrito, la oportunidad o la conve-
niencia de la legislacin sobre la materia
11
Tambin seal que
al rgano judicial no le compete estimar la ventaja o acierto de
determinados enfoques de poltica legislativa, y que el nico lmite
de esta potestad es el principio de razonabilidad, consagrado en el
art. 28 de la CN.
En virtud de las competencias atribuidas al Poder Legislativo
por el constituyente, es funcin de este rgano determinar la
forma en que los representantes sindicales "gozarn de las garan-
tas necesarias para el cumplimiento de su gestin sindical y las
relacionadas con la estabilidad en el empleo ... ", pues esta funcin
le ha sido expresamente encomendada en el prrafo del art. 14 bis
dedicado a la proteccin de la actividad sindical.
Por su parte, el art. 11 del Convenio 87 OIT, sobre libertad
sindical, obliga a "todo miembro del organismo internacional para
el cual est en vigor el presente Convenio, a adoptar todas las
medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajado-
res y a los empleadores el libre ejercicio del derecho de sindicacin".
Debe recordarse que nuestro pas ratific este Convenio en 1961.
4 ., El amparo sindical. Regulacin legal.
La ley que actualmente regula las asociaciones sindicales (ley
23.551) dedica un ttulo a la tutela de la actividad sindical, que se
11
lvuroz Mugliuno-F'ern, El derecho del. trabajo segn la Corte Suprema
A(lIloc, Buono AireA, 2002, J)('R 221). . '
128
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
inicia con el art. 47. Esta disposicin legal reglamenta el pro.cedi-
mento judicial denominado "amparo sindical" de la siguiente
f(>rma: .
"Art. 4 7. - Todo trabajador o asociacin sindcal que fuere
impedido u obstaculizado en el ejercicio regular de los de
la libertad sindical garantizados por la podra recabar
el amparo de estos derechos ante el tribunal competente,
conforme el procedimiento sumarsimo estable?do en el art .. ,498
del Cdigo de Procedimientos Civil y .c?mercwl. la o
l'quivalente de los cdigos proml!'cwles, a fm de
que ste disponga si correspondere el cese mmedwto del compor-
twniento antisindical". .
Esta forma de proteccin de la actividad sindical no
lm antecedentes en la legislacin nacional, pues las leyes dictadas
con posterioridad a la reforma constih-:cio10al de (leyes
:.J.0.615, 22.105) no contemplaban un mstituto Y consi-
dera que su origen se encuentra en la o.rgamca de
Sindical espaola
12
Esta accin da cumplimiento a la
wmmida al ratificar el Convenio 98, sobre el derecho de si;tdicacion
y de negociacin colectiva, que, entre otras conductas, Impone:
"Art. 1. - 1. Los trabajadores debern gozar de adecuada
pmteccin contra todo acto de disc:iminacin tendiente a menos-
cabar la libertad sindical en relacLn con su empleo.
2. Dicha proteccin deber ejercerse especialmente contra
todo acto que tenga por objeto: . . ,
a) sujetar el empleo de un trabajador a la condLcwn ql!'e no
m afilie a un sindicato o la de. dejar de se.r m_iembro de un sm.dLcato;
b) despedir a un trabajador o perjudLcarlo en otra
jilf'ma a causa de su afiliacin sindical o de su partL.cLpacwn en
acliuidades sindicales fuera de las horas de trabajo o, .con el
1
cmscntimiento del empleador, durante las horas de trabajo.
Art. 2. - 1. Las organizaciones de trabajadores y de em-
1,tcrtdores debern gozar de adecuada proteccin contrc: tod.o acto
ele injerencia de unas respecto de las ?tras, ya se reahce
1111nle
0
por medio de sus agentes o mwmbros, en su constLtucwn,
flt n.l'iotuuniento o administraci?n: . .
2. Se consideran actos de mjerencw, en el sendo del presen-
,,. ctrllcfl.lo, principalmente, las medidas .que tiendan.a fomentar la
cunstitncin de organizaciones de trabqadores dommadas por un
({odrfgll<w: Mnneini, ,Jo!'go, "/\r.ei6n de tutoln poi' eonductus antiRindic:uhlH",
'/',Y 88, 1
EL AMPARO SINDICAL Y LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS SOCIALES 129
empleador o una organizacin de empleadores, o a sostener eco-
nmicamente, o en otra forma, organizaciones de trabajadores, con
objeto de colocar estas organizaciones bajo el control de un empleador
o de una organizacin de empleadores".
Las normas de fuente internacional transcriptas ofrecen una
variedad de situaciones que la accin consagrada en el art. 4 7 de
la ley 23.551 tendr por objeto impedir que logren su obrar daoso
sobre el ejercicio del derecho a la libertad sindical. Tambin debe
sealarse que si bien ningn convenio de la OIT integra la nmina
de los pactos de derechos humanos con jerarqua constitucional, el
Convenio 87 antes citado est mencionado en los dos pactos de
Naciones Unidas (Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales de 1966 y Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos de 1966) en sus respectivos artculos sobre el
derecho sindical, y que esta mencin ha motivado una opinin de
la doctrina laboralista sobre la jerarqua constitucional de ese
Convenio
13

En una reciente e imprescindible obra destinada al estudio de
la ley 23.551, Enrique Strega seala que este artculo " ... cumple
la funcin de instrumento de proteccin contra las prcticas
antisindicales y establece el procedimiento que el empleador debe
cumplir para promover la accin de exclusin para despedir, sus-
pender o cambiar las condiciones de trabajo a los trabajadores
amparados por las garantas previstas en los arts. 40, 48 y 50 de
LAS ... "
14
Este autor cita la doctrina establecida por el Superior
Tribunal de Formosa para destacar la vinculacin estrecha entre
la accin prevista en el artculo transcripto y la accin de amparo:
"El amparo sindical no es sino un caso particular del gnero
amparo, remedio extraordinario para efectivizar garantas o dere-
chos previstos en la Constitucin Nacional cuando las vas proce-
sales ordinarias resultan idneas para evitar oportunamente su
lesin o desconocimiento. Por lo tanto, integra el amparo el Derecho
Procesal Constitucional y nace de la necesidad de reafirmar con un
remedio concreto que las declaraciones, derechos y garantas con-
sagradas en la Carta Magna no sean simples frmulas tericas
sino que posean fuerza obligatoria para los individuos, para las
uutc!ridades y para toda la Nacin ... Cuando dicho amparo va
la Ver von Potobsky, Geraldo, "Derecho Internacional y Regional del Traba-
jo", Wl Tratado de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, dirigido y coordinado
por Mnrio Ac:kerman, Hnhinzal-Culzoni, Santa Fe.
1
'
1
Strogu, (;nrictw, A,qociaciones Sidicales. Ley 23.551, La Ley, Buenos
1\ i 1'!1H, :40011.
1:10
DERECHO Paoctr.RAt. C!oNM'tTt'llctoNAL
dirigido contra actos de or.(ani.-urJonr'li de trabajado-
res no parece irrazonahlr ni rtrhilmrio recurnr a las normas.del
749/79 para l't'J{I(II' tW sobre tod.o s se
tiene en cuenta qul' loNIII'fltlllinll'illllt's swdLcales de trabajr:dores
estn sometidas, a di/irrlll'io dt las dems personas colectwas de
derecho privado, a 11 n rtlHi 1111'11 legal especial, que les c.onfiere
ciertas facultades <exorhitalts al derecho comn y les ln:pone
limitaciones y controles ta.mhic
1
n exorbitales, por lo sm que
pierdan su naturaleza priuada, encuadrar: en de. per-
sonas de inters pblico, fimda.da en la
ya citada que da a sus actos u. na JUndLco-constltu-
cional de la que carecen los actos de las de mas personas de derecho
. d , 15
prwa o... . . . . d
Si aplicamos el esquema de anlisis que prece
temente para la accin de amparo, podemos anahzar esta accwn
especfica del siguiente modo:
a) Carcter de la tutela: as como afirmamos que la accin
regulada en el art. 43 de la Constitucin Nacional acta como
gnero, del cual se desprenden especficas
determinados grupos de derechos, estimamos que la regu-
lada en esta norma es una especie de ese gnero, que tiene cons-
treido su mbito de aplicacin a la proteccin de un ?I"upo de
derechos constitucionales bien determinados por el legislador Y
que se nutren de normas de diversa como qued expres?-do
precedentemente con la cita y t:anscnp?Ion de co_nstitu-
cionales, de pactos y convenios mternacwnales, y legislativas.
b) Derechos protegidos: en este caso estn circunscriptos a
los derechos de la libertad sindical, que tienen su
normativo en el art. 14 bis de la Constitucin Nacional e mtegran
ol "bloque de constitucionalidad", con los pactos eleva-
dos a rango constitucional por el art. 75, me. 22, la CN ":t los
Convenios de la OIT, muy especialmente el 87 de LI?er-
tnd Sindical, cuya jerarqua constitucional una corriente
Hostiene por los fundamentos explicados precedenteme_nte. Sm
la invocacin genrica que hace la norma per!lute.
t.ir si la accin es aplicable a todos los de de
la libertad sindical, pues la propia Ley de Aso_ctaci?nes Smdicales
prev procedimientos especficos ante otras como las
rderidas a la estabilidad de los representantes garan-
tizada por los arts. 40, 41, 48, 50 y 52 de la ley mencwnada Y a las
1n HT FomlOMII, 11/4/!14, un Stregn, K, op. cit., pdg. 310.
EL AMPARO SINDICAL Y LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS SOCIALES 131
que se otorgan recursos o acciones ante la Cmara Nacional de
Apelaciones del Trabajo, como las previstas en los arts. 59 y 60 de
la misma ley (resolucin de encuadramiento sindical emanada
tanto de la autoridad administrativa del trabajo o de la va
asociacional y diferendos que puedan plantearse entre los afilia-
dos a una asociacin sindical de trabajadores y sta, o entre una
asociacin de grado inferior y otra de grado superior, respectiva-
mente).
e) Sujetos legitimados: los sujetos activos de la accin en
estudio pueden ser tanto los trabajadores individuales como las
asociaciones sindicales, pues el legislador no restringe sino que
designa en forma amplia al sujeto activo de este proceso. Por
consiguiente, coincidimos con el Dr. Capn Filas en que est
legitimada para iniciar la accin cualquier persona fsica o jurdi-
ca que sea vctima de una accin que impida o restrinja un derecho
de libertad sindical
16
Resulta necesario aclarar que para el ejer-
cicio de esta accin no es indispensable ser representante sindical
o candidato, pues todo trabajador o asociacin gremial, con
personera otorgada por el Ministerio de Trabajo de la Nacin o
simplemente inscripto, puede deducirla si ha sufrido una lesin a
los derechos que el artculo intenta proteger.
d) Destinatarios de la accin: tampoco existe en este punto
una opinin unnime respecto del sujeto pasivo del proceso. No
hay duda de que la accin puede ser dirigida contra todo particular
que impida u obstaculice el ejercicio de los derechos protegidos,
pero la remisin al procedimiento sumarsimo establecido en el
art. 498 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la N acin o a sus
equivalentes de los cdigos procesales civiles provinciales genera
dudas sobre la posibilidad de dirigirla contra el Estado o personas
pblicas. Es interesante destacar la opinin vertida por el Dr.
Hctor Scotti, quien expresa: " ... Si bien es cierto que la autorizada
voz de Rodrguez Mancini sostiene que la accin del art. 47 se
encuentra limitada a los comportamientos antisindicales prove-
nientes de particulares, entendiendo que cuando el acto peyorativo
de los derechos sindicales deriva de la autoridad pblica la va que
corr-esponde utilizar es la del amparo Oegislado hasta la fecha por
la ley 16. 986), a nuestro juicio, concordando con la opinin no
menos importante de Vzquez Vialard, debe preferirse la solucin
opuesta, mxime que no apreamos que existan elementos en la
111
Capn Filas, Hodolfo, El nuevo derecho sindical argentino, L. E. Platense,
JH\g. 210.
DERECHO PIWCESAL CONSTITUCIONAL
d
. ' "17 Tambin lajuris-
/lumm que permitan efectuar esa lstmcwn...
prudoncia ha decidido la procedencia de esta va pro.cesal
ndos de la Junta Electoral u rganos de la asociac1.n. grerma '
t'II:IIHio ellos practiquen las conductas o cometan las om1s1ones que
'd 18
toneulquen los derechos proteg1 os . . ,
e) Objeto: el legislador ha querido, mediante la regulac10n .de
tsl.n limna especfica de amparo, hacer cesar todo acto que restnn-
jn d ejercicio de los derechos protegidos, y ello establec.e que
t!l Lril;unal interviniente est autorizado a d1sponer el cesed:dnm
1
e-
. t' d' l As1' lo ha enten 1 o a
d w Lo del comportamiento an 1sm 1ca " d
Corte Suprema de Justicia de la Nacin que, en Ra,
Uanu)n y otro e 1 Unin de Trabajadores e a . _e-
J
H hl ic:a Arr1entina" dictados ell3/11/90, propuso la mterpretaciO.n
15
' , d 1 t ' 't parlamentano
1 i l.! m ti de la norma haciendo mento e e . ,
' ' 1 d fi ac10n propuesta
Hngu ido para su sancin, que supnm10 a mo 1 1c
b
. , 1 ' o parte de la condena la
l
lor d Senado que tam 1en 1nc u1a corn .
' '1' 't d 1 comportam1ento
rnpnrncin de las consecuencias 1 1c1 as e . .
1111Lisindical. En el caso, la Corte entendi que la sentenc1a d1ctada
por d tribunal inferior haba excedido el marco dado P?r el art. 47
' ' d 't' 1 ac1'o'n inmed1ata de una
n nccwn pues solo se a m1 1a a ces . .
1 ' d 1 d d hos smd1cales y no a
cond u da perturbadora e eJerciciO e erec
, d d'd deben ser el resultado de
a la adopc10n e me
1
as que . .
1
t 47 no
1111 debate ms amplio de hechos y de prueba. S1 ar
nclnra cules son los derechos concretos que. mtenta proteger
l
. 1 d t 'o'n op1'namos JUntamente con la
11Wc wnte e eJerclciO e es a acc1 ' ' h
1 ' mprende los derec os que
<'OI'I'Hmto mayontana que a acc10n co
In ky en arts. 4, 5, 23 y 31, Y excluye que
una proteccin especfica a tra:rs .de acciOnes, como
In mnbilidad de los representantes smd1cales
/) Carcter de la lesin: entendemos que, como en la
VPnllricn la lesin puede ser actual o inminente Y nen
' ' ' ' ro que reqmere swmpre
resultar de una acc10n u om1s10n, pe .
d d 1 l'd d mamfiesta y produzca
qtH! roal1ce con arbitrane a o 1 ega 1 a ..
- 1 Ell g slador ha quendo regular
loH dnnos mdtcados en a norma. e 1 . . , . ,
111111 ncein rpida y eficiente para impedir la pnvac10n turbaciOf
dtl lugLimo ejercicio de los derechos que intenta proteger, c':l? -
t'l' para concretar esa leswn.
q 11 m He a el mecan1smo que se u 1 1ce
1
'
1
Scolli ]l{l'lor /Jt'reclw Colectivo del Trabajo, Ed. La Ley,yt!-\' :l
7
1
1.
1
l
" .. ' , r T ta ]1 lttl< wrt r t' a
111 y11. /J'/', l!J!J7-II, :tOij7: "1/enrwn, , uan .. e 'un. ,
//( JM Nttri11 /'arr11u.", .Ju..:.nclo l'odtrnl dn Pnran.
111 Hl.r<gn, .;., op. cil.., pl'lgH. ;:,;, :l:tlj, :l:lR .Y HH.
EL AMPARO SINDICAL Y LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS SOCIALES 133
g) Aspecto procesal: en este punto el artculo encuadra cla-
ramente el procedimiento al que somete la accin regulada, por-
que hace una expresa y criticada aplicacin del procedimiento
previsto en el art. 498 del Cd. Procesal Civil y Comercial de la
N acin o equivalente de los cdigos procesales civiles provinciales.
No cabe duda de que el procedimiento a utilizar, cualquiera sea el
destinatario de la accin, es el que expresamente determina el le-
gislador (art. 498 del Cd. Procesal Civil y Comercial de la N acin
en el mbito de la Capital Federal y el sumarsimo en los orde-
namientos procesales locales. En el caso de la provincia de Bue-
nos Aires se aplica un sistema mixto conformado por el art. 496 del
Cdigo Procesal provincial y la ley procesal laboral local
20
).
h) Proceso de excepcin: como en la accin genrica, esta
accin especfica constituye un proceso de excepcin, aun dentro
del rgimen tuitivo de la ley, puesto que slo se aplica para los
supuestos contemplados en la norma y excluye otras situaciones
que tienen un procedimiento judicial especfico, como los casos que
anteriormente citamos. Recuerda Strega que el art. 47 introdujo
este tipo de amparo como un medio autnomo y especial, y cita un
fallo de la Sala V de la Cmara Nacional de Apelaciones del
Trabajo que sostuvo que las acciones del artculo en comentario y
del art. 52 son parecidas pero diferenciables, no por su tipo pro-
cesal sino por su objeto especfico, el bien jurdico inmediatamente
tutelado, los recaudos y las personas legitimadas para su ejercicio,
aunque puedan coincidir total o parcialmente esos elementos 21 .
En consecuencia, podemos afirmar que este amparo especfi-
co, conocido como amparo sindical, no es el nico medio procesal
que el legislador regula para la proteccin de los derechos consa-
grados en el "bloque de constitucionalidad" respecto de la activi-
dad sindical de trabajadores y asociaciones.
5. La accin de exclusin de la tutela sindical y el amparo.
Tal vez una de las normas ms controvertidas de la Ley de
Asociaciones Sindicales sea el art. 52, que regula una accin
especial para excluir a los representantes gremiales y candidatos
a cargos electivos de la especial proteccin que les otorga la ley en
sus arts. 40, 48 y 50. La extensa y compleja redaccin del artculo
Ver Scotti, Hetor, op. cit., pg. 388.


Vor op. eil., pg. :lOH.
Dmuwuo CoNHTrrucroNAL
gonern una confusin nlHpoel.o do la los arts. 4? Y 63
do la ley y ha producido intnrprotacwnes JUdiciales y doctrmales
tmcontradas. ,
"Art. 52. -Los trabajadores amparados por las garantws
preuistas en los arts. 40, 48 y 50 de l.a_ presente ley, podr:n ser
despedidos, suspendidos, ni con relacwn a ellos
las condiciones de trabajo, si no mediare resolucwn_ju_dzcwl prevw
que los excluya de la garanta al e.stable-
cido en el art. 47. El juez o tribunal mtermmente? a pedldo del
empleador, dentro del plazo de cinco das, podr dlsp?ner la sus-
pensin de la prestacin laboral con el caracter de medzda cautela;
cuando la permanencia del en s.u puesto ? el
miento de las condiciones de trabajo pudzere ocaswnar pellgro
para la seguridad de las personas o bienes la empre.sa. La
violacin por parte del empleador de las garantws estableczdas en
/os artculos citados en el prrafo anterior derecho c:Z
a demandar judicialmente, por va sumarslma, la
en su puesto, con ms los salarios cados. d.urante la
judicial o el restablecimiento de las condlcwnes de trabajo. Sz se
decidiere la reinstalacin, el juez podr aplicar al empleador que
liD cumpliere con la decisin firme, las del 666
bis del Cd. Civil, durante el perodo de vzgencw de su establbdad:
Rl trabajador, salvo que se trate de un candidato no podra
optar por considerar extinguido el vncul? lab?;al en mrtr:d l?
decisin del empleador, colocndose en sltuacwn de desp.ldo
recto, en cuyo caso tendr derecho a pe:cibir, de mdemm-
mciones por despido, una suma equwalen_te al zmporte las
remuneraciones que le hubieren correspondzdo .el twmpo
j(tltante del mandato y el ao de posterwr. Sl.el. traba-
jador fuese un candidato no electo tendra a perczbzr, ade-
ms de las indemnizaciones y de las remuneracwnes zmputables
wrodo de estabilidad aun no agotado, el i'!l'porte de u.n ao
tll' remuneraciones. La promocin de las accwnes por
o por restablecimiento de las condiciones de traba!o que
rtil.ercn los prrafos anteriores, interrumpe la prescnpcwr; de lc:s
m'C'ones por cobro de indemnizacin y salarios cados alh prevzs-
las. El curso de la prescripcin una vez recayere
ll'onunciamiento firme en cualquzera de los supuestos .
nrtculo de la ley se completa con una compleja y extensa
11 orrna d<> su decreto reglamentario (art. 30), que podemos afirmar
qtro eno on excesos reglamentarios, lo han ?estacado
tnnl.o la jurisprudencia como la doctrma. Se ha sostemdo. que al
dietar ol Podor Nacional este decreto, en forma Hllllult1i-
EL AMPARO SINDICAL Y LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS SOCIALES 135
nea con la promulgacin de la ley, nuevamente se demostr la in-
tromisin del Ejecutivo en funciones legislativas, en exceso del en-
tonces art. 86, inc. 2, que consagraba la potestad reglamentaria 22
Lamentablemente, el otorgamiento expreso de facultades legislati-
vas de excepcin, que se han convertido en ordinarias luego de la
reforma de 1994, ha agravado esta deformacin de nuestra forma
de gobierno.
El art. 52 de la Ley de Asociaciones Sindicales regula el
ejercicio de diferentes acciones que se pueden promover de acuer-
do con diversos supuestos de hecho, pero que tienen en comn la
proteccin de quienes han recibido o aspiran a recibir una repre-
sentacin en el mbito sindical. Podemos distinguir, entonces, en
la norma en comentario las siguientes acciones:
a) Accin de exclusin: la primera parte se destina a regular
la accin que debe interponer el empleador que decida imponer
una sancin disciplinaria, una modificacin del contrato o un
despido con causa de un representante sindical o candidato dentro
de los plazos contemplados en la ley; el resultado de esta accin no
decide !ajusticia de la medida sino el despojo de las garantas que
impiden adoptarla. En consecuencia, si el juez decide hacer lugar
a la accin y el empleador aplica la medida disciplinaria o la
modificacin del contrato, la legalidad de esta medida ser dirimida
en un juicio posterior con plena amplitud de debate sobre la
existencia de los hechos que la motivaron y su razonabilidad.
b) Accin de reinstalacin: si el empleador viola las garan-
tas establecidas en la ley a favor del representante sindical, el
legislador le otorga al representante afectado la facultad de dedu-
cir esta accin para lograr la reinstalacin en su puesto de trabajo
o el restablecimiento de las condiciones modificadas. Puede solici-
tar como accesorio el pago de los salarios cados durante la vigen-
cia de la medida arbitraria cuya cesacin se persigue y le otorga
al juez la potestad de aplicar astreintes en los trminos del art.
666 bis del Cd. Civil, al empleador que no cumpliere y mientras
transcurra el perodo de vigencia de la estabilidad violada por el
empleador.
e) Accin de suspensin de tareas: tanto la ley como el decre-
to reglamentario permiten al empleador solicitar se exima de la
dncin y prestacin de tareas al representante sindical, si la
prestacin puede significar un peligro para la seguridad de las
Vor Heculdo, H., y Hodrguez, E., Nuevo Rgimen de Asociaciones Sindi-
m!tx, IJd. Oizoh.
1 :w
Ih;nEcno Puoct:HAL CoNSTITUCIONAL
IH'r:-;onas o bienes de la Esta se puede
onw cautelar dentro del proce:-;o de excluswn de la tutela smd1?al
y siempre que se renan las caractersticas extremas que descnbe
In norma.
d) Accin por cobro de indernnizac_in.por
<'llegislador le otorga al representante la de
In ncein de reinstalacin o considerarse en srtuacwn de desp1do
indirecto en el caso de violacin de la tutela sindical por parte del
l'lllpleador reclamando las indemnizaciones pre:ristas en la LCT Y
las remuneraciones que le hubieren correspondido por el plazo de
la garanta legal.
Segn Corte, este artculo es "la de
todo el sistema legal protectorio de la libertad smdLcal de los
r!
1
rechos de los trabajadores ... "
23
Esta norma es la garanha de los
sindicales, durante el perodo que dure el manda-
to, contra el accionar de los empleadores que atenten contra el
libre ejercicio de la actividad sindical. ,
Los trabajadores mencionados en los arts. 40, 48 Y 50
amparados por la tutela sindical que i?J:pide que sean
HllHpendidos o modificadas sus cond1c10nes de trabaJo, sm q?-e
nwdie resolucin judicial previa que los excluya de la
J;:-;t,n decisin de la justicia debe tramitarse conforme al
minnto sumarsimo establecido en el art. 47 de la Ley de A:socia-
ciones Sindicales
24
Cabe tambin recordar que las normas ?1tadas
Hl' refieren a los delegados del personal (art. 40), a los
quu ocupan cargos electivos o representativos en as?cmcwnes
Hinclicales con personera gremial (art. 48), y a los cand1da.t?s q.ue
HO postulen para la de un de sm-
dieal, cualquiera sea d1cha (art. accwn.es
mguladas en la norma en comentano dan op_erabv1dad a lo dis-
en el Convenio 135 OIT (1971), que d1spone:
"Art. 1. -Los representntes de los trabajadores en la empre-
sa debern gozar de proteccin eficaz contra todo acto J?,ueda
!Jt'l:iwlicarlos, incluido el despido por razn su condLcwn de
l'l'fJ/'esentantes de los trabajadores, de como. tr:les,
{ su afUiacin al sindicato, o de su partLCLpacL?n en la actw1.dad
::i ndical, siempre que dichos representantes actuen conforf!l.e e;, las
ll'yts, contratos colectivos u otros acuerdos comunes en VLgor
la Corto, N\IHLm, op. dt .. , p(lg. 17B.
H Hl.rPfJ,II, op. cit., pi1g.
1
122.
EL AMPARO SINDICAL Y LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS SOCIALES 137
La cuestin a dilucidar es si la remisin efectuada al art. 47
convierte esta accin especfica en una modalidad especial del
amparo sindical o slo se limita a imponer que se tramite por las
normas procesales que ese artculo prev. Para dar respuesta a
esta pregunta tcnica, pero que tiene repercusiones sobre el tra-
tamiento y los alcances del proceso que se establece, tenemos que
intentar analizar la naturaleza de esta accin y su vinculacin con
la sistematizacin genrica del amparo sindical.
Creemos que la decisin del legislador de remitir al art. 4 7 lo
fue al solo efecto de imponer un procedimiento regulado en el
Cdigo Procesal nacional y en sus similares de los ordenamientos
procesales locales, pues el objeto de la accin no tiene como fina-
lidad la proteccin de un derecho constitucional sino la prdida de
una garanta que permita la adopcin de una medida que luego
ser discutida en un proceso posterior. Por ello, la accin se ase-
meja ms a un "antejuicio", que permite la promocin de un juicio
posterior, que a un amparo tendiente a hacer cesar un impedimen-
to o perturbacin de un derecho constitucionaL
Respecto de la constitucionalidad de esta accin, es interesante
destacar que se ha afirmado que no existe violacin a los derechos
de propiedad ni al ejercicio de industria lcita, ni ataque a las
facultades de direccin, sino ((subordinacin del ejercicio de los
mismos a un procedimiento previo en el que se garantiza a ambas
partes ejercer su derecho de def'ensa". Con este mecanismo se intenta
evitar una discriminacin arbitraria del representante gremial en
virtud de la funcin que cumple, protegindolo de determinadas
medidas encaminadas a lograr su separacin de la empresa en
razn de la actividad que despliega
25
Por su parte, Jorge Guillermo
Bermdez sostiene que, de acuerdo con el nuevo criterio en materia
de igualdad sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Na-
cin
26
, "no mediara discriminacin en el caso de los delegados
gremiales, ya que el trabajador que ejerce una representatividad
gremial desempea un rol diverso y a la vez complejo, en relacin
con el empleador, justificativo de un tratamiento diverso"
27

Pero no podemos soslayar que, desde el inicio, el sector de
empleadores sostuvo que el procedimiento violaba expresas nor-
constitucionales, pues estableca a favor de los representan-
tes sindicales una "inmunidad de antejuicio" y la creacin de
<r. Del voto del Dr. Ricardo Guibourg en el caso "Costas, Dante O. e/ Cielos
rll'l Sur", SD 57.903.
Fallos, 299:14G, entre otros.


Diclumon PG'I' lO.G 11, in n! "Vilialc!8, Tlugo A. el Hidronor S.A.".
a:m DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
"!'umos" personales en abierta violacin al art. 18 de la Constitu-
cin Nacional y en exceso de la proteccin querida por el constitu-
ytmte en el art. 14 bis.
Creemos que la desacertada redaccin del artculo en comen-
Lnrio no puede crear dudas sobre la diferencia entre el amparo
Hi ndical regulado en el art. 4 7 de la Ley de Asociaciones Sindicales
y lns diferentes acciones que regula esta norma y que por diferen-
.l.oH razones no pertenecen al gnero del amparo, sino que impiden
al empleador tomar medidas que puedan afectar el ejercicio de los
dmechos sindicales de las personas comprendidas en los arts. 40,
IJH y 50 de la ley.
No podemos concluir el comentario de las acciones reguladas
on la Ley de Asociaciones Sindicales (23.551) sin hacer una men-
eiu a lo dispuesto en el art. 63 de su texto sobre los jueces o
tribunales competentes para conocer en las acciones previstas
!.unto en el art. 47 como el art. 52, que hemos transcripto y
comentado precedentemente. El mencionado artculo atribuye el
conocimiento de esos procesos a los jueces o tribunales "con com-
pdencia en lo laboral en las respectivas jurisdicciones ... ", en una
decisin innecesaria, porque las normas procesales tienen en cuenta
como uno de los temas de atribucin de competencia la materia de
loH mmntos. Tambin puede cuestionarse que el legislador nacio-
nal en esta norma avanza sobre atribuciones propias que, en
materia procesal, las provincias se han reservado como funcin no
ddcgada al Estado federal.
La sancin de las denominadas "prcticas desleales de los
ompresarios" merece la atencin del legislador, que le dedica un
de la ley para su caracterizacin y sancin.
H. Conclusin.
La consagracin constitucional de la accin de amparo, que,
tomo ya destacamos, ha significado un indiscutido avance para la
dof(msu de nuestros derechos constitucionales, obliga al rgano
nacional y local a revisar toda la legislacin procesal en
In mnLnria para armonizada con los precisos mandatos incluidos
1111 In norma de superior jerarqua jurdica.
trabajo no se ha hecho. La ausencia de armonizacin
lqr,iHiativa impone al rgano judicial una ardua tarea de compa-
t.ihili,..;ucin de las normas procesales vigentes con la norma cons-
t.it.udonnl, y eren pum el amparista una inseguridad en cuanto al
ojoreido do su neein. Ln inron que explcita e implcitamente
EL AMPARO SINDICAL Y LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS SOCIALES 139
encomend la Convencin Constituyente de 1994 al rgano legis-
lativo est pendiente e inconclusa. Este incumplimiento del man-
dato constitucional impide el buen funcionamiento del Estado de
derecho y lesiona el ejercicio de los derechos humanos, que la
modificacin constitucional intent garantizar desde el plano nor-
mativo.
Las incongruencias y defectos de tcnica legislativa que exhi-
be la regulacin en la Ley de Asociaciones Sindicales, tanto de la
accin de amparo especfico como de las dems acciones indicadas
precedentemente, imponen a la luz de la nueva norma constitucio-
nal y de las slidas decisiones judiciales y opiniones doctrinales,
una revisin legislativa de esta accin especfica en defensa del
ejercicio de la libertad sindical, que integra nuestro "bloque de
constitucionalidad".
El cumplimiento de este implcito mandato constitucional
tornar ms efectiva la defensa de los derechos tutelados y permi-
tir un correcto ejercicio del derecho a la jurisdiccin para que el
rgano judicial cumpla con su misin ms trascendente, que es la
de garantizar el pleno goce de los derechos humanos. La defensa
de los derechos que las acciones tratadas protegen tiene como
fundamento la garanta de la igualdad y es esta idea la que
constituye el fundamento ltimo del constitucionalismo y de la
democracia
28
Ser una forma idnea para que la sociedad argen-
tina cumpla con su misin, an pendiente, de construir un Estado
con instituciones slidas y eficaces.
..
2
H Gnrgarclla, Roberto, "Constitucin y Democracia", en Albanese-
llulln Vw-Gmgarcllu-Hcrnndcz-Sabsny, Derecho Constitucional, Ed. Universi-
dad, BtwtHlH AiroH, 2004, pgR. 70 y RH.
CAPTULO VI
EL HBEAS DATA
por
MARCELAI.BASTERRA
1
l. El hbeas data en la Constitucin Nacional.
La reforma constitucional de 1994 incorpora la garanta de
hbeas data en el art. 43, prrafo 3, del Captulo II denominado
"Nuevos derechos y garantas". En este captulo analizaremos los
aspectos ms importantes de este instituto a la luz de la menciona-
da norma constitucional y de las reformas o adecuaciones que se
realizaron con la sancin de la ley reglamentaria de Hbeas Data
y Proteccin de Datos Personales, no 25.326, en el ao 2000
2

a) Es la accin de hbeas data una subespecie de
amparo o una accin independiente?
El art. 43 de la Constitucin se refiere al amparo, en el
prrafo 1 o; al amparo colectivo, en el prrafo 2, y en el prrafo 3
incorpor la accin de hbeas data sin mencionarlo en forma
expresa, como un subtipo de amparo, con la siguiente frmula:
" ... Toda persona podr interponer esta accin para tomar conoci-
miento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten
en registros o bancos de datos pblicos, o los privados destinados
a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminacin, para
ex(ttir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin
de aqullos. No podr afectarse el secreto de las fuentes de infor-
rnacin periodstica".
1
Profesora de Derecho Constitucional en grado y posgrado en la Facultad
dn Dorecho de la UBA, en la Escuela de Abogados del Estado y en la UCES.
Hoc:rotnria genernl de la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional.
~ Nunciorwdn uf 4/10/00. 1/.t{lauwnLnda por d doc. 158 del 2 ~ / 1 1 / 0 1 .
Dgu;cuo PROCESAL CoNSTITUCIONAL
La norma resulta clara cuando establece en el primer prrafo
"'!'oda persona puede interponer accin expedita y rpida de am-
mro ... " y en el tercer prrafo "Toda persona podr interponer esta
aceicn para tomar conocimiento de los datos a ella referidos ... "; de
la interpretacin de la norma surge sin duda que est planteado
como una subespecie de amparo o amparo especial, como lo ha
considerado la doctrina mayoritaria, a la que nos referiremos
1-wguidamente.
Planteamos nuestra duda acerca del real convencimiento del
constituyente de introducir esta garanta en la Constitucin Na-
cional como especie de amparo y no como una accin independien-
te a. Ello es as porque en la ley 24.309, que declar la necesidad
do reforma, en los temas habilitados del art. 3, punto n, se men-
cionaba la "consagracin expresa del hbeas corpus y del amparo"
(no deca nada respecto del hbeas data), mediante su incorpora-
dn en el Captulo Segundo de la Primera Parte de la Constitucin
N ncional; es el que conocemos ahora como "Nuevos derechos y
garantas". De manera que, ante tan importante "olvido" del Con-
gr-oso, la nica forma posible era introducir este instituto jurdico
on nuestra Carta Magna como un subtipo de amparo. Lo cierto es
de la propia letra de la Constitucin surge que el hbeas data
procesalmente una subespecie de accin de amparo que procede
eunndo no hay un medio judicial ms idneo.
Algunos autores han interpretado que se trat de una deci-
Hn del constituyente
4
; otros la han titulado "accin de amparo
oApocinl"r.. Vanossi
6
consider que se trata de una garanta que
pertenece al "gnero" amparo, un amparo especializado que debe
las necesidades reparatorias que nuestro tiempo exige.
Binnchi
7
expres que no sera obligatorio considerar al hbeas
data como una modalidad del amparo, que bien podra constituir
tmn accin independiente como lo es el hbeas corpus, slo que en
" Vase Dalla Via, Alberto, y Basterra, Marcela, Hbeas data y otras
Oarantlas Constitucionales, Ed. Nmesis, 1998, pgs. 101 a 104.
Sugs, Nstor P., "Subtipos de hbeas data en el Derecho Argentino. Sus
Pmcibilidud<lS en el Peruano", Leyes Reglamentarias de la Reforma Constitucional,
AH01:in<:in Argentina de Derecho Constitucional, noviembre de 1996, pg. 212, en
l'l'lnci<\n a lu exposicin del miembro informante por la mayora, convencional Daz,
cu In ( Nacional Constituyente de 1994, "Diario de Sesiones", pg. 4051.
n Dromi, Roberto, y Mencm, Eduardo, La Constitucin Reformada, Ciudad
1994, 168.
n VnnoRsi, .Jotgo Hoinuldo, Hnbens Data: no puede ni debe contrnpo-
rwrHu u lulibm-tud do loA modioFI de prensa", ED, t. 159, pg. 950.
7
Binndti, Alborto B., "Hbnmc data y derecho u la privaciclnd", JCJJ, J(l do
fchnm dtl IH!JI'i, pt\g. l.
EL HBEAS DATA 143
la Constitucin est planteada claramente como una modalidad
de la accin de amparo. Tambin Gozani
8
sealaba que se trata
de un proceso autnomo, pero que mientras no se sancionara una
ley especfica debera ser articulado como amparo.
Santos Cifuentes
9
describe con detalle las formas distintas
con que se denomin a esta accin, tales como "subespecie de
amparo, amparo especfico, nuevo amparo, variable de la accin de
amparo, amparo especializado, garanta constitucional que tiene
la estructura de la accin de amparo, subespecie de amparo con
caractersticas propias que lo diferencian, garanta constitucional
que funciona por la va del amparo, faceta de la accin de amparo
o subtipo de la accin de amparo". Esto da cuenta de lo controverti-
do que resulta el tema.
Tomando como base el precepto constitucional, la jurispru-
dencia la haba acogido como una forma de amparo; tallo dispues-
to en "Rossetti e 1 Dun Bradstreet"
10
, que estableci: " ... cuando a
travs del amparo, un particular ejerce la accin de hbeas data ... ".
En este sentido ha sido interpretado en forma permanente
por la jurisprudencia, puesto que si analizamos las sentencias
dictadas a partir de la reforma constitucional y hasta la sancin
de la ley 25.326, observamos que se refieren a "accin de amparo",
o como "la accin de hbeas data es una modalidad de amparo que
permite a toda persona interesada acceder al conocimiento de los
datos ... " a partir del fallo "Garca de Llanos"
11

La ley 25.326 pone fin a la discusin del tema al crear una
"accin judicial de amparo especial", que es la que toma el nombre
de hbeas data. El art. 37 establece que "la accin de hbeas data
tramitar segn las disposiciones de la presente ley y por el proce-
dimiento que corresponde a la accin de amparo comn y supleto-
riamente por las normas del Cdigo Procesal Civil y Comercial de
la Nacin, en lo atinente al juicio sumarsimo". De manera que es
la ley la que, continuando lo dispuesto por la Constitucin y la
jurisprudencia, toma a la garanta de hbeas data como "accin de

8
Gozani, Osvaldo, en Jornadas sobre la Reforma de la Constitucin y el
/Jerecho Procesal Constitucional, organizadas por la UCA, 20 de abril de 1994.
9
Cifuentes, Santos, "Acciones procesales del artculo 43 de la Constitucin
Nacional", LL, 1999-A, pg. 258.
10
"Rossetti e 1 Dun Bradstreet S.R.L. s 1 amparo", Cmara Nacional de Ape
luciones en lo Civil, 19 de mayo de 1995.
11
"Garcla de Llanos, Isabel c/Caja de Jbilaciones, Pensiones y Retiros de
Crdoba s 1 hbeas data", Cmara 1" Cont.-Adm. Crdoba, 29 de mayo de 1995,
/,[, Crdoba, 1995-948.
PROCESAL CONSTITUCIONAL
:tmmro especial", y si quedaba alguna duda es despejada comple-
Lnmnntc por esta norma. , .
Esta circunstancia no significa que deban autornahcarnente
npldrsele todas las exigencias en el art. 43. En efecto,
110 necesario probar que el arch1vo de datos personales se ha
l"!!:tlzndo con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta; puede
sido legal y no arbitraria la recoleccin de l?s datos, pero
titular quiere mantenerlos en reserva puede la accwn
nl solo efecto de pedir que se decrete su .
1

Entiendo que, dado que el art. 43 de la
cst.nblece que el amparo debe proceder a traves . accw_n
rpida y expedita, siempre que no exista otro medw ]UdLcwl _mas
idrneo", ello implica que el hbeas data es
de amparo- debe tramitar por el procedmnento mas expeditivo o
idc'meo en trminos de rapidez o celeridad. . ,
Ln nccin de hbeas data es una accin de proteccwn de los
daLos personales especficamente ordenada a de la
intimidad de los datos, al derecho a la autodetermmacwn
Livn y a la propia imagen, aun cuando no estn las condi-
cimws de arbitrariedad o ilegalidad del acto cuestwna_d?. Es la
IIIHnla norma constitucional la que establece que podra mterpo-
1wrHe el hbeas data "para tomar conocimiento de los ?' [la
pnrHonnl ref"eridos", sin supeditar la legitimacin a la existencia de
nrbiLrariedad o ilegalidad.
1 ,n neorporacin del concepto de data ?_el
11 mpnro del art. 43 se debi, como ya hemos visto, a la
q11<! lmcontr el constituyente para incorporar esta garantla, al no
lwbnr Hido mencionada dentro de los temas en la ley de
Lorin. Si estuviramos ante un amparo puro y simple, la ley_ lo
nHLnblecera y adems no aclarara que la accin de proteccwn de
datos personales se regir por las normas procesales de
1
;sta ley
y lnH de amparo, tal como surge con claridad del art. 37 . _Es
;tmparo "especial" con modalidades acordes al proc_e_so consbtucw-
11111 w-1pecfico ordenado estrictamente a proteccwn los datos
IH'I'HOJudes, cuyos requisitos de no los mismos
los dd amparo genrico previsto en el pnmer parrafo de la norma
cclJtsl. Lttcional.
11 V{nHe llidnrt Campofl, G<rmtn, Manual de la Constitucin Arg1mtina
U1fim1111d(/, t.. 11, l:diar, UJD'l, p!gfL :lHH 11 :m2. Tmnbic\n, Quiroga Lavt, Humberto,
1/ulwiiN IJutu., :l.uvulfu, 2001, 1u'tg. 1:1:3.
1:1 J:u t-dmiiUI' H!llll.ido JHHdo V('f'H(' Uicich, Hodollb n., l!ulit. /,ey

. ."Ii!li, 1\d lloc, 2001, Jl(igH. 1


1
12 11 1-1'1.
EL HBEAS DATA
145
b) Finalidad y objetivos del hbeas data.
"El hbeas data tiene por finalidad impedir que en bancos o
registros de datos se recopile informacin respecto de la persona
titular del derecho que interpone la accin, cuando dicha informa-
cin est referida a aspectos de su personalidad que se encuentren
directamente vinculados con su intimidad, no correspondiendo
encontrarse a disposicin del pblico o ser utilizados en su perjui-
cio por rganos pblicos o entes privados, sin derecho alguno que
sustente dicho uso. Se trata particularmente de informacin rela-
tiva a la filiacin poltica, ideas religiosas, militancia gremial,
desempeo laboral, participacin acadmica, etc. Las tristes expe-
riencias de persecucin ideolgica vividas en el pas justifican
plenamente la tutela"
14

Toda persona que vive en una sociedad tecnolgica desarro-
llada a diario da determinada informacin acerca de s misma, de
su familia, de sus actividades, de su economa, etc. Todo ello es
susceptible de ser guardado en archivos o bancos de datos con la
potencialidad de ser utilizado con fines discriminatorios o simple-
mente en forma indebida, estableciendo perfiles que, en s mis-
mos, son discriminatorios. El entrecruzamiento de datos arroja un
perfil completo de la persona, una verdadera "radiografa": sin
duda la proteccin de las personas contra el uso abusivo de la
informtica, que violente derechos fundamentales como el de la
intimidad, el honor, el derecho a construir nuestra propia imagen,
es el fin ltimo que tuvo en miras el legislador al introducir esta
garanta.
Tomando los fines y objetivos de la norma constitucional, la
jurisprudencia estableci en autos "Farrel Desmond"
15
y ratific
en "Gaziglia"
16
que "el hbeas data tiene cinco objetivos principa-
les: a) que una persona pueda acceder a la informacin que sobre
ella conste en un registro o banco de datos; b) que se actualicen
datos atrasados; e) que se rectifiquen datos inexactos; d) que se
asegure la confidencialidad de cierta informacin legalmente ob-
ll'nida para evitar su conocimiento por terceros; e) supresin del

