INTRODUCCION

Actualmente la autonomía privada, regulada en la Constitución Política y el

Código Civil no es absoluta, muy por el contrario, se encuentra seriamente
limitada. A continuación, veremos cómo el Estado, a través del legislador, a lo
largo de ambos textos fundamentales ha limitado la autonomía privada.

La Constitución Política de 1993, aprobada en medio de una larga discusión y

cuestionamiento en 1993, de los 206 artículos y 16 disposiciones finales y
transitorias que contiene, hay cinco artículos que atenúan la libertad y la
autonomía privada de las personas.

a) Título I. De la persona y de la sociedad

Capítulo I. Derechos fundamentales de la persona Artículo 2º.
Toda persona tiene derecho: (…)
14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de
orden público.
b) Capítulo II. De los derechos sociales y económicos
Artículo 25. La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta
y ocho horas semanales, como máximo. En caso de jornadas acumulativas o
atípicas, el promedio de horas trabajadas en el período correspondiente no
puede superar dicho máximo. Los trabajadores tienen derecho a descanso
semanal y anual remunerados. Su disfrute y su compensación se regulan por
ley o por convenio.
c) Título III. Del régimen económico
Capítulo I. Principios generales
Artículo 62. La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar
válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos
contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de
cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se
solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de
protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.
Mediante contrato-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar
seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la
protección a que se refiere el párrafo precedente.
d) Capítulo III. De la propiedad
Artículo 70. El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se
ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de la ley. A nadie
puede privarse de su propiedad si no, exclusivamente, por causa de seguridad
nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de
indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual
perjuicio. Hay acción ante el poder judicial para contestar el valor de la
propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio.

Artículo 72. La ley puede, sólo por razón de seguridad nacional, establecer
temporalmente restricciones y prohibiciones específicas para la adquisición,
posesión, explotación y transferencia de determinados bienes.

Código Civil de 1984 limita la autonomía privada de los particulares. Una fuerte
crítica que se dirige contra el Código Civil de 1984 está referida a los plazos de
duración de los contratos u otras figuras jurídicas, como el plazo para solicitar
la prescripción adquisitiva de la propiedad, los cuales han sido fijados
arbitrariamente por el legislador, pero que ha considerado idóneos atendiendo
a los antecedentes legislativos, la legislación comparada, la doctrina y en
algunos casos a la jurisprudencia y por supuesto, el propio ejercicio
profesional. Sin embargo, en muchos casos los plazos establecidos por el
legislador son muy estrechos y la realidad negocial exige plazos más largos.
Esto ha generado que, por ejemplo en la nueva Ley General de Sociedades se
amplíe la autonomía privada en una clara contradicción con el Código Civil.

El artículo 1361 del Código Civil recoge el principio pacta sunt

servanda el cual significa que los acuerdos entre las partes o pactos
deben cumplirse en sus propios términos, no pudiendo exigirse algo
distinto de lo convenido salvo que ellas mismas, expresa o tácitamente
acuerden modificar los alcances de lo convenido. En consecuencia, si
bien en el Convenio las partes establecieron la posibilidad de modificar o
ampliar los alcances del mismo; sin embargo, se acordó expresamente
que ello solo podría hacerse a través de adendas, lo cual no se realizó

En tal sentido, viene al caso señalar que de conformidad con el artículo 1361
del Código Civil, los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado
en ellos, este artículo recoge el principio pacta sunt servanda el cual significa
que los acuerdos entre las partes o pactos deben cumplirse en sus propios
términos, no pudiendo exigirse algo distinto de lo convenido salvo que ellas
mismas, expresa o tácitamente acuerden modificar los alcances de lo
convenido. En consecuencia, habiendo las partes pactado voluntariamente
(por cuanto ninguna de las partes ha cuestionado el contenido del convenio) el
contenido del Convenio en el cual, si bien se estableció la posibilidad de
modificar o ampliar los alcances del mismo (lo cual incluye el incremento del
presupuesto

Por otro lado, se aprecia que la parte demandante pretende amparar su

derecho en el artículo 1148 del Código Civil, que establece: “El obligado a la
ejecución de un hecho debe cumplir la prestación en el plazo y modo pactados
o, en su defecto, en los exigidos por la naturaleza de la obligación o las
circunstancias del caso.”; sin embargo, conforme se desprende de la misma,
esta norma únicamente contempla las modalidades que se deben cumplir en el
acto jurídico, referidas al plazo y el modo, los cuales deben establecerse de
manera expresa o tácita; siendo que en el presente caso, se fijó

expresamente, entre otros, el plazo y presupuesto .