14
Hitters, Juan Carlos, cit. por Quiroga Lavi, El Amparo, el Hbeas Data
y d Hbeas Corpus, Rubinzal-Culzoni, 1995, pg. 157.
11
' "Ji'arrel Desmond, Agustn el BCRA y otros si amparo", Cmara Nacional
.,. 1\pelneiones en lo Contencioso-Administrativo Federal de la Capital Federal,
, di' Heptiombre de 1995.
111
"( lazig!ia., Carlos Raimu.ndo y otro e 1 BCRA .Y otro s 1 amparo", Cmara
Nnc:ionnl d(l/\polnc:ionos en lo ContoncioHo-AdminiHtrutivo Federal de la Capital
l'codtrnl, -1 do oduhn do 1 !J!JG.
1-16
DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
nf.{istro de la llamada informacin sensible -vida ntima, ideas
wUticas, religiosas o gremiales-". . . .
Considero que esta garanta tiene una .finahdad mmediata,
que est comprendida en la posibilidad que las
" ... tomar conocimiento de los datos a ella refendos su fmalL-
dad ... ", y una finalidad mediata, en SI datos
rmmltan "falsos o discriminatorios _exLgLr la rec-
tificacin, confidencialidad o actualLzacwn de los
Si bien la Constitucin se refiere slo a los datos fa.lsos o
discriminatorios", he sostenido
17
con anterioridad a la de
In ley 25.326 que quedan los datos
u obsoletos y los llamados "datos sensibles , que ;elacwna-
dos con ideas polticas, creencias religiosas, onentacwn
de., no siendo necesario que sean falsos o :vayan_ a
con fines discriminatorios. Pertenecen al I?-tlmo
enda persona y no tienen por qu ser de pbhco sm
consentimiento expreso del titular. Ahora han sido
especficamente en los arts. 2 y 7 de la Ley de Proteccwn de Datos
Porsonules. . d - 1
No es necesario, asimismo, que se produzca a?-o. a
persona titular de los datos. En el mencionado fallo G;zzLglw el
tribunal dej sentado que " ... para z.a del habe?'s data
no se requiere en principio arbitranedad o LlegalLdad mamfiesta ...
dado qu.e procede ante la mer?' falsedad de datos o la
discriminacin que de ellos pudLere resultar y aun solo para cono-
cer dichos datos, sin que sea necesario que ellos vulneren derechos
o garanUas constitucionales". . . .
Por todo ello y teniendo en cuenta que los fines en
inmediatos y mediatos, coincido con la clasificacwn que. _hace
Sngils tH en cuanto a los tipos de hbeas data en relacwn al
ohjotivo concreto planteado. . .
Para cumplir con los que hemos llamado fines mmedmtos
eontnmos con:
1) flbeas data informativo, que nos permitir a)
qu datos se tienen acerca de mi persona (hbeas data exhLbttorw);
h) cul va a ser la finalidad de dichos datos, el uso que se va
n dnr (hbeas data finalista); e) quin recopil esos ?atas (habeas
dala cudora.l), lo que ser importante para determmar la I?r?ce-
donciu o no de la accin; por ejemplo, si los datos fueron adqmndos
do fuentes de informacin periodstica.
17 (}nlln Vin, Alborto, y op. nota 2, pg. 1 OR.
111 Hni{OI'lN, Nl'l
11
tm Pntii'O, op. (at., notn .1, p1\lo(li. :.!06 !l 208.
EL HBEAS DATA 147
Para el cumplimiento de los fines mediatos y segn el caso
concreto tenemos:
2) Hbeas data aditivo: por medio de esta accin solicitamos
que se agregue un dato que no est en el registro o banco ante el
que iniciamos la misma. Es la "actualizacin" a que se refiere el
art. 43 de la Constitucin.
3) Hbeas data rectificador: se interpone para el caso de que
se trate de un dato "falso", en los trminos constitucionales, que
solicitamos que se cambie por el dato verdadero.
4) Hbeas data reservador: est previsto para los casos en
que el dato sea verdadero y que no haya obstculos a la conserva-
cin del mismo. Sin embargo, el juez interviniente puede ordenar
al banco de datos su "confidencialidad", para uso estrictamente
personal o especfico; tambin est expresamente contemplado en
nuestra Constitucin.
5) Hbeas data cancelatorio: el art. 43 tambin prev la
"supresin" de datos, para evitar que sean usados con fines discri-
minatorios o en forma abusiva; se refiere a los que hemos llamado
"datos sensibles".
La ley 25.326 sigue este esquema y consagra las dos versiones
genricas de hbeas data: a) el derecho de acceso, en el art. 14
19
,
que es el hbeas data informativo, que abarca el hbeas data
exhibitorio, el hbeas data a u toral y el hbeas data finalista, y b)
el derecho de actualizar, corregir, suprimir o establecer confiden-
cialidad sobre los datos, en el art. 16
20
, que abarca el hbeas data
rectificador, el hbeas data aditivo y el hbeas data cancelatorio.
19
Art. 14, ley 25.326: "Derecho de acceso. l. El titular de los datos, previa
acreditacin de su identidad, tiene derecho a solicitar informacin de sus datos
personales incluidos en los bancos de datos pblicos, o privados destinados a
proveer informes. 2. El responsable o usuario debe proporcionar la informacin
solicitada dentro de los diez das corridos de haber sido intimado fehacientemente.
Vencido el plazo sin que se satisfaga el pedido, o si evacuado el informe, ste se
estimara insuficiente, quedar expedita la accin de proteccin de los datos
personales o de hbeas data prevista en esta ley. 3. El derecho de acceso a que
se este artculo slo puede ser ejercido en forma gratuita a intervalos no
inferiores a seis meses, salvo que se acredite un inters legtimo al efecto. 4. El
ejercicio del derecho al cual se refiere este artculo en el caso de datos de personas
fallecidas le corresponder a sus sucesores universales".
20
Art. 16, ley 25.326: "l. Toda persona tiene derecho a que sean rectificados,
uctualizados y, cuando corresponda, suprimidos. o sometidos a confidencialidad los
datos personales de los que sea titular, que estn incluidos en un banco de datos.
2. Bl responsable o usuario de banco de datos, debe proceder a la rectificacin,
IHlfll'Oiiin o uctunlizucin de loR personales del afectado, realizando las
1 Jfl PIIOCESAL CONSTITUCIONAL
1) El derecho de acceso del art. 14 de la ley 25.326.
El acceso a los datoR penwnales debe llevarse a confor-
nw lo establece la ley, de ncuerdo con algunas formalidades que
nwrecen anlisis:
a) Derechos del titular de los datos: la ley reconoce al titular
do los datos -o a quienes estuvieran legitimados en virtud
:ltl- con el nico requisito de acreditar su identidad, la
dnd acceder a los bancos de datos pblicos o privados destma-
doH a proveer informes, para conocer los datos pers.onales que de
(l( consten en dicha base o registro de datos. El mismo art. 14.4
nHtnblece que tienen derecho de acceso tambin los suce.sores
universales del titular del dato. El derecho de acceder a la mfor-
Jllacin es, en principio, irrestricto, por imperio de la tutela que la
propia Constitucin consagra. . . .
La ley regula el hbeas data como .tutela dingida a
gnrnntizar el derecho al acceso a la m!ormacwn. de los datos
JH1rHonales en los trminos que la propia
(i;Hto es, a travs de una razonable Asi, este
podr efectuarse en forma gratmta. una
HUH meses, pudiendo reiterarse en caso de. med1ar un
Esto no quiere decir que obstaculice
doreeho, sino que, a nuestro cnteno, con, el
cipio de proporcionalidad. En caso de no existir un mteres legiti-
111o, no se puede estar solicitando informes acerca de nuestros
dntos personales en forma permanente en del derecho
d11 trabajar y concordantes que tiene la empresa pnvada u orga-
niHmo pblico, lugar donde se estn solicitando los datos. Claro
OJH'I'IH:i 01ws necesarias a tal fin en el plazo de cinco das hbiles recibid_o
1l rodumo del titular de los datos o advertido el error o _3. El mcumph-
11jp11to de esta obligacin dentro del trmino acordado en el precedente,
hnl>ilitnr ul interesado a promover sin ms la accin de proteccwn de los
JH'I'KOIIulcH o de hbeas data prevista en la ley. 4. En el supuesto de
o t, 1unHI'erencia de datos, el responsable o usuano del d: debe notificar
111 nt:tilieucin o supresii1 al cesionario dentro del qumto dia habil efectuado
ni Lrut.umionto del dato. 5. La supresin no procede cuando causar
JHr,IIit:ioK n derechos o intereses legtimos de tereeros, o cuando _una
ohligucin legal de conservar los 6. el proceso de venficacwn Y
rtwl.if'ic:nc:itn dd error o falsedad de la mformacwn que se trate, responsable o
tlllllnrio dul bunco do datos doben o bien bloquear el archivo, o consignar al pr?veer
relntivn ni mismo In circunstancia de que se encuentra sometida u
rnvii1cl. 7. Los dutoi'i port:HmuloH debon Her conservados durante loH plnzos
p111 viHI.oH nn luH diHpoHic:iomiH llplieuhlcH o on AU en las

Pnt.re
PI l'tlf1JlOilHublc o IIHIIIH'io de! hnnco do dut.oH y ol tttulur de lol! dat.mt
EL flBEAS DATA
149
que para ejercer un "control" sobre nuestros datos es posible
solicitar informes gratuitamente en forma peridica, pero no en
plazos inferiores a los seis meses que estipula la norma.
b) Obligaciones del titular de un banco o registro pblico o
privado: el responsable del banco de datos fehacientemente inti-
mado deber proporcionar la informacin solicitada dentro de los
diez das. En caso de que no lo haga o de que el informe sea
insuficiente a criterio del titular del dato, quedar expedita la
accin de hbeas data.
De manera tal que la ley contempla la posibilidad de inter-
poner esta accin una vez intentada la va directa ante el banco
de datos pblico o privado a que se refiere la ley. Si el registro o
banco no responde o lo hace de manera que el titular estima
insuficiente, queda expedita la accin de hbeas data.
La manera en que se realizar el informe se establece en el
art. 15 de la ley, que prev que la informacin se debe suministrar
en forma ((clara, exenta de codificaciones -en su caso acompaada
por una explicacin-... ". La informacin deber referirse a la
totalidad de los datos del titular que obren en el registro. Asimis-
mo, ((a opcin del titular podr suministrarse por escrito, por
medios electrnicos, telefnicos, de imagen, u otro idneo a tal fin".
Esta disposicin implica que es obligatorio, antes de interpo-
ner la accin de hbeas data, realizar mia peticin previa al
archivo, registro o banco de datos, y slo cuando luego de los diez
das previstos no hubiera respuesta, o ella resultare insuficiente,
se puede interponer el remedio procesal del hbeas data en la
justicia; o sea, se est estableciendo una instancia prejudicial.
Si bien la misma ha sido considerada inconstitucional, pien-
so
21
que es perfectamente razonable en aras de salvaguardar el
principio de economicidad y evitar lo engorroso que se tornara
si ante cada necesidad de conocer un dato o de corregirlo se
iniciara una accin judicial. S agrego que el plazo de 10 das
corridos en este caso, o los 5 das hbiles en el caso del art. 16,
son excesivos, por lo que creo que debera haberse establecido un
plazo mucho menor de 48 72 horas. Y entonces s sera ms
acorde con el precepto constitucional. Pero la circunstancia de
una instancia prejudicial no es inconstitucional, sino razonable
dentro del marco de la accin de proteccin de datos.
21
Vase Quiroga Lavi, Humberto, op. cit., nota 11, pgs. 97 a 99; el autor
nxprosa quo el requisito legal es inconstitucional porque el legislador no puede
umplill!' los requisitos exigidoB por el eonstituyente: si no existe una va judicial
uus idnou, dobo podor intorponerso In tutela constitucional.
ll'iO
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
2) El derecho de rectificar, actualizar, suprimir o establecer
confidencialidad sobre los datos del art. 16 de la ley 25.326.
Una vez que el titular o sus .sucesores acceden al dato
nal, segn lo que corresponda, pueden solicitar que los mismos
HtHm rectificados, actualizados, suprimidos, o que se establezca
confidencialidad en torno al dato:
a) Rectificacin de datos: el derecho a exigir la rectificacin
puede ser ejercido ante la falsedad, inexactitud o carcter errneo
que tengan los datos. Su reconocimiento implica el de la preserva-
eim de la veracidad de la informacin, condicin que atae a la
calidad de la misma. Rectificar los datos implica modificarlos para
que se compadezcan de modo efectivo con la porci.n realidad
que representan
22
Cuando se requiere la rechficac;on los
datos, se est solicitando la modificacin de las registracwnes
para que las mismas verdad Y, la .o
inexactitud del dato. Su reconocimiento, ademas, Imphca la posi-
bilidad por parte de los titulares de los datos de tanto
cualitativa como cuantitativamente, la informacin personal
ol>rante en los distintos registros o bases de datos.
b) Actualizacin de datos: el requisito de que los datos per-
HOnales se encuentren actualizados constituye, por un lado, un
dorecho de los titulares de los datos y, por el otro, una obligacin
que la misma ley establece para los titulares, usuarios o respon-
Hnbles de bancos de datos. La actualizacin significa preservar la
vigencia del dato, esto es que el dato es pertinente, adecuado 1
cierto. La informacin que los datos proporcionan puede. ser utl-
1 i:r.nda para establecer categorizaciones o perfiles de los titulares,
loH que resultarn inexactos o errneos si se realizan sobre la base
do informaciones que son obsoletas o desactualizadas.
e) Supresin de datos: la rectificaci.n, la la
Hllprosin, el sometimiento a confidencialidad de
porHonales, eventualmente pretendidas por sus solo
gorwrurn la obligacin de ser acogidos, si ello correspondiese. La
de rectificacin de un dato cierto, completo y exacto,
ptwde ser interpuesta al responsable de un archivo, pero no pro-
n Amplesc de Pcyrano, Guillermo F., Rgimen Legal de los patos Personales
v ll./)('1/N /Jata. Comentario a la ley 25.:326 y a la reglamentacln aprobada por
. r/1'1'. J(j(8 12001, LcxisNexis-Dcpalma, 2002, pgs. 174 a 181. El autor, en conso-
lllllleiu, ni t:nnwntnr el urt. 2 ele In ley expresa que los "no son cosa que
I'I'JII't'lll'lllaciom!N
1
: aspNfr,q dr: la rl!alidacl (fsica, o de las r.deas, sentwuentos, f'.tc.,
1/111' /011 II'Jlf'llllftH dt /r. I'Nfli'I'I! /U! f.J'UN})(t,q(J./! ll/WH (1. otro!!".
EL HBEAS DATA 151
ducir la obligacin de ser aceptada ni de modificarse en conse-
c':le-?-cia. el registro impugnado. Por el contrario, y tomando como
hipotesis un supuesto en el que se pretendiera la actualizacin de
informacin, para caso de resultar realmente la registra-
cwn obrante en el archivo de carcter obsoleto o desactualizado
tal pretensin s habr de generar la obligacin prevista en el inc:
2 ?el art. 16 .de. la ley
23
L.a. supresin del dato significa que el
mismo sea ehmmado defimtlvamente del archivo o registro, sin
que puedan quedar constancias de su anterior registracin para
_otra ? copia del dato; deber "desaparecer para siem-
pre . EJemplo tlpiCo en el que procede la supresin es cuando se
da el tratamiento de los denominados "datos sensibles", los que no
pueden ser recabados sin consentimiento expreso del titular del
dato. En los casos de datos recopilados con las finalidades previs-
tas en esa norma, el inc. 3 de la misma otorga a los titulares el
derecho de solicitar en cualquier momento el retiro o bloqueo de
su nombre de los bancos de datos a que refiere el artculo.
d) Sometimiento a la confidencialidad del dato: el "someti-
miento a de los datos reviste gran importancia,
porque guarda relacwn con el contenido de las informaciones o con
operaciones que puedan realizarse respecto de las mismas. A
diferencia .de. la "supresin" de los registros, este proceso implica
el mantemmiento de las informaciones en los archivos bancos o
?e ,datos, de modo tal que el acceso por' parte de
usuanos o de Simples terceros que no realicen a su arbitrio
operaciones de tratamiento sobre tales datos se encuentre restrin-
'd 24 S
gi o : _urge con claridad de lo referido precedentemente que el
sometimiento a confidencialidad tiende a sustraer determinados
registrados acceso a su conocimiento general, limitndolo
a Ciertos y determmados supuestos. Pero cundo se puede solici-
tar la confidencialidad del dato? Considero que no tiene por qu
u? dato sensible, el que bien puede ser suprimido o
disociado , smo que la ley es clara al expresar que se suprimir
o establecer confidencialidad sobre los datos "cuando correspon-
segn el E! sometimiento a la confidencialidad procede-
ra, entonces, SI mediaren razones que ameriten que los datos en
dejen de ser utilizados y de circular en bases o archivos
sin restricciones. El nmero de abonado telefnico constituye una
2
a Peyrano, Guillermo F., pg. 177 .

24
Puccinelli, Osear, Proteccin de datos de carcter personal. Comen-
de la ley 25.826 y su reglamentacin, Astrea, 2004, pgs. 292 a 294.
.1 nmbtn Peymno, Guillmmo f'., pt'g. 180.
lt2
DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
i nl(nmacin a la que en principio se accede libremente, y puede. ser
transferida y objeto de distintas operaciones de tratamien-
to, sin' que pueda considerrsela como informaci.n sensible. No
obstante ello, si, por ejemplo, por razones de segundad un abona-
do deseara que ese dato sea sometido a confidencialidad Y que no
Hna revelado a terceros sin su autorizacin, podr exigirlo. En
Hntcsis, exigir que se establezca o reserva sobre
ttn dato puede obedecer a mltiples circunstancias Y la proceden-
cia de este requerimiento slo puede ponderarse en cada caso
particular
25

2. La salvaguarda del secreto de las fuentes de informacin
periodstica.
El art. 43 de la Constitucin establece en el 3, in fi'!_e:
" ... no podr afectarse el secreto de las fuentes de mformacwn
periodstica''.
Si bien sta es la nica mencionada expresamente por el
articulado de la Constitucin, se ha discutido acerca de si podran
incluirse entre las fuentes exceptuadas las que se refieren a la
Hnguridad de Estado y el secreto profesional. Bazn
26
sostiene que
In limitacin en realidad abarca "el secreto de la fuente", con lo que
dd>i6 extenderse la inmunidad hacia otros sectores alcanzados por
d secreto, y siguiendo a Quiroga Lavi afirma: "No slo las
wriodsticas merecen dicha proteccin sino todas las ot:c:s
dades profesionales implicadas por el secreto: el s;rvlCl? .de los
twidicos, de los sacerdotes, de los abogados y demas
lflll', obligadas a recibir informes reservados o secretos, debwran,
dl'l rnismo modo que los periodistas, encontrarse amparados por
tii/U proteccin constitucional ,
Antes de la reforma de la Constltucwn de 1994 habm proyec-
l.oH, tanto en la Cmara de Diputados en la Sena_dores,
quo el secreto de las fuentes _de as1 como
t.nml>in normas en nuestro derecho publico provmc1al Y en el
dtrncho comparado; era la oportunidad esperada poder introducir
PHI.n eom:epto en la Constitucin N acional
27

'
10
l'eyrano, Guillermo F., ibdem, pg. 180. . . ,
''" 1\m:n, Vctor, "El Hbeas Data despus de la Reforma Constltucwnal ,
/loll'lfn tft la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional, agosto 1995, n"
11 :l, pi'IH. 7. . . J
n AH lo oxpli<:n tl wnvcmc:ionnl AnLon10 M. ITonulnclmr., umstnnwu; e o qwcn
rw incorpor lntXCPIH:i!\n, l'll In IH" l"<'lllli6n doln ComiHin do Rodneeit)n, 1/H/fH.
EL HBEAS DATA 153
Es de gran importancia destacar el papel protagnico que
tiene en la sociedad moderna la libertad de prensa; basta con
mencionar a modo de ejemplo el voto del Dr. Fayt en el caso
"Verbitsky", de donde surge que "la prensa tiene una situacin
estratgica en la sociedad contempornea. Saber qu pasa, estar
informado, acceder a la verdad objetiva, constituyen reclamos de
nuestro tiempo. La informacin condiciona la existencia y las
actividades de cada sociedad y la participacin resulta imposible
sin ella"
28
Es indudable que la libertad de expresin, fuertemente
protegida en nuestra Carta Magna y a travs de la jurisprudencia,
una vez ms sale fortificada en la redaccin del art. 43. Comparto
plenamente la intencin del constituyente de buscar un equilibrio
razonable que no vulnere la libertad de prensa; esto, adems,
porque en un sistema garantista como el nuestro, y acorde a los
principios de un Estado Democrtico de Derecho, el ejercicio de
ningn derecho puede resultar en detrimento del ejercicio de otro,
de manera que ninguna ley hubiera sido constitucional si hubiera
alterado este privilegio en favor de la libertad de expresin esta-
blecido expresamente en la Constitucin
29
Sin una clusula
garantizadora del secreto de las fuentes de informacin periods-
tica, el ejercicio de la libertad de prensa podra convertirse de
hecho en ilusorio
30

V anos si
31
explica que en ningn caso el hbeas data debe ser
utilizado como un modo de censura previa as como tampoco para
borrar datos obrantes en esos archivos; por ello, el constituyente
utiliz la expresin "no podr afectarse el secreto de las fuentes de
informacin periodstica". Concordantemente, Puccinelli conside-
ra que la norma constitucional tiende a proteger la identidad del
informante para obtener un bill de indemnidad a efectos de acu-
mular la informacin de quien fuese y como se quisiese, lo que
resultara de gran utilidad para llevar a cabo las campaas discri-
minatorias que pretende prevenir el texto constitucional
32

En contrario, Vzquez Ferreyra considera que la justificacin
del secreto de las fuentes periodsticas no est precisamente en la
28
Fallo completo en La Ley, 1989-D-183.

29
Amplese de Basterra, Marcela, "Libertad de Prensa vs. Derecho a la
Intimidad" en AA.VV., Poder Poltico y Libertad de Expresin, Abeledo-Perrot,
2001, pgs. 97 a 126.
:Jo Lavi, Humberto, op. cit., nota 11, pg. 160.
; Vanossi, ,Jorge R., op. cit., nota 5, pg. 948.
"
2
Puecinclli, Osear Ral, "Hbeas Data: aportes para una eventual regla-
mentncin", ED, 1 de febrero de 1995. Ampliado en la obra de 2004, op. cit., nota
2:1, u'lg. ll:J.
li'H Dlm1r.c11o Pnoc1:HAL CoNSTITUCIONAL
proteccin de la intimidad del infimnante, ni en el deber de sigilo
unto una relacin de confianza, sino en el derecho a la informa-
cin, el que por tratarse de un inters colectivo el titular de la
inf(Hmacin es la sociedad, siondo el intermediario el periodista.
1 '" proteccin del periodista, en tanto desee guardar secreto sobre
In fuente de informacin, es una necesidad propia de nuestros
tiempos y una herramienta de la lucha contra la corrupcin
33
.
Es por ello que al sancionarse la ley de hbeas data se tuvo
('Hpecial cuidado en no desvirtuar las miras que tuvo el constitu-
yont.o al dictar la norma, de la que surge sin lugar a dudas, de una
interpretacin fiel, que la misma es una garanta para proteger
nHpecialmente a los individuos y no especialmente a los bancos de
dntos, que, como ya se ha dicho, son objeto de tutela de otros
dnrechos constitucionales, tales como el de trabajar, comerciar,
ojorcer toda industria lcita, etc. Y si interpretamos la expresin
do la "proteccin a las fuentes de informacin periodstica", cree-
moA que se ha querido equilibrar y proteger especialmente la
libertad de prensa. En concordancia, la ley 25.326, ya desde su art.
l, establece: "En ningn caso se podrn afectar la base de datos ni
las ji1.entes de informacin periodsticas". Con lo cual la proteccin
os mnyor aun, ms especfica, porque no slo se salvaguarda la
nliJetacin de la "fuente" sino que se ampla a las "bases de datos",
lo que bien puede interpretarse no slo como que no va a poder
eonocerse el origen de esa informacin, o sea la "fuente", sino que
t.nmpoco podremos conocer los datos que acerca de nosotros tenga
un banco o un registro determinado (base de datos periodstica).
:J. Jurisprudencia.
Antes de la sancin de la ley 25.326, fue la jurisprudencia la
quo deline los contornos de esta nueva garanta constitucional.
1 >ontro de este marco se destacan como leading cases dos fallos en
orden n la importancia de los temas resueltos, los que adems
l'uoron tenidos especialmente en cuenta al momento de sancionar
lu Loy de Proteccin de Datos Personales: "Urteaga"
3
4, de 1998, y
"(la nora" ar,, de 1999.
a: Vlir.quor. 'orroyra, Hoberto, "El derecho a la informacin y el secreto
pmft11ionnl do los periodiHtm;", ,JA, UJDl-lV -fi19 u 622.
:l4 /l'allox, a:n :27!17.
ah :12:l:21 :w.
EL HBEAS DATA 155
a) Legitimacin. El fallo "Urteaga".
Facundo Urteaga promueve una accin con sustento en el art.
43 de la Constitucin contra el Estado Nacional (fuerzas armadas
y rganos de informacin e inteligencia) y contra la provincia de
Buenos Aires para obtener la informacin sobre su hermano Be-
nito Urteaga, supuestamente "abatido" en un enfrentamiento en
Villa Martelli en 1976. La Cmara rechaza la accin intentada con
fundamento en: 1) la falta de legitimacin del actor, y 2) la impro-
cedencia de la va procesal elegida, considerando que la va correc-
ta es la del hbeas corpus.
Sin embargo, la Corte hace lugar al recurso extraordinario y
dicta un fallo de gran valor para la interpretacin de esta nueva
garanta constitucional:
1) En relacin al primer planteo, o sea, la falta de legitimacin,
la Corte establece que es conveniente recordar una vieja doctrina
segn la cual la falta de reglamentacin no debe obstaculizar la
vigencia de ciertos derechos y que las garantas individuales pro-
tegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas en
la Constitucn independientemente de las leyes reglamentarias;
de manera tal que la ausencia de las mismas no es bice para su
ejercicio y que, dentro del marco constitucional no reglamentado
aun por el rgano competente, corresponde a la Corte delinear los
alcances de la garanta mencionada con razonable flexibilidad.
Cabe en este caso la frase de la Corte americana en el fallo "Me
Culloch vs. Maryland"
36
, cuando dice "no nos olvidemos de que lo
que estamos interpretando es una Constitucin"; esta flexibilidad
de la Corte en su interpretacin ha sido fundamental en relacin
a la legitimacin del actor, puesto que si se hubiera limitado a
hacer una interpretacin literal, la Constitucin alude a que "toda
persona podr tomar conocimiento de los datos a ella referidos", y
en este precedente queda establecido que tambin procede esta
accin para tomar conocimiento de los datos de otras personas
cuando tengamos la calidad de "afectado"; o sea, cuando nos con-
cierne directamente
37
Esta postura ha sido sostenida por la doc-
trina mayoritaria
38
(Ekmekdjian y Pizzolo, Puccinelli, Falcn si-
"'
:
16
17 U.S.316 (1819).
:
17
Bianchi, Alberto B., "El Hbeas Data como medio de proteccin del derecho
a In informacin objetiva en un valioso fallo de la Corte Suprema",LL, Suplemento
do Derecho Administrativo, 27 de noviembre de 1998, pgs. 1 a 6.
aH Amplese de Basterra, Marcela, "Derechos protegidos por el hbeas data:
Doctrina y .Jurisprudencia", en AA. VV., La Defensa de la Intimidad y los Datos
a travs del Hbeas Data, obra coordinada por Osvaldo Gozani, Ediar,
:lOO 1, p1i;. :lf2.
IIHI Dmu:cno CONSTITUCIONAL
g11iondo a Santos Cifuentes, se refieren a la lnea sucesoria del art.
:f,!)2 del CC); tambin por otros tribunales, corno la Cmara
Primera de Apelaciones en lo Contencioso-Administrativo de Cr-
dolm en el caso "Garca de Llcuws"a
9
en 1995, que afirma con un
ITit.nrio amplio que toda persona fsica o jurdica interesada, a
qui1m el dato concreto afecte un derecho subjetivo o tenga un
i 11 legtimo, tiene legitimacin activa para interponer accin
dn hheas data. En este sentido, la Constitucin de la provincia de
Buenos Aires es clara al admitir en su art. 20 la posibilidad de
neenso a los datos de los "terceros con inters legtimo". Es irnpor-
t.nnte mencionar en este punto que la Ley de Proteccin de Datos
no slo no se aparta de la postura "aperturista" de
n1wst.ro mximo tribunal, en relacin a la legitimacin, sino que
11<llnns le otorga mayor ampliacin. As lo establece el art. 34: "La
acc)n de proteccin de los datos personales o de hbeas data podr
lit'/' por el afectado, sus tutores o curadores y los sucesores
d1 las personas fsicas, sean en lnea directa o colateral hasta el
NI'J.ituulo grado, por s o por intermedio de apoderado. Cuando la
acci6n sea ejercida por personas de existencia ideal, deber ser
int.erpuesta por sus representantes legales, o apoderados que stas
designen al efecto. En el proceso podr intervenir en forma
toadyuvante el Defensor del Pueblo".
2) En relacin al segundo planteo, o sea que la va elegida
dobi6 ser una accin de hbeas corpus, no comparto este criterio,
Hwsto que han transcurrido 22 aos desde la desaparici_n del
lwrmnno de quien interpone la accin y, tal como lo exphca el
ministro Petracchi en su voto, "el objeto especfico de la accin
inltntada es la obtencin de datos y por lo tanto slo resulta viable
llll'lliante el hbeas data"
40
Con base en la Constitucin Nacional,
In jurisprudencia de tribunales inferiores haba acogido tempra-
llllllHmte esta accin como una forma de amparo; tal el caso de
1111l.os "llossetti el Dun Bradstreet"
41
: " cuando a travs del ampa-
m 11 n particular ejerce la accin de hbeas data ... ".
En este caso la Corte tiene dos votos minoritarios: se inter-
prcd.n en uno de ellos (Belluscio y Lpez) que la accin que procede
11 lo caso es una accin de amparo, y, en el otro (Fayt y Bossert),
'
111
"<!arda de Uanos, Isabel el Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de
1 '"'""ha", l" Cont.-Adm. Crdoba, 29 de mayo de 1995,LL Crdoba, 1995-
!Hil.
411
( :omddorunclo 7".

11
C\mam Nneionnl rlo ApnlneimwH on lo Civil, sentencia del 19 do mnyo rlo
llmr,.
EL HBEAS DATA 157
que la accin correspondiente en este caso es el hbeas data, como
una especie de amparo; sin embargo, el voto de la mayora, forma-
da por los ministros Nazareno, Molin O'Connor, Petracchi,
Boggiano y V zquez, entendi que la accin correcta era la de
hbeas data. Estas dudas quedan subsanadas por la nueva ley;
surgiendo claramente, como lo explicramos anterioremente, del
juego de los arts. 33 y 37 de la misma.
3) El derecho a la verdad objetiva: si bien el fallo est com-
puesto por siete votos diferentes, todos coinciden en la solucin
final y en la naturaleza del derecho protegido, lo que considera-
mos como la nota sobresaliente del mismo; en este caso, el derecho
protegido es el "derecho a la verdad objetiva", que, ms all del
nomen iuris que el actor le haya dado a la accin y de la va
procesal que tcnicamente corresponda, debe hacerse efectivo.
Esto constituye una verdadera novedad, puesto que no hay otro
precedente en el mundo de la tutela del hbeas data al derecho a
la "verdad objetiva", como parte del derecho a la privacidad, por-
que los derechos tutelados tradicionalmente por esta garanta son
el derecho a la intimidad, al honor, a la dignidad y a la propia
imagen.
Fayt
42
consider que los derechos humanos en juego en este
caso requieren la garanta del derecho a la informacin para po-
sibilitar el impostergable cumplimiento de la tica de la verdad.
Segn Bidart Campos
43
, a partir de la causa "Surez Ma-
son"44 se introducen dos cuestiones en relacin al tema; la primera
es si, en relacin con las personas desaparecidas entre 1975 y
1983, existe un "derecho" de sus familiares a conocer la "verdad
objetiva" sobre los acontecimientos ocurridos, lo que implicara un
derecho de esos familiares a conocer los "datos existentes", y la
segunda es si ese derecho es amparado por la innominada garan-
ta de hbeas data. Se pregunta Bidart Campos si, en realidad, esa
diferencia hace que no corresponda que sea la clsica accin de
hbeas data una de las vas procesales posibles mediante la cual
requerir los datos de la vctima desaparecida para saber lo que
realmente ocurri. Obviamente contesta por la negativa, postura
a 1!1. que adhiero; el hecho de que el hbeas data haya nacido con
el -fin de preservar la intimidad informativa no significa que all
queda agotado su funcionamiento. "Toda garanta constitucional
42
Considerando 13".
.: llidurt Campos, Gcnm.n J., "Hbeas data, o qu? Derecho a la verdad,
o qu?", /,/,, 1 fi clo febrero do 1 !JD!l, p!'g. 27. .
4
'
1
Cnwm 8. 1 OH!).XXX f, nHrwlt.n ul l : do ugoHio do HJ!lR.
ll'iH DgmcHo PitoCI:HAL CoNSTITUCIONAL
dl'be ser tan elstica cuanto la realidad de una situacin determi-
nada lo demande; y ello a ef'ectos de que rinda su efecto tutelar
respecto del derecho que a travs de esa misma garanta se preten-
de. Las garantas deben holgarse y si, acaso, nunca antes nos
imaginamos que bamos a precisar alegar un <<derecho a la ver-
dad ... ahora que se hizo necesario hay que buscar con aperturismo
.Y activismo procesal y judicial la mejor va conducente, en cada
caso, para que haya una, o ms, garantas a disposicin de quien
inuoca aquel derecho"
45

Juan Mndez
46
explica que el "derecho a la verdad", en el
J)erecho Internacional de los Derechos Humanos, es un "princi-
pio emergente", porque no estamos ante una norma explcita de
l<m tratados y, por lo tanto, de vigencia incuestionable. El hecho
do que tenga el carcter de "principios emergentes" y no de
normas convencionales, claras como normas vinculantes, hace
que, por tratarse de la interpretacin de buena fe de normas
obligatorias, tengan la misma eficacia. En este contexto, el dere-
cho a la verdad genera la obligacin del Estado de investigar y
dar a conocer los hechos que se puedan establecer fehaciente-
mente. Gil Domnguez
47
opina que el derecho a la verdad integra
el bloque de constitucionalidad federal y desde la cspide norma-
tiva infiltra al derecho infraconstitucional. En el caso "Urteaga",
ol derecho a la verdad creado por va pretoriana reafirma el
derecho de toda persona y de sus familiares a saber la verdad
de las vctimas de la desaparicin forzada de personas.
b) El secreto de Estado. Lmites. El fallo "Ganora".
Es necesario destacar que "Urteaga" consagra en forma un-
nime un principio importante que es la obligacin del Estado de
producir informacin objetiva sobre los datos que tenga en sus
bancos o registros; obviamente, como todo principio, ste tendr
Hus excepciones, que no estn indicadas en el fallo porque ser
materia del Congreso establecerlas; pero en nuestro pas, en el que
no existe una ley equivalente a la "Federal lnformationAct" de los
Ji:Ht.ados Unidos, es muy valioso este reconocimiento por parte de

Bidurt Campos, op. cit., nota 42, pg. 24.


'
111
Mn1dcz, Junn E., Derecho a la verdad frente a las grandes violaciones de
Ion dnrec/ws humanos, del Puerto, 1997, pg. 517.
4
'
1
Gil Domnguoz, Andr6H, "Ln Vordad: Un Derecho Emergento", /,/,,Suplo-
nwul.o do Dorueho ConHLituciouul, ll do l'obroi'O do Hl99, pgH. 28 y :.m.
EL HBEAS DATA
159
la Corte Suprema
48
, principio que reafirma y desarrolla en
"Ganara".
Los abogados Ganora y Magrini, quienes haban sido patro-
cinantes de Adolfo Scilingo en varias causas, interpusieron accin
de hbeas corpus con fundamento en que personas desconocidas
haban realizado indagaciones acerca de las actividades por ellos
realizadas. Al respecto alegan que "ante la posibilidad cierta de
que se estuvieran realizando investigaciones o actividades de inte-
ligencia respecto de nuestras personas que entraan una verdade-
ra perturbacin de la intimidad, tranquilidad y seguridad en el
ejercicio profesional reclamamos saber qu autoridad y con qu
propsito las ha ordenado ... ".
En la misma presentacin interponen accin de hbeas data
a los efectos de "tomar conciencia de los datos que existeri sobre
nosotros en los registros policiales y de la fuerza de seguridad y
organismos de inteligencia para que en caso de falsedad o discri-
minacin se exija judicialmente la supresin, rectificacin o actua-
lizacin de los mismos"
49
Tanto en primera instancia como en
Cmara no se hizo lugar a las peticiones; en relacin al hbeas
corpus, por considerar que no existira una amenaza o limitacin
actual de la libertad ambulatoria, y en relacin a la accin de
hbeas data, por entender que "la informacin que se pide debe ser
pblica o al alcance de los particulares. La obrante en las fuerzas
y organismos de seguridad no reviste tal carcter por obvias razo-
nes de seguridad pblica"
50
En consecuencia, contra tal decisin
dedujeron los mismos y el Colegio Pblico de Abogados un recurso
extraordinario, el que fue concedido en ambos casos. En todos los
votos se establece que la impugnacin del Colegio Pblico de
Abogados fue mal concedida, y que no est habilitado para inter-
poner el remedio federal por no ser parte en el proceso, aunque
invoque un gravamen como consecuencia de dicha decisin. Asi-
mismo, de todos los votos surge que corresponde declarar admisi-
ble el recurso interpuesto por Ganora y Magrini.
El meollo de la cuestin consisti en decidir si la obtencin de
informacin sobre datos personales obran tes en los registros de las
fqerzas armadas y organismos de seguridad se halla amparada
por la norma constitucional, y si es .as, cules son los lmites.
48
Bianchi, Alberto B., "El hbeas data como medio de proteccin del derecho
u la informacin objetiva en un valioso fallo de la Corte Suprema", LL, Suplemento
de Derecho Administrativo, 27 de noviembre de 1998, pgs. 1 a 6.
411
Considerando 2".
nu ConAidomndo :J".
111() l'uon:HAL CoNSTITUCIONAL
Ln mayora de lnH conHtil.ttdones han establecido limitaciones
11
1 ncceso de datos, bnHndnH fundamentalmente en razones
Hl'guridnd de los respoetivos J:stados; por ej., Brasil (1988), Peru
( 1 !H>:I), Es pafia (1978), nH como tambin en la "Freedom of
Jnj(mnation Act''. En nuo.Lrn Constitucin no ha sido fijado espe-
dlicnmente, sino que simplemente se el acceso_ a los banco_s
datos pblicos, sin establecer excepciOnes. El motivo fue exph-
!'ndo por el convencional Dolieh, que expres: "a mucha gente
11
w[e.<;ta el secreto de Estado y con razn; puesto que en tanto mas
1/lllplia es la zona de secreto, ms reducida es _la zona de_transpa-
nncia ligada a la construccin de la en_ la _De
modo que nadie podra hacer el elogw de la necesldad
di'! secreto de Estado, pero tambin es cierto que nadle podna
inwginar un Estado que no es capaz de proteger y guardar esa zona
oscrtra. .. . , entonces la nica solucin que tenemos -y es la que
11anws a instrumentar- no es pensar ni imaginar un Estado
1arente de secreto. Lo que s vamos es a posibilitar que ese secreto
no sea para siempre, que sea acotado ... Tiene que haber un momen-
to en el cual este secreto se decida racionalmente, y otro en el cual
s
1
a levantado; entonces no desprotegemos al Estado pero tampoco
a la sociedad ... ".
En esta sentencia, la Corte ha sido con
Jirwnmiento, puesto que resuelve que la obtencwn de mformacwn
datos personales obrantes en los organismos y fuerzas de
halla adecuacin legal en la accin de hbeas data; ello,
Hin pm:juicio de que el suministro de esa pueda eve_n-
Lunlrnonte afectar la seguridad, la defensa nacwnal y relacw-
IWH oxteriores, situacin que deber ser invocada por el_ de
In wHpectiva institucin en cada caso concreto. La de la
(

de rechazar la accin por considerar que los particulares
no pueden tener acceso a la informacin o?rante en las
11
mwdas y organismos de seguridad constituye una_ afirmacwn
dogtwticn carente de razonabilidad, porque no ha
tn por parte del titular de la institucin explicando _s1 ex1sten
tnz;onoH pura impedir al legitimado el acceso a las De
ntnrwra tal que los datos obrantes en las fuerzas .de segundad,
itwlttHo los reservados, estn especialmente contemdos en la nor-
ntn d<d art. de la Constitucin. .
Por ello, he sostenido en alguna oportunidad
51
que "las decl-
tiOIIUH do In Corte en ambos casos, en relacin al secreto de
do v:lidas hasta tanto se sancione una ley reglamcntana,
hl Mnn:11l11, op. l'iL, not.n :17, JH)gH. :.llifi n 21!l.
EL IIBEAS DATA 161
era sta la que deba sancionarse teniendo en cuenta expresamen-
te lo establecido desde nuestro ms Alto Tribunal, que con un
criterio garantista, establece que en todos los casos en que est
comprometido el secreto de Estado, el mismo ser acotado a un
determinado tiempo, debiendo existir fundamentacin por parte
de la autoridad que corresponda. Si las garantas no sirven para
el fin con que fueron creadas, no sirven de nada".
La ley toma estos principios regulando el manejo de los archi-
vos o registros de seguridad del Estado, en los arts. 17, 18 y 23,
de la siguiente manera. En el art. 23, denominado "supuestos
especiales", enuncia la regla general, que es la del acceso a los
archivos o bancos estatales; por ese motivo considero que debera
estar antes que el art. 17, que es la norma que establece las
"excepciones", es decir, cundo puntualmente y en qu casos con-
cretos puede negarse el derecho de acceso al titular de los datos.
La norma del art. 23 abarca los bancos o registros estatales,
de la siguiente forma: 1) sujeta a la presente ley aquellos datos
personales que, por haberse almacenado para fines administrati-
vos, deban ser objeto de registro permanente en los bancos de
datos de las fuerzas armadas, fuerzas de seguridad, organismos
policiales o de inteligencia, y aquellos sobre antecedentes persona-
les que proporcionen dichos bancos de datos a las autoridades
administrativas o judiciales que los requieran en virtud de dispo-
siciones legales; 2) el tratamiento de datos personales con fines de
defensa nacional o seguridad pblica por parte de las fuerzas
armadas, fuerzas de seguridad, organismos policiales o de inteli-
gencia, sin consentimiento de los afectados, queda limitado a aque-
llos supuestos y categora de datos que resulten necesarios para el
estricto cumplimiento de las misiones legalmente asignadas a
aqullos para la defensa nacional, la seguridad pblica o para la
represin de los delitos. Los archivos, en tales casos, debern ser
especficos y establecidos al efecto, debiendo clasificarse por cate-
goras, en funcin de su grado de fiabilidad; 3) por ltimo, dispone
que los datos personales registrados con fines policiales debern
ser cancelados cuando no sean necesarios para las averiguaciones
que motivaron su almacenamiento.
Es difcil determinar qu ocurre con el acceso a los registros
de los organismos de inteligencia del Estado, pero es menester
temer presente que el constituyente tuvo claramente la intencin
de establecer a travs del hbeas data una proteccin a los ciuda-
danos, precisamente en muchos casos frente a esos registros.
Cons.ideramos que la ley, al determinar en qu casos y bajo qu
condicionns o eircunAtnneins so vn a mantener el secreto de Estado

.......... -"'"""'-
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
en relacin a los datos personales, ha logrado el equilibrio, q':e
Hurge como una necesidad desde la Constitucin, la jurisprudencia
y la doctrina, casi por unanimidad.
Sin embargo, con muy buen criterio, la propia ley est.ablece
en qu casos excepcionalmente se permitir la denegacin de
acceso a los bancos de datos del Estado y es segn el art. 17: 1)
cuando mediare decisin fundada, podr denegarse el acceso,
rectificacin o la supresin en funcin de la proteccin de la
defensa de la Nacin, del orden y la seguridad pblicos, o de la
proteccin de los derechos e intereses de terceros; 2) la inforii?-a-
cin tambin podr ser denegada por los responsables o
de bancos de datos pblicos, cuando de tal modo se obstaculizara
actuaciones judiciales o administrativas en curso vinculadas a la
investigacin sobre el cumplimiento de obligaciones tributarias o
previsionales, el desarrollo de funciones de control de la salud
del medio ambiente, la investigacin de delitos penales Y la ven-
f1cacin de infracciones administrativas, estableciendo especfica-
mente que "la resolucin que as lo disponga debe ser fundada Y
notificada al afectado"; 3) por ltimo, se contempla que en de
que el afectado tenga que ejercer su derecho de defensa,
se deber brindar acceso a los registros o bancos en que se solici-
tan los datos personales.
Esta norma se complementa con el art. 18: "Las Comisiones
de Defensa Nacional y la Comisin Bicameral de de
los rganos y Actividades de Seguridad Interior e Intehge.ncw del
Congreso de la Nacin y la Comisin de Seguridad Interw; de la
Cmara de Diputados de la Nacin, o las que las
tendrn acceso a los archivos o bancos de datos referidos en el art.
23 inc. 2 por razones fundadas y en aquellos aspectos que consti-
l uyan materia de competencia de tales Comisiones".
El derecho de acceso derivado de las potestades de control
parlamentario y de las facultades de investigacin de comi_sio-
tws parlamentarias, como la extensin de las
tivns de las comisiones legislativas, fue siempre discutido_.
roglu legal parece apropiada, ya que, pese a extender la posibili-
dnd de acceso a datos de carcter personal, obviamente no propios,
pormite el control democrtico de estas fuerzas (recordamos que
nllns estn facultadas a tratar datos sin consentimiento de los
t.itulnres de datos, de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 5, ap.
inc. h, y 11, ap. 2, incs. by e), lo que se considera un ma_I menor
a la posibilidad do conocimiento de datos por los
do tales comisiones, que do todos modos quedarn somettdos a las
EL HBEAS DATA
163
mismas limitaciones (por ej., deber de reserva) que los responsa-
bles y usuarios de esos registros
52

Torres entiende, a mi criterio correctamente, que
en consonancia con lo reservado de las cuestiones respecto de las
que se peticiona, esta facultad comprende nicamente a los legis-
ladores componentes de las comisiones habilitadas por la norma
con exclusin de cualquier otro personal administrativo o
que no revistiese dicha calidad
5
3.
La regla exige, por ltimo, que el acceso sea justificado (se
alude a "razones fundadas") y que tenga relacin con la competen-
cia material de dichas comisiones, lo que obliga al responsable o
usuario_ a evaluar si se dan dichas razones y competencias; de lo
contrano, deber oponerse a dicha pretensin, cuya pertinencia
deber ser resuelta, en definitiva, judicialmente.
4. Ley 25.326, de Proteccin de Datos Personales y Hbeas
Data.
La ley fue publicada en el Boletn Oficial el 2 de noviembre
de 2000. El antecedente ms concreto de nuestra ley nacional de
proteccin de datos es la ley espaola: Ley Orgnica de Regulacin
del Tratamiento Automatizado de Datos (LORTAD) de 1992
reemplazada en 1999 por la Ley Orgnica de de
de Carcter Personal 5
4

52
Puccinelli, Osear R., op. cit., nota 23, pg. 317.
53
Carranza Torres, Hbeas data: la proteccin jurdica de los datos perso-
nales, Alveroni Ediciones, Crdoba, 2001, pg. 106.
54
Sin embargo, en Espaa son varias las normas que forman el sistema de
proteccin de datos, conformando un sistema de "superproteccin": ley 30/1992;
ley 14/1986 General de Sanidad, y LORTAD; los regulados por la legislacin
electoral LOREG y los que sirvan a fines estadsticos dentro del mbito de la
funcin pblica estadstica; ley 12/1989, de la Funcin Estadstica Pblica.
Aunque hay otros antecedentes de menor importancia, a los efectos de nuestra ley,
entre ellos: la ley francesa 78-17 del 6 de enero de 1978; en los Estados Unidos
la "Privacy Protection Act" de 1980; Brasil sancion la ley 9507 de reglamentacin
de.acceso a la informacin y el procedimiento de hbeas data el12 de noviembre
de 1997, y en C::hile, en agosto de 1999, se sanciona la ley 19.628
sobre protecc10n de la v1da pnvada, que reglamenta el tratamiento de los datos
de carcter personal. Puede ampliarse este tema en Fernndez Ramos, El derecho
de los administrativos, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1997, pg.
491; tamb1n! Osear R., op. cit., nota 23, y Slaibe, Mara Eugenia, y
?a?ot, Claud.10:, Hbeas data: su alcance en la-legislacin comparada y en nuestra
JUnsprudenciU , LL, Suplemento de Derecho Constitucional 17 de marzo de 2000
Jll\gs. 2 y 3. - ' '
DEIUWIIO Plto<JII:HAL CoNSTITUCIONAL
1 ,a loy 25.326 se divide en siotn ??ptulos

siendo de apli-
<'lll'i<'m on todo el territorio do la Nac10n los capitules I, II, III Y
1 V y nl art. 32 del captulo VI por contener las penales,
competencia correspondo al Congreso de la Nacin Y para
lodo Id territorio. Esto implica que la parte procesal, como corres-
IHIIHI<), queda librada a la de adherir. o no Y aun de
<'lllnhinrla por parte de las provmcms. La ley tiene tres partes
C"l 11 mmente delimitadas: 1) principios generales; 2) los derechos
dl' lo:-; ULulares de los datos, y 3) las herramientas
plll'll dotar de eficacia a la ley, y el de ?OI;trol Y as
HIIIICOJWS que el mismo aplica en caso de de la
nol'llH\. Bsicamente, la estructura de la norma sena la que
dl'Hcl'il>o en el siguiente esquema:
1 Objeto
LEY 25.326
1) Principios generales
Proteccin al honor e intimidad:
Perfil.
Dignidad.
Honra.
Autodeterminacin informtica.
- Imagen, etc.
Bancos pblicos y privados destinados a
proveer informes.
Personas de existencia ideal.
At'tf<mlo 2 Definiciones Datos personales.
Datos sensibles.
Archivo, registro, base o banco de datos.
Tratamiento de datos.
Responsables de archivos.
Datos informatizados.
Titular de datos.
Usuario de datos.
Disociacin de datos.
,,; 1. 1 liHpoRicionos generales, urts. 1 y 2; JI. generales u
In prot.ccr:i6n do duioH, nriH. a u 12; IU. los titulares del datos,
1 :In 1 V. Uswuios y rosponRublos do archivos, rcgtstros. y bm};os de HI Ls.
1 11 V. Cont.rol, III'I.H. 2D .Y ao; VI. Hnndonos, lll'iA . 31. .Y .32; VIl. Aec:JJl do
proi.PITII do loH dniOH HI'I.A. :1:1 ll !IH.
EL HBEAS DATA
165
Artculo 3 Licitud
Artculo 4 Calidad de
los datos
Datos recolectados conforme a esta ley y
no contrarios a la moral pblica.
Deben ser ciertos, pertinentes, adecua-
dos, veraces y actualizados.
Artculo 5 Consentimiento Debe ser expreso, libre, escrito e infor-
mado.
Artculo 6 Informacin
para prestar el
consentimiento
Artculo 7 Categora de
datos. Datos
sensibles
Cuando se recaben datos personales se
deber informar previamente a sus titu-
lares en forma expresa y clara:
La finalidad para la que sern trata-
dos y quines pueden ser sus destina-
tarios o clase de destinatarios.
La existencia del archivo, registro,
banco de datos, electrnico o de cual-
quier otro tipo, de que se trate y la
identidad y domicilio del responsa-
ble.
El carcter obligatorio o facultativo
de las respuestas al cuestionario que
se le proponga, en especial en cuanto
a los datos referidos en el artculo
siguiente.
Las consecuencias de proporcionar los
datos, de la negativa a hacerlo o de la
inexactitud de los mismos.
La posibilidad del interesado de ejer-
cer los derechos de acceso, rectifica-
cin y supresin de los datos.
No hay obligacin de proporcionarlos.
Recoleccin y tratamiento por razo-
nes de inters general autorizadas
por la ley.
Tratamiento:
Estadsticas.
Cientficas; no identificacin de sus
ti tulates.
11111
DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
2) Derechos de los titulares de los datos
Attculo 14 Derecho de Hbeas data informativo:
acceso Hbeas data exhibitorio.
Hbeas data autoral.
Hbeas data finalista.
l. El titular de los datos, previa acredita-
cin de su identidad, tiene derecho a
solicitar informacin de sus datos perso-
nales incluidos en los bancos de datos
pblicos, o privados destinados a pro-
veer informes.
2. El responsable o usuario debe proporcio-
nar la informacin solicitada dentro de
los diez das corridos de haber sido inti-
mado fehacientemente. Vencido el plazo
sin que se satisfaga el pedido, o si eva-
cuado el informe, ste se estimara insu-
ficiente, quedar expedita la accin de
proteccin de los datos personales o de
hbeas data prevista en esta ley.
3. El derecho de acceso a que se refiere
este artculo slo puede ser ejercido en
forma gratuita a intervalos no inferiores
a seis meses. salvo que se acredite un
inters legtimo al efecto.
4. El ejercicio del derecho al cual se refiere
este artculo en el caso de datos de per-
sonas fallecidas le corresponder a sus
sucesores universales.
Adculo 16 Derecho de Hbeas data rectificador.
rectificacin, Hbeas data aditivo.
actualizacin, Hbeas data cancelatorio.
confidencia- l. Toda persona tiene derecho a que sean
lidad y supre- rectificados, actualizados y, cuando co-
sin rresponda, suprimidos o sometidos a con
fidencialidad los datos personales de los
que sea titular, que estn incluidos en
un banco de datos.
2. El responsable o usuario del banco de
datos debe proceder a la rectificacin,
suprosin o actualizacin do los datos
portmnulos del nloctndo, ronliznndo lns
EL HBEAS DATA
167
operaciones necesarias a tal fin en el
plazo mximo de cinco das hbiles de
recibido el reclamo del titular de los datos
o advertido el error o falsedad.
3. El incumplimiento de esta obligacin
dentro del trmino acordado en el inciso
habilitar al interesado a pro-
mover sm ms la accin de proteccin de
los datos personales o de hbeas data
prevista en la presente ley.
4. En el supuesto de cesin, o transferen-
cia de datos, el responsable o usuario del
banco de datos debe notificar la rec-
tificacin o supresin al cesionario den-
tro del quinto da hbil de efectuado el
tratamiento del dato.
5. La supresin no procede cuando pudiese
causar perjuicios a derechos o intereses
legtimos de terceros, o cuando existiera
una obligacin legal de conservar los
datos.
6. Durante el proceso de verificacin y rec-
tificacin del error o falsedad de la infor-
macin de que se trate, el responsable
0
usuario del banco de datos deber o bien
bloqu:ar el archivo, o consignar al pro-
veer mformacin relativa al mismo la
de que se encuentra some-
tida a revisin.
7. Los datos personales deben ser conser-
vados durante los plazos previstos en
las disposiciones aplicables o en su caso
en las contractuales entre el
b_le o usuario del banco de datos y el
titular de los datos.
3) Herramientas que aseguran la eficacia de ley
Artculo 29 rgano de
control
Direccin Nacional de Proteccin de Datos
Personales (DNPDP). Subsecretara de
Justicia y Asuntos Legislativos.
Ministerio de 'Justicia y Derechos Huma-
noH de la Nacin.
HIH CONSTITUCIONAL
l. Director nacional (Nivel I: funcionamien-
to ejecutivo).
2. Consejo Consultivo: integrado por:
Representante del Ministerio de Justi-
cia y Derechos Humanos.
Magistrado del Ministerio Pblico Fis-
cal con especialidad en la materia.
Representante de los archivos privados
destinados a dar informacin designado
por la Cmara que agrupe a las entida-
des nacionales de informacin crediticia.
Representante de la Federacin de En-
tidades Empresarias de Informaciones
Comerciales de la Repblica Argentina.
Representante del Banco Central de la
Repblica Argentina.
Representante de las empresas dedica-
das al oQjeto previsto en el art. 27 de la
ley 25.326, designado por las Cmaras
respectivas de comn acuerdo, unifican-
do en una persona la representacin.
Representante del Consejo Federal del
Consumo.
Representante del IRAM, Instituto Ar-
gentino de Normalizacin, con especiali-
zacin en el campo de la seguridad infor-
mtica.
Representante de la Superintendencia
de Seguros de la N acin.
Representante del Honorable Congreso
de la Nacin (Comisin Bicameral Segu-
ridad Interior e Inteligencia).
3. Funciones:
Asesoramiento.
Reglamentacin.
Fiscalizacin.
Sancionatoria: art. 31: sanciones admi-
nistrativas; art. 32: sanciones penales.
Artculo iH Sanciones ad- Apereibimiento.
ministrativas Suspensin.
MulLa.
Clawnttu o cnneolnei<n.

EL HBEAS DATA 169
Artculo 32 Sanciones l. Incorprase como art. 117 bis del Cd.
penales Penal, el siguiente:
"1 ) Ser reprimido con la pena de prisin de
un mes o dos aos el que insertara o
hiciera insertar a sabiendas datos falsos
en un archivo de datos personales.
"2) La pena ser de seis meses a tres aos,
al que proporcionara a un tercero a sa-
biendas informacin falsa contenida en
un archivo de datos personales.
"3) La escala penal se aumentar en la mitad
del mnimo y del mximo, cuando del
hecho se derive perjuicio a alguna perso-
na.
"4) Cuando el autor o responsable del ilcito
sea funcionario pblico en ejercicio de
sus funciones, se le aplicar la accesoria
de inhabilitacin para el desempefio de
cargos pblicos por el doble de tiempo
que el de la condena".
2. Incorprase como art. 157 bis del Cd. Pe-
nal el siguiente:
"Ser reprimido con la pena de prisin de un
mes a dos aos el que:
"1 ) A sabiendas e ilegtimamente, o violan-
do sistemas de confidencialidad y segu-
ridad de datos, accediere, de cualquier
forma, a un banco de datos personales.
"2) Revelare a otro informacin registrada
en un banco de datos personales cuyo
secreto estuviere obligado a preservar
por disposicin de una ley.
"Cuando el autor sea funcionario pblico su-
frir, adems, pena de inhabilitacin especial
de uno a cuatro aos".
Si bien anteriormente he analizado con detenimiento algunos
de estos puntos, tales como los derechos de los titulares de los
datos (arts. 14 y 16); tambin la legitimacin (art. 34); el procedi-
miento aplicable y la naturaleza de la accin, que surge del art. 37;
nsimismo qued claro on relacin a secreto de Estado cules eran
loH puntos cHcmeinloH q1w comprende el tema; el principio general
1711
PIWCI:HAL CoNSTITUCIONAL
(mt.. ::3) y las excepciotwH del art. 17, considero, sin embargo, que
ddenerme en el nnlliHiH de cuatro puntos a mi entender
f'lllHI:unentales para comprender el sistema de la Ley nacional de
l'roLm:cin de Datos.
a) Derechos tutelados. Objetivos de la ley.
Ilay posturas .diferentes en cuanto al bien jurdico tutelado,
Hl l>iun una buena parte de la doctrina considera que el objeto de
IHLn garanta es la tutela del derecho a la intimidad
56
En nuestro
pblico provincial, hay divergencia en relacin a los dere-
dws tutelados por el hbeas data segn las normas provinciales
qun a ln misma se refieren
57
. Tampoco desde el derecho comparado
Hn advierte uniformidad de criterios a la hora de especificar cul
n:; concretamente el derecho a tutelar
58
.
J;n el primer artculo de la ley, al describir el objeto de la
lllHma se establece: "La presente ley tiene por objeto la proteccin
de los datos personales asentados en archivos, registros,
hru1cos de datos, u otros medios tcnicos de tratamiento de datos,
.wan 1;stos pblicos, o privados destinados a dar informes, para
J.! ti m.ntizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, as
ronw tambin el acceso a la informacin que sobre las mismas se
''" Ampliar de Dalla Via, Alberto, y Basterra, Mmcela, op. cit., nota 2, pgs.
1 1 1 11 1 :lO. All se analizan las posturas de los distintos autores en torno al derecho
l.11l.clndo por esta garanta.
Bsicamente se dividen en dos grandes grupos: 1) algunas provincias se
nficn11 11 este instituto, enmarcndolo dentro del derecho al acceso a las fuentes
clP iulimnnei6n, para actualizar, suprimir, reetificar o exigir confidencialidad de
lmc n.(<I.roR o bancos de datos, pero hacen mencin de los derechos tutelados:
( (art. 50); Buenos Aires (art. 20); La Rioja (art. 30); Ro Negro (art. 20);
.l11j11y (url. 2:3); San Juan (arts. 26 y 27) -honor, intimidad personal y familiar,
vid u privmlu y el pleno ejercicio de los derechos-; 2) otras provincias se refieren
ul clc>rocho ni acceso a las fuentes de informacin, para actualizar, suprimir,
I'PI'I.i llcm o cxit,rir confidencialidad de los registros o bancos de datos: Tierra del
l<'tltgo (nrt. tl5); Chubut (art. 56); Chaco; Formosa (art. 10); Catamarca (art. 11);
1 .uiH (art. 21). No se mencionan expresamente los derechos tutelados, sino que
tfllrgPII do lu interpretacin doctrinal y jurisprudencia!. En estas circunstancias
l11 ( :onst.itucin Nacional (art. 43) y la Constitucin de la Ciudad Autnoma
dn IIIHIIoH Aires (art. 16).
1
'
11
AH se mencionan, entre los derechos tutelados, fe religiosa, convicciones
polit.icnH y vidu privada, Portugal (urt. 35); buen nombre e intimidad personal y
fuuliliur, Colombia (nrt. 15); honor, intimidud y prop.ia imagen, EHpua (arts. 18
y :tOJ; oHoH dorechoH y ndonHH buonn rcpul.ucin, voz o imagen propias, Pcn (arl.
:!.OOJ; uwrnl, p!'1blien y vida privmln, Mxieo (url.. 7); honor pun'lonnl, Alomnnia
Inri.. fi); int.imidnd JHWHollld, llolnndn (nr'l. 10), ok(1Lom.
EL HBEAS DATA 171
registre, de conformidad a lo establecido en el art. 43, prrafo
tercero de la Constitucin Nacional".
En este punto, si bien se aparta del art. 43 que no menciona
el derecho que tutela esta accin, considero objetable que la ley
slo toma el derecho a la intimidad y al honor y, como lo he
expresado anteriormente, esta garanta constitucional no se cir-
cunscribe nicamente a la proteccin de la intimidad y del honor.
Tutela el derecho a la intimidad, pero no en forma genrica, sino
una especie de intimidad: "la intimidad informtica", lo que impli-
ca la autodeterminacin informtica y, a travs de ella, el derecho
a la imagen o el propio perfil
59

La ley fue sancionada con miras a la proteccin integral de los
datos personales asentados en archivos, registros o bancos de
datos pblicos o privados destinados a dar informes, con el objeto
de garantizar el derecho al honor y la intimidad de las personas.
Por lo tanto, no resulta aplicable a otros registros de informacin
que tienen distintas finalidades, por ejemplo los periodsticos,
culturales o cientficos, que se mantienen dentro de un mbito de
absoluta intimidad. Ello es perfectamente coherente con el bien
jurdico que se pretende tutelar; si no, con el fin de proteger el
derecho a la intimidad, estaramos tambin vulnerando el mismo
derecho; tal sera el caso si se permitiera el acceso a registros
privados "no destinados a proveer informes".
La norma aqu pretende enunciar el objeto de la ley, pero en
realidad parece caer en el error comn de confundir "objeto" con
lo que en realidad constituye el "objetivo" de la ley -los propsitos
que animan al legislador-. Adems, este artculo sigue en esencia
el diseo del art. 1 de la ya derogada LORTAD espaola de 1992
-con adaptaciones propias al art. 43 de nuestra Constitucin- y
por ello incurre en el error de limitar la garanta a la proteccin
del derecho al "honor" y a la "intimidad" de las personas. Adems
de ser incorrecta la referencia a un "derecho al honor y a la
intimidad", pues se trata de dos derechos que, aunque puedan
59
Basterra, Marcela, "Hbeas Data: Derechos Tutelados", Doctrina Judicial,
pg. 77. Tambin Basterra, Marcela, "Derechos Humanos. Derecho a la
Intimidad y Autonoma Personal", en obra colectiva coordinada por Guido Risso,
Ediur (en prensa); tambin lo hemos analizado en otro trabajo (Basterra, Marcela,
"Libertad de Prensa versus Derecho a la Intimidad", en AA.W., Poder Poltico
y Libertad de Expresin, E d. Abeledo-Perrot, 2001, pgs. 97 a 125, punto 4, "Cuarta
esfera de proteccin: El derecho a la autodeterminacin informtica". Entonces,
6HLo es el ltimo standard de proteccin a la intimidad que surge de nuestro
ordonnmicnto. ]ij] hbeas data tutela "una especie" de intimidad, el derecho a la
inlimidwl injill'mtica, lo quo he llmnudo cuartae,q(era de proteccin.
17:.! 1 hmll:t '110 I'IIOC:I:HAL CONSTITUCIONAL
nLim:utwnt.n vill('ldndoH, son diferentes, ya hemos sentado
nnt.uriorment.o nunsL!'II pmd.III'H en el sentido de considerar que se
proLnge una amplin g:111111 di' y no se "acota" a lo estable-
cido en la norma
00

b) Legitimacin nl'tiva .. Personas de existencia. ideal.
El art. 1 se.ala quo "las disposiciones de la presente ley
trunhin sern aplicables, en cuanto resulte pertinente, a los datos
relativos a personas de existencia ideal". Comparto las opiniones
vertidas por Puccinelli en el sentido de que, por un lado, si bien
se hubiera preferido el rtulo "personas jurdicas" por considerarlo
un sinnimo ms apropiado de "persona de existencia ideal", el
legislador adopt correctamente la segunda denominacin men-
eionada, y ello es as ya que sin duda es la nica que puede ser
considerada abarcativa de la totalidad de los supuestos que pre-
tende incluir (gnero) y no llevara a equvoc
1
os interpretativos
(recordemos que para alguna doctrina, tal el caso de Llambas, las
personas de existencia ideal pueden dividirse entre "personas de
nxistencia ideal propiamente dichas" [ej., un consorcio] y "perso-
nasjurdicas" [ej., una sociedad annima], y que ello no ocurre con
las personas de existencia visible, cuyo nico supuesto lo consti-
tuyen las personas fsicas).
El autor expresa que "lo que puede llevar a amputaciones
innecesarias de las facultades reconocidas por la ley es la frase <<en
cuanto resulte pertinente cuando intenta definir los supuestos en
que se tutelan los derechos de las personas de existencia ideal.
decir que slo cubrira los derechos que pueden ostentar
las personas de existencia ideal? Consecuentemente tienen honor
u intimidad estas personas que puedan ser protegidas por la ley?
se cubrira el derecho de <<acceso a la informacin que sobre
las mismas se registre?".
La cuestin fue objeto de debate y, en este sentido, el senador
Mmwm explic: "El rgimen se hace extensivo a la proteccin de los
datos de las personas de existencia ideal, inclusin que se efecta
no stlo porque existen antecedentes en ese sentido en el Derecho
compa.rado, sino porque adems el art. 43 se refiere a toda persona,
sin distinguir entre personas de existencia fsica e ideal. Y recorde-
"" Ampliar do Basterra, Murcela, "H1ibeas Data: la reforma eonstitucionul
dn IDO/f y In Hnnein de Ju ley 25.:326 de Proteccin de Datos Personnlcls y do
llidH!IlH Dntu", nov. Dilwion, ll" JO, Santa de Bogotti, Colombia, ocl:ubro do
:.l()() 1' lli{. fi7.
EL HBEAS DATA 173
mos, adems, que hay un precepto jurdico segn el cual donde la
ley no distingue no debemos distinguir. Es cierto que alguien podra
preguntar, vlidamente, cmo se puede proteger el derecho a la
intimidad de una persona ideal. Sin embargo, no es que se trate de
proteger la intimidad de este tipo de personas sino de su derecho a.
que se tenga de ellas un conocimiento adecuado y real; que no sean
objeto de discriminacin ni de informacin que las pueda colocar
en una situacin difcil. Adems, no cabe duda de que las personas
de existencia ideal estn integradas por personas de existencia.
fsica ... "
61
"De apoyarnos en esta explicacin ... podemos afirmar
sin dudas que respecto de las personas jurdicas, la ley cubre con
la misma extensin que lo hace acerca de las personas fsicas, y no
slo porque pueden estar integrados por personas fsicas, sino
porque algunos derechos de aqulla son similares (bien puede
decirse que si bien las personas jurdicas no tienen estrictamente
honor, s tienen, v. gr., determinada reputacin en el medio, y si
tal vez tampoco tienen estrictamente <<intimidad, s tienen un
derecho de reserva acerca de determinados aspectos ... "
62

e) Datos sensibles.
Es de destacar que el Convenio 108 adoptado por el Consejo
de Europa en 1981, que trata de enumerar cules son los denomi-
namos "datos sensibles", explica que estos datos son: "el origen
social de la persona, sus opiniones polticas, militancia y partici-
pacin gremial, si tiene o no convicciones religiosas, datos referi-
dos a la salud y a la vida sexual, las condenas judiciales o penales
de que hubiera sido pasible". Este conjunto de datos, denominados
precisamente con ese calificativo de sensibles, pretende impedir
que se establezcan perfiles que, aunque no se utilicen con fines
discriminatorios, los mismos de por s lo son.
En relacin a los datos protegidos por esta garanta en el art.
43, la nueva ley ha tomado lo establecido desde jurisprudencia y
doctrina, ya que la Constitucin slo menciona los datos "falsos o
discriminatorios" y la ley es sumamente clara cuando estipula la
procedencia en el art. 33, b, para los casos en que se presuma
"fa1sedad, inexactitud, desactualizacin, o datos cuyo tratamiento
prohbe la presente ley".
1
;
1
Antecedentes Parlamentarios, LL, ao 7, no 11,2000, pgs. 361 y 362, cit.
por l'uccinelli, Osear, op. cit., nota 23, pg. 120.
Amploso de Puccinelli, Osear Ral, op. cit., nota 23, comentario al art. 1
In lny 2fi.:I2G, p1'lgH. 107 a 1 G:l. .
174 I>IWI<:C:IIO I'IIIH:I:SAL CONSTITUCIONAL
Los datos sensiblos son los que el propio art. 2 enumera:
dntcm personales quo revPian origen racial y tnico, opiniones
polticas, convicciones nd igiusas, filosficas o morales, afiliacin
sindical e informacin rd'lmmte a la salud o a la vida sexual de
las personas n:
1
Entiendo que la enumeracin es taxativa, lo que
no significa en absoluto que se trate de una norma "cerrada", esto
S que se pueden incluir en un futuro otros datos que ameriten
tnn especfica proteccin.
El tratamiento que a los mismos se dar surge con claridad
ele la norma del art. 7, que se refiere a la categora de datos: ((l.
Ninguna persona puede ser obligada a proporcionar datos sensi-
hles. 2. Los datos sensibles slo pueden ser recolectados y objeto de
lratamiento cuando medien razones de inters general autorizadas
por ley. Tambin podrn ser tratados con finalidades estadsticas
o cientficas. cuando no puedan ser identificados sus titulares. 3.
(ueda prohibida la formacin de archivos, bancos o registros que
alnuJcenen informacin que directa o indirectamente revele datos
sensibles. Sin perjuicio de ello, la Iglesia Catlica, las asociaciones
religiosas y las organizaciones polticas y sindicales podrn llevar
un registro de sus miembros. 4. Los datos relativos a antecedentes
penales o contravencionales slo pueden ser objeto de tratamiento
por parte de las autoridades pblicas competentes, eri el marco de
las leyes y reglamentaciones respectivas.
El art. 8 se entiende como una norma complementaria de la
nntcrior, ya que se refiere a los datos relativos a la salud, cuando
diee que ((los establecimientos sanitarios pblicos o privados y los
profesionales vinculados a las ciencias de la salud pueden recolec-
tar y tratar los datos personales relativos a la salud fsica o mental
de los pacientes que acudan a los mismos o que estn o hubieren
eNtado bajo tratamiento de aqullos, respetando los principios del
secreto profesional"
64

Est autorizado por la ley el tratamiento de los datos perso-
nales de aquellos pacientes a los que se les haya dado asistencia
mdica cuando ello resulte necesario para la prevencin o para el
diagnstico mdico y para el tratamiento clnico, tanto en relacin
n Hnlud fsica como mental, siempre y cuando quede, asimismo,
11
" Pizzolo, Calogero, "Tipologa y proteccin de datos personales. El sistema
PH!.uhlueido en la ley 25.326 y la legislacin comparada", JA, nmero especial, 28
do uhril clu 2004, pgs. 70 a 76.
114
Vase Molina Quirogu, Eduardo, "Los datos de lu salud en la ley 25.:326
dt prot.occin de datofl pllrsonales", ,JA, nmero cspcci.ul, 28 de abril de 2004,, plig.
'.!H. 'l'umbin, Poymno, Guillermo F., op. cit., no tu 21, pgs. 106 u 111; quirogn
Lnvi, Humborto, op. cit., notn Ll, pg. 87.
EL HBEAS DATA 175
sujeto al secreto profesional establecido en la presente ley o en
otra ley nacional. Relacionada con esta disposicin se encuentra la
previsin hecha por la ley en la normativa del art. 11
65
, inc. 3, en
cuanto a la cesin, en la que adems de exceptuar el consentimien-
to para la cesin -sea la misma nacional o internacional- de
datos en los supuestos del art. 5, inc. 2, especficamente prev que
el consentimiento no es exigido cuando "se trate de datos persona-
les relativos a la salud, y sean necesarios por razones de salud
pblica, de emergencia o para la realizacin de estudios epide-
miolgicos, en tanto se preserve la identidad de los titulares de los
datos mediante mecanismos de disociacin adecuados".
d) El consentimiento del titular para el tratamiento de
datos.
El consentimiento exigido por la ley 25.326 para el tratamien-
to de datos de carcter personal surge con claridad del art. 5 de
la ley; es, sin duda, uno de los puntos cardinales de los principios
que ordenan la presente normativa. En materia de proteccin de
datos, se convierte en un elemento esencial el consentimiento del
afectado por el tratamiento. Todo banco o registro, pblico o pri-
vado, que desee tratar datos de personas fsicas o jurdicas, como
regla general deber requerirles previamente su consentimiento
para el tratamiento, salvo que los datos se encuentren en alguno
de los supuestos legales que eximen del mismo. Esto es lo que la
Directiva Europea denomina en su Seccin Segunda, art. 7, legi-
timacin del tratamiento
66
, o sea que dicha legitimacin va a estar
condicionada al consentimiento que se haya prestado para el uso
del dato personal.
Si definimos el derecho a la autodeterminacin informtica
como la posibilidad de decidir qu datos queremos que se conozcan
65
La norma del art. 11 (cesin) analiza la relacin entre el consentimiento
en los casos de cesin nacional o intemacional de datos. Al respecto establece: " .. . 3.
El consentimiento no es exigido cuando: a) as lo disponga una ley; b) en los
supuestos previstos en el art. 5 inc. 2; e) se realice entre dependencias de los rganos
de' Estado en forma directa, en la medida del cumplimiento de sus respectivas
competencias; d) se trate de datos personales relativos a la salud, y sea necesario
por razones de salud pblica, de emergencia o para la realizacin de estudios
epidemiolgicos, en tanto se preserve la identidad de los titulares de los datos
mediante mecanismos de disociacin adecuados; e) se hubiera aplicado un proce-
dimiento de disociacin de la informacin, de modo que los titulares de los datos
sean inidentificables ... ". Amplese de Peyrano,Guillermo F., op. cit., nota 21, pgs.
1::14 n 141.
110
Directiva 9fi/4WCK
1711 lh:r111:1 1110 I'Jt(>CJ:HAL CoNSTITUCIONAL
ll<:(lrra nosotros y qu1\ datos quere1nos mantener en reserva,
dentro dn ln nsf'urn del derecho fundamental a la inti-
Jnidnd, parece ra2onnble que se exija tan alto grado de recaudo en
ntnteria de consentimiento. Toda vez que al prestar nuestra con-
fimnidad para el tratamiento del dato personal estamos eligiendo
juHtanwntc cules son los datos que daremos a conocer y, con ello,
el grado de proteccin elegido.
g art. 5 LPDP establece: "El tratamiento de datos personales
I'S iUcito cuando el titular no hubiere prestado su consentimiento
lihre, expreso e informado el que deber constar por escrito, o por
olm medio que permita se le equipare, de acuerdo a las circunstan-
cia:-:. El referido consentimiento prestado con otras declaraciones,
deber /Zgurar en forma expresa y destacada, juntamente con las
tr.tlr)(rtencias previstas en el art. 6 de la presente ley. No ser
lll'ce.wr.rio el consentimiento cuando: a) los datos se obtengan de
/itentes de acceso pblico irrestricto; b) se recaben para el ejercicio
t/1! /imciones propias de los poderes del Estado o en virtud de una
ohli!.facin legal; e) se trate de listados cuyos datos se limiten a
nombre, documento nacional de identidad, identificacin tributaria
IJ previsional, ocupacin, fecha de nacimiento y domicilio; d) deri-
rwn de una relacin contractual, cientfica o profesional del titular
de los datos, y resulten necesarios para su desarrollo o cumpli-
mit'nto; e) se trate de las operaciones que realicen las entidades
ji:nancieras y de las informaciones que reciban de sus clientes
confinme las disposiciones del art. 39 de la ley 21.526".
La importancia del consentimiento como eje del sistema de
proteccin de los datos personales ya era reconocida por la juris-
prudencia, aun con anterioridad a la sancin de la ley 25.326. En
nf'ncto, la Sala D de la Cmara Nacional en lo Civil, en el fallo
"/,ascano Quintana, Guillermo Vctor e 1 Organizacin Veraz S.A.
; 1 arnparo"m, ordena a la demandada eliminar informacin de su
bnnco de datos privado destinado a proveer informacin a terceros
porque carece del consentimiento de la actora, a quien no se le
1-wlidt fm forma previa, tanto para procesar como para difundir
In informacin. La informacin de marras se refiere a la calidad
dn presidente de una sociedad annima del actor. En su defensa
In lllllprcsn que comercializa el dato (Veraz) argumenta que aqul
f'tH' rneogido del Boletn Oficial y luego insertado en el informe
"'
1
1'4tnl.onei de Cmnrn del 2:1/2/99, puedo verso en .JA, 20/10/99. Vase
( lm:nni, 0Hvnldo, eonwnl.urio n l'ullo, "1:1 eonsnntimienLo para el uso de loA dntos
ptnorudtlll", /,/,, Hllplt!llltHILo do l>nndw ConHtil.ucionul, ]5 do junio do 2001,
Jl{tf(, l.
EL HBEAS DATA 177
comercial del actor. La Cmara entendi que se estaba violando la
intimidad de la persona utilizando sus datos personales y su
vinculacin con una persona jurdica sin su "consentimiento". Con
claridad afirm que "se lo considera un atributo del derecho gene-
ral de la personalidad, o de un derecho personalsimo en s mismo;
es indudable que cada individuo tiene un poder reconocido, resul-
tante de la nocin de autodeterminacin Oibertad) de decidir l
mismo, en primer lugar y ante todo, cundo y en qu medida
pueden ser divulgados lo hechos relativos a su propia existencia;
esto se trata de un derecho de dominio de los datos personales.
Y aun as, si se lo considera dentro de un derecho constitucional de
propiedad, bastara para comprenderlo el amplio sentido".
Caractersticas del consentimiento en el mbito de la proteccin
de datos personales.
r) Libre.
El consentimiento a que se refiere el precepto legal es el
elemento determinante para que sea lcita la recoleccin de datos
o la fase del tratamiento
68
del dato en el momento en que el
consentimiento sea requerido. Se trata de una declaracin de volun-
tad del titular de un dato de la que en forma inequvoca se infiera
que el mismo ha autorizado el tratamiento de un dato personal.
Cuando la ley exige como requisito que el consentimiento sea "li-
bre", consideramos, siguiendo a Peyrano
69
, que claramente se est
refiriendo a los principios generales del derecho que rigen en ma-
teria de consentimiento. Como todo acto voluntario, deber ser
consentido con los elementos determinantes de la validez del con-
sentimiento: discernimiento, intencin y libertad (art. 897 CC). Por
lo tanto, afectarn al consentimiento las mismas causales que en los
casos de los actos voluntarios, tales como la inmadurez, la altera-
cin de las facultades mentales, el dolo, el error y la violencia.
rr) Expreso, por escrito o por otro medio equiparable.
As, entonces, cuando la ley establece este segundo requisito,
es claro que tuvo en miras el carcter "expreso" del consentimiento

68
Entindase por "tratamiento de datos", tal como surge de la definicin del
nrt. 2 de la LPDP, cuarta acepcin: "Operaciones y procedimientos sistemticos,
tdi!ctrnicos o no, que permitan la recoleccin, conservacin, ordenacin, almacena-
miento, nwdificacin, rclacionamiento, evalw;tcin, bloqueo, destruccin, y, en
.;mwral el prot!cswJento dt! datos personales, asi como tambin su cesin a terceros
a de COIIW/I.icacionts, consultas, interconexiones o transfw-encias".
111> Poyrrmo, <luillormo F., op. ciL., notn 21, pg. 7'2.
17H DEmwHo CoNSTITUCIONAL
<ll contempla el ce en su art. 917 -verbalmente.' por escrito o
por signos inequvocos-, slo que en caso parbcul_ar es noto-
rio que la LPDP privilegia el consentimiento escnto.
Efectivamente el art. 5 impone como condiciOn que el consen-
l.i miento sea prestado "por escrito o por otro medio que permita se
ft' 1'(/llpare, de acuerdo con las circunstancias". La parte
di'! afectado, del documento que directamente la mf?rma-
cin para el tratamiento de sus datos del propiO por
nwdio del cual se recogen, con las mencwnes requendas po! e! art.
/i de la ley, es el medio ms efectivo de prueba del consentimiento
dd afectado.
Gozani
70
ha entendido que el recaudo de la firma ::parece
ineludible, circunstancia que elimina la de aplicar los
o mecanismos que establece el art. 15, me. 3, de la ley,
eunndo se refiere a la informacin que debe emitir cuando se
plnntea el derecho de acceso a los archivos: "La. informacin! a
opcin del titular, podr su_ministrarse por
nlnctrnicos, telefnicos, de Imagen, u otro Idoneo a tal fin .
t.nnto, si la autorizacin se solicita a travs de la por vm
l.olnfnica, por carta personalizada, J?Or ??rreo electromco, ? por
<:ualquier otra va indirecta, la aut?nzacwn presunta que
ratificada con la firma del titular de los datos. Comparto
parcialmente este criterio, en el sentido que en determinados
concretos se exija la firma del titular de los datos con
poHterioridad, no surge que se.,P:est el con-
t-H'nt.imiento. Sm embargo, no consideramos que Y en
todos los casos" as sea, toda vez que lo que debe surgir en forma
ll!:qufvoca es el consentimiento, y siendo que la propia ley en el
nrt.. 15, inc. 3, especficamente otras que no son
y que el decreto reglamentano de la en
In reglamentacin del propio art. 5, aclara que la pLreccwn_ f!a-
l'ional de Proteccin de Datos Personales establecera los reqll:LsLt?s
)(fm. que el consentimiento pueda ser pre,stado por un medw
linfo a la forma escrita, el cual debe_ra asegurar la e
de la declaracin", nosotros mterpretamos que leJOS de
tomarse inaplicable el precepto legal del art. 15.3 LPDP, al con-
t.rnrio, compatibiliza o armoniza con el principio general del art.
f y eon la reglamentacin de la misma norm::. . ,
l J no de los temas ms dificultosos es la discus1on en torno a
1
11
vnlidm; de otras formas de dar el consentimiento, tales como el
l'onmmtimiento de palabra o verbal; el consentimiento dado a
ro <lo:r.nlni, Orwnldo, op. cit., not.n OCi, pi\.. O.
EL HBEAS DATA
179
travs electrnica, o a travs de correo electrnico, y el
consentimiento del afectado para los tratamientos de data mining
o entrecruzamiento de datos, toda vez que no los menciona expre-
samente la ley
71

m) Excepciones: casos en los que la ley no exige el consentimiento
del titular para el tratamiento de sus datos personales.
El principio de limitacin de la recoleccin, que requiere el
consentimiento del sujeto para la incorporacin de cada dato, si se
lo llevara a la prctica en forma estricta condenara a los bancos
de datos a la desaparicin"
72

Los derechos a la autodeterminacin informtica, a la intimi-
dad y a la propia imagen
73
, que son los que esencialmente tutela
la garanta de hbeas data, no escapan al principio general de que
no existen derechos absolutos sino que todos son susceptibles de
reglamentacin, mientras la misma sea razonable y no altere o
desvirte la esencia del derecho. De manera tal que, aplicada al
caso la regla general de la necesidad del consentimiento del titular
de los datos personales para poder dar tratamiento a los mismos
tambin tiene sus excepciones en la presente ley; a nuestro
ro, significa un lmite razonable toda vez que no lesione otro
derecho, tambin fundamental, como es el derecho a la informa-
cin. Las excepciones estn taxativamente enunciadas en el art.
5 y son las siguientes:
- Datos obtenidos de fuentes de acceso pblico irrestricto.
.La primera de las excepciones comprendidas en la LPDP
alcanza a los datos que sean obtenidos "de fuentes de acceso
En cuanto al significado de la expresin, es
decir que debe entenderse por "fuente de acceso pblico irrestric-
to", se ha dicho que se trata de "aquellos ficheros cuya consulta
puede ser realizada por cualquier persona, no impedida por una
norma limitativa o sin ms exigencias que, en su caso, el abono de
una contraprestacin"
74
Son los bancos, bases, ficheros o regs-
;
1
Puede ampliarse de Basterra, Marcela, "El consentimiento del afectado en
el proceso de tratamiento de datos personales", JA, nmero especial, 28 de abril
de 2004, pgs. 6 a 9.
72
Puccinelli, Osear R., El Hbeas Data en Iberoamrica Themis Santa Fe
de Bogot, Colombia, 1999, pgs. 10 a 18. ' '
73
Basterra, Marcela 1., "Hbeas data: derechos tutelados" Doctrina Judi-
cial, 1999-3-77. '
74
Mestre, Javier A., "Comentarios a la le,oislacin sobre proteccin de datos"
(hLt.p://v:l.vlox.com/vlcx2/frontlnAp/eunalcs).
IHO
IJlr.llJI:CIIO PuoCI:HAL CONSTITUCIONAL
t.ros, que contengan daioA quo pueden libremente
y rocogidos por los intermmdos, sin necesidad la o
eonsentimiento del titular del dato obtemdo. En prmcip10,
pnrece razonable -como excepcin- no requerir el consentimien-
to pnra tratar un dato que ya tiene estado pblico. . ,
Por tanto puede vlidamente afirmarse que la expres10n
"fuentes de pblico irrestricto", si bien alude a bases, fiche-
ros o registros en los que en principio obran dat?s a los q?-e se
puede acceder sin limitaciones y que, en
informaciones que no precisan el consentimiento de sus titular:,s
para las operaciones de tratamiento, puede tambien
nn el caso concreto bancos o archivos que reconozcan Ciertas res-
tricciones en el acceso a los mismos -sin perder su condicin-,
eomo igualmente que dichos archivos pueden
dos registros que necesiten la de
porsona a la que refieren. Este consentimiento .no necesano
un virtud del registro, base o de smo virtud, de.la
calidad del dato; por ejemplo, SI en el de
inestricto" constara uno de los denommados datos sensibles .
- Datos recabados para el ejercicio de funciones propias de
los poderes del Estado o derivados de una obligacin legal.
La previsin que el legislador hace en_ e! inc. 2, b, del art. 5
sin duda debe interpretarse en forma armomca con la norma del
mL 23, inc. 2, la que establece: "El tra.tamien,to datos personales
('()/l. fines de defensa nacional o seg.undad por de las
fiwrzas armadas, fuerzas de segundad, orgamsmos pohc.wl.es o de
inteligencia, sin consentimiento de los afectados, queda a
rrqrwllos supuestos y categora de que resulten necesc:nos
)(Jm el estricto cumplimiento de las mlswnes c;sz!fna-
das a aqullos para la defensa nacional; la segundad publ!ca o
para la represin de los delitos. Los archwos, en tales debe-
rn ser especficos y establecidos al efecto, clasLflcarse por
l'rt.legoras, en funcin de su grado de fiablhdad . .
El fundamento de esta norma est dado en que es
logTar un equilibrio entre el derecho a la intimidad informtica de
l'eyrano Guillermo, op. cit., nota 21, pgs. 80 y 81, que de la
' d . ( slo en
t'trc
1
t
1114
Lunctu de constar en las m1smas se m.IVa que, en Y. ,
prillripio), m;loH dnloH personales pueden ser como datos pubhcos , ya
q
111
, "
1
,[ pblico" puedo t,onor libro acceRo n Jo; (con salvcd.adcH
npt
111
tndus (}son quo lu noein do "cintos
do In dt "llllueoH p(JblieoH do dnl.os", por eunnlo ost.a. lttmu rclwro port.tnonew
do [oH lll'l'llVOH y no 11 [n c.n)idnd do [oH dllf.<lH l'!lf.t!HI.J'UdOH 011 ioH IIILHIIIOH.
EL HBEAS DATA 181
las personas y, por otra parte, el deber del Estado de cumplir con
las obligaciones emergentes del poder de polica estatal. Parece
razonable que en circunstancias en que est en juego la defensa
nacional y la seguridad pblica los organismos estatales encarga-
dos de salvaguardar las mismas puedan, con fundamento en la
ley, estar exceptuados de solicitar el consentimiento del titular del
dato. La actividad estatal no significa que todos los organismos
estn libres de requerir autorizacin, sino que slo podr excep-
tuarse en los trminos estrictos que la propia ley establece. Slo
con una interpretacin restrictiva de la ley se lograr la efectiva
proteccin del derecho a la autodeterminacin informtica.
En el caso particular deben darse los requisitos que la propia
ley en la presente excepcin dispone para que no se transforme la
misma en un "arma de doble filo", cuando justamente el exceptua-
do puntualmente para recopilar datos sin consentimiento es el
Estado a travs de los organismos especficos previstos en la ley.
Por cierto, a nuestro criterio, para que alcance esta excepcin se
deben dar los siguientes requisitos: 1) slo procede para el caso en
que se recopilen datos con fines de defensa nacional, seguridad
pblica o represin de delitos, lo que debe tener fundamento
estrictamente en una misin asignada por ley. Quedara excluida
la recopilacin de datos basados en estos motivos si se aludiera a
un mandamiento genrico de la ley; 2) los bancos de datos a los que
la ley puede autorizar en un caso concreto a recabar datos sin
consentimiento sern los de las fuerzas armadas, fuerzas de segu-
ridad, organismos policiales y organismos de inteligencia; 3) slo
se recopilarn los datos que se necesiten para el cumplimiento de
la misin que la misma ley que autorice el tratamiento determine.
Dado que las leyes se deben interpretar en forma armnica y no
analizando aisladamente sus normas, resulta claro que determi-
nados datos jams podrn ser autorizados al tratamiento, tales
como la orientacin sexual u otros aspectos de la intimidad de las
personas, el origen racial o tnico; los datos referidos a la salud
slo podrn tratarse si se aplica la disociacin del dato, esto es, sin
que sea identificable la persona a la cual pertenece ese dato; 4)
requisito determinante es el tiempo por el que pueden ser
recolectados estos datos. Sera por el .que especficamente esta-
blezca la ley autorizante, pero siempre en consonancia con el
principio general de la LPDP enunciado en el art. 4. 7 y esto es por
el tiempo que sea necesario para el cumplimiento estricto de los
fines de recoleccin; luego sern inmediatamente destruidos. Ni la
propia ley habilitante en caso concreto podra no cumplir con este
principio ostnblccido on In ley 25.326; 5)'por ltimo, como surge
IH:l
Drcmcouo Prto lii.Mt\1. CoNSTITUCIONAL
nHpodiicnnwnto do lu norrnuLivu dd nrt. 23, ltimo prrafo, ser
que en esos eorterol<JH los archivos de datos funda-
doR en disposicin soun dmlifcados por categoras en funcin
do su grado de fiabilidad.
- Casos cspectf"icos <'XCI'Jlltuulos por la presente ley: nombre,
documento nacional de identidad, identificacin tributaria o pre-
uisional, ocupacin, f"echa de nac:im.iento y domicilio.
Antes de la sancin de la ley 25.326, la jurisprudencia haba
iniciado un camino tendiente a delimitar los casos en los que no
Re necesita el consentimiento del titular de los datos a tratar, por
considerar que hay datos fuera de la proteccin de la esfera de la
intimidad, anteponiendo, ante una colisin de valores, otros como
la transparencia del mercado, las operaciones de crdito, el dere-
cho a la informacin, etc. En el caso "Estado Nacional-Direccin
Ot'nera,l Impositiva e 1 Colegio Pblico de Abogados de la Capital
Federal s 1 medidas cautelares"
76
, la DGI reclam al Colegio Pbli-
co la informacin relativa al nmero de documento, a la fecha de
nadmiento y a la fecha de matriculacin de los letrados matricu-
lados, negndose la institucin a dar tal informacin por conside-
rar que ello afectaba el mbito de autonoma individual d_e los
nbogndos inscriptos y porque pona en peligro real o potencial la
intimidad de los mismos. El mximo tribunal hizo lugar a las
pretensiones de la DGI, reiterando los argumentos expresados en
In causa "Guthein Federico c/Alemann, Juan"
77
, advirtiendo que
ol derecho de controlar la informacin personal que de un indivi-
duo figura en los registros, archivos o bancos de datos no es
nbsoluto, y estableciendo lmites.
Es claro, entonces, que sta es la orientacin que toma la
LPDP y que compartimos: son datos que no vulneren la intimidad
en bancos o registros de fcil acceso.
Es necesario, asimismo, no confundirlos con los datos del inc.
a, do fuentes de acceso pblico irrestricto, puesto que estos datos
no provienen de una fuente de acceso irrestricto sino de una fuente
dn fieil acceso, que no es lo mismo. Coincidimos con Gozani
78
en
q11n conviene tener presente que la fuente es importante, porque
1 1l < 1 < u e ir el derecho de acceso se de be indicar ell ugar y la persona
di' la eunl se obtiene la informacin. sta es la situacin que tienen
!oH daLos de "fuentes de acceso pblico irrestricto"; en cambio,
'IH N' H('llioneiu dt'l 1 :1/2/!W, ,/A 1 1 99G-II-2n5; /,L,
7'1 CH.JN, HOJlt.miC'in dol Hi/ti/!J:I, (l.fjl)(l-XXJII.
'
111
<lmmfui, 0Hvnldo, op. noin fiO, Hig. H.
EL HBEAS DATA 183
cuando se trate de listados corno los que se mencionan, no existe
obligacin alguna de expresar la fuente de captura.
Los datos a que alude este apartado son, entre otros, los que
se podrn extraer de la gua telefnica, de la ANSeS, registros de
asociaciones de profesionales, etc. El elemento que habilita en
estos casos la recoleccin de los presentes datos, llamados "nomi-
nativos", es que no parecen aptos para generar "perfiles" que
impliquen conductas discriminatorias.
- Datos que deriven de una relacin contractual, cientfica
o profesional.
Esta excepcin comprende: a) los datos derivados de una
relacin contractual; b) los datos cuyo tratamiento sea con fines
cientficos; e) los datos derivados de una relacin profesional, y
para los tres supuestos la propia ley agrega un requisito aplicable
a todos y a cada uno de ellos: para que proceda la excepcin de
consentimiento deben "resultar necesarios para su desarrollo o
cumplimiento".
Para que una relacin contractual quede perfeccionada, nece-
sariamente se debern dar a conocer datos personales, dado que
se tornan imprescindibles para concretar el vnculo. En aquellos
contratos en los cuales slo se dan los denominados datos "nomi-
nativos" (nombre, documento de identidad, domicilio, CUIT, pro-
fesin, fecha de nacimiento), no habra mayores consecuencias.
Adems, porque estos datos estn exceptuados del consentimiento
por el inc. e del art. 5 de la ley. Es el caso de ciertos contratos,
como, por ejemplo, de compraventa o locacin de inmuebles, entre
otros. El problema se presenta cuando es una relacin contractual
en la que necesariamente el titular presta datos que en muchos
casos entran en la categora de "sensibles"; tal el supuesto que se
da en los contratos de seguros de vida o de locacin de servicios,
donde la persona deja voluntariamente datos que, de otro modo,
no divulgara, o sobre los que podra pretender su reserva o con-
fidencialidad.
Coincido con Gozani
79
en cuanto a que en este ltimo supues-
to la excepcin del consentimiento no es necesaria, pero nicamen-
te en la etapa de recoleccin; porque si a partir de esta informacin
se buscan finalidades diferentes (por ejemplo: cuando una persona
adquiere un inmueble en un barrio privado y tras el contrato le
llegan ofertas de seguridad, bienes, accesorios, etc.), quien obtuvo
esos datos y los transfiri est violando la LPDP, que en su art.
'
111
Oozttfni, O;wnldo, ibfdwn, p1'1g. !J.
IH!J D..:nEc:uo PHoci:HAL CoNSTITUCIONAL
:ltl n:-.ablece: "Los partiC'Idares que formen archivos, registros o
ha neos de datos que 1w sean para un uso exclusivamente personal
rlelwrn registrarse conj(mnc lo previsto en el art. 21 de la ley".
O sea que si una baso de datos almacena, conserva o trans-
fimn datos, est obligada a eumplir todas las exigencias de la ley.
No nH si se tratara, por ejemplo, simplemente de un archivo de un
oH Ludio de abogados que tiene los datos de sus empleados y es para
11:-10 estricto del estudio. Esto sera equiparable a abrir la compu-
t.ndora personal o la agenda de alguien. Es la propia ley, en la
rnglmncntacin del art. 1 de la ley 25.326, la que establece que la
miHma no alcanza a los archivos de datos que sean para estricto
UHo personal.
La obtencin de datos personales provenientes de una "rela-
cin eientfica" -por ejemplo, si se realizan estudios sobre perso-
nnH que padecen una determinada enfermedad- elimina por su
propia naturaleza la necesidad de requerir el consentimiento para
ni nlmacenamiento de esos datos, siempre que se d la disociacin
tntrc el dato y el titular del mismo. Por ejemplo, se debe saber
cwntas personas que son portadores y/o enfermos de HIV entran
cndn mes o por ao a hospitales/clnicas/sanatorios, con fines
cimficos o de estadstica, pero no se debe saber el nombre y
npollido del portador y/o enfermo, salvo que el mismo portador del
vims otorgue su consentimiento.
gn cuanto a la tercera categora, o sea, los datos obtenidos en
njercicio de una actividad profesional, consideramos que se refiere
11 In informacin que guardan los mdicos, psiclogos, psicoanalis-
L:tH, odontlogos, etc., de sus pacientes, o los abogados, escribanos,
contndores y cualquier prestador de servicios de sus clientes, los
quo deben mantener secreto y confidencialidad siendo ello para su
oHI.rido uso profesional y personal. Siempre que no se pase a otra
dapn del tratamiento de datos no ser necesario el consentimien-
to dtd titular; en caso de pasar la mera recoleccin, s ser nece-
Hnrio el consentimiento del mismo.
- Operaciones realizadas por entidades financieras (confor-
11/t' ol art. 39 de la ley 21.526).
La Ley de Entidades Financieras
80
, en su art. 39, prev: "Las
tntidrules comprendidas en esta ley no podrn revelar las operacio-
1/t's que realicen, ni las informaciones que reciban de sus clientes.
81lo se exceptan de tal deber los informes que requieran: a) lus
jwas en ccutsas judiciales con los recaudos establecidos por las
1111
l.ty : 1./:IH, Hllllt:ionmlu y JH'Olllllll{udu ol Jlj do lhhwro dt 1!J'77.
EL HBEAS DATA 185
leyes respectivas; b) el Banco Central de la Repblica Argentina en
ejercicio de sus funciones; e) los organismos recaudadores de im-
puestos nacionales, provinciales o municipales sobre la base de las
siguientes condiciones: debe referirse a un responsable determina-
do; debe encontrarse en curso una verificacin impositiva con
respecto a ese responsable, y debe haber sido requerido formal y
previamente; d) las entidades debern guardar absoluta reserva
sobre las informaciones que lleguen a su conocimiento".
El fundamento de exceptuar el consentimiento en el presente
supuesto estara dado por la necesidad de no producir ningn tipo
de afectacin al trfico mercantil y a la informacin crediticia tal
como aparece hoy en el mercado
8
1, sin desproteger, por otro lado,
las operaciones financieras, que deben estar amparadas en el
secreto bancario establecido tambin por ley. En cuanto al concep-
to de las "entidades financieras" que quedan exceptuadas por la
normativa en cuestin, sirva como aclaracin -en caso de duda-
la reglamentacin del propio art. 5 del decreto reglamentario
1558/01, en el que se dispone: "A los efectos del art. 5, inc. 2, e, de
la ley 25.326 el concepto de entidad financiera comprende a las
personas alcanzadas por la ley 21.526 y a las empresas emisoras
de tarjetas de crdito, los fideicomisos financieros, las ex entida-
des financieras liquidadas por el Banco Central de la Repblica
Argentina y los sujetos que expresamente incluya la autoridad de
aplicacin de la mencionada ley".
Asimismo, el propio reglamento de la ley se encarga de
remarcar que "no ser necesario el consentimiento para la infor-
macin que se describe en los incs. a, b, e y d del art. 39 de la ley
21.526". Quedan comprendidas dentro de esta ley-a mi criterio-
las personas o entidades privadas o pblicas, oficiales o mixtas, de
la Nacin, de las provincias, de los municipios y de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires, que realicen intermediacin habitual
entre la oferta y la demanda de recursos financieros, quienes
debern desempear sus actividades conforme a los principios
generales que rigen las operaciones financieras de este tenor.
As, en coherencia con lo dispuesto en el prrafo precedente, la
reglamentacin en su art. 5 agrega que "en ningn cd-so se afectar
el secreto bancario, quedando prohibida la divulgacin de datos
relativos a operaciones pasivas que realicen las entidades financie-
ras con sus clientes, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 39
Hl Wobdcr Mnlbrn, Germn, "Algunos Aspectos de la Informacin Crediti-
cia", /,/,, :.lOO:.l-1>', ptg. l:HJH.
./1
IHO
Dlt!IIICC 1110 I'IIOC:I:HAL CONSTITUCIONAL
y

de la lty 21.fi2fi". Del principio general y de las excepciones
Hurge que In loy oHL:thlcce con claridad puntualmente qu datos
necesitan el conHentimiento del afectado para su tratamiento
83