I.- DESDE UNA PERSPECTIVA JURÍDICA

Claramente compatibles con los principios del derecho mercantil son, por un
lado, la afirmación de la libertad de contratación y, por el otro, el efecto
vinculante del contrato, que lleva como apéndice el corolario de que los jueces,
como regla general, no deben inmiscuirse en cuestiones propias del tráfico y
por lo tanto no les es dable alterar lo acordado por las partes contratantes.

Los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los

contratos, excepto que sea a pedido de una de las partes cuando lo autoriza
la ley, o de oficio, cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público.

Pero estos principios no son absolutos y a lo largo de la evolución histórica se

ha ido demostrando cómo el necesario equilibrio entre los intereses
individuales con los colectivos que propugnan una mejor y más justa y
equitativa estructura social generan situaciones propicias para que la fuerza
vinculante del contrato no sea necia a la realidad socioeconómica y admita, en
caso de controversias, su revisión por un tercero neutral como es el juez.

Cierto es que las ideas que predominaron en el siglo XIX requirieron una
adaptación a la realidad social que la sucedió. De ahí que los principios
considerados básicos de toda relación jurídica, como es el respeto por lo
acordado y a limitar la intervención de terceros entre las partes (incluyendo al
juez) fue evolucionando al compás de los cambios sociales, pero también
influido por las ideas políticas.

Del temor a la interferencia del Estado en los contratos surge también el temor
a la intervención judicial en el ámbito contractual y la necesidad de enfatizar
que ello solo puede ocurrir en puntuales circunstancias. Como dice el artículo
960, cuando sea a pedido de alguna de las partes en los supuestos que la ley
lo autorice o cuando de un modo manifiesto se afecte el orden público (lo que,
por definición, debería ocurrir en mínimas y puntuales ocasiones).

No estamos en los tiempos modernos frente a la disyuntiva de reconocer la

plenitud de la fuerza contractual o la incertidumbre derivada de la interferencia
judicial sino que se trata de encuadrar adecuadamente el necesario y deseado
equilibrio entre el valor de lo pactado y la preservación de otro valor ínsito en
todo contrato, el del equilibrio entre las prestaciones debidas mutuamente por
las partes.

Por otra parte, compartimos la conclusión de Mosset Iturraspe y Piedecasas de

que el contrato es una obra compartida, fruto de las partes y la normativa legal, 
pues si bien es cierto que el contrato es un acto jurídico resultante de la libre
voluntad de las partes, la misma tiene el acotamiento del sistema jurídico en el
que tal voluntad es expresada. Se trata del límite que imponen las normas
imperativas a la autonomía de la voluntad. Como se advierte, también desde
esta perspectiva, la noción de causa adquiere relevancia y ello se acentúa aún
más cuando se aborda esta cuestión en el campo de los contratos bilaterales y
conmutativos.
No es cierto que los principios que inspiraron la legislación europea del siglo
XIX –tildada de liberal e individualista– propusieran los dogmas de moralidad,
libertad y seguridad como factores ajenos a la realidad socioeconómica y
mucho menos a las circunstancias propias de cada una de las partes
contratantes. Los dogmas antes referidos son valores inmanentes y parten del
reconocimiento de un derecho natural que propende a lo justo y equitativo.

Ya vimos también cómo en la doctrina jurídica la exégesis del derecho ha

evolucionado al compás de los cambios socioeconómicos. Más aún, varios
principios liminares del derecho de los contratos como la noción de distribución
del riesgo y el equilibrio de las prestaciones se vio necesario revisarlos en
tiempos de desestabilización económica, sea que ello fuese el fruto de
situaciones bélicas –como las guerras mundiales– o de catástrofes económicas
–como fue la crisis argentina del año 2001–.

Como adelanto, debemos tomar conciencia de que nos adentramos al análisis

de uno de los elementos esenciales del contrato (la causa) en su proyección
posterior a la celebración del contrato cuando el acto sinalagmático es puesto
en situación de crisis. Con la visión moderna que inspira el derecho de los
contratos, la causa no solo es elemento esencial del acto jurídico sino que
también pasa a jugar un rol predominante al tiempo de querer poner en crisis al
aforismo “pacta sunt servanda”.