5. Conclusiones.
En lneas generales, consideramos que la ley cubre el
requerimiento social estableciendo una solucin, por un lado, a los
aspectos relacionados con la regulacin de los archivos de datos de
personas fsicas y de existencia ideal, y, por el otro, con la regu-
lacin de bancos o registros de datos privados, destinados a pro-
veer informes, o pblicos, en las condiciones previstas por la
presente ley.
Es importante sealar que se ha logrado un equilibrio
entre el derecho a la informacin y el derecho a la intimidad, que
Hon, en definitiva, los bienes en pugna que esta garanta debe
"equilibrar".
La ley tiene aspectos que resultan, a mi entender, plena-
mente satisfactorios. Queda justificada la necesidad de pormeno-
ri:r.nr definiciones en el art. 2, puesto que se trata de un tema con
llHpcctos muy tcnicos y novedosos.
La ley no se aparta de la norma constitucional cuando se
rdiere a las posibilidades que, a partir de ella, tendrn los dueos
dt! los datos; se permitir: 1) que una persona pueda acceder a la
inlimnacin que sobre ella conste en un registro o banco de datos,
tambin a la finalidad de su registro; 2) que se actualicen
dnLm; atrasados; 3) que se rectifiquen los datos inexactos; 4) que
HP mwgure la confidencialidad, impidiendo que ciertos datos se
t.nnHtleran legtimamente a terceros, y 5) se prohbe el registro
do informacin sensible, que es fundamentalmente la relativa a
'" /,I!,Y de Entidades Financieras, art. 40: "Las informaciones que el Banco
( :'ril.rnl de la Repblica Argentina reciba o recoja en ejercicio de sus funciones
ltudr\n cankter estrictamente confidencial. Tales informaciones no sern admi-
l.idnN tujuieio, salvo en los procesos por delitos comunes y siempre que se hallen
di n dnnHII te vinculadas con los hechos que se investiguen. El personal del Banco
( :PrJI.rnl la Hepblica Argentina deber guardar absoluta reserva sobre las
rulim111u:ioneH que lleguen a su conocimiento. Las informaciones que publique el
Hnrll'o Cnut.rnl en Argentina sobre lnfl entidades comprendidas en eHtn loy Hlo
lllfltil.rlln'u loH total eH do loH diforontllS rubros, que como nuximo podrn contener
In diNcrirninuc.in do] bulunco gonornl y euontn ele resu.lzdou mencnuulos 1'/1. 1l
llrl . .'J(i".
'"' A111pliur do BnHI.OJTil, Mure\iiH, op. dt .. , notu fi!J, JllI{. l.li.
EL HBEAS DATA 187
ideas polticas, religin, raza y hbitos sexuales, en la medida en
que importe discriminacin de las personas.
La proteccin a la intimidad de los datos se
completa con la tipificacin de nuevas dehcbvas el
mbito de la informtica; tal el caso de: 1) el que msertara o hiciere
insertar a sabiendas datos falsos en archivos de datos personales;
2) el que proporcione a sabiendas informacin de un terce::_o;
3) se aumenta la pena cuando el hecho culmme con
efectivo a un tercero; 4) asimismo, se agravar la pena SI qmen
comete el delito es un funcionario.
El proceso judicial es una "accin especial"; con esto no se
aparta la ley de la Constitucin. El trmite es rpido (los bancos
de datos, salvo prrroga del juez, debern contestar dentro de los
5 das hbiles o 10 corridos, segn el pe.ro la
esencia de la garanta, puesto que, a }e I.a de
amparo del prrafo 1 o del art. 43, no se reqmere arbitranedad o
legalidad manifiesta", condiciones sine qua non para la proceden-
cia de la accin "comn" de amparo.
Por ltimo es necesario reflexionar acerca de que en la
mayora de las le;es de Derecho comparado en relacin a este
tema y aun en la LORTAD, fuente de inspiracin de nuestra
norm'a la accin de hbeas data es "personalsima", esto es, slo
puedo mis datos personales y los de otra persona;
con la muerte del titular del dato, muere la posibilidad de conocer
el mismo. Nuestra ley, siguiendo el mencionado fallo "Urteaga", y
teniendo especialmente en cuenta la historia de nuestr? _pas.
las ltimas dcadas, decide incorporar en el art. 34la legitimacwn
activa extendindola al "afectado, sus tutores o curadores y suce-
sores de las personas fsicas, sea en lnea recta o colateral has.ta
el segundo grado, por s o por apoderado". Con lo cual, los legiS-
ladores han demostrado continuar el criterio "aperturista" de
nuestros tribunales, y en definitiva, lo que es ms importante an,
cumplir con los requerimientos de la sociedad.
En la Argentina, sin duda hay una legislacin
tucin y leyes- de muy buena calidad en relacin a la proteccwn
de los datos personales. Lo que significa un paso la
proteccin de un aspecto del de.;recho fun?amental a la mbmidad,
derecho que es necesario apuntalar porque a la luz
de los avances tecnolgicos producidos a partir del s1glo XX se
(Jllctwntra debilitado, toda vez que rro hay remedios jurdicos su-
liei<lritos que puod:m establecer un equilibrio. La garanta del
/uilwa,.; data OH :Jo o! punto do partida.
CAPTULO VII
EL HBEAS CORPUS
por
ANDRS GIL DOMNGUEZ
1
"Dedicado a Nstor P. Sags, padre fundador
del Derecho Procesal Constitucional argentino".
l. Introduccin.
A travs de los tiempos, el hbeas corpus ha configurado una
garanta esencial de un derecho fundamental, cual es la libertad
ambulatoria. Tanto el Derecho romano como el Derecho espaol y
el Derecho anglosajn ofrecen antecedentes clave a la hora de
configurar al instituto. En nuestro pas, la historia del hbeas
corpus se extiende desde el Reglamento de la Junta Conservadora
(1811), pasando por el Derecho Constitucional provincial, hasta
desembocar en su hospedaje positivo expreso viabilizado por la
reforma constitucional de 1994.
Oportunamente, la sancin de la ley 23.098 en el ao 1984 fue
un gran adelanto por la factura y calidad de la norma que consa-
graba legislativamente el hbeas corpus. Esto fue reforzado por la
ratificacin de instrumentos internacionales sobre derechos hu-
manos por parte del Estado argentino donde se le otorgaba un
carcter expansivo al instituto.
La reforma constitucional de 1994 vino a recoger los vastos
antecedentes normativos e histricos, y le otorg al hbeas corpus
fuerza normativa constitucional.

1
Doctor en Derecho (UBA). Profesor de.Derecho Constitucional en grado,
poHgrudo y clodorndo de la Facultad de Derecho de la UBA. Profesor de la
U ll ivorHidad do Sulamanca.
1110 DERECHO PRocESAL CoNsTITUCIONAL
El objeto del presente trabajo es analizar el contenido y los
nleances del art. 43, prrafo 4, de la Constitucin argentina a la
lur. de lo dispuesto por la ley 23.098 y por los instrumentos inter-
nacionales sobre derechos humanos que ostentan jerarqua cons-
ti Lucional.
2. Concepto y tipologa.
l. El hbeas corpus es un proceso constitucional que tiene
por objeto tutelar la libertad fsica, corporal o de locomocin. Las
doR palabras latinas habeas y corpus significan "tienes tu cuerpo"
o "eres dueo de tu cuerpo", y denotan el objeto de esta garanta:
tmer el cuerpo de una persona ante el juez. La va procesal que
l'nnalice el hbeas corpus debe ser necesariamente idnea y apta
por su celeridad para llegar a la sentencia til con la menor
demora posible.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opi-
nin Consultiva 9 (OC-9), ampla los contornos del hbeas corpus
nl manifestar que "es esencial la funcin que cumple el hbeas
mrpus como medio para controlar el respeto a la vida e integridad
dt la persona, para impedir su desaparicin o la indeterminacin
dt su lugar de detencin, as como para protegerla contra la
lort.ura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes".
2. Existen distintos tipos de hbeas corpus
2
, entre los que se
oneuentran:
Hbeas corpus clsico o reparativo: es aquel que tiene por
objoLo rehabilitar la libertad fsica contra actos u omisiones que la
t'I!HLt'ngen o impiden sin orden legal de autoridad competente.
Hbeas corpus preventivo: es aquel que tiene por objeto
l t 1 1 t ~ I H cesar un estado de amenazas ciertas e inminentes que
po11nn en peligro la libertad fsica.
llbeas corpus correctivo: es aquel que se dirige contra
todn f(mna ilegtima que agrava la condicin de una persona
lnJ{IIlmente privada de su libertad.
llbeas corpus restringido: es aquel que se dirige contra
Lodn f(mua de molestias que perturben o alteren la libertad fsica
11111 llngnr a su privacin (ej.: seguimientos, vigilancias, imped-
~ Vor Hu.ii{:H, N(iHl.or ['('clt'o, /Jcncho l'mel',qa{ CIJ/mtitrwimwl. ITlll'aH Cor-
I'IIN, t.. IV, AHl.t'(lll, I!IDH.
EL HBEAS CORPUS 191
mentos de acceder a lugares como el domicilio o el lugar de trabajo,
etctera).
Hbeas corpus documental
3
: es aquel que tiene por objeto
obtener la documentacin necesaria para transitar, salir del pas,
etctera.
Hbeas corpus por desaparicin forzada de personas: es
aquel que tiene por objeto hacer cesar el estado de desaparicin
forzada de personas.
Hbeas corpus de pronto despacho: es aquel que tiene por
objeto acelerar los trmites administrativos necesarios a efectos
de disponer la libertad.
Hbeas corpus por mora en el traslado del detenido: es
aquel que tiene por objeto lograr la liberacin del detenido cuando
el magistrado de otra jurisdiccin que orden la captura no la
confirma o no enva la comisin de bsqueda. Est previsto nor-
mativamente en la ley 20.711, que no fue derogada por la ley
23.098.
Hbeas corpus de oficio: es aquel que es tramitado por un
tribunal competente sin que exista previa rogatoria o promocin
privada.
Hbeas corpus colectivo: es aquel que tiene por objeto
tutelar la libertad fsica o los derechos fundamentales de las
personas privadas legalmente de su libertad en su faz de derecho
colectivo.
3. La ley 23.098.
l. Los antecedentes normativos a la sancin de la ley 23.098
4
(mediante la cual se regul el instituto del hbeas corpus) son los
siguientes: a) el art. 20 de la ley 48 (el cual enunciaba: "cuando un
individuo se halle detenido o preso por autoridad nacional, o a
disposicin de una autoridad nacional, so color de una orden
emitida por autoridad nacional; o cuando una autoridad provin-
3
Ver Bidart Campos, Germn J., "El derecho al pasaporte para salir del
pas", LL, 2003-C-245. Ver la causa "D.,. M." de la Sala I de la Cmara Nacional
de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, LL, 2001-D-243, con nota de De
Lueu, Javier, "Un hbeas corpus ... para poder salir del pas!".
4
Ver Martnez Vivot (h.), ,Julio J., "La ley de hbeas corpus: tutela de la
libortnd ambulatoria en ol marco nacional", Revista de Derecho Procesal, no 5,
/\m pum. l!bouR dut.a. 1 lllhow. eorpuH-H, Rubinzal-Culzoni, 2000.
192 DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
cial haya puesto preso a un miembro del Congreso, o a Cf!alquier
otro individuo que obre en condicin del gobierno nacwnal, la
Corte Suprema o los jueces de excepcin podrn a inst;:mcia del
preso o de sus parientes o amigos, in_vestigar sobre el ongen_ de la
prisin, y en caso de que sta haya sLdo ordenada por autondad o
persona que no est facultada por la ley, mandar P.oner al preso
inmediatamente en libertad"); b) el Titulo IV, Seccin Segunda,
Libro Cuarto del Cdigo Procesal Penal (ley 2372), y e) el art. 29
de la constitucional de 1949 (que en lo pertinente dispo-
na: "Todo habitante podr interponer por s o por intermedio de
sus parientes o amigos, recurso de hbeas corpus ante la
judicial competente, para que se investiguen la y el procedL-
miento de cualquier restriccin o amenaza a la llbertad de la
persona. El tribunal har comparecer al y, .comprobada
en forma sumaria la violacin, har cesar mmedwtamente la
restriccin o la amenaza").
2. La ley 23.098, sancionada en el ao 1984, constituy un
gran adelanto en torno al proceso constitucional. de hbeas corP_US
y fue considerada una ley de contenido constituciOnal que se ubica
el mbito del Derecho Procesal Constitucional
5
La norma se
dividi en dos partes: una, aplicable en todo el territorio del
J;:Htado federal y, por ende, tambin ante tribunales provinciales;
oLrn, solamente aplicable en el mbito federal dada su naturaleza
fundamentalmente procesal.
3. El art. 1 incorpora el principio pro homine al establecer
cpw la ley tendr vigencia en todo el territorio de la Nacin
cualquiera sea el tribunal que la aplique; sin embargo, "ello no
r Jhslar a la aplicacin de las constituciones de provincia o de leyes
d idadas en su consecuencia, cuando se considere que las mismas
olor.;an ms eficiente proteccin de los derechos a que se refiere esta
lr>y''.
ti. El art. 3 establece que el hbeas corpus procede ante un
ndo u omisin de autoridad pblica que implique: a) limitacin o
lllllc'tln':a de la libertad ambulatoria sin orden escrita de autoridad
compdcmte; b) agravacin ilegtima de la forma y de las condicio-
nn que cumple la privacin de la libertad. De esta manera,
i ncorpor< la tipologa reparadora, preventiva y correctiva. .
J;;( nrL 2 incorpor el hbeas corpus contra actos de
lnrC\H. Ln Corte Suprema de .Justicia, en el caso "Fernndez, Mano
Vc11 lldnrl. CHnlpoM, ( hmu\n ,J., '/'miado Elemental dr /)endm Connliln
t .. 11/\, pl'll{. ::m, J:dar, :lOO:l.
EL HBEAS CORPUS 193
R."
6
, sostuvo que el hbeas corpus existe para atender a los
detenidos en institutos psiquitricos. En este sentido, Nstor P.
Sags
7
afirm que el Alto Tribunal habilit la accin tambin
para el caso de que tales casas de salud estn en manos de
particulares, y que los jueces, a falta de norma de forma en el
orden federal, tendrn que hacerlas operar aplicando analgica-
mente la ley 23.098. En tanto, en el mbito local, muchas provin-
cias admiten el hbeas corpus contra actos de particulares y
establecen la pertinente regulacin. Entendiendo la accin de
hbeas corpus como un amparo (el cual procede ante actos de
particulares) especializado, podemos sostener que a nivel consti-
tucional el art. 43 consagr la accin de hbeas corpus contra actos
de particulares.
Por ltimo, el art. 11, prrafo 5, le otorg existencia positiva
al hbeas corpus de oficio respecto de una persona "detenida o
amenazada" y ante el temor: a) de que sea transportada fuera del
territorio de la jurisdiccin de un juez o tribunal, y b) de que se le
haga sufrir un perjuicio irreparable.
5. El art. 5 enuncia que la denuncia de hbeas corpus podr
ser interpuesta por la persona direCtamente afectada o "por cual-
quier otra en su favor", consagrando una autntica accin popular
de hbeas corpus. Dicha holgura procesal se ve limitada cuando la
norma regula los recursos contra las decisiones jurisdiccionales
adoptadas en primera instancia; el denunciante slo podr inter-
poner recurso de apelacin por "la sancin o costas que se le
hubieran impuesto" (art. 19, prrafo 2).
6. El art. 6 incorpor la declaracin de inconstitucionalidad
de oficio
8
; en el caso concreto, cuando la limitacin de la libertad
ambulatoria "se lleve a cabo por orden escrita de una autoridad
que obra en virtud de un precepto legal contrario a la Constitucin
Nacional".
7. El art. 4 gener una gran innovacin en una temtica
compleja: el radio de actuacin del hbeas corpus durante el
estado de sitio.
Dentro del marco establecido por el proceso constitucional de
hbeas corpus se podr comprobar:
..
6
LL, 1990-D-344.
7
Ver Sugs, Nstor Pedro, "Recurso extraordinario, defensa en juicio y el
hheas corpus pura internados en institutos psiquitricos", LL, 1990-D-344.
H Ver Gil Domnguez, Andrs, "La declaracin de inconstitucionalidad de
olieo: su ucf;unlidud terica y jurisprudencia] en la Argentina", elDial.com,
Hupl!'lll!111to do l>e>rocho Pllblico, 1 H de octubre de 2004.
1
(1,
1:1 /Jtnrlw l'ruttnrtl ( 'unnlilll<'llllltd.
11)11 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
a) La legitimidad del estado de sitio. A pesar de que el
legislador le confiri al Poder Judicial una amplia potestad de
contralor respecto de la razonabilidad de los motivos invocados por
1d rgano declarante, la Corte Suprema de Justicia, en el caso
"Granada"
9
, realiz un control limitado de la legitimidad de la
tkdaracin del estado de sitio. En los votos de Jos S. Caballero,
Enrique S. Petracchi y Jorge A. Bacqu sostuvo:
''Que, en lo concerniente al primero de estos puntos, no cabe
l'ntender que haya sido intencin del legislador apartarse de la
reiterada jurisprudencia del tribunal, que ha reconocido como
fctcultades privativas de los poderes Legislativo y Ejecutivo las
re{erentes a apreciar las circunstancias de hecho que tornan acon-
st:jable la adopcin de tal recurso, por lo cual la decisin de dichos
poderes que instaura el estado de sitio no resulta revisable por los
jueces... Si esos son los perfiles del instituto, se comprende la
necesidad de dar carcter excluyente al juicio del Poder Legislati-
vo, o del Ejecutivo en su caso, respecto del grado real de riesgo que
importen las situaciones de emergencia que determinen en la de-
claracin del estado de sitio. De la misma manera resulta defini-
tivo el criterio de los poderes Legislativo y Ejecutivo en punto a la
oportunidad del ejercicio de las atribuciones correspondientes al
manejo de las relaciones exteriores y a la intervencin federal ... El
juicio de legitimidad al que remite el art. 4 de la citada ley 23.098
1w ha de versar, pues, sobre las caractersticas de la situacin en
la cual se proclama el estado de sitio, sino sobre otros elementos
que son realmente referibles al concepto de legitimidad ... Pero,
dado el texto del art. 4 de la ley 23.098, lo que interesa es la
Nitimidad del acto mismo de declaracin del estado de sitio. Esto
ts, excluido el examen de fondo -o sea el atinente a la apreciacin
de los hechos determinantes del acto-, resta el juicio que concierne
o. los requisitos de competencia y de forma en el cual queda incluido
lo relativo no slo a las modalidades extrnsecas de la ley o del
dtcreto declarativos del estado de sitio, sino tambin a posibles
rtqu.isitos sobre el contenido necesario del acto, como lo son el plazo
t'XfJI'cso y la determinacin del lugar, puntos estos ltimos reitera-
dallwn.le considerados en la jurisprudencia del tribunal".
I ~ n tanto, Carlos S. Fayt, en su voto concurrente con In
rnnyora, en el considerando 7 sostuvo: "Que, en consecuencia, la
dtcisir)n por la cual se declara el estado de sitio -el que cu.mpll'
tiiHI fiw.cir!n t.til, en tanto est destinado a preservar y no a supri-
lllir 1'1 imperio de la Constilttcin--... n.o es revisable judicialnwn-
11
CS,JN, Faflr111, :107::.!:/.Htl.
EL HBEAS CORPUS 195
te. S, en cambio, es admisible el control de razonabilidad del
ejercicio concreto de las facultades que en esa situacin se asignan
al Poder Ejecutivo".
La doctrina
10
ha sealado que algunas pautas de interpreta-
cin del enunciado normativo podran ser las siguientes:
El juez debe actuar con suma prudencia, cuidando de no
afectar las competencias discrecionales de los otros poderes.
El magistrado debe partir de la presuncin de constitucio-
nalidad de los actos del Congreso y del presidente.
Slo conceptuar inconstitucional la declaracin del esta-
do de sitio cuando dicha inconstitucionalidad sea evidente.
El juez ejerce un doble control. El formal, donde debe
determinar si la declaracin fue resuelta por la autoridad compe-
tente y con el trmite constitucional pertinente. El sustancial, que
consiste en un examen de proporcionalidad entre los condiciona-
mientos fcticos alegados y su relacin con los conceptos constitu-
cionales que habilitan la declaracin del estado de sitio.
b) La correlacin entre el orden de privacin de la libertad
y la situacin que dio origen a la declaracin del estado de sitio.
De esta manera, la ley 23.098 sigui los lineamientos expuestos
oportunamente por la Corte Suprema en el caso "Timerman"
11
(en
sus dos versiones), donde sostuvo: a) que era factible el control
judicial de razonabilidad sobre el arresto ordenado por el Poder
Ejecutivo durante el estado de sitio, y b) que la privacin de la
libertad era legal en la medida en que se respetaran las dos formas
establecidas por el orden constitucional: b') luego de un proceso
judicial donde se cumplieran todas las garantas del debido proce-
so; b") como consecuencia de un arresto dispuesto por el Poder
Ejecutivo habindose declarado el estado de sitio.
e) La agravacin ilegtima de la forma y condiciones en que
se cumple la privacin de la libertad, que en ningn caso podr
hacerse efectiva en establecimientos destinados a la ejecucin de
penas.
d) El efectivo ejercicio del derecho de opcin previsto en la
ltima parte del art. 23 de ~ Constitucin argentina. En estos
casos, el hbea.s corpus ha funcionado como un instrumento idneo
y valedero en los supuestos de denegatoria del derecho de opcin,
111
Vol' op. cit.. on not.n 2, p1\g. 244.
11
'''al/oH, :wo:H lli y a o 1 :771.
111(1 lhmr<:<:no Prtocrr.HAL CoNSTITUCIONAL
o hi<m, en caso de demom por parte del Poder Ejecutivo en resolver
In :-wlicitucl promovida. ha sido la doctrina de la Corte Supre-
IIHt un los fallos "Alvear"

"Yrigoyen"
13

8. El esquema procesal de la ley 23.098
14
puede sintetizarse
do la siguiente manera:
La accin se inicia con la denuncia prevista en el art. 9.
I;I juez puede rechazar in limine o declarar su incompetencia (art.
1 o), o bien dictar el "auto de hbeas corpus" del art. 11 y requerir
llll informe circunstanciado y la presentacin del detenido.
Si rechaza in limine o declara su incompetencia, el juez
do be elevar el expediente en consulta a la Cmara de Apelaciones,
In eual debe resolver en un plazo de 24 horas. Si la alzada confirma
ol reehazo o la declaracin de incompetencia, la decisin es suscep-
tible de recurso extraordinario federal (art. 7). Si revoca el rechazo
o In declaracin de incompetencia, el trmite prosigue.
Si el juez dicta el auto de hbeas corpus, puede establecer
un plazo expreso o formular un mandato procesal bajo la leyenda
"do inmediato". Notificado el auto, el requerido debe cumplir con
td informe circunstanciado (arts. 11 y 12). A esto le sigue la
de una audiencia oral (arts. 13 y 14). Luego se sustan-
cia In prueba en un plazo de 24 horas (art. 15). Al concluir la
uudiencia oral (art. 17), el juez de primera instancia dicta senten-
cia. La decisin jurisdiccional puede ser apelada en un plazo de 24
horas (nrt. 19).
Si la apelacin es denegada, se puede promover un recur-
HO dn queja (art. 19) ante la Cmara, la cual debe expedirse en un
plazo de 24 horas. Si se concede la queja, el trmite sigue como si
Hu hubiera concedido el recurso de apelacin. Si se deniega la
quoju, queda expedita la va del recurso extraordinario federal.
Si la apelacin es concedida, el juez debe emplazar a los
inl.orvinicntcs para que en 24 horas pongan al detenido a dispo-
sid6u del tribunal (art. 20). Si la Cmara no renueva la posibili-
dnd do audiencia, debe dictar sentencia de inmediato. Si la Cma-
rn dt!cidn renovar la audiencia, debe dictar sentencia al concluir
In nudiencin. En ambos casos, es posible interponer recurso ex-
l.rnord i rw rio federal (art. 7).

1/H::l!J 1.
1
:
1
FalloN, l<i'/:2Ci'l.
1
; V11r op. 1111 uol.n 2, pi\f(. :lf,'l.
EL HBEAS CORPUS
197
4. La regla de reconocimiento constitucional argentina.
El art. 43 de la Constitucin argentina, el art. 7 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el
art. 9 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos, y el art.
37 de la Convencin sobre los Derechos del Nio.
l. Antes de la reforma constitucional operada en el ao 1994,
se entenda que la Constitucin histrica le haba suministrado
base normativa suficiente al proceso de hbeas corpus en la parte
correspondiente del art. 18 que establece que nadie puede ser
arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente,
y que, superabundantemente, se lo pudo considerar como garanta
implcita alojada en el art. 33 de la Constitucin argentina
15

2. Uno de los principales logros de la reforma constitucional
de 1994 fue incorporar el art. 75, inc. 22, a partir del cual la
Constitucin argentina comparte su jerarqua constitucional de
manera originaria con once instrumentos internacionales sobre
derechos humamos delimitados por el constituyente, as como
tambin con los dems instrumentos internacionales sobre dere-
chos humanos que adquieran dicha jerarqua de forma derivada
mediante un mecanismo de mayoras agravadas previsto por el
propio art. 75, inc. 22.
El art. 75, inc. 22, de la Constitucin argentina introdujo en
el campo de la legalidad constitucional una fuente externa, la cual
debe aceptarse tal como viene dada, sin poder modificarla o
reinterpretarla. Pero, a la vez, dicha fuente externa, junto con la
Constitucin textual, conforman el parmetro de validez de las
reglas secundarias que oportunamente se produzcan. Por este
motivo, a partir de la reforma constitucional de 1994, el concepto
que define con mayor precisin el parmetro de validez de las
reglas secundarias es el de regla de reconocimiento constitucional,
que es un producto directo e inmediato del art. 75, inc. 22.
3. El art. 43, prrafo 4, de la Constitucin argentina 16
sostiene:
15
Ver op. cit. en nota 4, pg. 336.
16
Ver de los debates de la Convencin Constituyente de 1994las exposiciones
de: a) convencional Daz, convencional tlarcesat, convencional Peltier, convencio-
nal Roque, convencional Ancarani y convencional Olivera (Convencin Nacional
Constituyente 29" Reunin, 30" Sesin Ordinaria, 11 de agosto de 1994), y b)
eonvoncionul 'forres Malina, convencional Parent'e, convencional Cullen (Conven-
cin Nncionul Constituyente, 30" Heunin, 30" Sesin Ordinaria 12 de agosto de
1 !J!)Ij ). . '
I!JH J>JmECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
el derecho lesionado, restringido, alterado o amena-
zado fuera la libertad fsica, o en caso de agravamiento ilegtimo
t'!' la forma o condiciones de detencin, o en el de desaparicin
forzada de personas, la accin de hbeas corpus podr ser inter-
1/(esta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez
l'l!solver de inmediato, aun durante la vigencia del estado de
sitio".
a) La norma constitucional -siguiendo los lineamientos
oxpuestos por la ley 23.098- estableci la accin de hbeas
e.n las modalidades reparadora, preventiva, correctiva y
rostrmg1da.
_b) La novedad consiste en incorporar una tipologa especial:
o! habeas corpus contra la desaparicin forzada de personas.
La siniestra prctica genocida empleada por la ltima dicta-
dura militar llev al convencional constituyente a incorporar esta
clnse de hbeas corpus con dos objetivos bien diferenciados: a)
para que sea una herramienta procesal til frente a la comisin
de u.n de!ito de l.esa humanidad; b) para que nadie quiera falsear
lu lustona y dec1r que la aberrante prctica de desapariciones fue
Hlo un de un escritor, y, fundamentalmente, para que
n une a mas se vuelva a repetir la negra historia de muerte
sin entierro ni descanso. En la Asamblea Constituyente el
convencional Daz
17
(miembro informante por la mayora)
en el dictamen de mayora hicimos referencia a la desapa-
de las personas, un seor convencional -que no
/trm el de mayora- expres su adhesin al recuerdo de
tsJ. experiencia histrica que hemos vivido. Esto ya lo hemos
.'ill}Jl'!'ado y podemos permanecer con ese recuerdo, aunque no po-
abandonarlo totalmente y me parece que consagrarlo cons-
htucwnalmente reforzar nuestra memoria y voluntad de no olvi-
dar. Por lo tanto, creo que la forma en que ha quedado redactado
1'! t/timo prrafo, referido al hbeas corpus, expresa lo mejor que
logrado .de la tcnica y del desarrollo legislativo y jurispru-
dencwl argentmo. Adems, hace honor a la tradicin del hbeas
t'OI'JllLS universal y al sentimiento de todos los que tuvimos el honor
t!t participar en esta comisin redactora".
Un antecedente jurisdiccional en la materia lo podemos en-
cont.rnr en el caso "Prez Smith"
18
, donde la Corte Suprema de
17
Convowin Nacional ConHLit.uyont.Q, 2!)" l{ouuin, :JO" Hesin Ordinnriu,
1 1 do u.oHt.o dt) J!)!ltJ.
111
Falle m, :100: 12H2 ( lll'lHl.
EL HBEAS CORPUS 199
Justicia tuvo la oportunidad de analizar la poltica de desaparicio-
nes forzadas pergeada por la dictadura militar. En dicho fallo, el
Alto Tribunal puso de manifiesto que la escueta informacin dada
por las autoridades requeridas sobre el paradero de las personas
desaparecidas constitua un claro ejemplo de privacin de justicia.
Si bien desde lo formal este fallo ha sido ponderado, desde el punto
de vista sustancial slo actu como un mero consejo o "llamado de
atencin", porque -a diferencia de lo que sucedi con el Informe
de la Comisin Interamericana de 1979- la espiral de desapari-
ciones no disminuy ni la actuacin del Poder Judicial signific un
valladar al accionar de las fuerzas armadas
19

La Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en su
informe 26/94, especific los perversos efectos de la prctica de
desapariciones, la cual consiste en la detencin de una persona por
agentes del Estado o con su consentimiento, sin orden de juez
competente, y donde la detencin es negada sistemticamente.
Explic la Comisin que es una forma compleja de violacin de
derechos humanos que debe ser comprendida y encarada de ma-
nera integral. La prctica de desapariciones tiene como principal
objetivo imposibilitar toda investigacin de los hechos y asegurar
la impunidad de los responsables. Asimismo, constituye una viola-
cin mltiple y continuada de numerosos derechos humanos. Pre-
senta determinadas caractersticas: a) est acompaada, en gene-
ral, por torturas y dems tratamientos crueles, inhumanos y de-
gradantes; b) ejecucin secreta de las vctimas seguida del oculta-
miento del cadver con el objeto de lograr la impunidad de los
ejecutantes y de los jefes que ordenaron la ejecucin
20
En sintona
con lo expuesto, recientemente la Convencin Interamericana sobre
Desaparicin Forzada de Personas alcanz "jerarqua constitucio-
nal derivada" en los trminos del art. 75, inc. 22, de la Constitu-
cin Nacional.
El hbeas corpus por personas desaparecidas ofrece un carril
procesal idneo cuando se intenta localizarlas para restituirles la
libertad, o bien cuando con razonable proximidad de fechas tam-
bin se procura conseguir informacin conducente. En cambio,
transcurrido demasiado tiempo entre la desaparicin y el reque-
rimiento de datos, parece lgico sostener que el hbeas corpus
w Ver Gil Domnguez, Andrs, "La Corte Cuestionada (el Poder Judicial
deHde 197:3 hasta nuestros das)", Todo es Hi?toria, no 418, mayo 2002.
Ver Gil Domnguez, Andrs, y Curiel, Alicia, "Corte Interamericana de
DoroehoA HwnmwA: el primer fallo eontra el Estado argentino", Revista Jurdica
dtl. {:ntro dr! n" H, noviombro do 1 !J!J(i, Facultad d<l Derecho (UBA).
:wo DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
en de objetivo actualizado, por cuya razn el pedido de infor-
ntacwn para conocer lo ocurrido y ejercer el derecho a la verdad
lt istrica
21
ha de hallar su cauce mediante la accin de hbeas
data
22

El texto constitucional, al no distinguir entre desaparicin
limmda de personas realizada por autoridad pblica o por parti-
ctdnres, permite inferir que el art. 43 otorga alojamiento a las dos
ntodulidades expuestas
23
.
e) El hbeas corpus del art. 43 tutela derechos fundamenta-
ltH tmbjetivos y derechos fundamentales colectivos
2
\ con lo cual
podmnos detectar a nivel constitucional el hbeas corpus subjetivo
y el hbeas corpus colectivo.
d) El hbeas corpus correctivo tiene su fundamento constitu-
cional nn el art. 18, in fine, de la Constitucin argentina, cuando
<HI.rtblece q_ue " ... las crceles de la Nacin sern sanas y limpias,
1 ICI m. segundad y no para castigo de los reos detenidos en ellas ... ".
1 ,u legal de la libertad ambulatoria no puede justificar la
rnHLnccwn de otros derechos fundamentales que no se relacionan
con d cumplimiento de la condena. Ha alcanzado con xito sus
objntivos en las siguientes situaciones: seguridad de los detenidos
tratamiento mdico pertinente, traslado injustificado de
rloH, medidas disciplinarias formalmente nulas o arbitrarias
tuorLificaciones superfluas, carencia de elementos adecuados en
pri11in, trato impropio a menores, sida y censura de corresponden-
da .
Luego. d_e la reforma constitucional de 1994, la Corte Supre-
de .J ushc1a, en la _causa "Mignone"
26
, resolvi hacer lugar a un
lw!JC'as corpus colectivo (luego de un cambio de nomen iuris por
cuanto la accin, se haba promovido como amparo) y, consecuen-
t.unwnte, ordeno que las personas privadas de su libertad sin
condena pudieran ejercer su derecho a votar en los establecimien-
t.oH cureularios en ocasin de celebrarse las elecciones. Del voto del
1 lr. Bmmcrt se destacan los siguientes argumentos:


Gil Domnguez, Andrs, "La verdad: un derecho emergente" LL 1999-
t\ 1 !1. ' '
n Vtr op. cit. en nota 4, pg. 349.
1
'
1
Vtr op. cit. en nota 2, pg. 353.


Vtr <lil Domnguez, Andrs, "Los derechos colectivos como dcroehoA
f'undnnuul.nloH", on In obra eolodiva A una dNulrt la re(urm.a con.Ytitucional.
J.i.'J./ ;J,IJIJ.t, UtnH:'tn .1. Bidur'!. CumpoH y AnclrlH Gil Domnguez (coordirrudorml),
l:dinr, :.!OOIJ.
jn Vtl' op. eit .. llll uot.n :.!, pl'tg. :liH.


Vm L/,, :.!00:.!-C-:1'/7; IW, lliHIH!I, y ,JA,
EL HBEAS CORPUS 201
"12. Que el art. 43 de la Constitucin Nacional concede la
accin de amparo a los derechos de incidencia colectiva, para lo
cual resulta necesario, en el orden lgico, determinar su alcance y
distincin respecto a los derechos individuales que se encontraban
ya protegidos en el marco del sistema normativo de la Primera
Parte de la Carta Magna antes de la reforma constitucional de
1994 ... 13. Que el inters colectivo o de grupo se refiere a la relacin
por la que un grupo ms o menos determinado de personas preten-
de evitar un perjuicio o conseguir un beneficio en relacin con un
objeto no susceptible de apropiacin exclusiva o en relacin a
diversos objetos susceptibles de apropiacin exclusiva pero
cualitativamente idnticos ... 14. Que de acuerdo con esta posicin
se encontrarn legitimados para reclamar la proteccin de estos
derechos de incidencia colectiva no slo aquellos titulares del de-
recho fundamental presuntamente vulnerado -el afectado en los
trminos del art. 43- sino tambin quienes sin ser titulares del
derecho tengan un inters legtimo en la preservacin de los dere-
chos o libertades de otras personas ... situacin que se configura en
el sub lite con la actora que invoca esa legitimacin con fundamen-
to en los estatutos acompaados en la demanda ... 15. Que este
tribunal ha afirmado que la Constitucin Nacional contempla
nuevos mecanismos tendientes a proteger a usuarios y consumido-
res y, para ello, ampli el espectro de los sujetos legitimados para
accionar que tradicionalmente se haba limitado a aquellos que
fueran titulares de un derecho subjetivo individual (Fallos,
323:1339), sin que de ello resulte posible inferir que esa decisin
haya quedado excluida respecto de otros hipotticos titulares de
derechos de incidencia colectiva ... 16. Que, asimismo, el derecho al
sufragio tiene en el sistema democrtico un carcter colectivo que
se extiende ms all de la proteccin del derecho individual y del
relativamente restringido grupo de los peticionantes representados
por la actora, pues todo el andamiaje institucional de la sociedad
poltica se encuentra asentado en el efectivo ejercicio de ese derecho.
En efecto, el art. 37 de la Constitucin Nacional dispone que esta
Constitucin garantiza el pleno ejercicio de los derechos polticos,
con arreglo al principio de la soberana popular y de las leyes que
se dicten en consecuencia. El sufragio es universal, igual, secreto
y obligatorio. Dicha norma pone en evidencia que el ejercicio del
derecho del voto est estrechamente relacionado con el mencionado
principio de la soberana popular que no refleja solamente el mero
acto electoral individual sino tambin la conformacin de la es-
lnwtura gubernamental y del sistema de derechos de acuerdo con
l'sle principio y con la forma republicana de gobierno (arts. 1 y 33,

DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Constitucin Nacional). Este tribunal ha sealado tambin que el
s11.j/-agio es un derecho pblico de naturaleza poltica, reservado a
los miembros activos del pueblo del Estado, que en cuanto a acti-
nlad, exterioriza un acto poltico (Fallos, 310:819). Tal derecho
individual al ejercicio del sufragio encuentra sustento en el prin-
l"ipio de la soberana del pueblo e importa tambin la tutela de un
derecho colectivo a la participacin de los ciudadanos en el gobier-
no del Estado que resulta esencial para el sustento de la sociedad
denwcrtica y que ha sido reconocido desde los comienzos mismos
del constitucionalismo argentino... 17. Que, en consecuencia, el
tl1recho al voto no queda limitado a su ejercicio individual o
incluso -como se plantea en el caso- a su difusin a un grupo
rl'!atiuamente amplio de personas sino que tambin reviste una
importancia central en nuestro sistema representativo de gobierno
donde el derecho poltico del voto es un derecho poltico fundamen-
tal ya que es protector de otros derechos ... , de modo que el examen
rurca de la legitimacin invocada debe ser contemplado en trmi-
no/! no restrictivos que vayan en perjuicio de este aspecto funda-
nwntal del sistema democrtico ... 18. Que a raz de las particula-
1"1'.'1 caractersticas del derecho al sufragio en una sociedad demo-
l'rtica, el reclamo de la demandante se sustenta en un derecho de
incidencia colectiva mediante el cual se procura la proteccin de un
derecho poltico fundamental que se encuentra afectado por la
actitud de la demandada, que tiene repercusiones sobre un grupo
t/1 ciudadanos que se hallan en idntica situacin y que habran
11ido excluidos del efectivo ejercicio de la soberana popular sobre
el 1/IW se asienta el sufragio (art. 37, Constitucin Nacional) ... 19.
(bw, por consiguiente, la norma no requiere una identificacin
l'nlrl' la asociacin y cada uno de los perjudicados ya que la
1"1'/(mna constitucional de 1994 ha optado por ampliar la legitima-
I'n ('()fnO medio para proteger los derechos mediante un instru-
11/t'lllo que procura una tutela ms amplia respecto del conjunto de
ursonas autorizadas para promover este tipo de accin que surga
d1 /a/1!.Y 16.986 ... 20. Que la pluralidad de sujetos ubicados en una
IIINma situacin de hecho se presenta en el caso si se tiene en
1'/11'11./a que los demandantes reclaman la proteccin de un grupo
lthil'rf.o y al nsmo tiempo limitado de individuos, constituido por
ltlfllt'llas personas que se encuentran detenidas y respecto de las
l'tUt!ts an no se ha dictado condena judicial ... 21. Que reconocida
la ll'gititnacin de la actora en esos trminos y la trascendencia
mll'l'liva dl'l derecho al sufrauio carece de relevancia el planteo
I"I't/.iuo a la caducidad de la accin de amparo porque la relacin
lnlima l'XIII.tn/.t l'n/.re tl dt'/'l'c!w imliuidual poslulado por la actorn
EL HBEAS CORPUS 203
con la incidencia colectiva en el grupo -constituido por los dete-
nidos sin condena- hace inaplicable el precepto del art. 3, inc. d,
de la ley 19.945, que se refiere al planteo de derechos subjetivos
individuales. El derecho de incidencia colectiva no puede caducar
porque ello importara unificar al conjunto de ciudadanos afecta-
dos bajo la singularidad de ese derecho subjetivo, que es precisa-
mente lo que la reforma de 1994 pretendi modificar con la amplia-
cin del universo de legitimados para incluir a las asociaciones que
propendan a la defensa de esos fines".
e) La legitimacin procesal est en cabeza del afectado o de
cualquier otra persona en su favor, con lo cual se elev a rango
constitucional una accin popular de hbeas corpus
27

f> El juez tiene el deber constitucional de resolver de inme-
diato, lo cual impone desde la regla de reconocimiento constitucio-
nal un mandato cerrado en torno a los tiempos procesales (aunque
hubiera sido preferible que la norma constitucional hubiese esta-
blecido bajo la estructura de una regla un plazo concreto y deter-
minado).
g) El hbeas corpus procede aun durante la vigencia del
estado de sitio. En este sentido, el enunciado constitucional se
relaciona directamente con los artculos pertinentes de la Conven-
cin Americana sobre Derechos Humanos que regulan los estados
de excepcin y el instituto del hbeas corpus
28

El art. 7.6 de la Convencin Americana sobre Derechos Hu-
manos enuncia: "Toda persona privada de libertad tiene derecho
a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que ste
decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto, o detencin y
ordene su libertad si el arresto o la detencin fueran ilegales. En
los Estados partes cuyas leyes prevn que toda persona que se viera
amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir
a un juez o tribunal competente a fin de que ste decida sobre la
legalidad de tal amenaza, dicho recurso no pude ser restringido ni
abolido. Los recursos podrn interponerse por s o por otra perso-
na".
27 Ver Sags, Nstor Pedro, "Amparo, hbeas data y hbeas corpus en la
reforma constitucional", LL, 1994-D-1151. Para consultar sobre los alcances de la
accin popular, ver Gil Domnguez, .Mldrs, Superior Tribunal de Justicia de lr;t
Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Rgimen Procesal. Derecho Procesal Constz-
lucional, La Ley, Buenos Aires, 2001.


Ver ngela Es ter, "El hbeas corpus y el sistema interamericano",
Revista de Derecho Procesal, n" 4, Amparo. Hbeas data. Hbeas corpus-!,
ltuhiuznl-Cul:r.oni,
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
La Convencin Americana, en su art. 27, establece los proce-
dimientos que los Estados partes deben seguir en caso de aquellos
Httpuestos donde se declare un estado de excepcin. Dentro del
rt;gimen existe un conjunto de derechos que configuran un ncleo
duro, que no pueden ser suspendidos (derecho de la personalidad
.imdica, derecho a la vida, derecho a la integridad personal, pro-
hibicin de esclavitud y servidumbre, principio de legalidad de
rdroactividad, libertad de conciencia y de religin, proteccin de
In fiunilia, derecho al nombre, derechos del nio, derecho a la
nacionalidad y derechos polticos), as como tambin las garantas
judiciales indispensables para la proteccin de tales derechos.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinin
( 8 (OC-8)
29
, por unanimidad sostuvo que "los procedi-
lllientos jurdicos consagrados en los arts. 25.1 y 7.6 de la Conven-
l'itn Americana sobre Derechos Humanos no pueden ser suspendi-
dos conforme el art. 27.2 de la misma, porque constituyen garantas
judiciales indispensables para proteger derechos y libertades que
tampoco pueden suspenderse segn la misma disposicin".
Tiempo despus, en la Opinin Consultiva 9 (OC-9)
30
, la
Interamericana por unanimidad decidi:
Que deben considerarse como garantas judiciales indis-
pnrlHables no susceptibles de suspensin, segn lo establecido en
ni art. 27.2 de la Convencin, el hbeas corpus (art. 7.6), el amparo,
o ettnlquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales com-
pdentes (art. 25.1), destinado a garantizar el respeto a los dere-
choH y libertades cuya suspensin no est autorizada por la misma
C
Que deben considerarse como garantas judiciales indis-
pnnHnbles no susceptibles de suspensin aquellos procedimientos
jwlieinlcs, inherentes a la forma democrtica representativa de
(art. 29 e), previstos en el Derecho interno de los Estados
portnH como idneos para garantizar la plenitud del ejercicio de los
a que se refiere el art. 27.2 de la Convencin y cuya
HtrpnHin o limitacin comporte la indefensin de tales derechos.
.," Vnr Munili, Pablo L., "El hbeas corpus bajo la suspensin de garantas",
"'1 /Jtnt!/ws Humanos. Corte lnteramericana. Opiniones Consultivas. Textos
1 '"11111/t'!o,q y Comentarios, t. T, Gcrmn Bidart Campos y Calogcro Pizzolo (h.)
( I'IJord i nudoroH), Erlieiones ,JurfclienH Cuyo, 2000.
o Vor <lil Dom11gumr., AndrR, "Opini1n ConHultiva H do la Corto lnlornmo-
rcuu do IJlf'llt:hoH llunwnoH: 1-(lll'llllt.illHj!ldiein!tH en tHludoH do unwrgonein", on
1 1tncholl llrtmmum. ( :orllfnltra llll'rit'ltllrt. ( JpiniontN ConsultiuaH. Crnnpft!,
Ion y L'olllt'IIII'rm, t.. 11, <lcl'llll'lll Bidmt CmnpoR y Culowro ('jr,r,o[o (h.) (eoordi-
nudonHl, .JurfdicitH Cuyo, :WOO.
EL HBEAS CORPUS 205
Que las mencionadas garantas judiciales deben ejercitar-
se dentro del marco y segn los principios del debido proceso legal,
recogidos por el art. 8 de la Convencin.
h) En sintona con las normas constitucionales y transna-
cionales expuestas, el art. 9.4 del Pacto de Derechos Civiles y
Polticos enuncia: "Toda persona que sea privada de libertad en
virtud de detencin o prisin tendr derecho a recurrir ante un
tribunal, a fin de que ste decida a la brevedad posible sobre la
legalidad de su prisin y ordene su libertad ... ". En tanto, el art. 37,
inc. d, de la Convencin sobre los Derechos del Nio expresa:
"Todo nio privado de su libertad tendr derecho a un pronto
acceso a la asistenciajurdicay otra asistencia adecuada, as como
derecho a impugnar la legalidad de la privacin de su libertad
ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e
imparcial y a una pronta decisin sobre dicha accin".
El hbeas corpus contra decisiones administrativas y
judiciales: una necesaria relectura. a la luz del art.
43, prrafo 4, de la Constitucin argentina?
a) En nuestro pas, en materia de hbeas corpus, el control
de las restricciones a la libertad ambulatoria se orient casi con
exclusividad hacia la competencia del rgano responsable de la
restriccin. Pero nada se ha hecho para extender el control hacia
los confines de la proporcionalidad de las decisiones que adoptan
los funcionarios. Por este motivo, se excluye el hbeas corpus como
la va adecuada para revisar lo que un polica hace al ordenar un
arresto, o bien lo que un tribunal ha decidido cuando resuelve una
orden de detencin o dicta una sentencia de condena. Puesto que
estos funcionarios son competentes para ordenar dichas medidas,
no es posible interponer un hbeas corpus para controlar si la
competencia fue ejercida de manera proporcional en cada caso
concreto
31
Ahora bien, es posible realizar una relectura del
hbeas corpus contra decisiones administrativas y judiciales a
partir del art. 43, prrafo 4, de la Constitucin argentina? Mxi-
me cuando existen directrices de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos (OC-8 y OC-9), antecedentes del Derecho compara-
do y normativa expresa proveniente del Derecho Constitucional
:n Ver Carri, Alejandro, "Rbeas corpus y razonabilidad", en Derecho
J>rore,qal ConBtiludonn.l, Adolfo Rivas (director) y Fernando M. Machado Pelloni
(eoonlinndor), ptg. Hi7, Ad-Hoc, :.wo:.l.
lh:11.1:c110 J>JIOC:ESAL CONSTITUCIONAL
provineinl que rnarcnn unn clara tendencia hacia la plena proce-
d!'Jtcin del luheas co11ms eontra decisiones judiciales
32

Cabe recordar que en el caso "Pucheta"
33
(resuelto por la Corte
Nuprmna de ,Justicia), el voto en minora de Bacqu -despus de
que el hbeas corpus es el gran baluarte de la libertad
sostuvo que procede a la manera de recurso de revisin
11 favor de quien fue condenado por sentencia firme, si han mediado
gTnves violaciones al principio constitucional del debido proceso (sin
que ello importe menoscabar la autoridad de la cosa juzgada) por-
qtw de esa manera se salvaguarda la justicia que no es concebible
!'U ando la autoridad de la cosa juzgada no descansa sobre una base
lllO!'lll.
b) La redaccin del art. 43 no impone como requisito de
que la limitacin de la libertad ambulatoria proven-
1{11 de una autoridad que no sea competente, sino que su viabilidad
dopende de la adecuacin del supuesto de hecho del caso concreto
n los parmetros establecidos por la norma constitucional. A esto
Ht! HUma que el hbeas corpus como variable del amparo procede
eontra todo acto u omisin de autoridad pblica y de particulares
(modalidad expuesta en el primer prrafo), y cuando el texto se
a "autoridad pblica", estamos hablando de todos los pode-
reH constituidos sin ninguna clase de excepcin.
e) Si el orden jurdico vigente no brinda al afectado una
Holucin idnea, no existe otra alternativa constitucional que ha-
bilitar la accin de hbeas corpus que en los supuestos de decisio-
noH jurisdiccionales deber articularse ante el tribunal superior
do! magistrado en cuestin
34
Una autoridad es competente siem-
pm y cuando respete en su accionar los derechos fundamentales
do las personas; de no ser as, los funcionarios resultan tan incom-
potontes como cualquier otro para ordenar la limitacin de la
lihortad ambulatoria
35
En torno al hbeas corpus, es necesario

Vor Machado Pelloni, Fernando M., "Resquicio constitucional y apertura


11 iufluPncins externas e internas para un hbeas corpus federal pleno", en Derecho
Constitucional cit. en nota anterior, pg. 175, y Almeyra, Miguel ngel,
"l!nptllHIIIH!o el hbeas corpus. El hbeas corpus y los procedimientos judiciales",
Utf!inla dt Derecho Procesal, no 4, Amparo. Hbeas data. Hbeas corpus-I,
2000.
:l:l Fallos, 811:183 (1988).
"
1
Vlr op. eii. en nota 2, pg. 16:3. La Corte Suprema de ,Justicia en el caso
'"/'., !\. U. (int. ll7) y otros" (LJ,, HW9-B-6G'7) sostuvo (votos de Nazareno y Molin(\
()'Couuor) qtw ol proceso do lubtas corpus no uut.orir.n a l:msW.uir u los juocl'H
propioH de !u t:JlltHil on luA doc:iAiOIH!H quo luH ineumben, dado <JUO no roomplm:u
1'1 r(illll'll prot:nHul vi.oul.o.
'In Vllr Ofl, t:iL !'ll nol.tt :10, rul., 17:1.
EL HBEAS CORPUS 207
distinguir competencia formal de competencia sustancial, y enten-
der que un funcionario es competente en la medida en que respeta
en forma simultnea ambos espacios de competencia.
5. Conclusiones.
Conforme a lo expuesto a lo largo del presente trabajo, arri-
bamos a las siguientes conclusiones:
l. El hbeas corpus es un proceso constitucional que tiene
por objeto tutelar la libertad fsica, corporal o de locomocin. Las
dos palabras latinas habeas y corpus significan "tienes tu cuerpo"
o "eres due.o de tu cuerpo", y denotan el objeto de esta garanta:
traer el cuerpo de una persona ante el juez.
2. Existen distintos tipos de hbeas corpus entre los que se
encuentran: hbeas corpus clsico o reparativo, hbeas corpus
preventivo, hbeas corpus correctivo, hbeas corpus restringido,
hbeas corpus documental, hbeas corpus por desaparicin forza-
da de personas, hbeas corpus de pronto despacho, hbeas corpus
por mora en el traslado del detenido, hbeas corpus de oficio y
hbeas corpus colectivo.
3. La ley 23.098 sancionada en el ao 1984 constituy un
gran adelanto en torno al proceso constitucional de hbeas corpus.
Fue considerada una ley de contenido constitucional que se ubica
en el mbito del Derecho Procesal Constitucional. Se dividi en
dos partes: una, aplicable en todo el territorio del Estado federal
y, por ende, tambin ante tribunales provinciales; otra, solamente
aplicable en el mbito federal dada su naturaleza fundamental-
mente procesal.
4. La ley 23.098 regula como puntos esenciales, a saber: la
aplicacin del principio pro homine, la legitimacin procesal popu-
lar, la declaracin de inconstitucionalidad de oficio, la procedencia
del hbeas data durante el estado de sitio y un trmite procesal
rpido y sencillo.
5. La regla de reconocimiento constitucional argentina aloj
expresamente al hbeas corpus en el art. 43 de la Constitucin
argentina, en el art. 7 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, en el art. 9 del Pa<:!to de Derechos Civiles y Polticos, y
en el art. 37 de la Convencin sobre los Derechos del Nio.
6. La norma constitucional -siguiendo los lineamientos
expuestos por la ley 23.098- estableci la accin de hbeas corpus
en In A modalicladeA reparndora, preventiva, correctiva y restring-
!lOH
IJJctmcno PROCESAL CONSTITUCIONAL
La novedad consiste en incorporar una tipologa especial: el
corp':s contra la desaparicin forzada de personas. Tam-
bwn se elevo a rango constitucional al hbeas corpus como accin
popular.
, 7. El art. 43 de la Constitucin argentina estableci que el
C011JUs procede aun durante la vigencia del estado de sitio.
Ln Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Op" '
( 1 lt" , 1n10n
,onsu wa 8 (OC-8) y en la Opinin Consultiva 9 (OC-9) t
!/ 'b ' sos uvo
w eas corpus es una garanta que no puede ser suspendida
nJ aun durante la vigencia de los estados de excepcin.
. 8. A luz del art. 43 de la Constitucin argentina es posible
realizar una del hbeas corpus y sostener que es pro-
ei,Hh:?te ante decisiOnes de autoridades que ostentan una compe-
l.!.ncw formal pero que han actuado violando derechos funda-
mentales.
CAPTULO VIII
LAS ACCIONES AMBIENTALES
por
MARCELO ALBERTO LPEZ ALFONSN
1
l. Introduccin: la constitucionalizacin del ambiente
como derecho humano.
Nadie duda hoy, a 10 aos de la reforma constitucional de
1994, de que la profundizacin del garantismo, tanto por el cap-
tulo referido a los nuevos derechos como por la jerarquizacin de
los instrumentos internacionales de proteccin de los derechos
humanos, es uno de los aspectos ms positivos del balance de dicho
proceso constituyente. En el presente captulo vamos a analizar
las consecuencias de la constitucionalizacin del ambiente
2
, tanto
en cuanto a la extensin del mismo dada en la llamada "clusula
ambiental" y sus normas concordantes, como en los mecanismos
procedimentales que el constituyente previ y que el legislador
ordinario reglament posteriormente.
El art. 41 de la Constitucin Nacional ha establecido en el
prrafo primero el derecho de todos los ciudadanos al ambiente
sano y el deber de su preservacin. Asimismo, introdujo la obliga-
cin de recomposicin con carcter prioritario en caso de dao
ambiental.
En su prrafo 2, las funciones estatales -que son obligato-
rias para todos los poderes pblicos y cuyo cumplimiento corres-
ponde a cada nivel, segn sus respectivas competencias- son: a)
proveer a la proteccin del derecho al ambiente definido en el
1
Magster en Ambiente Humano (UNLZ). Profesor de Derecho Ambiental
( UBA y UNLZ). Profesor de Derecho Constitucional CUBA y UCES) y de Derechos
Humanos (UBA).
Hemos desarrollado el tema en extenso con Alberto Ricardo Dalla Via en
A,qpi'ClS constitucionales del Medio Ambiente, Ed. Estudio, zn ed., Buenos Aires,
mayo do 20011.
14 1 h11 rthn /'l'llf'l'rift/ (
210 DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
prrafo 1; b) proveer a la utilizacin racional de los recursos
naturales; e) proveer a la preservacin del patrimonio natural y
cultural y de la diversidad biolgica; d) proveer a la informacin
Y educacin ambientales.
El prrafo 3 dispone la distribucin de la competencia nor-
mativa en relacin a esas funciones estatales entre la Nacin y las
provincias, incorporando un polmico concepto que analizaremos
ms profundamente: los llamados "presupuestos mnimos de pro-
teccin ambiental". Y finalmente, en el prrafo 4, el constituyente
de 1994 prohbe con la mxima fuerza normativa el ingreso al
territorio nacional de residuos txicos o peligrosos.
Esta clusula ambiental se encuentra inserta en el segundo
enptulo de la parte dogmtica, el de los llamados "nuevos dere-
diOs y garantas", que ensancha claramente la recepcin consti-
tucional de los derechos humanos de primera generacin -los
civiles y polticos- y los derechos humanos de segunda genera-
dtn -los econmicos, sociales y culturales-.
Los derechos de tercera generacin son derechos de inciden-
da colectiva que se fundan sobre los valores de la paz y la solida-
ridad. En cierta medida, completan la triloga axiolgica de la
Hnvolucin Francesa: a la "libertad" y a la "igualdad" le agregan
la proclamada pero postergada "fraternidad". Asumen la estructu-
ra jurdica de derecho-deber en cabeza de un mismo sujeto. Ofre-
una tutela directa del medio ambiente consagrndolo como un
bien jurdico; as, se encuadra el art. 41 de la ley fundamental en
llllH concepcin amplia e integradora, ya que no slo reconoce la
l.tttela sobre los elementos naturales, sino tambin sobre los cul-
l.tll'ales e histricos
3

La recepcin constitucional del derecho ambiental represen-
l.n, pues, una categora sustantiva de derechos que tienen como
ohjdivo garantizar la armona entre el hombre y su entorno 4, con
luH n\pcrcusiones que ello tiene en los derechos fundamentales
individuales, por una parte, y en los derechos sociales por otra. Por
1llo, no dudamos en incluirlo en el catlogo de los llamados "de-
l'lehoH humanos de tercera generacin"
5
, sin pretender agotar de
" Mugucrza, Javier, "La alternativa al disenso (en torno a la fundamentacin
<'1.11'11 do lo;; derechos humanos)", en la obra colectiva Fundamentos de Derechos
llufllrlllos, Debate, Madrid, 1989, pg. 21.
'
1
!!.ubio, C., cit. por Fernndez Gimeno, ,J., y Gamborino Martnez, G., "El
Mndio Alllbil'nte: Conceptos Generales", en Derecho Ambiental espafol, M. J{oyefl
l.t'>Hz (c:oord.), Tirant lo Blanch, Vuloneiu, 2001., p!g. 25.
Cfr. <:ordillo, AguHLn, eL al., nemchos humanrm, Funclaein do r:HLudioH
i\dnliniHLmt.ivoH, ;{" (!CI., dieimuhro do oHpec:ial, ol captulo "1:1 doroeho ni
11111dio nmhitnt.o HIIIIO co111o dtr<'cllo hnrnuno J'undunwnt.ul".
LAS ACCIONES AMBIENTALES
211
este modo su caracterizacin con una perspectiva meramente
historicista.
2. El derecho al ambiente como bien jurdico tutelado.
. Como se ha dicho, entonces, a partir de la reforma constitu-
ciOnal de 1994 se genera una concepcin desde la cual el hombre
e.s parte del medio ambiente y, por lo tanto, se concibe la posibi-
lidad de prevenir y de resarcir el dao ambiental, independien-
te:nente de la afeccin individual que cada individuo pueda su-
fnr.
Al tratarse de una nueva concepcin de dao, nuestras nor-
mas referentes a la reparacin de los daos, y perjuicios ocasiona-
dos no son suficientes para cubrir la falta de regulacin del mismo
como tampoco existe la posibilidad de aplicar analgicamente
reglas q';Ie otorgan proteccin a los derechos subjetivos, toda vez
que tipo de dao conlleva otro de prerrogativas que el
constituyente de 1994 dio en llamar "derechos de incidencia colec-
tiva".
. La reforma ha reconocido implcitamente que cuidar el am-
es prioritaria del poder que tiene jurisdic-
cwn. sob.re As1, parte de la doctrina
6
se inclina por sostener que
el b1en Jundico tutelado por la clusula ambiental es "la calidad
de vida", no slo r.eferida a buenos servicios pblicos, sino tambin
los relativos a los derechos del consumidor en general. Se
ha d1cho que la frmula "calidad de vida" se ha convertido en una
especie de complemento necesario del medio ambiente. El mbito
del ambiente reJ?resenta el marco indispensable para el
mantemmwnto y la mejora de la calidad de vida.
Adems, a partir de una primera mirada del art. 41 se obser-
va <l:ue uno de los objetivos de la Carta Magna es tutelar el
ambiente en su relacin con la calidad de vida de sus habitantes
destacndose la vinculacin existente entre la tutela de la salucl
y la proteccin ambiental.
Finalmente, claro est, la calidad de vida de una comunidad
depende en gran medida de la calidad de los servicios con los
cuales ella cuenta; a mejores servicios corresponde sin lugar a
dudas, un nivel de vida ms e,evado. '

11
Basior:rn, !"Jurcela l., "La proteccin del, medio ambiente a 10 aos de la
ruformn cxmHt.rtucwnul do 1 !JD4", cm ohru colclctivu de la Asociacin Argentina de
llnrtc.ho ConHt.ituciorral, J:d. ltubin:r.nl-Cub<:oni, Sur;tn Fo, (en. prensa).
212
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Es preciso tener en cuenta que al hablar de dao al medio
ambiente no se est hablando de un dao concreto resultado de
u na conducta, sino que se habla de un dao potencial, ya que. r;o
:-;lo se trata de la aplicacin de un "remedio" sino de la prevencwn
del dao, de evitar que se produzcan los daos para no tener que
"remediarlos". Con ello se presentan los estudios tendientes a
evaluar los posibles daos que se pueden generar con el desarrollo
de distintas actividades, y la ciencia y la tecnologa permit_en
adelantarse a los resultados y prevenir los potenciales agravios
que pudieran ocurrir mediante los denominados "estudios de im-
pacto ambiental" (EIA). stos constituyen el mecanismo legal
para prevenir los potenciales daos al medio ambiente. Se e:;cigen
antes del inicio o durante la continuacin de la actividad Y tienen
por objeto comprobar los efectos nocivos que una actividad pueda
provocar sobre el medio ambiente. .
La normativa constitucional se presenta como un mtento de
contemplar globalmente los distintos planos de incidencia de la
temtica ambiental. Su orientacin es dinmica en cuanto a que
la poltica medioambiental se dirige a posibilitar el pleno
llo de la persona y de su calidad de vida, que marcan su honzonte
Ideolgico
7
Adems, supone un planteamiento positivo en cuanto
directrices bsicas de accin tendientes no slo a conser-
var y defender, sino tambin a mejorar, y en su restaurar,
<' 1 medio ambiente. Implica, por ltimo, una concepcwn concreta
la interaccin existente entre el hombre y el ambiente, a travs
d<1 la cual se tienen en cuenta los sujetos histricos que operan en
1111 determinado medio en el que desarrollan su personalidad
8

Coincidimos con Garca Minella
9
en que quien adhiere al
modelo de desarrollo sustentable acepta que la variable ambiental
nLrnviese de manera horizontal todas las polticas de Estado,
el concepto de medio ambiente como un concepto
nmplio al que ha adherido nuestra Constitucin, atento que tutela
<d medio ambiente como un bien social y lo hace de una manera
in Legral
10

'1 Vc!r Aspectos constitucionales ... cit. en nota 2. En especial, el a.
11 MenmRi, F., cit. por Pre;, Luiio, Antonio E:nrique, "Art. 45. J'\tnlll.en
11.'' 1111 Conwntarios a la Constitucin Rspaiiola de 1978, O. lznga V!llanul (du.),
l:d: Cnrl.us Gcmurales, Mnclrid, t. IV, l!HHi, plgA. 21i0 Y 21il.
'' ( lmca M inedia, <1ahriela, "Lo y Gonorul del Ambiento. 1 nterprdnnclo 111111
Nunv11 Log-islnci6n A111hionl.ul", '11 /)enrho Amhil,ntal (Sn actrwlirlad rlr carrr. al
lt'l'l'<'l'lllilt!!J.io), ,J im(nw;,, J:dnurclo l'uhlo (coordillndorl, l:clim, nhril do 20011, pt'lf{M.
'1 '/ 11 ,
111 Adllflrilllori 111 purlldf./:11111 dcl hunuulo". Vcr not.11 l.
LAS ACCIONES AMBIENTALES 213
La tarea ms importante que tiene la poltica ambiental debe
fundamentarse a escala local-regional. Cualquier poltica ambien-
tal -en tanto poltica pblica de los poderes del Estado- no
puede obviar que las cuestiones bsicas sobre el medio ambiente
y la economa ya no pueden ser tratadas separadamente.
3. La incidencia del ambiente en las distintas ramas del
derecho.
La recepcin de un derecho al medio ambiente repercute
hondamente sobre las concepciones tradicionales del derecho en
materia de responsabilidad civil y penal, en el concepto de propie-
dad -que pasa a adquirir una "funcin ambiental"-, en la legi-
timacin procesal que ampla sus bases y en las competencias del
Estado en cuanto a su regulacin.
Desde nuestro punto de vista, y partiendo de un concepto de
unidad del orden jurdico, creemos que el ambiente no debe ser
estudiado como un objeto aislado, en un compartimiento estanco.
Por el contrario, se trata de una visin global sobre la totalidad del
ordenamiento jurdico, motivada en valoraciones ticas que sur-
gen de necesidades universales ya sealadas, que .repercuten a su
vez sobre cada una de las disciplinas jurdicas. As, el derecho civil
recibi el impacto en el plano de los presupuestos de la responsa-
bilidad; al derecho penal le corresponder ocuparse de los llama-
dos "delitos ecolgicos"; al derecho laboral de las normas de "segu-
ridad e higiene"; al derecho comercial de las negociaciones de
carcter lucrativo (p. ej., seguros) sobre la temtica ambiental; al
derecho procesal, sobre el problema de la legitimacin y los meca-
nismos de proteccin, y al derecho constitucional le corresponder,
primordialmente, la asignacin de las competencias entre el Esta-
do federal, las provincias y los municipios, y el estudio de las
garantas
11
del derecho consagrado a un ambiente sano y equili-
brado para las generaciones actuales y futuras en el mximo nivel
normativo.
..
11
Entendiendo por tales, segn el concepto tan bien acuiiado hace ms de
un siglo por el maestro Joaqun V. Gonzlez, "el remedio procedimental apto para
hm:m valer un dorceho", o en In nu.H moderna concepcin propia del Derecho
lnlmTIHCional do loH IloroehoH Ilttmnno;;: la llnm<lda "tutela judicial efectiva".
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
tl. La clusula ambiental y la cuestin competencia! en la
reforma de 1994.
La visin federal se ha ampliado, a nuestro entender, en
varios aspectos de nuestro Derecho sustantivo a partir de la lti-
ma reforma constitucional. Corresponde ahora adentrarnos en la
problemtica ambiental y en la relacin Nacin-provincias, en
particular en cuanto a las cuestiones de dominio y jurisdiccin
local y federal. Para ello, la clusula introducida en el prrafo 3o
del nrt. 41 por la reforma de 1994 y el ltimo prrafo del art. 124
Hon las llaves maestras. Veamos cmo la facultad del Congreso de
In Nacin de dictar los "presupuestos mnimos de proteccin am-
himltal" y la de las provincias de sancionar las normas "necesarias
pnrn complementarlas" no implican, a nuestro entender, en modo
nlguno, contradiccin con la declaracin del "dominio originario"
por parte de estas ltimas en relacin con sus propios recursos
nnturales
12
A esta compatibilidad debemos agregarle la delega-
t.in efectuada por las provincias en el Congreso de la Nacin para
In Hnncin de la legislacin de fondo, que se mantiene en el actual
nrL 75, inc. 12
13

La delimitacin competencia! entre la N acin y las provincias
ya haba sido abordada antes de la reforma por profundos estudio-
HOS del federalismo argentino como Pedro J. Fras, erradicando
eon firmeza la ptica confrontativa que pudiera intentar aplicar-
Ro en esta delicada materia. Este maestro siempre pregon un
"foderalismo de concertacin", en el cual la cuestin ambiental
dobn actuar como paradigma a seguir. En otra ocasin
14
hemos
nlinnndo que dicho paradigma implica hoy que la norma o las
normas -sea a travs de una ley-marco o de diversas leyes regu-
lntorins para cada aspecto en particular- de presupuestos mni-
IIIOA n dictar por la Nacin son un piso al que las provincias quedan
huhilitnclas para colocar un techo ms alto para complementarlas,
tlll virtud de la potestad de stas de extender la proteccin ambien-
l.nl nn sus territorios
15
Por supuesto, esto no supone que las
" Vi!!', Pll este sentido, "Parques Nacionales en la agenda de Johannesburgo
PJJ Suplemento de Derecho Ambiental de La Ley, diciembre de 2002.
1
'
1
l;x mt. G7, inc. 11, de la CN.
1
'
1
"LoH preHupucst.os mnimos de proteccin ambiental: una perspcdivn
l'llllflt.it.ucionnl", (!Jl Suplemento de Doreeho Ambiental de La Ley, agoHto de 1 !HJ8.
10
l:n Himilur Htmtido, Bidurt CnmpoA, Oormn, "81 artculo 41. de la ConH-
f.it.ud(lll y id I'I!Jllll'to de colliiHlOIH!n onl.ro (11 y lnH provineins", J),f, 1 !W7-
t, y Clidli, Mul'fn Ani{Mieu, "Lu eorlliHlf.OIICil do luH ProvineiuH on mnlol'iu
'''"hiPIII.ul", /,a 1 !J!J7-1:, HOI'i.
LAS ACCIONES AMBIENTALES 215
provincias puedan dictar normas complementarias de leyes nacio-
nales de proteccin ambiental cuando stas tengan que ver con
materias objeto de los cdigos de fondo. El art. 75, inc. 12 (ex art.
67, inc. 11), es muy claro en este punto. Pero tambin es evidente
que esta competencia federal de legislacin no significa que pueda
centralizar su jurisdiccin en materia ambiental. Mxime cuando
la reforma de 1994 enuncia un principio general de amplia signi-
ficacin y trascendencia, en las palabras de Daniel Sabsay
16
, al
asignar a las provincias la facultad de disponer de sus recursos
naturales y de sus ambientes. Se pregunta este autor cmo se
complementan ambas facultades, y responde: "es que la facultad de
dictar normas bsicas ha sido delegada a la Nacin por las provin-
cias, siempre que la misma no importe un vaciamiento de tal
dominio"
17
Por razones de espacio, no nos detendremos en el
anlisis de los denominados "establecimientos pblicos de utilidad
nacional"
18
con todas sus particularidades, pero es preciso profun-
dizar la novedosa y polmica categora competencia! introducida en
esta materia en 1994 en el prrafo 3 de la clusula ambiental
19

5. Qu son y qu no son los "presupuestos mnimos" de
proteccin ambiental.
Antes de analizar el derecho sustantivo vigente, cabe recordar
que el constituyente reformador fue habilitado para tratar la tota-
lidad de la cuestin ambiental bajo el rtulo de "preservacin del
medio ambiente" en virtud del in c. k del art. 3 de la ley 24.309
20
con
una limitacin expresa: cualquiera fuera el alcance que se le diera
al contenido temtico, ste deba estar circunscripto a un solo
artculo a incorporar en el Captulo II de la Primera Parte de la
Constitucin N acional
21
. Debemos tener presente esta limitacin
16
"El nuevo artculo 41 de la Constitucin Nacional y la distribucin de
competencias Nacin-Provincias", DJ, 1997-2-783.
17
dem anterior, pg. '783.
18
Para ampliar, ver Manil, Pablo Luis, Establecimientos de utilidad nacio-
nal. Artculo 75, inciso 30, de la Constitucin Nacional, Ed. Universidad, Buenos
Aires, 2004.
19
Parte de estas reflexiones fueron publicadas por el autor en el suplemento
digital Federalismi.it de la Universitdad La Sapienza, Italia, y como colaboracin
a la obra colectiva de homenaje a los 150 mios de la Constitucin Nacional editada
por In Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales (UCES), coordinada por
.Jorge Alejandro Amayn.
AIJ!.A, LIV-A, 8!1.
\ll Vur olnn(diHiH do didut norma ll Constitucin de la Nacin Argentina
t'lllllt!ttlrt.da, por AIIHrl.o H. l>nlln V in, Plut.inHe, Ln Plat.n, 1 H!J4.
DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
fijada por el Congreso de la N acin -de confor-
lll idad con el art. 30 de la Ley Fundamental- pues jug un rol
IIIIIY importante al momento de la redaccin definitiva de la clu-
Htda ambiental del art. 41, mxime cuando la misma es el resul-
tado del consenso de 124 iniciativas parlamentarias presentadas
por los constituyentes sobre esta materia
22

V e amos cul fue el despacho de comisin en mayora con
t"nHpccto a este punto: ": .. El Congreso establecer la legislacin
dP base con los principios comunes y los niveles mnimos de
proteccin, sin alterar las jurisdicciones locales y las facultades
propias de las provincias". En el informe respectivo se fundamen-
Ln que " ... el proyecto viene a incluir en el texto constitucional la
modalidad de la legislacin de base nacional, definidora de la
poltica nacional del pas en la materia, lo cual quedar expre-
Hndo en principios comunes>> a tal efecto, as como los <<niveles
mnimos de proteccin>>, lo cual implica establecer una virtual
modalidad de complementacin legislativa entre la Nacin y las
provineias"
2
:
1

Con respecto a los despachos de la comisin en minora, el
t'onvencional Alberto Natale, junto a representantes de los parti-
do; provinciales, recomendaba el siguiente prrafo: " ... Correspon-
do n la Nacin dictar las normas generales que contengan los
prmmpucstos mnimos de proteccin y a las provincias las necesa-
rim; pura complementarlas, sin que aqullas alteren las jurisdic-
dones locales", fundamentando el mismo en que el deslinde de
competencias es lo ms importante que corresponde definir
OJWmtivamcnte en la Constitucin. Si bien dicho deslinde es ms
pi"Opio de la parte orgnica que de la parte dogmtica de una carta
eonHtitucional, no nos olvidemos de la restriccin indicada por el
( :ongrei-lo de la N acin. El despacho de la comisin elaborado por
ni lj'nmte Grande no contiene en este aspecto diferencias con el
firmado por los convencionales de la Unin Cvica Radical y del
l'nrtido J usticialista, de igual forma que la disidencia parcial
nportnda por el convencional lvaro Alsogaray.
Vistos estos despachos de comisin, cabe preguntarse en qu
in.'ltancia se decidi el texto definitivo aprobado. Pues fue en la
n 1 ,oH deHpachos de la Comisin de Nuevos Derechos y Garantas eneargudu
dnl lm1111 nwden HOr eoru;ultudos l111 El nwdio ambiente .Y lvs derecho.q colect.ivoN
1'11 la rl'j(wma tonnliludonal c/1' UHJ.I, por Lpoz AIJ(mRn, Mun:do,
1 D!Jr,, I:n I'Hpneiul, 11! wpf!.ulo l.


Cfr. quiro.u Luvii, llumhnrt.o, "El oHt.ndo peol;,ric.:o do orl'cho 111 In
Co11MUI.uei6n Nneionnl", /,a ,,._y, lllD0-11, !Jiitl.
LAS ACCIONES AMBIENTALES 217
Comisin de Redaccin, la cual actu de hecho como una especie
de "filtro" previo a la discusin de cada tema en el recinto del pleno
de la Convencin Constituyente
24
Fue all donde se produjo un
fuerte debate entre los defensores del proyecto -que en definitiva
recogi el consenso de los miembros de la comisin originaria- y
algunos miembros del rgano redactor, que impulsaban una mo-
dificacin al anterior art. 67, inc. 11, de la CN, incluyendo entre
las atribuciones del Congreso de la Nacin la de "dictar un Cdigo
Ambiental" junto al resto de la legislacin comn
25
Este intento
fracas, y el plenario de la Convencin finalmente sancion el
texto del nuevo art. 41, desechando as esta modificacin que
haba sido fundada en el objetivo de "actualizacin de las faculta-
des legislativas"
26

Lo sealado anteriormente es muy importante al momento de
la interpretacin constitucional, por cuanto los textos deben ser
valorizados tanto por lo que dicen como por lo que omiten
o se abstienen de enunciar, mxime las diferencias tan marca-
das del debate en esta cuestin.
Este criterio hermenutico es clave para afrontar la perspec-
tiva del desarrollo legislativo infraconstitucional posterior a la
reforma de 1994, tal como veremos en el siguiente acpite. Resulta
evidente que la voluntad del legislador constitucional est mucho
ms prxima a la legislacin de base, propia del Derecho Consti-
tucional espaol, que de una delegacin provincial de poderes en
el gobierno federal, lo cual ratifica nuestra posicin en cuanto a la
afirmacin del federalismo ambiental producida con la reforma de
1994
27
Nuestra posicin favorable a un "federalismo de concerta-
cin" ya adelantada debe, pues, ser reafirmada por un principio de
fidelidad, porque estamos persuadidos de que es ste el mejor
24
En similar sentido actu la Comisin de Negocios Constitucionales en la
histrica Convencin de Santa Fe de 1853; integrada entre otros por Benjamn
Gorostiaga y Jos Mara Gutirrez.
25
El antecedente legislativo de dicha inieiativa puede rastrearse en el
denominado "Cdigo Blanco". Ver, en este punto, el captulo 1 del libro Aspectos
constitucionales de la proteccin del medio ambiente, de Alberto R. Dalla Via y
Marcelo A. Lpez Alfonsn, Estudio, Buenos Aires, 1994. En dicha obra nos
pronunciamos a favor de la sancin de una "ley-marco" sobre la materia.


El nuevo art. 75, inc. 12, la CN, que reemplaza en su redaecin al
anterior art. 67, inc. 11, incluy una modificacin en relacin con el Cdigo del
Trabajo y de la Seguridad Social, el cual puede ser sancionado "en un solo cuerpo
o por separado".
Cl'r. 'l'nccn Conte Granel, Carlos H., "Comentarios a la reforma constitu-
eionul", AHoc:iuein Argonl.inu do Drrncho Constitucional, 1995, pgs. 283 y ss.
:.!IH
DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
modelo para asegurar la eficacia en la aplicacin de las normas
:unbientales


El principio liminar del federalismo argentino, que se des-
prende l?s arts. 1 y 121 de la Constitucin Nacional, por el cual
lm; conservan todo el poder no delegado expresamente
ni g-obwrno mantiene de este modo su plena vigencia, la
cu:.ll se actuahza reafirma en 1994 al otorgar el constituyente
reformador el dommio originario sobre los recursos naturales a las
(art. 124, ltima parte, de la CN), cerrando as una
polenuca de data
29
. Es a la luz de estos parmetros que
anahzar la norma que el Congreso de la Nacin
dnno.nnno expresamente de "presupuestos mnimos de proteccin
umhJCntal": la ley 25.675
30
, base de la poltica legislativa en la
materia.
U. Los principios rectores de la Ley General del Ambiente.
Esta ley tiene un carcter mixto: incluye normas que encua-
dmn en la nueva categora competencia! analizada en
<;I ncapJte antenor, con aspectos que son materia de legislacin de
fondo, con la distincin ya efectuada anteriormente. Entre las
euostiones que son indubitadamente "presupuestos mnimos" cabe
Hofnlar los principios rectores de poltica ambiental enunciados en
Hll urt. 4. Ellos son:
a) Principio de congruencia.
b) Principio de prevencin.
e) Principio precautorio.
d) Principio de equidad intergeneracional.
e) Principio de progresividad.
/) Principio de responsabilidad.
R) Principio de subsidiariedad.
/,) Principio de sustentabilidad.
i) Principio de solidaridad.
j) Principio de cooperacin.
Yn ll<_lll en este sentido junto a Sabsay, Dnniol A., en
l'f'!{!tr.nu:nlanas d1 (a 1'1'/orma Pauta,q y su.fercncias {wulamenlali's,
dt Duroeho UHJG, pgH. 14G y llH.
' l.u CouHI.tt.uet6u do 1 hnhfn nncionnlizndo !oH rocurHOH 'natunth!fl on
I'OIII'Ot'dtltudn eo11 I11H viHiotWM oeo116mie11H do lu (,po:n. '
:
10
1\/i/,1\, 1.
LAS ACCIONES AMBIENTALES 219
Estos diez principios rectores son, pues, presupuestos
mnimos
31
"para el logro de una gestin sustentable y adecuada
del ambiente, la preservacin y proteccin de la diversidad bio-
lgica y la implementacin del desarrollo sustentable", tal como
el legislador lo quiso remarcar en el propio ttulo de la ley en
cuestin
32
. Pero es tambin indubitable que la regulacin en
materia de seguros, as como la integracin de fondos de
restauracin (art. 22) y de compensacin ambiental (art.
34) son materia de fondo en los trminos del art. 75, inc. 12,
de la Constitucin Nacional, y no del prrafo 3 del art. 41
de la misma, como lo sealamos anteriormente.
El debate es ms complejo en relacin con la cuestin de la
legitimacin procesal del-para nosotros- mal llamado "ampa-
ro ambiental" introducido en el art. 30 de la ley, dentro del
captulo dedicado al dao ambiental
33
, al cual nos referiremos
ms adelante.
7. La evolucin jurisprudencia! sobre la legitimacin en
materia ambiental. Los llamados "intereses difusos o
colectivos".
Antes de la reforma, la jurisprudencia en materia ambiental
era dispersa y escasa. En general, la cuestin de los llamados
"intereses difusos o colectivos" hizo que la responsabilidad por
dao ambiental quedara relegada por el debate acerca de la legi-
timacin procesal para accionar en defensa de los derechos colec-
tivos.
A modo de sntesis, y con una exclusiva finalidad didctica
34
,
podemos mencionar los siguientes precedentes:
31
Todos ellos tienen sus antecedentes en el derecho internacional ambien-
tal, en especial las declaraciones finales de las Conferencias de la ONU sobre
Ambiente Humano (Estocolmo, 1972) y sobre Medio Ambiente y Desarrollo (Ro
de Janeiro, 1992).
82
Cfr. Antecedentes Parlamentarios, mayo de 2003, no 4, 200:3-A, pg. 581.
3
a El mismo es definido en el oart. 27 como "toda alteracin relevante que
modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas,
o los bienes o valores colectivos".
'
11
Cfr. Lpez All'onsn, Murcelo, y Martnez, Adriana N., "Una interesante
roRoluci6n judicial l'rento ul dnflo ambiental colectivo", La Ley, Suplemento de
J)(11'11('ho ConHLitueionlll, julio do 2004.
a) "Ricardo Quesacla c/Municipalidad de la Ciudad de
lJuenos Aires":,.
lleclws: se interpuso una accin de amparo cuestionando la
!.uln de rboles de la plaza Grand Bourg. La Municipalidad de
Buunos Aires solicit el rechazo de la accin por carecer el actor
colectiva, porque los hechos alegados, al haberse
producido en el mbito del dominio pblico, estn exentos del
con t. rol) y sujetos al poder de polica local que ejerce
111 111Ul11Clpl0.
. Pri.mera instancia: se concede parcialmente el amparo segn
loH arg_umentos: a) la plaza Grand Bourg integra en su
con.Junto un amblto al cual la cmdadana le confiri un sentido
wnwmorativo de indiscutida relevancia, ms all del mero uso
comn. La accionada interpreta de modo restrictivo y deformante
ni. :u:t. 2339 y el art. 2341 del Cdigo Civil, ya que los bienes
ntbiJcos, por su carcter representativo del sentimiento nacional
con.stituyen una finalidad en s mismos; la nocin de uso comn
rdua, para aflorar en su lugar una idea de soberana como fun-
damento de inters legtimo, y no de un inters meramente sim-
P!o. De esta manera, cualquier ciudadano est facultado para
OJercer las acciones implcitas en la soberana del pueblo titular
del dominio pblico. Esta facultad del ciudadano en lo
dispuesto por el art. 33 de la CN y por el art. 28 de la misma, de
donde se desprende que el poder de polica no es absoluto.
En a la procedencia del amparo, se puede prescindir
dol agotamiento de la va administrativa prevista por el art. 2, inc.
n,. _16.986, en de urgencia (como fue ste), en que la
ofod.tv1zacwn de los trmites respectivos hara peligrar la adecua-
da tutela del derecho afectado.
. De esta se concede parcialmente el amparo, se pro-
hibo a la Mumc1pahdad de Buenos Aires continuar las tareas de
tt.tlndo de pltanos existentes en la plaza, con excepcin de dos
nJPtllplares cuya subsistencia depender de lo que los organismos
tlicnicos de la comuna y el Instituto Nacional Sanmartiniano

. S(!ftl.tnda instancia: en esta etapa, el tribunal entendi que la
no era a valores histricos, sino respecto del dere-
<'!10 recurrente de "vivir en una ciudad habitable, oxigenada".
1
1
,H un derecho a un medio ambiente sano. Consider enton-
CI'H qun d mismo no acredit en autos que la ciudad haya dejado
LAS ACCIONES AMBIENTALES 221
de ser "habitable" u oxigenada, por lo que no reconocw en la
especie frustracin de derecho de rango constitucional alguno, ni
tampoco que los hechos sean de manifiesta ilegalidad.
Asimismo, calific la cuestin como una decisin exclusiva de
la autoridad administrativa, excluida de revisin judicial, deses-
timando la accin y revocando el pronunciamiento de primera
instancia.
b) "Kattan, Alberto y otros c/Gobierno nacional"
36
.
Hechos: los actores interponen una accin de amparo contra
una autorizacin administrativa para capturar catorce toninas
overas. Los demandantes explican que la fauna marina es un
recurso natural, y como tal debe ser preservado como lo establece
la ley 22.421 sobre fauna silvestre, que analgicamente compren-
de este caso. Aclaran que estas acciones depredatorias, en defini-
tiva, atentan contra la vida humana, por lo que han elegido la va
del amparo: hasta tanto existan estudios acabados acerca del
impacto ambiental y faunstico que la caza o pesca de toninas
overas en nuestro mar pueda causar, sta debe ser prohibida.
Primera instancia: el fallo del Juzgado Federal na 2 en lo
Contencioso-Administrativo de la Capital Federal decidi que, a
pesar de que la cuestin requiere un estudio ms profundo y
amplio, la nica manera de evitar la depredacin invocada y
asegurar el inters a conservar el medio ambiente es detener,
aunque sea temporariamente, el efecto de las autorizaciones otor-
gadas. Por eso dicta la medida de no innovar solicitada, suspen-
diendo los efectos de las resoluciones hasta ellO de mayo de 1983.
Hace lugar al amparo, y, aplicando el principio iura curia novit,
decreta la nulidad de las resoluciones que autorizan la captura y
exportacin de las toninas overas. Esta decisin fue tomada por
las siguientes razones:
- El derecho de todo habitante a que no modifiquen su
hbitat.
- Se reconoce a todos los actores el derecho a accionar como
uno de los derechos implcitos del art. 33 de la CN.
- No hay estudios del impacto ambiental que el cumpli-
miento del permiso causal"'a en el ecosistema, necesarios como
condicin de validez para tal permiso.
- La carga de la prueba de que el permiso no causar
deterioro ambiental corresponde ala autoridad otorgante.
222 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
e) "Carta, Antonio E. c/Municipalidad de Buenos
Aires"
37

Hechos: se interpuso accwn de amparo contra el decreto
nlunieipal5584 que adjudicaba la licitacin convocada a la empre-
sn ''Zoo Botnico 2000 S.A.". Esa licitacin adjudicaba por el plazo
aos el conjunto integrado por el Jardn Zoolgico y el Jardn
Botnico de la Capital Federal. Segn el actor, el decreto amena-
:,a!Ja con arbitrariedad manifiesta los intereses difusos de los
habitantes de la Ciudad de Buenos Aires, reconocidos implcita-
nwnte por el art. 33 de la CN, en especial en lo atinente a los
valores histricos, culturales, cientficos y paisajsticos involucra-
doH en la concesin, y que a l, en su funcin de controlador
gorwral comunal, le corresponde tutelar y representar. El proyecto
do la empresa adjudicataria afecta esos aspectos y los contratos se
HUHeribirn con ella sin que hayan sido subsanados.
Primera instancia: el juez rechaz in limine la accin de
nmparo por considerar que slo se trata de un inters simple que
ni neeionante intenta ejercer mediante la accin popular, en la que
H<' Prige en su propio nombre y cuenta. Sostiene que la proteccin
dn nHte inters compete primordialmente al Poder Legislativo,
porqtw es necesaria una norma expresa para que el inters difuso
cohn) relevancia y en este caso no la hay. Sostiene que su invocada
npnsentaci.n del pueblo no le da legitimacin para intervenir, y
por no cree prudente analizar ni los requisitos de admisibi-
lidad del art. 2 de la ley 16.986, ni la cuestin de fondo.
Segunda instancia: la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
( Snla K, reconoci la legitimacin para obrar alegada y
nvoc<i la resolucin apelada, considerando que se daban los pre-
HIIf del amparo y puso en marcha la tutela consiguiente.
d) "Rchroeder, Juan c/Secretara de Recursos Natura-
les .Y Ambiente Humano de la Presidencia de la
Nacin" :JS.
Jf,clws: el actor interpuso una accin de amparo invocando la
de vee.ino de la localidad de Martn Coronado, partido de
'l'rtH Fd>rero (provincia de Buenos Aires). Pidi la nulidad del
<'OIIclri'Ho pblico internacional para la seleccin de proyectos de


/itwlriort.llltliri(/1, l!l!)J, L 11, pif{. 11"/1.

111
/,a /,ty, J!)!)tJ-1:, p(tf!. HD.
LAS ACCIONES AMBIENTALES 223
instalacin de plantas de tratamiento de residuos peligrosos
tipificados por la ley 24.051, segn dec. 2487/93.
Primera instancia: se declar la nulidad de la resolucin 256/
93 del organismo indicado, aprobando los pliegos de bases y con-
diciones, por contradecir lo establecido en la ley 24.051.
Segunda instancia: la Sala III de la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso-Administrativo Federal reconoce al
actor legitimacin para <tcconar, acreditada su calidad de vecino
del lugar. En sus fundamentos se seala que el rechazo de sta
podra haberse sostenido antes de la reforma de 1994, pero que,
a la luz del nuevo art. 41 de la Constitucin Nacional, resultan
improcedentes estos argumentos, por cuanto esta norma reconoce
a todos los habitantes el derecho a un ambiente sano y equilibrado,
as como una accin procesal especial para la proteccin por la va
del amparo. Es importante sealar que el fallo mencionado en
ltimo trmino abre una perspectiva muy amplia a favor de la
proteccin ambiental y que es el primer fallo firme en segunda
instancia en la materia.
Frente a los modelos del Derecho comparado, y con una
prudeneia justificada frente a experiencias ajenas, en nuestro
medio se realza el valor de la accin de amparo para dar proteccin
cabal a estas nuevas manifestaciones jurdicas.
Augusto Mario Morello expresa que debe apelarse al "frontis-
picio" del art. 1 de la ley 16.986 para encontrar all la tutela eficaz
de la variada gama de derechos o garantas implcita o explcita-
mente reconocidos en la Constitucin Nacional. Entre las adapta-
ciones propuestas, la principal es la referida a la legitimacin de
las personas directamente afectadas para consagrar una expan-
sividad horizontal con fundamento en la proteccin de intereses
que ni exclusiva ni privativamente radican en una o ms personas
determinadas.
Acontece que tales derechos, intereses legtimos o simples
intereses humanos, envuelven una "colmena" de perjudicados. Se
configura de tal modo una dimensin social que solidariamente
abraza intereses "ajenos", pero similares: son los de la categora o
grupo amenazado por igual con la violacin de lo que se ha rotu-
lado como el "derecho a la dignidad".
Cualquiera de esos derechQs o intereses humanos habilita sin
ms el acceso a la jurisdiccin, a fin de obtener una pronta e
imparcial tutela. Tal vez sea este tema de la legitimacin uno de
Jos institutos ms sensibles al fenmeno de socializacin del pro-
No es difcil constatar que cuando se destapa el tema del
lhamcuo PnocESAL CoNSTITUCIONAL
llnmado "acceso a la justicia" y se intenta develarlo con plantea-
dogmtieoH tantas veces ha ocurrido con otras
cuestiones-, stos no resultan invencibles, y la dimensin social
de la justicia obligar a adoptar una actitud renovadora. En el
Lema de los intereses difusos, el aspecto de la legitimacin a favor
de un nmero indeterminado pero determinable de sujetos tradu-
cu nada ms que una faz tcnica del nuevo perfil, sin que ello se
tope con restricciones o impedimentos al ejercicio de la accin.
Hasta aqu un breve repaso de la evolucinjurisprudencial de
esta doctrina ampliamente garantista. Veamos qu tom el cons-
tituyente de 1994, y qu dej expresamente de lado, antes de
arribar al desarrollo legislativo infraconstitucional posterior.
H. El mal llamado "amparo ambiental".
a) El tratamiento en la reforma de 1994.
Tal como lo sealamos en relacin con el tema competencial,
un criterio interpretativo donde le otorgamos igual tras-
cendencia a lo que el constituyente dice y a lo que expresamente
omiti decir. Y aqu es de gran utilidad la fuente del derecho
pblico provincial, de inmensa relevancia en la Convencin de
Santa Fe de 1994.
Si desplegamos una mirada comparativa, vamos a encontrar-
noR con que algunas provincias (p. ej., Salta) incluyen en forn:a
simultnea con la recepcin constitucional del derecho al med10
ambiente sano una garanta especfica en razn de la materia. En
cnmbio, la gran mayora se remite en cuanto a las. acciones
bientales al gnero "amparo", sin precisar la especie en cuesbon
(p. ej., Ro Negro). Algunas (p. ej., Tierra del Fuego,, e
Islas del Atlntico Sur) recepcionan de forma homomma los ya
nnnlizados "intereses difusos o colectivos", tal como lo hizo en
fimna avanzada la provincia de Santa Fe a nivel legislativo ag.
Esta mirada se repite al volver al dictamen de la Comisin de
N ttnvoR Derechos y Garantas ya mencionado. El mismo, en In
del hoy art. 41, inclua expresamente el amparo ambien-
t.nl. En efecto: luego de los cuatro prrafos que lo integran, aparo-
cin un quinto: "Toda persona est legitimada para inte11JOIU'I'
ucTirn. de a1nparo para la proteccin de este derecho". Un l<1xt.o
Hinlilar Jigl1raba al final del hoy art. 42 en relacin con ln protoe
"
11
Lu finuotlu lny 10.000, 11/J/,/1, XLVII-A, liJ07.
LAS ACCIONES AMBIENTALES 225
cin de los consumidores y los usuarios. Sin embargo, el "filtro" de
la Comisin Redactora hizo que estos ltimos perodos de ambas
clusulas de estos nuevos derechos fueran reemplazados por el
actual prrafo 2 del art. 43, bajo la figura de la especie "amparo
colectivo" del gnero en cuestin. Se adujeron para ello razones de
mejor tcnica legislativa, pero lo concreto es que no existen para
estos nuevos "derechos de incidencia colectiva" dos ampa-
ros en razn de la materia, sino una sola categora comn
-junto a la discriminacin- que es la contenida en la
clusula indicada. Por ello, hay que ser muy cuidadosos en la
tipologa de estas acciones, si no queremos alterar lo que nos
parece una clara decisin poltica y legisferante del constituyente
de 1994.
Por supuesto, los debates sobre los alcances de los legitima-
dos para la interposicin de la accin de amparo colectivo son
riqusimos en matices, tanto desde lo eminentemente jurdico
como por las implicancias ideolgicas que tiene el problema del
acceso a la justicia. Pero nos parece importante resaltar esta
voluntad como lnea hermenutica de estas herramientas proced-
mentales. No estamos en este punto considerando a dichos
instrumentos dentro del concepto de "presupuestos mni-
mos" ya analizado, lo que nos lleva finalmente a la reglamenta-
cin efectuada por el legislador ordinario en el ao 2002.
b) El art. 30 de la ley 25.675.
La Ley General del Ambiente, en su art. 30, establece: "Pro-
ducido el dao ambiental colectivo, tendrn legitimacin para
obtener la recomposicin del ambiente daado, el afectado, el
Defensor del Pueblo y las asociaciones no gubernamentales de
defensa ambiental, conforme lo prev el art. 43 de la Constitucin
Nacional, y el Estado nacional, provincial o municipal; asimismo,
quedar legitimado para la accin de recomposicin o de indem-
nizacin pertinente la persona directamente damnificada por el
hecho daoso acaecido en su jurisdiccin. Deducida demanda de
dao ambiental colectivo por alguno de los titulares sealados, no
podrn interponerla los restantes, lo que no obsta a su derecho a
intervenir como terceros. Sin perjuicio de lo indicado precedente-
nwnte toda persona podr soltcitar, mediante accin de amparo, la
cesacin de actividades generadoras del dao ambiental colectivo".
A nuestro entender, ellegislad.or ordinario confunde en
su labor reglamentaria los alcances de cada una de las nor-
mas constitucionales en juego. Esta confusin se origina en
DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
1 >retcnder torcer la voluntad del constituyente impulsando un amparo
ambiental en razn de la materia, desconociendo que los parmetros
dd amparo colectivo consagrado en el prrafo 2 del art. 43 de la
Constitucin Nacional ya lo incluyeron dentro de sus lmites proce-
Hales junto con el amparo de los consumidores y usuarios.
Esto es: se pretende reglamentar el art. 41-alterando
In ya comentada nocin de "presupuestos mnimos"-, lo
es absolutamente legtimo en lo atinente al dao am-
bicntal40, pero a travs del art. 43, creando una multiplicidad
de interpretaciones cruzadas que, en lugar de fortalecer y promo-
la participacin ciudadana, complican intilmente el panora-
ma de los operadores jurdicos.
Efectivamente, hoy coexisten diferentes acciones ambienta-
leA, Regn sean de jerarqua constitucional o infraconstitucional:
1) La accin de amparo colectivo.
2) La accin de recomposicin del ambiente.
3) La accin indemnizatoria civil.
El juego de las clusulas constitucionales (arts. 41 y 43) con
In ley 25.675 abre un abanico de acciones que dificultan una
mzonable labor judicial. Es de desear que el futuro desarrollo
juriHprudencial pueda fijar adecuadamente los lmites de estas
acciones, superando lo que el maestro Mario Valls llama "una
de medidas protectoras del ambiente uniformes que
Higue dispersando la legislacin ambiental federal"
41
.
Algunos autores han visto en el ltimo prrafo del ya citado
art. :30 un llamado "amparo ambiental"
42
, al cual incluso califi-
can como "accin popular"
43
El propio Nstor Sags -segn
parecer- incurre en este error, si bien acierta en la
d ilbrenciacin con la accin de recomposicin, a la que no le
este carcter
44
. Coincidimos, s, con el mencionado maes-
tro el siguiente concepto: "Argentina puede darse el lujo,
111 el orden nacional, de contar ahora quiz con la colee-
'
111
El primer prrafo de la norma seala: "El dao ambiental generar
prioril.urinmcnte la obligacin de recomponer, segn lo establezca la ley" (el
dtHIIICIIdo es nuestro).
" ,JA, :.wo:J-III-1301.
'' 1 'ri<ri Bclmonte, Daniel A., "El amparo ambiental", Revista del Colegio
/'uf{,.., du Abogados de la Capital Federal, n" 22, f(Jbrcro de 200:1.
'
1
:
1
1 't'ieri llolmonte, Dnniel A., "LoH efoct.o:; de la H<Jttmcin en In
llcd6n d<l umpuro nmhiontnl", ,JA, 200:1-III-12H4.
"" HugiU.H, NHlor 1'., "1:1 umpnro mnhitnt.ul. Loy 2fi.G71i", ht {,ry, :lOOrt-ll,
1 l!ltl.
1
LAS ACCIONES AMBIENTALES 227
cin ms nutrida en el Derecho comparado, de especies de
tal proceso constitucional"
45

9. A modo de colofn.
El lujo precedentemente indicado no puede dar lugar a la
tentacin de malgastar y/o denigrar este vastsimo catlogo
procedimental. Creemos que el balance de la constitucionalizacin
del ambiente es altamente positivo. No slo por el contenido del
derecho reconocido con fuerza normativa en la Ley Fundamental,
desde la de los derechos humanos ya descripta, sino
por marcar el eJe desde la materia constitucional a las diversas
ramas del derecho, ya sean pblicas o privadas. El ambiente es en
s mismo un objeto de estudio transdisciplinario, y exige mltiples
enfoques jurdicos, pero sin perder la perspectiva global que debe
dar el Derecho Constitucional.
As, saludamos la resolucin de la cuestin competencia! por
parte del constituyente de 1994, y quisimos traerla en el presente
trabajo para afirmar claramente los mandatos establecidos a los
poderes constituidos, tanto federales como provinciales. No se nos
escapa que el derecho pblico provincial seguir siendo una fuente
inagotable de relleno de esta relacin del hombre con la natura-
leza.
El desarrollo legislativo posconstituyente, ms all de su
demora, da tambin motivos para el optimismo. Por supuesto,
llevar su tiempo la adecuacin de miradas frente a los novedosos
horizontes planteados.
Desde el Derecho Procesal Constitucional stricto sensu la
variedad de acciones ambientales no nos impide sealar la
consideramos sin duda la gran asignatura pendiente a una
dcada del proceso reformista: una razonada y razonable
reglamentacin de la figura del amparo colectivo.
Queremos concluir el presente trabajo, ms all de las dife-
rencias ya sealadas, con una cita del maestro Sags, de gran
prudencia y sabidura: "De aqu en ms ser la experiencia tribu-
nalicia el teatro de operaciones donde se jugar el xito o el fracaso
de esta figura. Son factores vitales para su buen suceso el planteo
correcto, fundado y sensato de las demandas, junto con un adecua-
do reclutamiento y produccin de pruebas, y su articulacin ante
daiins reales al medio ambiente. Demandas temerarias, extrava-
.n Cfr. op. eit .. ,<lll not.n nnt:orior, p!f..:. 1 Hl9.
Jh:Jn:c:uo I'I!OCESAL CONSTITUCIONAL
ganles, caprichosas o dcscuidadas pueden devaluar sociolgica-
nunle a este noble subtipo de amparo. El lanzamiento por ley de
una accin popular de wnparo ambiental significa una verdadera
cxperiencia de laboratorio para el mantenimiento, difusin o pos-
fl'rior repliegue leual de tales dispositivos de legitimacin amplsi-
ma. Su. uso trivial, desnaturalizado o pervertido alentar su elimi-
nacin legislativa fittura, o su acorralamiento judicial. Su empleo
('orrecto, por el contrario, los afirmar"
46

Hagamos votos por que suceda esto ltimo. Estn en juego las
presentes y las futuras generaciones de argentinos.
'
111
ftlrm notn nnlmior.
CAPTULO IX
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIN
AL CONSUMIDOR
por
JORGE ALEJANDRO AMA YA
1
"Si la telaraa est bien tejida el len nunca se escapa"
(proverbio etope).
l. Mercado, conflicto y solucin.
Dentro de una economa de mercado, las fuerzas de la oferta
y la demanda deben equilibrarse para que la resultante sea bene-
ficiosa para todos. En este contexto, los consumidores individuales
aparecen como la parte ms dbil de las relaciones de consumo y
es hacia ellos, es decir, hacia la bsqueda del equilibrio, que deben
orientarse las fuerzas de una efectiva poltica de consumo.
El intercambio de bienes y servicios requiere, para que com-
plete su efectividad, sistemas o mecanismos que permitan a los
consumidores o usuarios conseguir una adecuada satisfaccin en
caso de incumplimiento de parte del proveedor. Un mercado con
reglas de juego que permita el equilibrio de las partes -entre
consumidores y proveedores, e incluso entre los proveedores- es
un mercado confiable y justo.
Si la posibilidad del consumidor de solucionar sus conflictos
es baja, entonces la credibilidad del mercado es baja, las actitudes
1
Especialista en Derecho y Administrativo y Mster en
Derecho (UP). Vicerrector de la Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales
do Buenos Aires (UCES), donde es profesor titular de Derecho Constitucional
Poltico y Derecho Constitucional Profundizado: Profesor de Derecho Constitucio-
nal on In Pneult.ud do Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Profesor de la
.Judieinl dol do In Mng"isimturu d In Nacin.
:.!:10 DtmECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
de los proveedores tendern al incumplimiento y los beneficios del
intercambio no llegarn a alcanzar en forma adecuada el bienes-
Lar de la sociedad.
Como bien lo ha puntualizado la Unin Europea en su Libro
Verde, de acceso de los consumidores a la justicia y solucin de
litigios en materia de consumo en el mercado nico, al analizar
los conflictos provenientes del incumplimiento de los contratos
de consumo: "En todos los Estados miembros, la no ejecucin (o
mala ejecucin) de los contratos puede dar lugar a un procedi-
miento de resolucin del litigio resultante. Desde el punto de
vista econmico el procedimiento juega tambin (y sobre todo) un
papel preventivo: a falta de procedimientos eficaces, tienden a
a u mentar los casos de no ejecucin y, a mediano plazo, lo que
resulta afectado es el funcionamiento del mercado; en cambio, la
de procedimientos apropiados de resolucin de litigios
fnvorece la ejecucin espontnea de las obligaciones contractua-
les"; y agrega: "El objeto del procedimiento contencioso, en tr-
minos econmicos, es interiorizar costos que, de no existir el
procedimiento, seguirn siendo externos. Estos aspectos econ-
micos son tanto ms importantes en materia contenciosa del
consumo: a menudo el consumidor se encuentra desprotegido
/'rente al profesional, no porque el consumidor carezca por natu-
mlcza de discernimiento o el profesional intente sistemtica-
monte obtener un beneficio en condiciones fraudulentas, sino
porque, a menudo, los contratos de consumo son de escaso valor,
de modo que la prdida sufrida por el consumidor no justifica la
iniciacin de un procedimiento forzoso"
2

Hesulta entonces claro que implementar sistemas cuyo objeto
la solucin de los conflictos de consumo tiene, entre otras
importantes funciones, la de brindar credibilidad al mercado, me-
jorar la confianza en la existencia de la justicia y asegurar sta sin
quo la cuanta del perjuicio sea un argumento desalentador. En la
11d.uul perspectiva no slo nacional sino mundial, el denominado
nceeRo de los consumidores a la justicia es un tema de actualidad.
1
1
<>r un lado, la realidad de los estrados judiciales seala la dificil
1 JOH bilidad que los consumidores tienen de ocurrir a la justicia para
cons<)guir una compensacin por los daos que derivan de la adqui-
Hici6n de bienes o de la contratacin de servicios. Por otro, las
Holuciones del acceso a la justicia no se circunscriben solamente al
Conf'. [,ibro Vrrtlr dt! rlr los Ommumidort!S a la ,fu11lida y Solucin
r/r l.itii{O;I r'/1 Mrtltf'tt rlr Mrnrr.rlo lnim, CoruiHi<ln dn In:; ComunidudoH.liurOJH'IIM,
C:orn w:n ('/(i finul, N" 1'111.11logo: CV-CO-!J:J .. (jJtl.JiH-C, 10 d!l IIOVillllhn do J!)!J:l.
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR 231
terreno judicial. Los esfuerzos tambin se concentran en dotar a los
consumidores -y a los empresarios y comerciantes- de mtodos
alternativos de resolucin de conflictos que sean giles, eficientes,
informales y gratuitos o poco onerosos.
2. Las Directrices del Consumidor de las Naciones Unidas.
En la bsqueda de antecedentes especficos en el Derecho
comparado sobre la proteccin al consumidor, encontramos el
Tratado de Roma de 1957, que tuvo por objeto crear el mercado
comn de los pases europeos independientes. Este protocolo enun-
ciaba en su prembulo, como meta relevante de la comunidad, la
elevacin acelerada del nivel de vida garantizando precios razona-
bles en los suministros al consumidor
3

En 1960, instituciones privadas de Australia, Estados Uni-
dos, Inglaterra, Blgica y Holanda crearon la Organization of
Consumers Unions (IOCU), con sede en La Haya, a la que poste-
riormente se fueron agregando como asociadas instituciones de
Nueva Zelanda, Francia, Alemania y Austria en 1960; Japn en
1962; Malasia, Israel y Noruega en 1966; Jamaica en 1967; Corea
en 1970; Mxico en 1971; India en 1973; Hong Kong en 1976, y
muchos pases ms. La Argentina concret su ingreso en el ao
1990. Para dar una idea de la fortaleza de las instituciones que
representan a los consumidores, basta mencionar que Inglaterra
agrupa a 937.000 socios; Holanda, 650.000; Espaa e Italia, 250.000;
Blgica 300.000, etctera
4
,
Un gran impulso al movimiento consumidor fue otorgado por
el ex presidente norteamericano John F. Kennedy, al convertirse
en el primer mandatario que enunci ante el Congreso de su pas
los derechos de los consumidores
5

Finalmente, un hito de gran envergadura lo constituyeron las
Directrices para la Proteccin del Consumidor que se aprobaron
por unanimidad en el ao 1985 en la Asamblea General de las
Naciones Unidas
6
All los pases signatarios se plantearon los
siguientes objetivos:
3 Ver Derecho del de Stiglitz, Gabriel, y otros, t. 1, pg. 13.
4
Dato suministrado en "El movimiento del consumidor", por Ana M. Luro,
diario La Nacin del 18/8/93.
5
Special Message to the Congress on Protecting the Consumer Interest, 15/

11 importnnto t.oner on euentn alcnnccs de los distintos conceptos que
tW lmmjuu 011 l.orno n ]oH d(nchoH dd JWI'in de salud: eompl!'to
DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
Ayudar a los pases a lograr una proteccin adecuada de
:-;us habitantes consumidores.
Instar a los productores y distribuidores a adoptar nor-
mas de tica de conducta.
Ayudar a poner freno a las prcticas comerciales abusi-
V:IH.

Facilitar la creacin de grupos defensores de consumido-
I'PH.
Fomentar la cooperacin internacional.
Promover condiciones que den a los consumidores mayor
Ht1lt1ccin a precios ms bajos.
Para lograr los objetivos propuestos, se establecieron las si-
ion tes Directrices:

Seguridad fsica: los productos deben ser inocuos o previ-
Hihlos.
Promocin y proteccin de los intereses econmicos: las
polticas de los Estados deben favorecer el mximo beneficio posi-
ble pura los consumidores.
Normas de seguridad y calidad: deben tener la publicidad
11docuada y actualizarse.
. Medidas de compensacin: medidas legales y administra-
Livns para obtener compensaciones y solucionar controversias.
. . Programas de educacin e informacin: para que sepan
d1Heormr y conocer sus derechos.
a. El arribo a nuestro Derecho de la ley 24.240 de proteccin
ul consumidor.
Casi todos los pases occidentales han sancionado leyes de
prot.<1cci6n al consumidor y muchos de ellos han incorporado estos
llamados de "tercera generacin", a las constituciones 7
ffsico, mental y social (OMS); nocin de seguridad: personal, social, en
on empleo, del trfico negocia!, de los datos, patrimonial, contractual
1 fii'I{III'Hind 011 la salud y patrimonio); intereses econmicos: derecho de acceso ul
t'OIIIHIIIto, u In satisfaccin de necesidades bsicas; deber de informacin: veraz,
nlicnz, suficiente; libertad y trato en el acceso a los bienes: libro
t'"!''P"'"IIein y en condic.:iones que no Higni!iquen menoscabos, abusos, uprovedw-
IIIIPIII.oH, UHlll'llH .
. , 1 '" dodl'inn hneo rol'oroncin n t.rcH gonomcionos do dorochofl: 1) loA dorechoH
dvilnH .Y pollt.ie<m quo 1.nwrgon dol c:onHI.it.IIC:ionulhmw Iiboml cll'iRico ni quo hndumoH
nfcn11dn 111 loH Jll\l'l'n!iJM nnt.nl'im,H (HigloH XVIII y XIXJ; 2J lo11 dtnchoH
qttt IHII'I{PIIIl pm'l.ir dt In .tlltll'l'll llliiiHiinl dt 1 !1 1 '1, y cuyoMnxpouonl.or-t nu1H eonoeido11
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR 233
Si bien nuestra Constitucin federal de 1853/60 no previ
expresamente una normativa a favor de los consumidores, estos
derechos antes de la reforma de 1994 encontraban proteccin en
la norma del art. 33, de derechos implcitos.
La reforma constitucional de 1994 consagr expresamente en
su art. 42
8
las prerrogativas de los consumidores y usuarios,
estableciendo un amplio espectro de proteccin que abarca salud,
seguridad e intereses econmicos de las personas; condiciones de
trato equitativo y digno, e informacin adecuada y veraz. Se en-
comienda a las autoridades proveer a la proteccin de esos dere-
chos, a la educacin para el consumo, a la defensa de la competen-
cia contra toda forma de distorsin de los mercados y los monopo-
lios, a la calidad y eficiencia de los servicios pblicos, y a la
constitucin de asociaciones representativas.
Es importante destacar la recepcin constitucional que hace
la norma de los "grupos sociales intermedios" (asociaciones de
consumidores y usuarios), creando expresamente una categora de
sujetos titulares de derechos constitucionales, a los que "se les
otorga la facultad de participacin en los rganos de control de los
servicios pblicos y en el segundo prrafo del art. 43 ... se los
legitima para interponer la accin de amparo en defensa de los
intereses que constituyen su objeto"
9

son la Constitucin de Weimar de 1919 y la de Mxico de 1917, y 3) los llamados
derechos de "tercera generacin", de relativa reciente aparicin, aun en estado de
evolucin, y que constituyen un grupo de derechos en el principio de
la solidaridad como nos ensea Francisco Fernndez Segado Citando a Karel Vasek
(nos referimos por supuesto a aquellos derechos relacionados con el medio ambiente;
el usuario y el consumidor; la salud y la calidad de vida; el patrimonio histrico, etc.)
("Los nuevos retos del estado social para la proteccin jurisdiccional de los derechos
fundamentales", de Fernndez Segado, Francisco, ED, 22/7/94).
8
Art. 42 CN: "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen
derecho en la relacin de consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e
econmicos; a una informacin adecuada y veraz; a la libertad de
eleccin, y a condiciones de trato equitativo y digno. . ,
"Las autoridades proveern a la proteccin de esos derechos, a la educacwn
para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distor.sin
de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la cahdad
y eficiencia de los servicios pblicos, y a la constitucin de asociaciones de
consumidores y usuarios. ., . ,
"La legislacin establecer procedimientos eficaces para la prevencwn y solu-
cin de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios pblicos de competencia
nacional, previendo la necesaria participacin de las asociaciones de consumidores Y
uHunriol:l y do laR provincias interesadas, en los organismos de control".
11
L'a ConHtituc:in de lcm Argentinos de Sabsay, Daniel A., y Onaindia, Miguel
A., l:nopnr, Buo11011 AiroH, HJH4, ll\ft,. Ji!R.
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Si bien en nuestro pas el movimiento del consumidor parti
demorado, un ao antes de la reforma de 1994 fue sancionada la
IPy de proteccin de los consumidores. Efectivamente, el 22 de
de 1993 fue sancionada la ley 24.240, de Defensa del
Consumidor, basada en un proyecto de los senadores Len,
Mazzuco, Rubeo y Mac Karthy, la que fue promulgada parcial-
namtc por el Poder Ejecutivo el 13 de octubre de 1993
10

.La ley 24.240 fue vetada parcialmente, lo que afect la inte-
de la norma u. A pesar de ello, esto fue subsanado en gran
nwchda con las modificaciones posteriores que recibi la ley
12

4. Proteccin preventiva del consumidor. Educacin e
informacin.
Dentro del espectro democrtico, cabe al Estado asegurar
Pconomas libres sobre la base de polticas que procuren mercados
eompetitivos y abiertos, pero que garanticen al habitante consu-
lllidor la oportunidad real de plantarse frente a los productores de
bimws y servicios en una situacin de equilibrio.
1
" llolcln Oficial del 15/10/93.
11
este sentido entendamos en ese momento que el veto y promulgacin
practicado por el presidente era inconstitucional, ya que desgajaba la ley
nftc,rundo HU coherencia sistemtica. Nuestra Corte Suprema tuvo ocasin de
sobre la constitucionalidad de la promulgacin parcial de leyes
llltc,rpntando el viejo art. 72 CN en los casos "Giulitta" (Fallos, 189:156) y "Colella"
:.(i::352), concluyendo en este ltimo que la promulgacin parcial que se
(de la ley 16.881) era inconstitucional en razn de que el Congreso
hiillu dictndo las normas que componan la ley como un cuerpo orgnico destinado
11 ngl.nr d eontrato de trabajo y el Poder Ejecutivo mediante el veto de parte de
lnN IIIIIHIIUH y la promulgacin del resto haba arrancado normas de un cuerpo a
I'II.Yn npliencin integral las vinculaba el Poder Legislativo. La ley 24.309, que
drrlnr In necesidad de reforma de la Constitucin Nacional, propuso en aquel
lllllllrc>r1to !'ll HU urt. 2, inc. a, en concordancia con lo pactado en el Ncleo de
( :oirll'idPrll:inH Bsicas (punto I, d, del acuerdo poltico que le dio origen, la reforma
d"l nrl.. 72 CN para constitucionalizar la promulgacin parcial de leyes en este
IU'Ill.ido. 1 .a Constitucin actual, en su art. 80, establece: "Se reputa aprobado por
1
'1 1 'odPr lijm:utivo todo proyecto no devuelto en el trmino de diez das tiles. Los
!:royrll'l.oH dt;:wchudos parcinlmente no podrn ser aprobados en la parte restante.
'111 'JIIhur:o, las partos no observadas solamente podrn sor promulgadas Hi
IIIJI.onomu nonnntivn y su uprobacin parcial no altem el espritu ni In
1
11lldnd drl proyecto Hancionudo por o! Congreso. En eRLc caso Her de uplicaein
lil f'riH'IIdillliLnLo provisto pnl'll los d(l(:rotoH do ncc:osidnd y urgom:iu".

Loy :,(.:,()y HUH llHHiilientorinH (doeH. :lOR!J/n:l y 1.'7Hfi/!H, loy<'H :ltl .liOH y
.'/ii'/, drr:. '270/!J'l y lty '2rL!J!l!J ). ' '
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR 235
En tal sentido, la efectividad del sistema legal de defensa del
consumidor no se agota tampoco con el solo reconocimiento de sus
derechos, aunque a nivel constitucional, o con la sancin de una
ley protectora. Es necesario poner en marcha una maquinaria
armnica que procure estructurar un sistema general de protec-
cin de los consumidores, integrado por polticas destinadas al
desarrollo de programas de educacin e informacin de los mis-
mos, promocin de sus organizaciones, implementacin de siste-
mas eficientes de solucin de conflictos, y un acceso sencillo y
rpido a la justicia
13

Ante el avance de las tcnicas promocionales y publicitarias
de productos y servicios (especialmente la sofisticacin alcanzada
por la publicidad subliminal) desplegadas a travs de los medios
de comunicacin social que invaden la vida del consumidor desde
el inicio de su da hasta la finalizacin del mismo, los derechos de
informacin y educacin adquieren una relevancia decisiva para
contribuir a que la sociedad consumidora pueda elegir con libertad
e individualidad el producto deseado, sin masificarse por respon-
der a impulsos o a modas impuestas por los grandes productores.
Como contrapartida del derecho de informacin y educacin
de los consumidores, pesa sobre los productores el deber de infor-
macin que, genricamente, cabe a todo contratante como deber
accesorio de conducta, destinado a promover un correcto conoci-
miento de la realidad necesaria para la valoracin del producto o
serv1c1o.
. El deber de informacin y asesoramiento rige especialmente
en la etapa precontractual y con mayor vigor en aquellos produc-
tos o servicios que, por su complejidad tcnica, resultan ms
difciles de comprender en su necesidad y funcionamiento. As, la
jurisprudencia francesa ha otorgado particular proteccin a la
informacin debida a los contratantes de material informtico.
Otro claro ejemplo al respecto lo constituye el caso "Texas Gulf
Sulpher Co." resuelto por la Corte de Distrito de Nueva York
(USA) en 1969, que qued firme por rechazo del certiorari por
parte de la Corte Suprema. En este leading case se promovi
accin contra dicha compaa, que se dedicaba a la exploracin y
explotacin de minerales, por haber deformado y ocultado infor-
macin al mercado de valoes para luego aprovecharse econmi-
camente de las derivaciones de dicha conducta.
1
" J>nm nmplinr est<m conceptoR vor Defensa de los Consumidores de Produc-
.V 8<'1'11i<"irm, La l{oeen, fligH. JI a y KH. .
2!1(1
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
"El consl!midor en general, el pblico en su gran mayora, est
fulalrnente ajeno a lo que ocurre, es utilizado, dirigido, inducido,
sl'ducido, sin que se d cuenta. Compra un producto determinado
rreyendo que l decide la compra cuando en realidad dicha
('()Jnpra es el reflejo, el resultado de un impulso dirigido normal-
1/lente a su subconsciente, perfectamente estudiado, analizado,
tal fin por tcnicos y profesionales en la materia". "La opera-
t'trln de compraventa que realiza un individuo que es inducido por
la propaganda subliminal est muy lejos de ser considerada como
tuw. operacin justa, como un contrato justo en que ambas partes
obrado en un mismo pie de igualdad, de capacidad de deci-
sun". " ... Pero lo ms grave de tal manejo del pblico es que ste no
1w da cuenta de que es utilizado; por el contrario, puede creer y de
hrC"!w cree que su compra es el resultado de una decisin exclusi-
nam.ente suya"
1
4.
El Pacto de San Jos de Costa Rica, en su art. 13, inc. 1, otorga
11 toda persona el derecho a buscar, recibir y difundir informacin.
A. HU vez, especficamente, la Constitucin espaola consagra en su
11rt. !) lla obligacin de los poderes pblicos de promover la informa-
cin .Y la educacin de los consumidores y usuarios fomentando sus
. . ,
ot:gamzacwnes y escuchando a stas en las cuestiones que puedan
ulnctar los derechos de sus integrantes. Como vimos nuestra nueva
< con_sagra el derecho de los donsumidores y
ltHunrws a una mformac1n adecuada y veraz en su art. 42.
La ley argentina de Defensa del Consumidor consagra este
<krecho en tres artculos del Ttulo III, Captulo XVI (Educacin
111 consumidor). As, en el art. 60 determina que incumbe al Estado
nncionnl, provincial y municipal la formulacin de planes genera-
l<.'H do educacin para el consumo, fomentando la creacin y fun-
l'tonnmiento de las asociaciones de consumidores, propendiendo a
quo dentro de los planes oficiales de educacin primaria y media
<.mr-wen los preceptos y alcances de la ley; el art. 61, en cuatro
tnciHOH, procura la formacin del consumidor a travs del impulso,
y orientacin del mismo; por ltimo, el art. 62 prev
l11 J>Oiuhtlldad de que el Estado contribuya financieramente con las
IIHocinciones de consumidores. Esta nueva normativa complemen-
l.n nn nuestro sistema jurdico lo dispuesto por los arts. 5 y 9 de
In luy 22.802, de Lealtad Comercial, que prohben la informacin
o puhlieidad que mediante inexactitudes u ocultamientos induz-
1'1111 11l pt'tblico a engao, error o conl'w;icn Robre las caractersticas
,
14
"La Hoduccin Puhlit:il.ni'II Huhliminul. Nuovo Vicio do! ConHontimionto
1 do ConHil{licI', l.uilj 1 :., 1/.cw. /'nul,nlia XXI-XXII, (HlJ.:'. I-1H.
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR 237
cualidades, usos, o resultados de los productos o servicios promo-
cionados.
5. Promocin y accin de las organizaciones represen-
tativas.
Otro aspecto de notable importancia para lograr una adecua-
da proteccin de los consumidores constituye la posibilidad de
asociarse en instituciones que defiendan y representen los intere-
ses de los mismos.
Es que, como bien se dice, "la efectividad del derecho del
consumidor, de acceder con dignidad a los bienes y servicios, no
depende exclusivamente del reconocimiento de las soluciones sus-
tanciales ... que persiguen la justicia contractual"
15
.
Es necesaria la instrumentacin de otros mecanismos, entre
los que destacamos el acceso rpido y simple a una justicia com-
prensible para el hombre comn, y el ensanchamiento procesal de
los conceptos tradicionales por los que se rige la legitimacin del
reclamante.
Como es sabido, la doctrina tradicional ensea que slo exis-
ten tres niveles de legitimacin: el inters simple, el legtimo y el
derecho subjetivo, reconocindose el amparo jurisdiccional al de-
recho subjetivo y en alguna rara ocasin al inters legtimo.
Pero esta doctrina tripartita, hoy superada, no consider nuevas
modalidades que se han ido desarrollando despus de la Segunda
Guerra Mundial y que tienen en cuenta la comunidad, los contribu-
yentes, el medio ambiente, los consumidores, y que consideran como
titulares de un derecho subjetivo a grupos o asociaciones.
La Constitucin argentina reconoce en el art. 42 a las "asocia-
ciones de consumidores", otorgndoles, a stas y a las agrupaciones
intermedias que propendan a los fines de la defensa de los derechos
que el art. 43 enuncia, legitimacin para la proteccin de sus. inte-
reses a travs de la va expedita y rpida de la accin de amparo.
Cabe destacar que se deriva a la reglamentacin legislativa los
requisitos y formas que debern cumplir dichas asociaciones, las
que debern encontrarse registradas conforme lo establezca la ley
para lograr el reconocimiento representativo que las habilite.
Hoy, a diez aos de la reforma constitucional, la cuestin an no
ha sido reglamentada y contina en el debe del Poder Legislativo o
-mejor dich()-;- en el de los partidos polticos gestores de la reforma.
n Dt!w.:lw dtl Contmmlor, do Stiglitz, Gubriol, y otros, t. 1, pg. 36.
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Bidart Campos puso de relieve la importancia de los derechos
colectivos, al decir que "no hay algo ms real que los intereses
llamados difusos y que es infantil y tonto decir que no son de nadie
o que no son propios de cada uno. Que esos intereses se compartan
1\llLre muchos o entre todos, no quita a cada uno de esos muchos
o de esos todos su parte -bien subjetiva- en el conjunto de
pertenencia colectiva o difusa". Agrega que si bien parte de la
doetrina todava no les reconoce el sitio debido por ausencia de
normas, lo cierto es que la realidad ha superado a las normas: ... Y
('(1/1, normas o sin ellas -el amparo naci de la Corte sin norma
lwhilitante hace ms de treinta aos- el Derecho Procesal debe
de.'ltWI.polvar vejeces para acompaar a la realidad"
16

El art. 3, inc. {, de las Directrices para la Proteccin del
Consumidor de las Naciones Unidas de 1985, a las que hemos
hoeho referencia en este trabajo, consagra la libertad de constituir
Wll pos u organizaciones de consumidores a efectos de hacer or sus
opiniones en los procesos que puedan llegar a afectarlos.
Como vemos, se trata de lograr una participacin activa del
pt"ll>lico consumidor en defensa de sus intereses, para que, agru-
pado y representado, pueda enfrentar y nivelar los avances secto-
rinlos de las fuerzas productivas.
Conforme lo expusimos, la ley 24.240, en su art. 60, prev
obligacin del Estado el fomento y la creacin de organiza-
ciOnes de consumidores, posibilitando mediante su art. 62 el apoyo
<IHtntnl financiero de las mismas. A su vez, en el Captulo XIV (De
luH nsociaciones de los consumidores), a travs de los arts. 55 a 58,
MO la conformacin, las funciones y la legitimacin de
tMtnH organizaciones .
Justamente en el art. 55 de la ley, bajo el ttulo de "Legitima-
cin", HC otorga a las instituciones representantes de los consumi-
dot'nH eonstituidas como personas jurdicas (y que encuadren en la
tJOt'lllntiva de los arts. 56 y 57 para obtener la autorizacin y
111
h'f), :11/7/91, comentario a la causa "Carta e/ Municipalidad". En este
f111lo dt lu C(tmuru Nacional en lo Civil se intent hallar respuesta a cul era el
upDyo eonKtil.ucional que tiene la proteccin jurisdiccional de la sociedad. Se
nnl.tJuli que deba mencionarse el art. 33, precepto agregado a raz del Pacto de
,'lnn .lo11( do Flores a instancia de Mitre. En consecuencia, la accin pblica o los
dProwlw11 pblicos subjetivos, como tambien la llamada "accin popular", tienen
ltlll.dillliiiJII.o constitucional; slo so requiere que un derecho, garanta o patrimonio
fllll'dil verso nfcctndo. Para ello no se requiere indefectiblemente quo el
loHJHindoJ' huya roglnmonl.ado por loy In proteccin jurisdic:cionnl, ni que huyn
lrnplllllll'lll.ndo Iu logit.irnueitlnndivn do lu Hoeiednd, yn que A(gnlo dicho en 1Di7
por In C tl enHo "Siri" no I'H IW!'tiHili'o CJIII' <IIPgiHindor huya
In dtloH Jllll"liiJIICInNjlf!'ecH rl'Mt.nhlcr.tnu In f{llf'llflt.lf invoendn.
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR 239
reconocimiento para funcionar como tales) la legitimacin proce-
sal para accionar en representacin del pblico consumidor cuan-
do resulten afectados o amenazados sus intereses.
Oportunamente, celebramos la inclusin y vigencia de esta
norma (que se anticip al mandato constitucional), que signific la
recepcin legal de la representacin por parte de entidades interme-
dias de intereses colectivos de la sociedad, avanzando la legislacin
argentina en la materia al nivel de las normativas ms evolucionadas
del mundo, en lo que concierne al reconocimiento y a las facultades
procesales de las agrupaciones intermedias de consumidores.
6. Una clasificacin de los sistemas de prevencin y
solucin de los conflictos derivados de las relaciones de
consumo.
Acorde con el proverbio etope que encabeza este trabajo,
hemos elaborado una clasificacin doctrinal que vincula los proce-
dimientos de prevencin y solucin de conflictos derivados de las
relaciones de consumo (PPSCC).
PPSCC
-----------
Extrajudiciales
Tribunales administrativos
Defensor del Pueblo
Audiencias pblicas
Mtodos RAD
ONGs

---------
Judiciales
Jurisdiccionales
j
Tribunales de
menor cuanta
Procesales
especficos generales
/
lnjonction de hacer
Hbeas data
Amparo
Accin popular
Acciones de clase
J h:tlli:I'IIO PuocWlAL CONSTITUCIONAL
7. tlxtrujudiciales de proteccin al con-
sumidor.
En el rgimen do ln ley argentina de Defensa del Consumidor
(24.2t10) se prevn Histomas de solucin administrativos (art. 45)
y judiciales. Esto ltimo ha sido muy criticado en razn de que la
loy no arbitra un procedimiento judicial especfico -gil y eficien-
l.n-, como podra ser la organizacin de los tribunales de menor
cuanta.
El arbitraje en materia de consumo -como tcnica de solu-
cin alternativa de conflictos- se encuentra previsto en el art. 59
de la ley 24.240 y est regulado actualmente en el Sistema Nacio-
nal de Arbitraje del Consumo reglamentado por dec. 276/98, que
ere dicho Sistema Nacional de Arbitraje de Consumo, y por la
resolucin 212/98 de la Secretara de Industria, Comercio y Mine-
ra, modificada por la resolucin 314/98.
Ahora bien, se ha dicho que en la afirmacin de la proteccin
de los consumidores y usuarios anida el reconocimiento de su con-
dicin de destinatarios principales de la actuacin del Estado
17

Evidentemente, el nuevo art. 42 de la Constitucin Nacional contie-
no una proyeccin en virtud de la cual se generan derechos en
cabeza de los consumidores y usuarios, y paralelamente se imponen
obligaciones al Estado para asegurar esos derechos. Estas obligacio-
nos procedimentales del Estado se edifican en gran medida a partir
dd derecho de participacin de los ciudadanos, tal como oportuna-
mente decidi la Cmara Nacional en lo Contencioso-Administrati-
vo on los autos "Youssefian, Martn el Secretara de Comunicacio-
1/.l's" IH.
a) Tribunales administrativos de consumo: la expe-
riencia espaola y la experiencia argentina.
El Sistema Arbitral de Consumo espaol es muy similar al
ul'gnntino. Arranca enraizado en la Constitucin de 1978, en la
quo por primera vez en una Constitucin se reconocen como tales
los dmechos a la proteccin de los consumidores, y se establece que
H<' cl'nan un procedimiento eficaz para la resolucin de conflictos.
1
'
1
CnHHHg-ne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 5u ed., Abeledo-Pcrrot.,
HIII'IIOH J\irl'H, ID!J6, pg. 61.
111
U,, l!J!li3-D-712. Un buen comentario sobre el fallo puede verHe on
.YurriHtlu, J:stoln B., "Participacin ciudadano previa a la tomu do deciHin
urlllliniHtruLivn: aceren do do HIIH fuudnmcntoH en ol Derecho in.lA", La
/,,y, Hupl!'lltonto do .J\II'iHprudonein do IJtlrt>eho AdntiniHLJ'IILivo, JG/-1/f)fl,
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR
241
Por supuesto, la Constitucin espaola (al igual que la argen-
tina que sigui en este tema su modelo) no dice en ningn
qu tipo de procedimiento es el que se va a con 1? se deJa
la puerta abierta para crear tanto un procedimiento JUdicial
cfico para materia de consumo, como es el caso de muchos pmses
de Europa, como procedimientos especiales que normalmente son
verbales y sumarios para conocer en materia de consumo.
En el ao 1984 se aprueba en Espaa la Ley General para la
Defensa de Consumidores y Usuarios (ley 26) que establece el
Sistema Arbitral de Consumo, en un pas que, si bien contaba con
una ley general de arbitraje, careca de tradicin al respecto,
actitud que sin duda fue sorprendente para muchos sectores.
La ley, en su art. 31, prev un arbitraje especial para la
solucin de conflictos de consumo: "l. Previa audiencia de los sec-
tores interesados y de las asociaciones de consumidores y usuarios,
el gobierno establecer un sistema arbitral que, sin formalidades
especiales, atienda y resuelva con carcter vinculante y
para ambas partes las quejas o reclamaciones de los
o usuarios, siempre que no concurra intoxicacin, lesin o muerte, m
existan indicios racionales de delito, todo ello sin perjuicio de la
proteccin administrativa y de la judicial, de acuerdo con lo estable-
cido en el art. 24 de la Constitucin. 2. El sometimiento de las partes
al sistema arbitral ser voluntario y deber constar expresamente
por escrito. 3. Los rganos de arbitraje estarn por repre-
sentantes de los sectores interesados, de las orgamzacwnes de los
consumidores y usuarios y de las Administraciones Pblicas dentro
del mbito de sus competencias".
A partir del ao 1986 se comienzan a crear Juntas
pero con carcter de experiencia piloto. Durante esta expenenc1a,
aproximadamente hubo unas 800 solicitudes de arbitraje en las
seis Juntas Arbitrales que haba constituidas en aquel momento.
En 1988 se aprueba la Ley de Arbitraje, que establece en su
disposicin adicional la existencia de arbitrajes sectoriales.
los que est el arbitraje de consumo, y declara lo
estableca la Ley General para la Defensa de Consumidores Y
Usuarios- que este Sistema Arbitral sera gratuito.
Recin en el ao 1993 se aprueba el real decreto 636/93, que
regula el Sistema Arbitral y esta?lece su est:uctura
y su procedimiento. Las del Sistema de
Consumo en Espaa son las mismas que en la Argentma. Es un
siRtcmn de carcter voluntario, rpido, gratuito y ejecutivo. Los
laudos tienen la mjsma naturaleza que si se tratara de una sen-
tonein judicial.
lh:Jmcuo l'ucww.;AL CoNSTITUCIONAL
Lm; .Jutlt.HR AthitrnlnR (tribunales arbitrales) son rganos
ndminiRtrativcJH qLw oHt.I'IJl ndseriptos a la Administracin o a
Administmeiotli'H qtw las quieran constituir. En razn
dn <Lw la organizacin torritorial espaola es autonmica o regio-
nal, nl 'l'rilnmal Comd.iLueionnl declar que el Sistema Arbitral era
competuncia exclusiva do! Ji;stndo, con lo cual las Administracio-
rws inferiores, de menor 1mbito territorial como son las Adminis-
autonmicas o territoriales o la Administracin local o
municipal o provincial, cunudo quieren constituir una Junta Ar-
bitral lo que hacen es establecer la firma de un convenio con el
l;stndo por el cual se les ceden las competencias.
Actualmente hay 63 ,Juntas Arbitrales en Espaa de diferen-
to rimbito. Unas son de mbito provincial o municipal, adems de
una .Junta Arbitral Nacional, que es la nica que tiene las compe-
toncins delimitadas, por razn de las controversias. Se conoce en
lns controversias que afecten a ms de una comunidad autnoma
o n ms de una regin; las dems no limitan su competencia al
torritorio donde estn sino por el principio de libre eleccin de las
pnrtes y pueden conocer en cualquier asunto, aunque lo comn es
que conozcan un asuntos o reclamaciones que se producen dentro
do su .mbito territorial
19

Hay sectores que estn masivamente adheridos al Sistema
Arbitral, como el sector de telefona y correos; tambin estn adhe-
l'idos ni Sistema el servicio de transporte por ferrocarriles y algunas
otras empresas de servicios pblicos. Hay sectores ms reticentes
ni arbitraje, como los bancos y el sector de los seguros
20

En cuanto al monto econmico de los conflictos que conocen
ln.-;,Junta,., Arbitrales de Consumo, no existe tope por debajo ni por
nnlba; no hay cuanta mxima ni mnima para concurrir al Arbi-
de Consumo.
N mlstra Ley de Defensa del Consumidor 24.240 prev un
wrdndero sistema extrajudicial destinado a la solucin de conflic-
tos. Este esquema (Captulo XII, Procedimiento y Sanciones, arts.
111
los ltimos aos se reciben cerca de 30.000 solicitudes de arbitraje, y
tw advierte quo se est produciendo paulatinamente un fuerte aumento en el
ut'rrwro do solicitudes recibidas. Respecto dol nmero de empresas adheridas al
1-liltf.cmll Arbitral do Consumo, actualmente hay alrededor do GO.OOO empresas. Lus
h11y dn l.odo. Jo:: t.amaos, grnndos y pcquciins.
"' 1 lny nproximndnnwnto unas 400 nHociucioncs de consumidores ndlwrid:m
y r.:wo nHcH:ineiorwH cmprot:wrinloH. gsnH mweincionos omprosnrinlos lo !mico lJUll
lutcpnul nclhll'irHo obli"urHo nlrt diHrHic1n y al lonwnto dolnrhitn\jo do eonsunw
.Y 11 lombmr t\rbif,f'Ofl 1'11 CIIHO do c110 nJg'Uilll do HIJH llli1Jll'l'HIIH IIHO!:iltd!IH IH!II
l'ltlt IIIIHllt.
,l
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR 243
45 a 51) se divide en un procedimiento administrativo con presen-
cia de una instancia conciliatoria previa y la atribucin de la
Secretara de Industria y Comercio de la Nacin (y por delegacin
los organismos provinciales y municipales competentes) para apli-
car sanciones en caso de infraccin.
En el art. 59, la ley recoge el arbitraje en materia de consumo
como mecanismo alternativo de solucin de conflictos, al instar a
la autoridad de aplicacin a promover la organizacin de tribuna-
les arbitrales que actuarn, segn el caso, como amigables compo-
nedores o como rbitros de derecho. Estos tribunales arbitrales se
conforman por las personas que propongan las asociaciones de
consumidores por un lado y las cmaras empresarias por el otro.
As, se crea el Sistema Nacional de Arbitraje de Consumo a
travs del dec. 276/98 y se lo reglamenta con la resolucin 314/98
de la Secretara de Industria, Comercio y Minera de la N acin,
como autoridad de aplicacin de la ley. Sus caractersticas princi-
pales son:
Voluntariedad: la aceptacin de las partes al sistema es
voluntaria y debe dejarse constancia escrita de tal circunstancia
(art. 1, dec. 276/98).
Acuerdo arbitral: las partes consienten su sometimiento
al tribunal a travs del acuerdo arbitral que debern completar en
los formularios de rigor. Conforme al art. 40 de la resolucin 212,
el acuerdo implica la aceptacin de las partes a las reglas de
procedimiento establecidas para los Tribunales Arbitrales de Con-
sumo y al hecho de que las costas se distribuyen siempre por su
orden. Por otra parte, en este acuerdo las partes aceptan la desig-
nacin del rbitro institucional que se designa por sorteo, salvo
que haya acuerdo de partes en su seleccin.
Funcionamiento: conforme al art. 4 del dec. 276/98, las
funciones de la autoridad de aplicacin son: 1) disponer la integra-
cin y funcionamiento de los Tribunales Arbitrales de Consumo,
dictar normas de procedimiento y aprobar los acuerdos arbitrales;
2) crear y administrar el registro nacional de representantes de
asociaciones de consumidores y el registro de representantes de
asociaciones empresariales; 3) crear y administrar el registro de
rbitros institucionales; 4) :t;epresentar al Estado nacional en su
relacin con las provincias y propiciar la adhesin al sistema
nacional de arbitraje; 5) crear y administrar un registro de oferta
pblica de adhesin al sistema y entregar a las personas inscrip-
tas el distintivo correspondiente; 6) difundir el sistema nacional
do nrbitrnjo de eonsumo; 7) establecer un procedimiento espccinl
JlJ.:JU
1
:CIIO I'JWCI,:HAL CONSTITUCIONAL
pnl'll los eaHoH on loH que In del consumidor sea infe-
riot' nl monto que fij<1 lu nuLoridad de aplicacin.
Competencia: conf(ll'lne al art. 59 de la ley 24.240 y de su
nglnnwntacin, los Arbitrales de Consumo son compe-
c1n aquellas cuestiones en las que estn en juego derechos
cqnntwdos de la Ley do Defensa del Consumidor, as como de
t'llnlquier otra norma que c1stablezca derechos a los consumidores
y uHuarios (quedan exceptuadas las cuestiones con resolucin
judicial firme; las que conforme a la ley no pueden someterse a
de las que se deriven daos o muerte del consumidor; las
cxcc1ptundas en razn del monto).
Composicin del tribunal: los tribunales colegiados se
int.c1g'l'llll con tres vocales asistidos por un secretario. Uno de ellos,
llnnwdo rbitro institucional, es designado entre los inscriptos en
cl rc1giHtro de rbitros institucionales, representa al Estado y es
cdngido por las partes; otro es elegido entre los representantes de
mwcinciones empresariales por el prestador del bien o servicio, y
1'1 Lc1t'emo es elegido por el consumidor o su representante entre los
rcptnsentantes de las asociaciones de consumidores.
Los rbitros: como vimos, pueden ser institucionales o
twdorinlos. Los requisitos para ser rbitro institucional son ser
nlHlgado y cinco aos -como mnimo- de ejercicio de la profesin.
Pnl'll Her rbitro sectorial se requiere ttulo universitario y tam-
bi(n cinco aos de ejercicio profesional. Si se opta por el arbitraje
de dPn1d10, todos los rbitros deben ser abogados.
La oferta pblica de adhesin: los proveedores de bienes
y Hcwvicios interesados en someterse a los tribunales arbitrales de
I'OilHII!llo pueden hacerlo cuando se les corre traslado de una
de arbitraje o, previamente, por adhesin. Este supuesto
tu i nHLnunenta a travs del sistema de oferta pblica de adhesin
ni HiHLPnw de arbitraje de consumo.
Clases de arbitraje: el art. 59 de la ley 24.240 establece
qun loH tribunales arbitrales "actuarn como amigables compone-
dorcH o :1rbitros de derecho segn el caso, para resolver las contro-
vcmins que se susciten con motivo de lo previsto en esta ley". El
dcc:. dispone que los rbitros decidirn la controversia
oquidnd, salvo que las partes optaren por un arbitraje
clt'l'tcho, opd6n limitada a que el monto reclamado sea superior al
ci,nbloeido por la reglmncntacin.

ol primor no do vigencia de los Tribunales Arbitrales so


tulhil'iPt'ort oclwntn y cinco omprosns y .uu1s do dosciontns nct1ptn-
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR 245
ron el sistema, resultando pequeo el nmero si lo comparamos
con la expectativa que sembr el sistema en Espaa. Sin perjuicio
de esto, durante ese ao los Tribunales Arbitrales de Consumo, sin
tener en cuenta las causas que tienen montos indeterminados,
recibieron cerca de tres mil reclamos por ms de once millones de
pesos, lo que demuestra la necesidad de tener en funcionamiento
en nuestro pas tribunales de menor cuanta, habiendo llenado el
arbitraje de consumo un vaco existente.
La mayor parte de las asociaciones de consumidores recono-
cidas a nivel nacional aportaron sus rbitros y ms de veinte
cmaras empresariales tambin lo hicieron.
Evidentemente, la difusin del sistema de arbitraje de consu-
mo y la capacitacin de los rbitros integrantes del procedimiento
sern puntos relevantes en el xito sostenido de este mtodo
alternativo de solucin de conflictos, que compromete a las partes
directamente en la solucin de la controversia y contribuye a la
transparencia del mercado consumidor.
b) Organizaciones no gubernamentales.
Durante los ltimos aos el papel de las ONGs en asuntos
locales e internacionales ha aumentado enormemente. Dada su
flexibilidad, son un medio nico a travs del cual el ciudadano
comn y corriente puede participar en decisiones que considere
que afectan su vida, desde la vivienda hasta el control de los
armamentos.
El Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas reco-
noci inicialmente como entidades consultivas a un nmero redu-
cido de ONGs, lo que significaba que stas podran participar en
algunos debates y, en algunos casos, incluir temas en el programa.
Otras ONGs, no obstante, podran cooperar en el terreno con los
organismos especializados; all fue donde su presencia comenz a
hacerse sentir con fuerza. Por ejemplo, sin la cooperacin de
organizaciones humanitarias, desde CARE a Mdecins sans
Frontieres, hubiera sido prcticamente imposible hacer frente a
las necesidades de los refugiados que huan de la guerra.
A partir de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el
Medio Ambiente y el Desarrollo celebrada en 1992 en Ro de
Janeiro, se hizo realidad la participacin ms amplia de las ONGs
en cuestiones mundiales; se acreditaron ms de 1.500 organizacio-
nes para participar en la Conferencia. En sta y en las siguientes
conf(mmcias internacionales, las ONGs han dado forma a muchos
dn loR temnH de !o programas.
!Wl
PIIOCJ,SAL CONSTITUCIONAL
mwstro pnfH, ol Centro Nacional de Organizaciones de la
Comunidad (CgNOC)

dependiente del Consejo Nacional de


< do Polticas Sociales, tiene por fin promover la par-
l.wt pncwn de las organizaciones de la sociedad civil en la gestin
<k la polticas pblicas, generando espacios institucionales de
nrt.iculacin para el establecimiento de procesos de desarrollo
HllHtentable.
Las asociaciones de consumidores -como toda organizacin
no gubernamental- son asociaciones civiles sin fines de lucro
1:1tyo:-; recursos son limitados y la gente que las integra
rioH, sin ningn tipo de remuneracin. Esa distincin de las aso-
dnci?nes implica tambin una limitacin, ya que desde el punto
do VIsta de los recursos econmicos, no tienen dinero suficiente
pnra de organizacin, lo que constituye un
punto floJo del sistema.
Una de las cuestiones que pueden aportar las ONGs es
lograr persuadir a los comerciantes de que se adhieran en forma
individual o particular, o a las empresas defensoras de los con-
Humidores.
. .La ley propicia el desenvolvimiento de instancias extrajudi-
C'lltks para la solucin de conflictos. Por el art. 58 se habilita a las
liHoeiaciones de consumidores a recibir reclamos y a sustanciados
nnte !os _fabricantes, productores o comerciantes que correspon-
dnn, mv1tando a las partes a reuniones a efectos de intentar un
Este artculo, en su prrafo final, destaca que en esta
tnstnuew la funcin de las asociaciones es estrictamente concilia-
toria Y extrajudicial, limitndose exclusivamente a facilitar el
nec\rcnmiento entre las partes.
e) Resolucin Alternativa de Disputas (RAD).
'l'nl como se diferenci en el Primer Encuentro Interamerica-
Ito do Disputas realizado en Buenos Aires en noviembre de 1994
wwmizado por el National Center of State Courts de los
l In idos Y la Fundacin Libra de Buenos Aires, con el auspicio del
Interamericano de Desarrollo (BID) y de la Agencia Inter-
para el Desarrollo de los Estados Unidos (AID), una cosa
<H "nccc\so n Injusticia" (entendida como sistema judicial) y otra es
"nc,c:-;o a ju:-:;ticia" (entendida como solucin justa).
1 ><tltro de contexto, que con distintos alcances afecta a
Illltl'liiiK comunidades mundiales, ha ido creciendo un movimiento
Jnf(ll'lllll!'il\11 oht111idu (IJl WWW.I:I'II!l!!..[OV.III'
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR 247
llamado de Resolucin Alternativa de Disputas (RAD), que tiende
a la institucionalizacin de una variedad de mecanismos condu-
centes a la resolucin de los conflictos sociales por vas distintas
a la clsica decisin judicial. Dentro de tales procedimientos se
incluyen algunos tradicionales y muy conocidos entre nosotros
como el "arbitraje" o la "conciliacin", otros menos difundidos,
como la "mediacin" o la "negociacin colaborativa", y algunos casi
desconocidos en la Argentina, como los "expertos neutrales" o el
"minijuicio"
22

La ley nacional de Mediacin 24.573 instituy en forma obli-
gatoria la mediacin previa al inicio de todo juicio, con excepcin
de las causas enumeradas en el art. 2. La misma fue sancionada
el4 de octubre de 1995 y promulgada el25 de octubre de dicho ao.
Se la reglament por los decs. 1021/95 y 477/96, los que posterior-
mente fueron derogados por el dec. 91/98, publicado el 29/1198, el
cual modific la reglamentacin. La ley 25.661, promulgada el15/
10/02, modific el art. 29 de la ley 24.573.
Las provincias argentinas no quedaron rezagadas en el estu-
dio de este nuevo movimiento, habiendo avanzado rpidamente en
el desarrollo y en la adopcin de esta forma alternativa.
Y a han dictado leyes orgnicas de Mediacin las provincias
de Santa Fe, Crdoba, Santiago del Estero, Corrientes, Chaco y
Chubut, y muchas otras han incorporado este mtodo alternativo
en leyes que regulan distintos institutos.
Sin duda, la mediacin es y ser un valioso instrumento de
solucin de conflictos en los prximos aos, en la medida en que
la introduccin en nuestro sistema de este nuevo medio -en
principio ajeno a nuestra cultura social- se opere a partir de la
difusin y capacitacin, con la seriedad que requiere y en forma
independiente de intereses polticos o sectoriales.
d) Audiencias pblicas.
La audiencia pblica, prevista en las leyes regulatorias de los
servicios pblicos de transporte (dec. 656/94) y distribucin de
electricidad (ley 24.065 y dec. 1398/92) y gas (ley 24.076 y dec.
1738/92) y en el dec. 1185/90 de la Comisin Nacional de Teleco
municaciones, constituye, como lo han reconocido doctrina y juris-
prudencia, uno de los cauces posibles para el ejercicio de los
derechos contemplados en el rt. 42 de la Constitucin Nacional.
Pum ampliar w.;Los conceptos ver 1-Iighton, mena l., y lvurcz, Gladis S.,
Mtdial'itll ptua. n11ohwr ton.flict.os, Adl loe, BtnoR AinlH, H)()G,
DERECHO PuocJCHAL CoNSTITUCIONAL
Considerando qun 1'1 presente trabajo apunta especialmente
11 l'teog-or lnH cn!'lldi'I'IHLicas y la experiencia del Derecho compa-
rndu nn lcm diri11t.oH mecanismos de proteccin del consumidor
111111 hn Jllll'ctido inl.nresante repasar -al menos sintticamente_:
IIINt'III'III'I.Pt'ltll.i<'nH principales que las llamadas sesiones pblica
111
1
11
'11 revisten en el pas del Norte. s
llllclll lines de la dcada del setenta slo cuatro de los cin-
Estados americanos carecan de una ley que regulara
nl?un aspec.to de esta materia, al menos en cuanto al funciona-
miento de Ciertos sectores de la administracin 23.
Tanto en la Constitucin federal como en las constituciones
eHtaduale_s previsiones que operan sobre el instituto.
termmos generales, estn obligados a abrir sus reuniones
;d pubhco todos aquellos organismos pblicos colegiados que deli-
;<:r:c?. El gnero abarca, pretender agotar la nmina, entida-
< .u.; COI_IW.comisiones de servicios pblicos y de empre-
de comercio, de juegos, de tica, colegios
P
1 0
eswnales,, regionales de gobierno, etctera.
. , el. pubhco tenga oportunidad de expresarse ante el orga-
pubhco qu_e halla sesionando depende de las normas que
gul,:n a este ultimo. Es que se confiere a los organismos la
c::pncidad adopta: normas que reglen la naturaleza y la dura-
Wln d.e las mtervencwnes del pblico presente. As segn de qu
Y de qu estado se trate, ser ms o amplia la
Flii',I.ICI{,)(lCIn del pblico, Y Se podr exponer (habitualmente con
l
.und.actones) o presentar datos, opiniones o contraargumentos en
otnm oral o escrita.
1
. Hin duda, senda de consolidacin de nuestras reglas jur-
1, H'IIH Hobre audiencias. se encuentra en franco avance
<
01110
de los procedimientos participativos de proteccin a los
<'OIIHIIIllldores y usuarios.
H.
y garantas judiciales de proteccin al
eonsum1dor.
u) Tribunales de menor cuanta.
. Muchos pases han creado tribunales de pequeas reclama-
''1011"H
0
menor cuanta que han sido diseados siguiendo linea-
):l 11 '
1
, o ,
0
Y l:rH. Lwnen todoA. Vor "Opon Mt!ctings Lnws: und nwl
11
1
JliiHid , l,mu ./oumal, vol. 4/i, p1gH. 11/i'J y HH.
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR 249
mientos comunes, ms all de las diferencias especficas que pue-
den separarlos. As, en casi todos ellos rigen algunos de los prin-
cipios que -slo a ttulo de ejemplo- enumeramos:
1) Conciliacin y/o arbitraje, donde el juez participa activa-
mente para lograr el acuerdo de partes.
2) Reduccin de formalidades.
3) Eliminacin u opcin del patrocinio profesional.
4) Limitacin de la legitimidad a personas fsicas.
5) En algunas jurisdicciones se limita el derecho de apelar.
6) Bajo costo del procedimiento.
7) Horarios de funcionamiento accesibles y compatibles con
los horarios de trabajo, etctera.
Vemos ntidamente cmo "por intermedio de la creacin de
estos rganos jurisdiccionales se procura lograr paliar las limita-
ciones de un gran sector de la poblacin en punto al acceso a la
justicia"
24

En bsqueda de las necesarias soluciones para facilitar el
acceso a la justicia del tipo de litigios a los cuales venimos hacien-
do referencia, entendemos que la instauracin de una justicia de
menor cuanta en el radio de la Ciudad de Buenos Aires no puede
ser demorada debido a la impotencia de la justicia ordinaria y al
procedimiento vigente para otorgar adecuada proteccin jurisdic-
cional a estos reclamos. La conocida complejidad, a estos fines y
efectos, del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la N acin, la
larga duracin de los juicios, el alto costo judicial, el obligatorio
patrocinio letrado, la ausencia de oralidad, la falta de inmediatez,
etc., configuran un panorama que debe ser sorteado mediante la
instauracin de estos tribunales.
En los Estados Unidos existen tribunales de menor cuanta
(small claims courts ). stos, en realidad, no constituyen verdade-
ros tribunales especializados, sino procedimientos especiales esta-
blecidos por normas estaduales o acordados ante los tribunales
estaduales ordinarios que procuran simplificar los trmites judi-
ciales, particularmente en cuestiones de naturaleza civil de bajo
monto.
Inglaterra y Escocia tambin cuentan con small claims courts
regidas por audiencias informales donde se pueden exponer los
casos personalmente o, de ser necesario, contar con asesoramiento


CnpwlloLLi, Mauro, m acceso a lajusti:ia, citado por Oteiza, Eduardo, "Los
'l'rihunnloH do Monor Cunnt.n eorno rospucAtn netual bnsadn en los principios de
In juHt.iein do 1 'nr.", J, 1 :.:!:l-H!J (i.
DJ<:IIJ<:cllo PROCESAL CoNSTITUCIONAL
oficiales. Tienen competencia limitada al monto
dul reclamo, y se encuentra expresamente vedado que el reclamo
provenga de compaas, firmas o individuos en estricta relacin
con sus negocios. En principio no es necesario el patrocinio legal.
l{igc un procedimiento arbitral dado por la ley de arbitraje de

En 1984, la Repblica del Brasil dispuso la creacin y el
f'uncionamiento de juzgados especiales de pequeas causas que en
dicho pas tienen rango constitucional conforme a lo expuesto en
los arts. 24, punto X, y 98 de la Constitucin Federativa (ley 7244
do! 7 de noviembre de 1984). El mtodo que propone esta ley
combina dos sistemas de solucin de conflictos: 1) conciliacin y
urbitraje, y 2) prestacin jurisdiccional especfica.
En Francia se han establecido en los ayuntamientos jueces
eonciliatorios no especializados en consumo y que, por lo tanto,
pueden conocer en todo tipo de litigios, excepto en los de estado de
las personas y aquellos dirigidos contra la administracin.
Las asociaciones de consumidores estn facultadas para re-
nesP.ntar a stos en juicio por una ley de 1973.
La federalizacin de la Ciudad de Buenos Aires nos trae la ley
1144 de 1881, que al organizar la administracin de justicia esta-
hinco la creacin de alcaldes, jueces de paz Jueces de mercado
. ' '
.JUeces letrados y Cmara de Apelaciones. El municipio se divida
on Hocciones a las que se adjudicaba un juez de paz titular y un
Mtlplonte. Los jueces letrados actuaban como tribunal de alzada de
loH jueces de paz.
La ley 1893 estableci la existencia de un juez de paz con
potencia restringida por el monto del litigio, en cada una de las
dioeiH(s parroquias en que estaba dividido el municipio. Esta
normn exigi que el juez a cargo fuera letrado, recaudo que fue
d<Henrtndo posteriormente por la ley 2860 de 1891 26
J:!1 ol ao 1934 se dicta la ley 11.924, que crea jueces y
<'llllllli'IHLas de paz letrados. Esta ley estableca un rgimen de
l'lpidn decisin, dejndose constancia de la demanda en el acto. El
dnrunndado deba contestar de la misma forma, y las partes de-
l>lun concurrir a una audiencia junto con el juez, en la cual se
.,,, Vtr de Pequm1as Causas: Estudio Comparativo entre Brasil,
ln:lnltrTII, AuHLrnlia, KU/\ y Canad", de Hcsende Chave:;, Mara I.; de Souza
J.'iull 10, 1\ul.iu M., y Mmt.iw; 1\nt.rw:-;, Cecilia M., Revista de Cif'ncia Poltica, vol.
:1:1, rnuyojulio I!J!JO, l'undiH:in Gutlio Vnrgus, Ho de ,Junoiro.
''" Al l'oHpodo vtr "Do .JuHt.it:iu du l'az u ,Justicia on lo Civil", do .Snl;-udo, Al
,) , U., 1 !IHH A-DHf.
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR 251
ofrecan todas las pruebas de que intentaran valerse. La sentencia
dictada era inapelable, salvo para los juicios n::ayores, que eran
recurribles en el lapso de 48 horas ante la Camara de Paz. El
proceso era verbal y actuado. . ,
La ley 13.998 del 6 de octubre de 1950 determmo que los
jueces de paz pasaran a llamarse jueces na.ciona.les de paz de la
Capital Federal, y posteriormente, por art. 32
del dec. 1285, la justicia de paz se llamo en lo
Civil y Comercial. Finalmet;te, como es los
especiales en lo civil y comercial absorbidos -recientemen-
te- por los del fuero civil de la Capital.
No debemos dejar de mencionar, a fin de tener una acabada
idea general del tema, que en el mbito provincial muchas c?ns-
tituciones -como, por ejemplo, Salta, .Buenos Aires,
Mendoza, San Juan, Santiago del Estero y La han
tado la justicia de paz como parte del Poder debien-
do destacarse que en muchos mteriOr aun no ha
podido implementarse el mandato cons.htu.ciOt;al. .
Con el retorno a la vigencia de las mstltucwnes republicanas,
acontecido en el ao 1983, fueron presentados en cada una de las
Cmaras del Congreso Nacional gran cantida.d de de
tendientes a restablecer en el mbito de la Capital
de menor cuanta 0 vecinal con el convencimiento de que la mi_sma
poda convertirse en solucin a los problemas del hombre comun.
Desgraciadamente, a ms de veinte. aos de aquella fecha Y
a pesar -como expusimos- de los proyectos
dos, ninguno de ellos lleg a materializarse. La refo:ma constitu-
cional de 1994, al otorgar a la Ciudad de Buenos _un
jurdico y poltico individual con facultades Y JUriS-
diccin, desplaz en parte el eje debate. Sm perJUICIO de esto,
la cuestin an se adeuda a la sociedad argentma.
b) El amparo del consumidor.
La accin de amparo genrico o
rpido y eficaz para repar:'lr de.protecciOJ?- c?nstituciOnal
cuando se ven ilegal o arbitrariamente VIOlados o h:r:ntados por _un
acto de terceros- naci por iniciativa jurisprudencia! en los anos
1957 y 1958 y hoy se .. encuentra prevista en el art. 43
27
de la
Constitucin reformada en 1994.
Art. 4::1 CN: "Toda persona podr inte17J01ter expedita Y rpida de
fi.IIIJWI'O, fJIIt' 1w olro nwdio jtulil'i(il ms ulrwo, contra todo acto u
DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
El_ amparo, en su nuevo contexto dado por el art. 43 CN, an
no ha s1do Mantiene vigencia la antigua ley 16.986,
con las observaciOnes que ha ido introduciendo la jurisprudencia
razn de la nueva dimensin dada por la reforma de la
Mngna.
La accin de amparo ya tena antecedentes en el Derecho
('omparado, dado que en otros pases haba sido regulada. En este
Mxico fue uno de los pioneros en esta materia, con
antncedentes en las constituciones de 1824 y 1836. Pero es en la
(!onstitucin de 1917 donde se consagra el amparo como un ins-
1, Luto poltico-social. En Espaa el amparo fue incluido en la
Constitucin de 1978, siguiendo el texto constitucional de 1931.
. En nuestro pas, las pautas limitativas, que en principio se
dictaron para evitar que los particulares obviaran las vas ordina-
rinH tratando de solucionar sus conflictos a travs de la va
Hlllll:lrsima del amparo, fueron trasladadas a la ley 16.986 acti-
Lild implic una distorsin de la figura inicial, correiida a
trnvos de los aos por la jurisprudencia.
La reforma constitucional que dio origen a la recepcin expre-
Hn do! amparo en su texto, segn la redaccin del nuevo art. 43
ha querido al menos disipar toda duda acerca de que el
contra toda violacin a un derecho, se origine en la Cons-
tltuewn, en los tratados internacionales o sea consecuencia de su

. _Ahora bien, el art. 43, al decir que podrn interponer la
IWelOn amparo, contra cualquier forma de discriminacin y en
1(.1 ndattvo a !os derechos que protegen el ambiente, a la competen-
nlnsuarw y al consumidor, as como a los derechos de inciden-
CIIt e_ole_ctiva en general, el afectado, el Defensor del Pueblo y las
IIHOCIIIetones que propendan a esos fines, ha ampliado decisiva-
lll('ln la legitimacin procesal activa incorporando el llamado
11111 p:uo colectivo.
umi11ion dt! autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente
,.
11
1111/t', l't'slrinja, altere o m;tenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta,
/,.,,.,./o11 Y ).{arantfas reconocldos por esta Constitucin, un tratado o una ley. En
,.,.,,lto, 1'/Jiii'Z podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde
,. llt'lo 11 onli11in lesiva.
"f'otlrn intc1poner esta accin contra cualquier forma de discriminacin y
'11 lo nlutwo_a lo11 derccho11 que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario
1'

a.si como a lrm dcreclws de incidencia colectiva t'n .:eneral, el


11/trtwlo, tl dt/t'/1.1/or clll prwh!o y las a.sodacimws que proptndan a tsos /tms,
a la !ty, la que dl'ttrminar los requisito y jil!'m.a,q dt nu
11/'J{IIIIfU/I'IIlll ... ,
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR 253
Por consiguiente, tanto los derechos difusos, es deci:, aque-
llos de naturaleza indivisible que pertenecen a personas mdeter-
minadas ligadas por circunstancias de hecho, como los c?lectivos,
aquellos indivisibles que a ?r.upo, categona o clase
de personas ligadas por una relacwn encuentran clara
proteccin a partir de la reforma constituciOnal.
Se ha dado legitimacin al afectado, al defensor del pueblo Y
a las asociaciones que se registren conforme a la ley, conjugn?ose
un sistema amplio en favor de la tutela de los derechos colectivos.
Por supuesto que, a la luz de la nueva letra constitucional, __ el
afectado no es cualquier persona ya que no se consagra una accwn
popular, sino que se titulariza una porcin subjetiva de un derecho
transindividual, que al afectarse en su cuota personal por el acto
impugnado, acta en defensa subjetiva de la personal, a la
vez que en defensa objetiva del colectivo.. . ,
Debemos tener presente tambien que la ha_ que-
rido que la normativa a la cual deben sujetarse las msbtucwnes
intermedias para encontrar legitimacin sea equilibrada y pruden-
te, sin exagerar las condiciones que se les a efectos de no
frustrar en forma indirecta el mandato consbtucwnal.
Los modernos derechos constitucionales de "tercera genera-
cin" son los comnmente identificados con el amparo colectivo,
especialmente aquellos referidos a la proteccin del ambiente Y de
los consumidores y usuarios. . . ,
El famoso caso "Schroeder" de 1994
28
, en el que se admltw la
legitimacin activa de un vecino de una. localida? donde se, cons-
truira una planta de tratamiento de residuos pehgrosos, asi como
los casos "Prodelco"
29
y "Consumidores Libres"
30
, ambos de 1998,
entre otros, ms all de las crticas que despertaron en parte de
la doctrina especializada
3
\ constituyen un ejemplo de la
cia con que el amparo colectivo es utilizado para la proteccin de
estos derechos.
Asimismo no debemos olvidar que el constituyente de 1994
consagr tambin en el art. 43 CN una frmula general de aplica-
cin al amparo colectivo, al decir que tambin tutela
a travs de esta accin procesal los "derechos de mcidencia colec-
tiva en general". La frmula nos parece sumamente acertada, ya
..
1H CNCAF, Sala III, sentencia del 8/9/94.
21
1
Fallos, 321:1252.
:m Fallos, 321:1852.
:11 Vor quirogu Luvi, Humbcrt.o, "Rquiem al amparo colectivo", LL, 1998-
C-1:1:17.
lh:ruo:cuo I'IIOI'I:HAI. CoNSTITUCIONAL
q tro po<kmoH :H-limi lnl'ln a la clusula del art.
;;J CN n deruclwH no enumerados o derechos implcitos.
f;:videntenwnte, ptwdtn Hurgir en el futuro por imperio de la
de las comtulicnc.iones o del progreso genrico, nuevos
que puedan proteccin constitucional por esta
vu eoleetiva y que hoy nos resultan desconocidos. La anticipa-
ein del constituyente on este sentido es digna de elogio, al dejar
una ventana donde introducir la futura proteccin de nuevas
facultades.
e) La accin popular.
Manrique Jimnez Mesa
32
define la accwn popular y su
nnturaleza jurdica, explicando que se trata de una "actio uti
riul's", esto es, una accin para todos los ciudadanos nacionales y
nxt.ranjeros, sean personas fsicas o jurdicas.
Al recaer el derecho de accionar jurisdiccionalmente en la
umplin generalidad ciudadana, la derivacin del ejercicio de ese
dtrecho viene dada en forma directa e inmediata del mismo orde-
rwmiento jurdico, sin que sea requisito necesario la afectacin
previa individualizable de quien plantea la accin. De all que se
plantea una relacin de confianza entre el ordenamiento jurdico
.Y ni amplio panorama ciudadano. La accin popular en cuanto tal
1\lova por s el ejercicio de un derecho subjetivo pblico, el que a
Htr vez debe ser acompaado por las mismas garantas procesales
.Y nwioriales del debido proceso.
A su vez, reconoce que la accin popular tiene sus propios
lmites materiales y procesales, que son: a) es indispensable que
ol ordenamiento jurdico sea la causa existencial; esto es que del
miHmo provenga y permita la accin popular; b) que el potencial
11d.or L<mga capacidad jurdica, segn dicho ordenamiento; e) es
rnquh-dto que en el mismo ordenamiento se establezca el mbito
mntol'ial y sustancial para el ejercicio de tal accin y d) debe
IIXHt.ir la violacin pblica o privada a un bien jurdico tutelado
por dicho ordenamiento en forma objetiva.
el autor costarricense (en cuyo ordenamiento jurdico
<'HI.fi prnvista la accin popular), el ejercicio de esta accin no es
11 la interposicin de una accin individual por lesin subje-
l.ivn 11 tUl derecho, lo que l llama "accin correlativa". Se pueden
"'' .Jimc'lnt; MoHn, Mnnriqtw, ",hJHt.ic:in Const.itucionul y Administrniivn", 2"
t>d., I,J:;JA"IiavnHtigneionoM .JuddicnH, H11n ,Jo::; do Costa Hieu, 11110 G, n" Ml, maoro
;j, 111!11, JIII{. 2:JFI.
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR 255
interponer simultneamente la accin popular y la subje-
tiva. La simultaneidad procesal en modo alguno mvahda una
accin respecto de la otra, toda vez que ambas tienen causas e
implicaciones diferentes, aunque no significa por ello que sean
contrapuestas y excluyentes.
De lo dicho hasta aqu y de la simple lectura de nuestro art.
43, segunda parte, surge con claridad que los constituyentes de
1994 al redactar el artculo constitucional, no pensaron en una
popular. Accin popular significa "cualquiera del pueblo", y
la norma de nuestro ordenamiento mayor establece que el amparo
colectivo slo puede ser interpuesto por el afectado, las asociacio-
nes debidamente registradas conforme a la normativa que dicte el
Congreso y el defensor del pueblo.
d) Las acciones de clase.
" l d . Las acciones por "clase de personas , como as enomma
Cueto Ra :
33
, son un tpico instituto del Common Law, y surgen
en los Estados Unidos de Norteamrica como consecuencia de los
problemas sociales acaecidos en las dcadas del cincuenta y
sesenta para poner lmites a la discriminacin racial y para brm-
dar proteccin jurdica a los ciudadanos de raza negra, asegurando
as sus derechos individuales.
Ms recientemente emergieron con fortaleza en los setenta
' .
y ochenta para proteger a l.os a
originados como consecuencia de la produccwn masiva
y para cuidar a la poblacin de los agentes contammantes del
medio ambiente.
Si bien en el siglo XIX las acciones de clase estuvieron limi-
tadas a los procedimientos de equidad, durante el siglo XX las
llamadas class actions
34
americanas se constituyen en un nuevo
punto de partida del instituto. En 1938 se sanciona en los Estados
Unidos la Regla 23 de procedimiento de la justicia federal, lo que
permiti extender el uso de estas acciones de los tribunales de
equidad a los tribunales de derecho. Sin embargo, esta regla no
resolva algunos problemas, como por ejemplo el caso de los efectos
de la sentencia para quienes no integraban la litis, lo que fue
"
;: Cueto Ra Julio "La accin por clase de personas", LL, 1988-C-952 y ss.
:J4 Bianehi, Alberto B., "Las acciones de clase como medio de solucin de los
problcmns de la legitimacin colectiva a gran escala", Revista Argentina del
dt! la Administracin Pblica (RAP), abril de 1998, ao XX, no 335, pgs.
l!J .Y 20.
01WW!IIO I'IIOCI:HAL CONSTITUCIONAL
Y purciulmont.n Hcdtwionado al actualizarse la Regla 23
on 1 Df>h.
A pnrtir de e.so mouHmt.o; .su utilizacin ha ido in crescendo
lo que ha generado unu importante disputa doctrinal:
pnru .n!gunos es comlid!:mdo uno de los recursos procesales de
ut11Idad, para otro.s constituye una legitimacin del "chan-
L: ' ,r,.
!DI ejercicio de una accin procesal en representacin de una
clnse o categora simplifica el alcance de la justicia aplicativa. Por
lc.
1
suma de las afectaciones ocasionadas por una misma
H1Lunc.1?n hecho _o de derecho hace que el dao global sea de
considerable y de mayor envergadura que si se
11 de manera individual y separada.
Sm embargo, no es tan sencillo plantear la representacin en
La citada Regla 23 prev algunas pautas ten-
d H:n Los a lnmtar los alcances de dichas acciones. Establece que en
<'lt:"o de plantearse una class action, el tribunal deber dirigir a los
ntwmbros de la clase "la mejor notificacin posible, segn el caso"
( 23.b [3]). Esta norma apunta a permitir que cualquier
d.e la clase renuncie a su participacin en el litigio o que
pueda ll1ICJar accin individual. Esto implicara que los efec-
to:; dc;.Ia.sentencia no alcanzaran al miembro renunciante.
81 bwn en la 23.a se establecen los requisitos 36 para
q tw proceda .la accwn de clase, es responsabilidad del juez decidir
de qmenes.han promovido la demanda, su aptitud y respon-
HnbdHlad. No olvidemos que en muchos casos es una especie de
11/llomandato, puesto que en general los miembros de la clase
Jams han visto ni conocido a su representante.
1,1 Derech.o argentino no parece haber acogido este instituto.
1 lc:.sdo In doctrma es un tema que se ha trabajado muy poco, con
::h criticadas por Miller, Arthur, en "OfFrankenstein Monsters
1111d Slungmg Myth, Reality and the Class Actions Problems" en 92
llorPI':rd .r,aw Revww 664, 1992. Sin embargo, uno de los tratados de ci-
vil 111/IH Jutportuntes de los EE.UU. escrito en 1966 "Fede
1
al Pract d
1 1 " 1 w . ' 1ce an
uro (o ngth, .Mlller y Kane, dedica en los tomos 7A y 7B ms de 100
11 lnH dass actwns.
B., oh: cit., 44 y 45, pg. 20.
, . r;) He.cms1tos para la mterposlCln de una accin por clase de
1" ttwrttiH. lino o mas mwmbros de una clase puede demandar o ser demandadoR
1
'ntno f1
11
1'1.PH npn!IHJntantes, on representacin de todoR Hlo Ri: 1) la elnso es tn
11
lllllllntoHII qno In Hctunein de todos eA impructienble; 2) oxiAt.ou cuoRtionus dt
l.uwl.w .Y dc dorocho n In elAo; :n lnA domnndns o dolonHaA do lnH parto
'.';ru.c:rwut.unl.cA t.fptenH do lf!H clt<mnndnH o dofonHHH do lu ehtHo, y 4) luH pnr'tiH
1
1
fll t twnl.uriltH pt ol.ogot'Jn loH rnl.cnt-HIH do In duHn juMl.tt y ndcwtuulunwnl.n ... ".
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR
257
excepcin de los autores citados en las notas. Desde la jurispru-
dencia ocurre algo similar.
Nuestro texto constitucional introdujo a partir de la reforma
de 1994. en el art. 43, prrafo 2, el amparo colectivo, legitimando
claramente para iniciar dicha accin al ((afectado, el defensor del
pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas
conforme a la ley la que determinar los requisitos y formas de su
organizacin". Ms all del anlisis posterior que realizaremos de
la norma, no parece que hubiera estado en el espritu consti-
tuyente incorporar un instituto prcticamente desconocido para
nuestro Derecho.
Sin perjuicio de lo expuesto, entendemos que si bien el insti-
tuto no encuentra recepcin constitucional expresa, esto no cons-
tituye bice para su posible creacin legislativa futura en la me-
dida en que nuestro sistema de administracin de justicia se
encuentre preparado para abordar y afrontar con eficiencia este
instituto procesal. Existe al respecto un interesante proyecto le-
gislativo elaborado por la Asociacin de Derecho Administrativo
para reglamentar las acciones de clase en nuestro Derecho, y
recientemente se llevaron a cabo en la Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires unas Jornadas sobre este tipo de
acciones
37
, lo que indica la renovada expectativa que ha desper-
tado el instituto.
e) La "injonction" de hacer.
Dentro de las acciones procesales especiales que no requieren
una justicia especializada, pero que resultan muy tiles y prove-
chosas a los fines de la defensa de los consumidores, encontramos
la denominada injonction de hacer (que solamente a los fines
didcticos traduciremos como obligacin de hacer), pensada para
contribuir a la solucin de los pequeos litigios.
Este procedimiento surgi en Francia en 1980 a propuesta
del Instituto Nacional del Consumo, como desprendimiento y de-
rivacin de la injonction de pagar prevista en los arts. 1405 y
siguientes del Cdigo Civil francs. La propuesta fue concretada
en 1984, y puesta en vigor a partir del1 de enero de 1989 (dec. 88-
209 del 4 de marzo de 1988) a travs de la modificacin del Cdigo
Procesal.
Este instituto procesal, que apunta principalmente a los liti-
gios en materia de commmo (aunqueno es excluyente), se otorga
: .lonu11lm1 llnvmlw-1 11 1'1 :10 do do :.J()()if.
DJcmccuo CoNSTITUCIONAL
por nl juez en la medidu on que se encuentren reunidas ciertas
condicionns materinloH pam Hu libramiento:
1) Debe existir un contrato que tenga por objeto una obliga-
ci<\n de hacer, ya que no compete a esta accin la obligacin de no
hacer o la de dar una suma de dinero (ej., entrega de cosas muebles
o de un servicio (no es necesario que sea un contrato de
c.onsu m o).
2) Debe darse la posibilidad de la ejecucin in natura de la
prnHtacin contractual, es decir que la obligacin de hacer debe ser
poHihle (ej., limpieza de alguna cosa; reemplazo de piezas o entre-
ga de bienes).
El contrato no debe sobrepasar un valor mximo.
4) No debe haber sido acordado entre sujetos que sean am-
boR comerciantes (se excluyen de este procedimiento los casos
concluidos entre personas que revistan ambas la calidad de comer-
ciunte).
Reunidos los requisitos esenciales enumerados precedente-
uwnte, el procedimiento es sencillo. La demanda es escrita y
por el reclamante en forma personal, por apoderado o
enviada por correo, sin requerirse como condicin de
viabilidad el patrocinio profesional.
Adems de los datos identificatorios de las partes, la deman-
da exige que se precse la naturaleza de la obligacin cuya ejecu-
cin so persigue. El valor de la demanda debe ser expuesto o surgir
do la misma para fundar la competencia del tribunal. Asimismo,
ul oHcrito de interposicin debe ir acompaado de todos los elemen-
t.oH de prueba que tenga el reclamante.
Si la demanda aparece prima facie con fundamento fctico y
loJ{lll, el juez emite una orden que contiene la injonction de hacer.
g;t,u orden no constituye un ttulo ejecutivo ni es susceptible de
npolacin, y se libra sin conocimiento del demandado. Simplemen-
l.n ol juzgador ordena la obligacin, el modo de ejecucin y el plazo
do cumplimiento.
i\Himismo, se fija una fecha de audiencia pblica para decidir
In W<lHtin, la que no se celebra si previamente a la misma el
dnmnndado comunica al tribunal que dio cumplimiento a la
injundion de hacer en tiempo y forma.
no se concibe que el demandado no d
clllllplimiento a la accin si no ha satisfecho debidamente la
obl ya que, de continuar el proceso segn lo previsto, el
dol juicio para l sera notorio con el mismo
IWHJI t.ud o.
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR 259
Rigen el procedimiento los principios de celeridad, sencillez
administrativa, oralidad y acercamiento de las partes. El instituto
procesal francs que hemos expuesto constituye ciertamente una
innovacin para el tratamiento de litigios relacionados con los
problemas del consumo y se asemeja mucho a los procedimientos
que rigen en otros pases en materia de pequeas causas.
/) Hbeas data, mercado y consumidor.
En la Argentina, la reforma constitucional de 1994 introdujo
esta garanta en el actual art. 43, prrafo 3, al decir que toda
persona puede interponer la accin de amparo "para tomar cono-
cimien_to de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten
en regstros o bancos de datos pblicos, o los privados destinados
a l?r?veer informes, y en caso de falsedad o discriminacin, para
exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin
de aqullos". Para muchos autores se trata de una variable del
derecho a la intimidad, consagrado tradicionalmente en el texto
del art. 19 de la Constitucin Nacional argentina.
En su dimensin subjetiva tradicional, el hbeas data tiene
por finalidad controlar la informacin contenida en los bancos de
datos respecto de la persona titular de los mismos, cuando dicha
informacin est referida a aspectos de su personalidad que estn
directamente vinculados con su intimidad, honor e imagen. Se
trata, particularmente, de informacin relativa a la filiacin pol-
tica, a las creencias religiosas, al patrimonio, a la militancia
gremial, al desempeo en el mbito laboral o acadmico, entre
muchos otros objetivos. El conocimiento de la finalidad del registro
tiene el sentido de permitir que la persona pueda fundamentar la
peticin de supresin, rectificacin, confidencialidad o actualiza-
cin de los datos registrados en caso de falsedad, discriminacin
o desactualizacin. El fenmeno de la "globalizacin", slo posible
a partir de la existencia y del desarrollo de una tecnologa de
ltima generacin que permite el flujo constante e ininterrumpido
de informacin entre todas las partes del mundo, y el abismo
generado entre las grandes empresas y el pequeo consumidor o
usuario, el cual en soledad carece de toda posibilidad de recono-
cimiento y actuacin, han dejado al descubierto las muchas posi-
bilidades de nuevos avasallamientos de los derechos del hombre.
Si partimos de una definicin aceptada de mercado como la
intermediacin en la compraventa y transferencia de bienes y/o
servidos, es cil advertir cmo el uso de la informacin o del poder
informtieo puodo gouernr riesgos que amenacen la intimidad, la
:.',(1()
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
honra, la imagen o la autodeterminacin informtica de cualquie-
ra d<) nosotros, derechos todos protegidos -segn las distintas
poHiciones doctrinales- por la accin de hbeas data as.
Los datos personales, los cuales configuran el perfil del con-
Hrrmidor, revisten inters econmico por la informacin que encie-
ITIIIl, y constituyen -muchas veces- un elemento de intermedia-
<'i<n y compraventa. Todos nosotros desarrollamos cotidianamen-
1.<) a travs de nuestras actividades distintos roles: somos consu-
rni<.lores de y al mismo tiempo nuestro perfil personal,
Hoewl, econom1co, laboral, nuestras opiniones, nuestra vida perso-
n:d, constituyen informacin deseable y econmicamente valuable
pn ra ol sistema.
Muchos pases han sancionado tanto leyes de proteccin al
<'OilHUmidor como de proteccin de los datos personales; tal el caso
C'll nuestro pas de las leyes 24.240, de Proteccin al Consumidor
.Y de Proteccin de Datos Personales y Hbeas Data, y
<'ll<nta adems con tribunales y procedimientos especiales para su
I'!)Hg'unrdo, como los tribunales administrativos del consumidor, el
nmpnro colectivo y el hbeas data, sea que se la considere una
nccin o una subespecie de la accin de amparo. Espa-
1111, por c,cmplo, contaba con una ley al respecto de tratamiento de
dnl.oH personales, que era la LORTAD (Ley Orgnica 5/1992, de 29
dn octubre, de regulacin del tratamiento automatizado de los
dato:.; de carcter personal) que debido a la Directiva 95/46/CE del
l'nrlamento Europeo y del Consejo del 24 de octubre de 1995
rnlntivn a. la proteccin de las personas fsicas en lo que
nltrntnnucnto de datos personales y a la libre circulacin de estos
dnl.oH, fue sustituida por la Ley Orgnica 15/1999 del 13 de
di<"i<)mbrc, de Proteccin de Datos de Carcter (LOPD).
La publicacin de la LOPD supone, segn la doctrina una
rnodilicacin del rgimen sobre proteccin de datos de
l'tdc:n:.; rue anteriormente estaba contenido en la ya mencionada
1 a la hora de examinarla vemos que no tiene expo-
HJCJ(lJl de motivos, al tratarse, realmente, de una copia bastante
,.] dn la l)irectiva Comunitaria 95/46/CE, en cuya exposicin de
lllol.ivw; se considera que los sistemas de tratamiento de datos
<HI.:"in ni Hervicio del hombre y que deben, cualquiera que sea la
'" 1':11 'Hl.e c:ontexto de mcgnmerc:ado en el que interactuamos, la informnei6n
''"'''ida y const.il.uye un "bien proeindo" y un lhctor do grnn podur;
n" hu tulndwlo que Lltt hornbn! nwdio di' IIIH'Ht.ra t\poca rncihe en 111111 smwrw In
ir.iliii'III11Ci6n IJIIO. 1!11 In r;dnd huhiem l'l'c:ihido 1111 toda I-IIJ virln y !JIIO, por
''JI'IIrplo, lc>H hnhrt.nnt111 dt In I'IIHincl d1 lltwnoH Air11-1 oHt.Hmo. rlinrin-
rnnut.t 11 tlllt.n :r.OOO y :lli.OOO nNt.imuloH l'llllllit'C'inlcN.
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR 261
nacionalidad o la residencia de las personas fsicas, respetar las
libertades y derechos fundamentales de las personas fsicas y, en
particular, la intimidad, y contribuir al progreso y
social al desarrollo de los intercambios, as como al bienestar de
los individuos. Considera tambin dicha exposicin de motivos, en
lo que respecta al punto que ahora nos interesa, que el estableci-
miento y funcionamiento del mercado interior, dentro del
garantizada la libre circulacin de mercancas, personas, serviciOs
y capitales, hacen necesaria no slo la libre de
personales de un Estado miembro de la CE a otro, smo tamb1en
la proteccin de los derechos fundamentales de las personas.
Vemos as que la proteccin de la integridad de la informa-
cin personal, como derecho fundamental, trata de conci.liarse con
el libre flujo de los datos en el mercado, lo que constituye una
autntica necesidad en la vida actual (esto se refleja por ejemplo
en las transferencias bancarias o en las reservas de pasajes a-
reos). La integracin econmica, social y cultural resultante del
establecimiento y funcionamiento de mercados integrados confor-
me a las realidades y ambiciones de los procesos de integracin
entre los pases que hoy el mundo nos expone, implica un aumento
notable de los flujos transfronterizos de datos personales entre
todos los agentes de la vida econmica y social de los Estados
integrados, se trate de agentes pblicos o privados.
En este contexto, nuestra propuesta consiste en identificar la
garanta del hbeas data, o accin de proteccin de datos persona-
les, con el derecho objetivo de los consumidores a mercados trans-
parentes que brinden informacin adecuada y ve_raz respecto. de
los bienes, servicios y datos que circulan en los mismos, especial-
mente a partir del hecho de que el avance de _la
tecnologa de la comunicacin y los procesos de mtegracwn regio-
nal entre pases han borrado las fronteras entre los mercados.
En estos casos, el hbeas data, o accin de proteccin de datos
personales
39
, presenta un doble carcter: subjetivo y objetiv?. .
El subjetivo, en cuanto a la proteccin del derecho a la mh-
midad especfica, a la imagen o a la autodeterminacin inform-
tica del afectado, que encuentra fundamento constitucional (en la
Argentina) en el prrafo 3 del art. 43, y el objetivo, en cuanto a
la proteccin global del mercado consumidor, que tiene derecho a
una informacin transparente, adecuada y veraz respecto de los
bienes, servicios y datos que se ofrecen y circulan, cuyo sustento
:m Como In rlolirw (11 enpft.ulo VII do la lo.y :.'.l.:.l2G quo In regula on o! pnA.
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
com;tiLucional se halla en el art. 43 y en el prrafo P del art. 42
de la Constitucin argentina.
Por consiguiente, una propuesta sustancial o material consis-
te en interrelacionar, en el caso de las normas constitucionales
argentinas, el prrafo 3 del art. 43 de la Constitucin Nacional,
que consagra la garanta del hbeas data, con el prrafo la del art.
42, que consagra la proteccin de los consumidores y usuarios en
la parte que establece "el derecho a una informacin adecuada y
veraz respecto de los bienes y servicios que se ofrecen en el mer-
cado".
A partir de esta concepcin, quienes administran lucrativa-
mente o no, archivos, registros o bancos de datos destinados a
proveer informes o con fines de publicidad o relativos a encuestas
regulados tanto por la ley 25.326, de Proteccin de Datos
Personales y Hbeas Data, como por la ley 24.240, de Proteccin
al Consumidor.
Nuestra idea apunta a que el hbeas data se constituya
tambin en un mecanismo procesal hbil para prevenir y resolver
los conflictos derivados del consumo en su relacin a la informa-
cin adecuada y veraz a que -sobre los productos de bienes y
Hervidos- tiene derecho el consumidor. En este sentido, la accin
de hbeas data podra encaminarse a tomar conocimiento por
parte de las asociaciones de consumidores o del Defensor del
Pueblo -y en ciertos casos por parte de los particulares- de datos
circulantes en el mercado vinculados a los bienes y servicios con-
cernientes a la obligacin de informar adecuada y verazmente por
parte de productores, distribuidores y comercializadores. Es decir,
1 n ejecucin de la obligacin de contar con un mercado que ofrezca
una informacin real y completa de los bienes, servicios y datos
rue lo constituyen.
En otras palabras, la propuesta formal apunta a tener una
lwrramienta para hacer efectiva la propuesta material. Siguiendo
ol aforismo anglosajn que dice que donde no hay remedio no hay
dorocho, bien puede servirnos la accin de hbeas data para corre-
{ir, aclarar o suprimir informacin relacionada con bienes y ser-
vicios ofrecidos en el mercado, cuya descripcin, caractersticas o
11dvnrtcncias emergentes de manuales de uso, folletos publicita-
l'ios, ntc., que resulten no ajustadas a la realidad (casual o intere-
I'IIHlnnwnLe), puedan generar confusin, error o dao en el pblico
comnunidor.
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR 263
9. Conclusiones.
El avance creciente en el mundo, en los ltimos cincuenta
aos del movimiento consumidor dej al descubierto la insuficien-
' .
cia de los principios del Derecho clsico para resolver -con eqm-
dad y justicia- los conflictos que se suscitan en una sociedad
entre el individuo, situado como consumidor, y las empresas pro-
ductoras de bienes y servicios.
Ante esta realidad, se reaccion positivamente desde los
mbitos pblicos y privados generando iniciativas que dieron ori-
gen a multiplicidad de organizaciones defensoras de los derechos
de los consumidores. Prcticamente todos los pases del mundo
occidental otorgaron proteccin normativa a los usuarios y consu-
midores a travs del dictado de leyes, decretos o resoluciones, en
el mbito federal, regional o municipal, llegndose en algunos
casos, como el argentino a partir del ao 1994, a asignarles a estos
derechos rango constitucional.
La complejidad de las situaciones que encierra el mundo
consumidor hace que su proteccin no pueda agotarse en el mero
reconocimiento normativo de los derechos.
El avance y la sofisticacin de las tcnicas promocionales y
publicitarias de productos y servicios que masifican la individua-
lidad, y llegan a viciar la libertad en la eleccin del producto
deseado evidencian la relevancia decisiva de los derechos-deberes
de infor'macin y educacin para contrarrestar los impulsos y
modas impuestos por los grandes productores en el proceso de
valoracin del bien elegido.
Los derechos de informacin y educacin deben ser ejercidos
y cubiertos, no slo por intermedio de las asociaciones de consu-
midores, sino especialmente por el Estado, en forma directa, a
travs de la sancin de polticas destinadas a fomentar la educa-
cin e informacin de los consumidores, creando organismos pbli-
cos a ese efecto; e indirectamente, al programar y establecer
mecanismos especiales de solucin de controversias (judiciales o
administrativos) que deben estructurarse a partir de un objetivo
"informativo-educativo" de la poblacin.
La mayora de los pases que han implementado sistemas
orgnicos de al consumidor tienen mecanismos admi-
nistrativos, jurisdiccionales y procesales para dirimir, en ltima
instancia, los conflictos provenientes del consumo.
Tenemos que tener presente que as como nuestra Constitu-
cin a partir de su reforma de 1994 otorg jerarqua constitucional
a los dorClchoA dorivndoR de In relacin do uso y consumo, dio

DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
tmnbi_n paso decisivo al asegurar la obligacin de establecer
eficaces para la prevencin y solucin de conflictos
d(:nvados del eJercicio de dichos derechos. En este aspecto diver-
Has son las tcnicas de participacin ciudadana infor-
males) en la actividad estatal que en el Derecho comparado
coadyuvan al mbito de proteccin de los consumidores y usuarios.
. Dentro de este esquema existe un marco de variadas posibi-
IH!ades, que van desde la implementacin de tribunales especiales
flllra consum_idores y tcnicas directas de participacin ciudadana
hasta procesales idneos para tales fines, que pueden
Hm aplicados por los tribunales comunes.
. Es neces317io la sociedad entienda la poltica de consumo
una pohbca de Impulso econmico y de fomento a la compe-
un co-?trol represor del fraude
40
El fomento a la
('omr.)()trhvidad y el Impulso econmico sern crecientes en la
nrm!Jda en. que nuestros productos y servicios sean cada vez de
runyor cahdad. I:as empresas estn enmarcadas en conseguir
de calidad cada vez ms elevados. Ha sido significativo
ni ereeumento en los ltimos aos de las certificaciones ISO 9000
.Y 11.000.
L_os solucin de conflictos tienen, por consiguien-
Lo, con la competitividad, la calidad y el impul-
Ho neon.omico. Deben:os tener presente que la competitividad en
lnH socaedades del s1glo XXI no se vincula exclusivamente con
lirctores econmicos y de produccin, sino esencialmente con ele-
nwntos ligados a parmetros sociales, jurdicos y culturales.
'
111
(' 1' <.;. t A l l 1 '
, .on . UJ .tma : ntra 1.11 Conmuno. Balance la exmriencia. J.IJ9.'1-1.9[J4,
lnMI.II.ul.o Nm:umul do ConAumo do J:HJllll,u, p1.c. .
CAPTULO X
LA ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD
por
MAXIMILIANO 'TORICELLI
1
l. Variantes del control de constitucionalidad por va de
accin.
El ejercicio del control constitucional por va de accin ha
presentado distintas variantes en el Derecho comparado, especial-
mente teniendo en cuenta las caractersticas del rgano encargado
de controlar y los efectos de sus decisiones.
A nivel internacional, as como en el Derecho Pblico pro-
vincial, se nos presentan distintas alternativas, a las cuales
clasificaremos, segn a quin se reconozca como legitimado ac-
tivo y pasivo, en acciones abstractas, acciones concretas y accio-
nes directas.
A su vez, estas acciones pueden subclasificarse, en el primer
caso, segn la mayor o menor restriccin de dicha legitimacin; en
el segundo caso, segn el tipo de pronunciamiento buscado.
a) La accin abstracta de inconstitucionalidad.
Este tipo de procesos, caractersticos de los sistemas de con-
trol poltico, jurisdiccional concentrado, e incluso presente en los
sistemas mixtos, se define porque quien plantea la accin para
obtener la declaracin de inconstitucionalidad de una norma no es
un afectado diferenciado o directo, e incluso puede no tener afee-

1
Doctor <m Ciencias Jurdicas y Sodales (UNL). Profesor de Derecho
ConRtit.udonul, Proecsnl Constitucional y Ciencia Poltica en la Facultad de
lloroeho do In UN!l yon In Fneultnd do Derecho y Ciencias Sociales del Hosario
d!l In lJCi\.
266
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Lacin de ninguna clase. El pronunciamiento que al respecto ob-
Llmga debe alcance general (efecto erga omnes), dado que en
caso contrano el proceso ser totalmente intil, por tratarse de
u na mera consulta.
, En esta pueden distinguirse, segn el mayor o menor
numero de suJetos habilitados para demandar, dos subespecies:
1) accin abstracta restringida: imperante en la mayora
de los pmses que practican este tipo de control variando en cada
uno el reconocimiento de sujetos legitimados. '
A de ejemplo, vemos que en Francia (paradigma del
se encuentran legitimados el jefe de Estado, el
pnmer mimstro, los presidentes de las Cmaras 60 diputados o
()() senadores. '
. _A su en Espaa estn habilitados para interponer esta
nccwn el presidente del gobierno, el Defensor del Pueblo 50 dipu-
tados o 50 senadores. '
. Brasil, que cuenta con un sistema mixto, donde adems de
OJorccrse e! control en forma difusa se puede llegar directamente
unte, el. Tnbunal Superior Federal, legitima al presidente de la
Hopubhca, las Mesas (comisiones directivas) del Senado y de Di-
putados, la Mesa de la Asamblea Legislativa (legislaturas locales),
!os el procurador general de la Repblica, el Conse-
JO de la Orden de los Abogados del Brasil, los partidos
representacin en el Congreso Nacional, la Confede-
ntcJn smdical y entidades de clase de mbito nacional.
. 2) La accin popular: permite a cualquier habitan-
I.C' Impulsar el procedimiento de control de constitucionalidad de
lnH normas, sin que sufra afectacin alguna en sus derechos.
gst en Colombia, que, a semejanza del Brasil, pre-
u? Sistema de control mixto, donde junto a los tribunales
onlumrws -en un caso concreto- las inconstitucionalidades
pumlon plantearse ante la Corte Constitucional.
Ln_accin se l?uede interponer por cualquier persona humana
quo. r<Wista la cahdad de ciudadano, as como por ciertos funcio-
lliii'IOii (tul el caso del Defensor del Pueblo). En cambio no se
'IWIJelltrnn habilitadas para accionar las personas
, solamente contra vicios de procedimiento al reformar
11.1 < ,onHL!tucJn, refrendos de leyes, consultas populares y plebis-
I'J!.OI-1, Y decretos con fuerza de ley dictados por el Ejecutivo.
LA ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD 267
b) La accin concreta de inconstitucionalidad.
Caracterizada por que el reconocimiento de legitimacin slo
se concede a quien tenga, de manera diferenciable, un inters
tutelable, tanto activa como pasivamente. La decisin que obtenga
limitar sus efectos al caso en cuestin.
Este proceso constitucional, en sus distintas variantes, tiene
andamiaje en el Derecho Pblico nacional.
Tambin esta accin puede ser subclasificada para su mejor
entendimiento, slo que en este caso el criterio diferenciador no se
encuentra en la cantidad de sujetos legitimados, sino en el tipo de
pronunciamiento que se desee obtener. As tenemos:
1) La accin de declaracin o mera declaracin: una vez
tramitado el proceso, la sentencia que se obtenga declarar que la
norma es constitucional o no, dando certeza a una relacin que se
encontraba en penumbras, pero sin imponer una condena en con-
creto.
El objetivo principal de este proceso (aunque no necesaria-
mente excluyente) es lograr que se diga si la norma en cuestin es
o no constitucional.
sta es la accin que regula el art. 322 del CPCCN y que la
Corte ha admitido como una forma de accin de inconstituciona-
lidad.
Durante la tramitacin de este proceso, salvo que se haya
dictado una medida cautelar de no innovar, puede el demandado
aplicar plenamente la norma impugnada.
2) La accin de condena: en este tipo de procesos, si bien se
acciona pidiendo la declaracin de inconstitucionalidad de una norina,
lo que se busca obtener es una condenacin concreta que evite un
dao o que repare un dao ya ocasionado. La resolucin de la
cuestin constitucional planteada es necesaria para obtener el pro-
nunciamiento requerido, guardando una relacin directa e inmedia-
ta con el mismo, pero sin ser el objeto nico de la pretensin.
En nuestro ordenamiento esta accin se viabiliza a travs del
amparo y sus subespecies: los procedimientos ordinarios o
sumarsimos.

e) La accin directa de inconstitucionalidad.
Si bien quien demanda ostenta un inters diferenciable, el
domnndndo no son1 el beneficiario del rgimen sino el autor de la
nonnu impugnudn.
!UIH
DERECHo PROCESAL CoNSTITUCIONAL
Comparte as la primera caracterstica de la accin concreta
y la segunda de los sistemas que regulan la accin abstracta.
No requiere actividad de concrecin suficiente en pos de la
aplicacin de la normativa. Basta con estar alcanzado por sus
preceptos en forma genrica.
La Corte nacional se encarg en reiteradas oportunidades de
sostener su inexistencia en el orden federal 2
Slo la admiti en el precedente "Fbrica Argentina de Cal-
dcras":J, no reiterando luego el mismo criterio y negndolo contun-
dentemente en "Search Organizacin de Seguridad S.A."
4

Sin embargo, se encuentra presente en la mayora de los
ordenamientos provinciales 5
2. Su viabilidad en el orden federal.
sistema jurisdiccional difuso de control de constituciona-
lidad se caracteriz por que el planteo se ejerca por va de defensa
o uxeepcin. Ante una demanda judicial exigiendo una prestacin
doterminada, el demandado se opona a la misma solicitando que
H(' declarara inconstitucional la norma o acto que serva de base
ni planteo de su contendiente.
Se crea, errneamente, que si no se consumaba un perjuicio,
haba que negar toda articulacin de inconstitucionalidad porque
ontonccs el Poder Judicial estara evacuando una mera consulta
1\icmn n sus atribuciones.
Sin embargo, esta equvoca concepcin empez a sufrir serios
eum;Lionamientos doctrinales.
Bidart Campos, aunque propugnando una accin directa de
inconstitucionalidad de mayor amplitud, entenda que solamente
tx;t.e en el orden federal la accin declarativa de certeza regulada
de! modo que estipula el art. 322 del Cd. Procesal, y esta accin
ntl'de usarse tambin (cuando se dan los requisitos generales de
mwedencia) en cuestiones de inconstitucionalidad" 6 Desde un
l:ntre otros, Fallos, 321:560.
a /,/,, 1 !187-A-615.
1
'27/5/04, "Search Organizacin de Seguridad S.A. e 1 San Luis, Prouin-
1'111 dt 111acc:in declarativa", S. 320.XXXVII.
" l:ste proceso est previsto en las constituciones de Buenos Aires, Crdoba,
( :f111but., l'ormosa, La Pampa, Mendoza, Neuqun, Ro Negro, San .Juan, San Luis,
o'iuut.n Cru;,, Santiago do! Estero y Tierru del Fuego.
11
llidnrt. Cnmpo.Y, Oormn,JOin\ ") lny en d onlon fodoral uecin dodnmtivn
d11 lH!OIIHtil.ueiorudidud?'', /1,'/J, 1 :l:l-42:1.
LA ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD
269
primer momento rechaz la idea de que solamente exista causa
judicial cuando se persegua una condena. Al respecto sostuvo que
"la accin declarativa --y la sentencia de igual naturaleza-- no
versan sobre una cuestin abstracta ni terica, sino, todo lo contra-
rio, sobre una muy concreta, cual es la incertidumbre e:t un_a
relacin jurdica en la que, debido a la falta de certeza, hay mteres
actual entre partes que discrepan. La exigencia de que esa falta de
certeza ocasione dao o perjuicio, y todava la ms extrema de que
no haya otra va legal para hacer cesar la incertidumbre, revelan
que en la accin declarativa hay incitacin procesal de. un caso o
causa judiciable, y que la sentencia no evade el marco mexorable
de esa causa al resolver la pretensin en ella articulada. El proceso
declarativo se sustancia entre actor y demandado dentro de la
regla de bilateralidad o de contradiccin, y la sentencia declarati-
va hace cesar el estado de incertidumbre entre las partes con fuerza
de cosa juzgada. En suma, en el proceso declarativo hay: _a)
partes en sentido procesal; b) controversia entre ambas; e) mteres
concreto y actual; d) perjuicio actual por la falta e)
necesidad de tutela judicial. Por ende, hay causa JUdLczable. Lo
que no hay es dao consumado por vulneracin de intereses" 7. .
Por su parte, Sags, analizando las diversas vas del control
por accin, enseaba que "no existiendo en el_orden federe:! control
abstracto de inconsttucionalidad (con su vanante de accwn decla-
rativa pura o accin popular genrica), el control se
efectiviza por los siguientes conductos procesales: como accwn,
la accin declarativa de inconstitucionalidad del art. 322 del Cod.
Procesal Civil y Comercial de la Nacin, que se tramita por distin-
tas reglas jurfdicas, segn el caso (proceso ordinario, sumario o
sumarsimo); por la dernanda incidental; por el amparo o el hbeas
corpus Oeyes 16.986 y 23. 098); por las acciones donde el actor, para
lograr su derecho, plantee la inconstitucionalidad de una norma;
y como excepcin, en los casos contenciosos do'!de. el den:andado
pretenda la inaplicacin de una norma constLtucwnal mvocada
por el demandante"
8
,
Estas posiciones fueron calando cada vez hondo _en el
pensamiento de los P?r lo que Siendo
reeeptadas por nuestro Mximo Tnbunal, qmen luego de una

'' llidnrl. Cumpos, <lorm\n.foll, "La !l(;cin declarativa de certeza y el control
d1 I!OIIHiil.uciouulidud", /,/,, 1 li4-!i 17. . ..
11
Huf{OcH, Nc'NI.or l'cdm, Nttur.w t. l, :3" od. nciuuhllndu Y
lllllplilldu, Ar1l rnu, llunllorl 1\i n11, 1 !J!l:.!., IHg. 1 :.!:?..
DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
!errea resistencia a admitir estas acciones, las acept en forma
amplia y contundente.
La jurisprudencia de nuestro Mximo Tribunal puede divi-
dirse en tres perodos fundamentales. El primero, constituido por
una rotunda negativa a admitir el control de constitucionalidad
ante ausencia de perjuicio; el segundo, caracterizado por la admi-
sin de la accin de inconstitucionalidad, pero sin la recepcin
efectiva de este tipo de procesos, y el tercero, donde la Corte
admite efectivamente las acciones declarativas presentadas
9

3. Requisitos de la accin declarativa de inconstitu-
cionalidad.
En sus comienzos, la Corte Suprema viabiliz esta accwn
basndose en las estipulaciones contenidas en el art. 322 del Cd.
Procesal Civil y Comercial de la N acin.
Reza esta normativa: "Podr deducirse la accin que tienda
a obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer cesar
un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modali-
dades de una relacin jurdica, siempre que esa falta de certeza
pudiera producir un perjuicio o lesin actual al actor y ste no
dispusiera de otro medio legal para ponerle trmino inmediata-
mente ... ".
Del artculo transcripto surgen como requisitos de proceden-
cia: existencia de una relacin jurdica, estado de incertidumbre,
legitimacin en las partes, lesin actual y no disponibilidad de otro
modio procesal.
Es importante remarcar que el Mximo Tribunal ha efectua-
do profundas transformaciones en la adaptacin de estos requisi-
tos n ln accin de inconstitucionalidad, los que le dan a sta un
porfil propio, caracterstico de los procesos constitucionales.
a) La existencia de una relacin jurdica.
Pnra que la accin declarativa de inconstitucionalidad sea
villl>lo, deben estar presentes los tres elementos de toda relacin
j11rdicn: sujeto, objeto y causa.
" l'urn una mayor umplincin del tomu ver nuestro trabujo El Sistema de
Oonlrol C'on,qtr:tucional Argentino. La accin declarativa dt? incrmlltitucirmallrul
t'fllllo lllt't'rllliMJW rle tu.tr!la, IJopulmu-Loxi11NoxiR, Buonos AiroH, 2002, pt\,11. H):l
y /4/1,
LA ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD 271
En cuanto a los sujetos del proceso, para que un magistrado
pueda declarar la inconstitucionalidad de una norma es impres-
cindible la existencia de dos partes, es decir, de dos sujetos que
ostenten intereses contrapuestos y que no persigan la misma
finalidad.
Sin ello, la accin declarativa no sera viable, como no es
viable ninguna accin judicial.
Esta posicin ha sido unnimemente reconocida, tanto doctri-
nal como jurisprudencialmente.
Sin embargo, la Corte nacional ha exceptuado este requisito
en "Prestaciones Mdico-Asistenciales S.A."
10
, donde no existan
dos partes sino una sola compuesta por ms de un individuo, dado
que no haba conflicto de intereses
11
.
El objeto de este proceso ser precisamente lograr que el
rgano judicial declare la inconstitucionalidad de la norma y que,
como consecuencia de ello, sta no sea aplicada por el demandado.
La causa estar dada por la existencia de una norma a la cual
se la reputa inconstitucional.
b) Estado de incertidumbre.
El art. 322 del Cdigo Procesal exige, para dar andamiaje a
esta accin, la presencia de un estado de incertidumbre que debe
recaer sobre la existencia, los alcances o las modalidades de la
relacin jurdica.
En tal sentido, Peyrano afirma que "la falta de certeza debe
recaer sobre una relacin jurdica (entendemos objeto o causa) o en
los sujetos que son sus trminos", dado que "no puede ser motivo de
una accin o sentencia mere declarativa la verificacin de la existen-
cia de un hecho, aunque el mismo sea jurdicamente relevante"
12

Enderle entiende que la incertidumbre "produce duda, discu-
sin, inseguridad, hiptesis de problemas y consiguiente intran-
quilidad, que debe recaer sobre el objeto <Y que ste no puede ser un
simple hecho) o los sujetos, y que puede referirse a una relacin
jurdica pasada extinguida, pero con efectos subsistentes"
13

w CS, 8/8/96, "Prestaciones Mdico-Asistenciales S.A.", LL, 1997-F-615.
11
Fuera de supuesto, que cont con la disidencia de tres ministros, la
Cort.o no volvi a admitir criterio similar. Para una ampliacin ver nuestro trabajo
El Sisttm.a ... ciL., ptig. Hli.

l'uyrnno, ,Jor,e Wnltor, "La accin mere declarativa, como modio de la


plcu11 do lu f{ttrnnt.u jurisdieeionnl do cort:o?.ll jmdica", Ji:IJ, 52-li68.
1
" 1: ndodtt, ( ltr i llnrnw ,J., /,n pnlt<l!llir)n 11/.t'f'fllllt'/1./e rll'daratiua, 1 'In t.omw,
L11 l'lut.u, 1 !lll:l, 111 .Y 1111
272 DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
En el caso de las acciones de inconstitucionalidad, es impor-
tante determinar dnde se encuentra dicha incertidumbre.
En este sentido se presentan dos posibilidades: plantear una
accin de esta naturaleza slo cuando la oscuridad de una norma
nos lleve a afirmar su inconstitucionalidad, o cuando, pese a la
contundencia de su redaccin, se genere duda sobre su adecuacin
a la Carta Magna.
En definitiva, se trata de dilucidar si las acciones de incons-
LiLucionalidad tienen un plus sobre las meramente declarativas
dd Derecho comn -pedir incertidumbre en la norma en s, mas
dudar sobre su constitucionalidad- o si por la naturaleza propia
du este proceso constitucional basta slo con que se afirme que la
1<\Y impugnada presenta incertidumbre constitucional.
En los comienzos del desarrollo de este instituto, la Corte
nacional pareci inclinarse por la primera posibilidad, es decir,
<\Xigir incertidumbre legal e inconstitucional a la vez.
Tallo sugerido en el caso "Gomer", donde el Tribunal Supre-
lllo, adhiriendo al dictamen del procurador, entendi que no se
llnn cumplido los requisitos propios del art. 322 del Cdigo Proce-
Hnl, por lo cual rechaz la accin intentada.
Entre los requisitos no cumplidos -se dijo- tenernos el
"<'Htndo de incertidumbre".
Un anlisis superficial del fallo permitira concluir en la
tweesidad de una incertidumbre legal, que a la vez produzca
i JIC<'t-tidurnbre constitucional.
Sin embargo, no es ello lo afirmado por el Tribunal cimero.
En el precedente analizado se dijo que el estado de incerti-
dutnbre no se haba configurado porque no se haban producido la
LoLnlidad de los presupuestos de hecho en que se apoya la decla-
rncin, con lo que se estara en presencia de una mera consulta.
J\Ctn ms concluyente fue la posicin de la Corte en "Conar-
JII'sa", donde rechaz el planteo de inconstitucionalidad del art. 14
de In I<\Y de Chubut 2458 por entender que no haba incertidumbre
atento que la provincia ya haba hecho aplicacin de la
norn1:t impidindole a los recurrentes cuestionar una multa sin su
pn\vio pago
14

!\ su turno, en "Nacin AFJP", la Corte dijo que "existe en el
<!Xamine un estado de incertidumbre sobre la existencia y
lilurlalidad de una relacin jurdica en la medida en que la provin-
riu ,criiW a la actora el pago de ajustes fundados en la inclusin.
r'/1 lo hase imponible del impue.c;to a los ingresos brutos de un rubro
1
'
1
/t'n/lrm, :Jl :l: 1 oo:l.
LA ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD 273
que -a criterio de la demandante- no debe computarse a tal
efecto en virtud de lo establecido en una ley nacional... En tales
condiciones, resulta procedente la va prevista en el art. 322 del
Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin, pues se ... busca
precaver los efectos de un acto concreto -al que se atribuye ilegi-
timidad y lesin al rgimen constitucional federal- y fijar las
relaciones legales que vinculan a las partes en conflicto"
15

En este aspecto, la doctrina de la Corte es plausible en tanto
resulta dificil encontrar el cumplimiento de ambas situaciones en
forma conjunta.
Tal, por ejemplo, lo que aconteci con la ley 11.696 de la
provincia de Santa Fe, que estipulaba en su art. 4 que los adicio-
nales salariales que tengan corno base de clculo el transcurso del
tiempo deban liquidarse "a los mismos valores nominales percibidos
con los haberes del mes inmediato anterior al de la sancin de esta
ley", mientras el art. 41 rezaba "las disposiciones de la presente ley
son de orden pblico y entrarn a regir a partir de su publicacin".
Corno vernos, en este supuesto existe una confusa redaccin
de la norma que provoca una incertidumbre constitucional, atento
la flagrante violacin de la Carta Magna que origina la interpreta-
cin que admite la aplicacin retroactiva de la ley.
Sin embargo, no son estas situaciones las que ha tenido en
sus manos el Mximo Tribunal nacional cuando resolvi la proce-
dencia de acciones declarativas de inconstitucionalidad.
Es claro el art. 99, inc. 4, de la Constitucin Nacional en
cuanto establece el cese de la inamovilidad de los magistrados al
cumplir los setenta y cinco aos; tambin son contundentes los
arts. 64 y 88 de la Constitucin santafesina
16
; aunque ello no ha
sido obstculo para que la Corte nacional admitiera las acciones
declarativas de inconstitucionalidad, sin perjuicio de la decisin
finalmente adoptada
17

Sobre la base del comportamiento de la Corte nacional, pode-
mos concluir que cuando se trata de interpretar una norma de
Derecho comn, la incertidumbre existe en la medida en que la
misma sea oscura. En cambio, aun cuando una norma sea perfec-
15
Fallos, 323:1213.
16
El primero, en estipula que el gobernador dura 4 aos y no puede
ser reelegido en forma inmediata, y el segundo en cuanto cesa la inamovilidad de
los magistrados a los 65 aos.
17
Nos estamos refiriendo a los casos ya citados "Fayt", "Iribarren" y "Reute-
mann" (Partido ,fusticialista e 1 Provincia de Santa Fe); en este ltimo si bien se
nchu.; la nc:t:in inlm1t.udu no fuo porque la va elegida hnya sido inadecuada.
274 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Lamente clara en su interpretacin, en este tipo de procesos cons-
titucionales el requisito en anlisis se porque lo
que no se est seguro es si la norma en cuestin es o no aplicable,
por contradecir a la Constitucin. . .
En definitiva, en ambos casos -mcerbdumbre legal o cons-
titucional- las partes dudan sobre el alcance de sus u
obligaciones (sea porque la norma resulta confus:=t en SI o
porque la confusin est dada en cuanto a su vahdez constituciO-
nal), intentando clarificar su posicin.
e) Actualidad de la lesin.
El art. 322 del Cdigo de rito exige, como requisito de proce-
dencia, que la lesin sea actual.
Si nos atenemos a la literalidad de las palabras nos encontra-
mos indudablemente frente a un contrasentido, pues si se trata de
una accin preventiva que intenta despejar un estado _de
mnl puede estar provocando una lesin actual. Si ya ex1ste leswn
nctual, debe procurarse una accin de condena, lo cual torna
inadmisible la pretensin mere declarativa. . .
Indudablemente, no es ste el alcance dado a la exigencia de
lesin actual
18

La doctrina ha tratado este tema fundamentalmente como la
d "" t ' " la acc1'o'n
19
prnHoncia e 1n eres en promover . . .
La Corte, en cambio, ha vinculado al mismo con el reqUISito
nnLorior del estado de incertidumbre, al referirlo como el momento
1111 quo la situacin de incertidumbre mostran-
do un importante repliegue en su doctrma IniCial, no sm algunos
111 Mnl"eclo Bourguignon y Luis Madozzo entienden que "lo la
nrttrMI. y justa crtica de la doctrina fue la adicin del vocablo actual , pues
dil'lw se estara atentando seriamente contra la naturaleza preventwa
dr/ iiiNf.itulo" ("Accin declarativa de certeza", LL, 1989-D-1203). .
1<1 Vor Enderle, ob. cit., pg. 95; Peyrano, "La declarativa
111 odio dt! plena ... " cit., pg. 569; y Verdague;r, de amparo y
r/1 2" ed. actuahzada y amphada, Astrea, Buenos
404. En el mismo sentido, el dictamen del gener?l Mano
L6po1. en "Chubut el Agua y Energa", al que adh1n la Corte, decta que la
IHH'Pilidad d() que la relacin jurdica a que la norma alude. debe ser concreta, no
dt,lw ,,onf'uudinw con lu exigencia "que se refiertl a la necosJdnd de que la falta do
1'111'1.111111 puudn produeir al actor un perjui.eio o l.osin tu!nbi.n pues os tu
I'OIHiit:i6n uludo on enmbio u lu oxtstmu:tu do mltn6s JUt'ft!Jc:o tmhcwnto ol
IIITonnnl.tl ni cu11l Jlll(l(lo o no coneurrir ind<lpl!rHiiont.omonto de qun la
jlll'dil'll IHIIl 11 Hll Vl'7. nef.\111] o llVllfll.lllll" !)l{.(i!);l),
LA ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD
275
retrocesos, en pos de una mayor apertura a la procedencia de este
proceso constitucional.
En este requisito temporal -se deca- estribaba la diferen-
cia entre un caso judicial y una mera consulta.
As, en "Gomer", rechaz la accin intentada argumentando
que es requisito que ((haya inters jurdico suficiente en el accionan-
te, en el sentido de que la falta de certeza pudiera producir un
perjuicio o lesin actual al actor, entendindose que la actualidad
del inters jurdico no depende a su vez de la actualidad o eventua-
lidad de la relacin jurdica", y que en el sub lite la actora no haba
invocado ((siquiera la actividad explcita del poder administrador
dirigida a la percepcin del tributo cuya validez se discute o que, por
lo menos, importe una manifestacin inequvoca de voluntad en el
sentido de que est dispuesto a usar el poder controvertido"
20

En el precedente "Newland", si bien la solucin fue distinta,
se aplic el mismo criterio. Luego de reiterar la necesaria concu-
rrencia de inters jurdico que produzca lesin actual, se dijo que
esta condicin estaba presente, dado que ((la intimacin obrante en
autos resulta suficientemente demostrativa de la existencia de una
actividad explcita del poder administrador dirigida a la percep-
cin del adicional cuya validez se cuestiona"
21

Con aplicacin de la misma doctrina se abre la accin decla-
rativa intentada por el Colegio San Lucas, pues se entiende que
el inters jurdico se encuentra presente ((toda vez que ha mediado
una actividad explcita de la Direccin Nacional de Recaudacin
Previsional dirigida a la percepcin de los aportes"
22

En los primeros momentos, la Corte entenda que no bastaba
con que el actor encuadrara en una norma que se considera incons-
titucional; exiga, adems, que el sujeto pasivo de la misma inten-
tara hacerla valer. Slo entonces se configuraba el inters suficiente
que provocaba la lesin actual necesaria para tramitar este proceso.
El requisito comienza a ser morigerado, no sin ciertos retaceos.
En "Central Neuqun" no slo se admiti una accin declara-
tiva en la que se requera la inconstitucionalidad de gravmenes
:->obre el consumo de electricidad, sin que mediara actividad con-
erta del demandado en pos de su cumplimiento, sino que incluso
:w hizo lugar a una medida de no innovar solicitada
23

ED, 123-425.
21
Ji'allos, 310:609.

U,, HJR8-D:98.
2
:
1
/!'altos, :ns::l2. En esto fallo slo se afirma que no se trata de una mera
t'oliHIIII.u, sino quo flo ost on prmwnciu ele un cnso.y se busca "precaver los efectos
J,, 1111 n<:Lo 1111 eit'l'lloH".
l>IWECIIO PROCESAL CONSTITUCIONAL
M::-; explcita an se hace la posicin de la Corte en "Abud",
dond<) un grupo de escribanos pidi la de la
IPy 10.-152 de la provincia de Buenos Aires. La Dra. Reinz,
mclom fiscal, dictamin que no nos encontr.bamos en
dt) un "caso" pues no exista un gravamen directo y de concrecwn
hm;tnnte.
g1 Mximo Tribunal expresamente se apart del dictamez:
nnL!!JHler que la condicin de profesionales que su
dud y se ven perjudicados por la norma en

suficiente
pnm obtener "la declaracin de certeza pretendldC:, . . .
En "Arostegui", donde se requera la declaracwn de mconsti-
tucionalidad de normas previsionales, se consider que no se
nHLuhn en presencia de un caso pues. la acc.in. se
dnHtinada a obtener una declaracin de mconstltucwnahdad hacia
ni l'uturo, con lo que no reuna los requisitos exigidos por el art. 322
dnl Cdigo de rito. . , . . ,
En "Palpoli" se hizo lugar no slo a la accwn smo
11 In enutelar requerida, pretendiendo que se declarara la aphca-
hilidnd, en la provincia de Buenos Aires, del dec. de
Htmitirle ejercer su profesin sin necesidad de matnculacwn en
ni respectivo
25

DisLinta es, en cambio, la suerte corrida por el abogado De
Bonwrdi, quien tambin requiri la aplicacin del dec. 2293/92,
pnro 11 quien se le dijo que "la lesin actual no se presenta.en sub
lilt", nl no haberse invocado ningn acto concreto que Impida u
ohHl.nculieo la actividad del actor
26

f ,doctrina restrictiva se reafirma con mayor fuerza en "Elseo
1\muuulo l'ereyra", reiterndose la necesidad de que medien actos
cotH'I'o!.oH o m; ciernes del poder administrador
27

I:xist<m precedentes de una importancia institucional mays-
tttln tHl los cuales se abri la accin declarativa -en algunos de
1d loH in el uso prosper la declaracin de inconstitucionalidad re-
ljlltridn--- pese a la ausencia de actividad administrativa concreta
o nn ciernes.
I:HLos precedentes, entre otros, estr;t la
hiliclnd del ministro de la Corte santafesma Caswno Inbarren ,
1
/t'a/los, ; 14: 118().
''" l'allrm, ; 1 H::.lliO:l.
," fo'rtllon, :IHl::.lfitl(i,
n l'allriH, :1:.!0: llliG.
1
U /'a /Ion, : 1 fi::.l!Ji7 .Y :l:.l:.l: 1 :.!fi l.
LA ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD
277
con la reeleccin del gobernador santafesino Reutemann 29 y con la
estabilidad del ministro Fayt
30

Un importante retroceso de la doctrina aperturista se confi-
gur en el caso "Droguera Arias".
La Corte volvi a su primitiva postura de exigir "a) actividad
administrativa que afecte un inters legtimo; b) que el grado de
afectacin sea suficientemente directo; e) que la actividad tenga
concrecin bastante", entendiendo que en el sub iudice "de la nica
documentacin acompaada no resultan los extremos que el actor
deba demostrar; a saber, la lesin o amenaza que pudiera afectar
en grado suficientemente concreto su derecho a comercializar pro-
ductos medicinales de venta libre" 31
Sin embargo, la Corte retom la doctrina aperturista que
vena desarrollando en "Aguas de Formosa S.A.", transformando
la accin de amparo en accin declarativa y haciendo incluso lugar
a la medida cautelar solicitada, por el solo hecho de haberse
dictado la ley, sin que existiera actividad concreta por parte de la
provincia de Formosa
32
.
Si existe una norma que en principio es vlida -aunque sea
dudosa su constitucionalidad- y que debe ser aplicada por el
poder administrador -quien no puede declarar inconstitucional
per se-, es necesaria la intimacin a su cumplimiento para poder
acudir al auxilio judicial?
Parece que tal exigencia no condice con la finalidad preventiva
de la accin declarativa, mxime si se tiene en cuenta que su inicia-
cin no suspende la posibilidad de ejecucin por parte de la adminis-
tracin, ni implica de por s la concesin de una medida cautelar.
Por ello, la solucin alcanzada, entre otros casos, en "Iribarren",
"Fayt" y "Aguas de Formosa" responde mejor al modelo de una
accin de inconstitucionalidad como medio de ejercer preventiva-
mente el control de constitucionalidad.
Pese a los retrocesos, sta parece ser la tendencia seguida, no
slo por el Tribunal cimero, sino tambin por los tribunales infe-
riores.
d) Legitimacin en las partes.
Esta exigencia debe estar presente tanto en quien acciona
como en quien demandado.
2
Fallos, 317:1195.
:m Fallos, 322:1616.
:
11
Palllm, ::122:683.
:Jt l,T,, .Suplomont.o do ])nc:ho ConHtitucionnl, 14/li/01.
27H
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Lo importante ser determinar cul es el alcance de la legi-
t.i macin. d
En cuanto a la legitimacin activa se refiere, no_ puede eJar
remarcarse que ha existido un marcado apertunsmo, funda-
mentalmente a partir de la incorporacin del nuevo art. 43 de la
Constitucin Nacional. .
33
.
Si bien se constitucionaliz slo en acciOnes de amparo , con
l>utm criterio la Corte ha hecho extensivo este reconoci:niento a las
11
cciones declarativas de inconstitucionalidad, en
''!wuerra e 1 Buenos Aires"
3
4, admitiendo as que acciOnar
quien tenga una afectacin, sea en un derecho subJetivo, como en
tlll inters legtimo o incluso en un inters difuso
35
. ,
Respecto del legitimado pasivo, :omo en cualqmer acc1?n
judicial, ser demandado aquel beneficiado por la norma cuesho-
uada en su constitucionalidad.
Esta postura fue expresada en diversos donde se
la validez de leyes, no acordando las m1smas derechos
ni Estado.
:1:1 Tanto en derechos subjetivos como en intereses legtimos Y aun difusos se
tHt en presencia de un grado de afectacin que permite segn el nuevo
url. 4:3 de la Constitucin Nacional. En esta postura se enrola Bidart Campos,
quien el art. 43 no consagr "una accin aun ::afectado es qzaen,
1

1 111
juntamente con muchos otros, padece ese perJWCW compardo. Ele
tal de Derecho Constitucional Argentino, t. VI, "La reforma constituciOnal de _1994 ,
J:diur, Buenos Aires, 1994, pgs. 318 y 319). embargo, el
1
:onHtitucionalista propone la incorporacin de la acc10n popular mecamsmo
q w conlleva a un pleno ejercicio del control (El derecho de la Constttucwn Y su fuerza
11111

11
wtiva cit., pgs. 335 y ss.). En cambio, entienden que 43 ha consagrado
luneein popular Andrs Gil Domnguez una mayor
11
n
1
plinei6n del tema ver Maximiliano Toncelh,. La legtlmac10n el art. 43
do In Constitucin nacional", en la obra colectiva El amparo constLtucwnal. Pers-
fll'l'liuus y modalidades, Depalma, Buenos Aires, pgs. Y ss. , .
:t.t CS, 22/4/97, "Asociacin de Grandes Usuarws de Energw de la Repubhca
!ttt.:tntina e 1 Provincia de Buenos Aires", LL, 1997-C-322. " ..
:th J>or ello no puede compartirse la solucin dada en el cas? Mahsar:dpan,
(
1111
r!ioc/Tribunal de Penas de la Asociacin del Ftbol Argentmo", a qmen era
plui.<'HI.n de Boca ,Juniors y como tal tena 1m derecho a su lugar,
t
11
y
11
obligacin principal se encontraba a cargo de la entidad cual
.Jp'
11
gamntizarle el libre goce de su ejercicio (y encaso de que no lo hiciera, mcluso
por
111111
:mnciu, debera reparar el dao A su vez, espectador
1
-.,
11
i.uha eon ]a tutela de un inters difuso o colectivo a poder disfrutar de un
Ptiptwi.<:ulo lcito, al cual sostena con su abono, por el que pagaba correspon-
ditlll.tH c11rgnH tributarias y que se encontraba regularmente orgamzado. Y esta
tall.i
11111
Hil.uacin, por la que promovi la accin, es merecedora como
1
11
priutNH, elnro eHt que n cargo de distintoH AU.Jetos (?n ultm1o caso. In
Pul.idnd quo prohihi6 !u rottlb:nei6n dd <'Hpeel.!'leulo deporttvo). Vor on tnl Hllllttdo
triiP!'ll.ro etlllll'lll.lll'io ul l'ullo tll /,/,, l!l!l!l-l:-71it1.
LA ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD 279
Tallo ocurrido en "Banco Hipotecario Nacional"
36
, as como
en el "Incidente de inconstitucionalidad del dec. 2125/78", donde
se dijo que "el tribunal no comparte lo sostenido por el procurador
en su dictamen en cuanto a la necesidad de dar traslado del pedido
de inconstitucionalidad al Estado Nacional. La doctrina de esta
Corte no importa el abandono del tradicional criterio segn el cual
el control de constitucionalidad excluye la defensa directa de las
normas impugnadas por parte del Estado que las ha expedido, en
tanto no sea ste adversario formal en la causa por debatirse
derechos que aqullas le acuerdan. En consecuencia, aunque se
reputara conveniente la intervencin del Estado legislador -deci-
sin reservada al tribunal de la causa- ello no lo constituira en
el carcter de litigante adversario, a los fines de la existencia de la
causa contenciosa requerida en estos juicios"
37

En el mismo sentido, la Corte admiti una excepcin de falta
de legitimacin pasiva interpuesta por la provincia de Buenos
Aires, demandada por Edesur, atento haber dictado una norma
que permita a los municipios consolidar deudas. Se dijo que "la
actividad legislativa provincial slo determina el marco legal apli-
cable; su cuestionamiento debe ser encauzado entre quien se dice
afectado por el rgimen y quien resulta su beneficiario, por la va
procesal que en cada supuesto establecen las normas locales"
38

En este precedente se reafirm la existencia de la accin
declarativa de inconstitucionalidad, pero aclarando que no se
admiten "acciones declarativas directas de inconstitucionalidad
por va de demanda o de accin", lo que ocurrira si se hubiese
admitido la presentacin contra el Estado legislador en lugar de
demandar al beneficiario de la misma.
Sin embargo, no siempre resulta tan sencillo materializar
una demanda contra el beneficiario de una norma, especialmente
cuando se impugna un rgimen que involucra a una indetermina-
cin de sujetos.
Tal es el ejemplo que ensea Bidart Campos
39
, referente a
la supresin del laudo gastronmico, que consista en la suma
que, por reparto, reciban los trabajadores del gremio,
parbc1pando de un porcentaje de lo abonado por cada cliente
sobre la de su consumo, en un establecimiento en el
:u; Fallos, 256:104.
:rrEJJ, 127:126.
:rH Fallos, 321:560.
:m Bidart Campos, Gernu'n ,Jos, El derecho de la Constitucin y su fuerza
nornwliua, Blll'IIOH Aires, 1991i, p'tg. 315.
!lHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
aqullos eran empleados. Esta impugnacin no poda ser
llnvnda adelante contra el empleador, porque l no lo abonaba,
ni contra los clientes, annimos e indeterminables. La nica
pmdbilidad en estos casos era la impugnacin contra el Estado
autor de la norma
40

Aun cuando escapa al marco de nuestro sistema de control,
nHI.u Holucin ha quedado patentizada en "Fbrica Argentina de
Calderas", donde se pretenda la declaracin de inconstitucionali-
de la ley santafesina 9497, en cuanto reduca la jornada
lnboral en cuatro horas semanales, sin modificacin alguna en el
nwl Rnlarial, y la repeticin de las sumas pagadas a su personal
on virtud de la referida normativa.
La demanda no fue instaurada contra los trabajadores, bene-
lidnrios de la norma, sino contra la provincia de Santa Fe.
El 'fribunal cimero distingue ambas pretensiones encuadran-
do como accin mere declarativa de inconstitucionalidad el primer
plant.no y receptndolo. En cambio, respecto de la repeticin pre-
t.nndida, sostuvo que se trata de una accin in rem verso, des-
od11'ndola porque no se haba acreditado "la imposibilidad de
dt'lllandar la repeticin de lo que se dice satisfecho indebidamente,
dt quien efectivamente lo percibi".
En este precedente se superan los marcos de nuestro actual
HiHt.omn de control constitucional, aunque sin alterar su sustancia,
dundo un salto de la admisin de la accin declarativa a la accin
directa.
Este criterio no slo no volvi a ser reiterado, sino que la
dodl"ina all sentada fue desechada en forma contundente en
"Smrch Organizacin de Seguridad S.A."
41

En ese caso la actora solicit que se declarara la inconstitu-
eionaldnd de la ley 5244 -que fija los valores del salario mnimo
vit.nl y mvil que rigen a partir del mes de abril de 2001 en el
(uubt.o local- y consecuentemente su inaplicabilidad a los contra-
toH do trabajo que la empresa "tenga celebrados y celebre en el
1"11Lt1ro" en el territorio de ese estado provincial, demandado exclu-
Hivnnwnto a la provincia de San Luis.
111
l:llo para erradicar la norma inconstitucional por va directa. Tambin
'tt pmdhlt dtmmdar al Estado legislador por los daos y pmjuicios que la
ttnflllltt.ivu ilrgt.ima ocasiona, producto de su deficiente actividnd legislativn, y
dn tll.n nwnuru forznr su derogacin. Pero esta solucin coneiernc ms a un temn
dt polil.ien del abogado quo ul porfeccionnmiento del Histoma de coJttrol eonHti-
l.ut'ionnl.
'
11
CH, '271fi/04, "Searr-h Or.rmi.tacit5n dt! Seurlrul8.A. c/San LuiR, Jlrouin
t'lll dr 11/ tltdruttliua", H. :I:.W.XXXVII.
LA ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD 281
Se fundament en que "el hecho de que la actora interponga
la accin en virtud de la actividad legislativa de la provincia de
San Luis no es suficiente para hacerla parte en las obligaciones
ya referidas, y, como tal, legitimada pasiva para ser demandada.
"Una solucin distinta importara admitir las acciones
declarativas directas de inconstitucionalidad por va de demanda
o de accin, extremos que no ha aceptado esta Corte; y transformar
en parte procesal a los estados provinciales en todos aquellos
expedientes en los que se tachase de inconstitucional una norma
dictada por ellos, a pesar de no mediar un vnculo directo con
quien interpone tal pretensin. Por esa va se lograran declaracio-
nes generales de inconstitucionalidad, ajenas a la especfica moda-
lidad que ha admitido el tribunal (Fallos, 321:551)"
42

e) No disponibilidad de otro medio procesal.
Analizando el requisito de la subsidiariedad de la accin mere
declarativa, Peyrano afirma que "la opinin predominante en
nuestro pas niega la posibilidad del ejercicio de la accin mere
declarativa a quien cuenta con la chance de emplear la accin de
condena para hacer valer sus derechos. De tal guisa se le otorga a
la accin sub examine un carcter meramente subsidiario y tam-
bin, aunque no se diga, subalterno".
Agrega el procesalista rosarino que a favor de la subsidiarie-
dad se ha argumentado el principio de economa de los procesos,
pues al no otorgar la accin declarativa ttulo ejecutivo, no tiene
sentido emprenderla cuando se puede iniciar una accin de conde-
na. En cambio, contina diciendo, quienes estn en contra de la
subsidiariedad de la accin alegan que, "en la mayora de los casos,
el litigio acaba con el dictado de la sentencia mere declarativa, sin
que sea menester la promocin de una accin de condena".
Pese a lo estipulado normativamente, Peyrano propone
excepcionar la exigencia de iniciar una accin de condena cuando
"resulta ms simple intentar la accin mere declarativa para hacer
efectivo un derecho" o cuando mediante esta accin se puedan
((obtener todos los resultados que podra conseguir en el caso la
accin dfi, condena"
43

Tambin Enderle se muestra contrario a la subsidiariedad de
este proceso -por lo que comparte la solucin dada por algunos

El fnllo. slo cont con la disidencia del juez Vzquez.


'"
1
Jloymno, "La accin more declarativa como medio de plena ... " cit., pg.
1)70.

DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
cdigos provinciales como los de Jujuy Mendoza o Santa Fe-
" . ld ' '
pues Sl e emandante valora como ms eficaz -por motivaciones
adecuadas y diversas- el empleo de una pretensin mere declara-
tiva que cualquier otra va, no entendemos razonable la colusin
de esta posibilidad por el ordenamiento nacional y seguidores".
Siguiendo a Hitters, propone excepcionar el principio de sub-
Hidiariedad "si la accin declarativa simplifica el procedimiento
fiente a la condena; si la accin de condena no permite lograr todos
Y cada uno de los resultados asequibles a la accin declarativa"
44

Refirindose especficamente a la accin declarativa de in-
con.stitucionalidad, Morello dice que "su ejercicio aparece como
resuiual, ya que el actor no dispondra de otro medio legal [agre-
de igual eficacia o idoneidad especfica] para poner trmino
inmediatamente a la zozobra"
45

Por su parte, Salgado y Verdaguer sostienen que "este requi-
Hilo de la indisponibilidad de otro medio legal debe ser interpreta-
do, a nuestro entender, de un modo amplio y no como un valladar
tflll' obste al progreso de la accin"
46

Uourguignon y Madozzo afirman que la indisponibilidad de
otro medio legal "apunta a la circunstancia que no exista otra va
!JI'ocesal idnea para obtener la cesacin del estado de incertidum-
17.
. A su turno, Aguilar Caravia entiende que la accin declara-
es subsidiaria sino excepcional, dado que "la accin subsi-
clwna e.r; aquella que suple o refuerza a otra principal y ste no es
1'1 caso de la accin bajo estudio pues ella es autnoma, es la nica
tlt arr:ter preventivo, le basta que exista un inters legtimo a
lllftlar" tH.
l:n Jo que respecta a este requisito, la jurisprudencia de la
nacional no ha sido contundente y desentraar su sentido
110 I'I1Htdta una tarea sencilla.
una oportunidad, cuando se solicit la declaracin de
irwonHtitucionalidad de un tributo, se dijo que el actor deba ini-
l'IIJ'In accin de repeticin, previo cumplimiento delsolve et repete.
"" I:ndcrle, ob. eit., pgs. 99 y 100.
" Nlondlo, Augusto, Estudios de Derecho Procesal. Nuevas demandas, nue-
""'' I'I'NJ>IIt'lll.s, t. 1, Abcledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, pg. 144.
1
" Al . .Jouqun, y Vcrdaguer, Alejandro, ,Juicio de amparo .Y accin
:,. llii'OIIIlftlurt.on.aluuL, 2" od. actualizada y umplinda, Astroa, Buenos
.woo, Jl{lg. 4 1 :l.
. ,., y oh. eit., pllg. 1 20().
''" i\gnilur Curuvin, 0Heur W., /1,'/ dtnf'lw trilmlario y In. .,.fu
tll't'IJ/1 dtdamliurr, /,/,, 1 : .. J 072.
LA ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD 283
As, en "Bridas" se sostuvo que "la actora pudo provocar la
actividad jurisdiccional a travs de un medio legal apto como lo
es la accin de repeticin para lo cual slo le hubiera bastado
cumplir con un requisito especfico del rgimen tributario, como
es la regla del salve et repete y acatar la intimacin que se le
formulara. Por lo dems, tal recaudo no ha sido cuestionado en
su aplicacin al presente caso ni se ha alegado que su cumpli-
miento debiera ser dispensado como lo ha admitido, en ciertos
supuestos, esta Corte. De esta manera, la persistencia de la incer-
tidumbre en la que se pretende fundamentar la demanda resulta
atribuible slo a su conducta, pues ha prescindido de un medio
idneo para obtener, a travs de un proceso de condena, la certeza
jurdica que reclama"
49

Debe remarcarse que si bien la Corte reiter un criterio
similar en "Massalin Particulares S.A."
50
, lo aplic para dejar sin
efecto una medida cautelar y no para sostener la improcedencia de
la accin declarativa de inconstitucionalidad.
Esta doctrina no puede compartirse. Como bien apunta Spisso,
el principio solve et repete "no constituye bice alguno a la proce-
dencia de la accin de certeza, ya que la repeticin presupone el
pago previo de la obligacin, o sea, la consumacin del perjuicio
que la accin declarativa trata de prevenir"