Con la incorporación de las disposiciones sobre la causa se consolida una

noción de contrato que toma en cuenta los fines tenidos en mira por los
celebrantes a la hora de contratar, modificación que fue denominada
“espiritualización” de la noción de contrato,  y mi recomendación es concretar
tal noción doctrinaria o teórica con su exposición práctica mediante la
explicación de la causa contractual en el cuerpo preliminar del contrato o
“considerandos” del mismo. Ello permite no solo facilitar la interpretación sino
convertirse en útil herramienta llegado el momento de que alguna de las partes
desee revisar la fuerza vinculante del contrato pues, cuando se desvanecen los
móviles o directamente son frustrados por circunstancias ajenas a la voluntad
de quien los tuviese y fueran compartidos o aceptados por la otra parte, se abre
pie a la posibilidad de replantear la obligatoriedad del vínculo
convencionalmente creado.

La fuerza vinculante del contrato se pone a prueba en un momento crucial de

su propia vida: cuando alguna de las partes acusa a la otra de incumplimiento
o cuando el cumplimiento implica una real inequidad y, en tal momento,
deviene esencial el análisis de la causa, sobre todo si está bien expresada en
el contrato.

El contrato es el instrumento indispensable de previsión con el cual cuentan los

particulares. Su fuerza obligatoria es necesaria para la confianza del acreedor
es sobre todo en su principal función de intercambio para la creación de
obligaciones que esta utilidad del contrato se materializa. Así, un autor ha
señalado que “un vendedor no se desposeería jamás de la cosa, un
prestamista no se desposeería jamás del dinero, un propietario no se
desposeería jamás del disfrute de su inmueble, una persona no se
desposeería de los servicios que brinda, si el fenómeno jurídico obligación no
le garantizase la entrega como contrapartida de un equivalente que ha sido
descontado del patrimonio del deudor y que había sido prometido”. En este
punto hablamos de la confianza legítima del acreedor evocada por Gorla en
italia. De la noción de detrimental reliance de Atiyah en Gran Bretaña y,
últimamente, de la noción postulada por el Profesor Dieux en Bélgica de la
denominada espera legítima, las cuales serían -desde cada una de estas
perspectivas- el fundamento de la fuerza obligatoria del contrato. Esta
confianza no es sino una evidencia de la utilidad del contrato y que posee una
particular importancia. toda restricción a la fuerza obligatoria del contrato
disminuye la confianza del acreedor y perjudica el crédito del cual dependen
numerosas operaciones de una utilidad social incontestable. Para el
utilitarismo de suart Mill: “todo acto capaz de influir sobre la confianza
recíproca que los hombres se deben al empeñar su palabra” es un mal en sí
mismo. Al respecto, una autora ha señalado que “a éste propósito,
oponiéndose a la volatilidad de los intereses, la obligación jurídica vincula
desde el momento en el que es acordada hasta el momento en el que
efectivamente es ejecutada. Así pues, garantizando el respeto de los
 compromisos concertados, el sistema jurídico concurre a la protección de la
confianza recíproca

1. El ejercicio de la libertad contractual mediante el acuerdo de voluntades

crea un vínculo contractual

Se podría señalar, de manera figurativa, que el fenómeno vinculatorio consiste

en una alienación de la libertad de cada una de las partes, las cuales son
unidas a través de la fuerza obligatoria del contrato. el ejercicio de la libertad
contractual consiste en la aceptación de una restricción que se traduce en el
respeto de las reglas particulares que el acuerdo de voluntades hizo nacer.
Ahora, nos encontraos siempre en el ejercicio de una libertad ya que es de
manera libre que cada una de las partes da su consentimiento y se
compromete a respetar los términos del contrato. es, pues, en ejercicio de
ésta libertad que el acuerdo de las partes puede -y lo hemos visto- crear un
vínculo contractual. La libertad contractual y la fuerza obligatoria del contrato
se encuentran íntimamente ligadas.

En dicho contexto, nosotros hemos optado por definir el contrato como un acto
creador de normas jurídicas a través del acuerdo de las partes. se trata, pues,
de una relación jurídica resultante del ejercicio de la libertad contractual de las
partes.

2. La fuerza obligatoria del contrato ha sido consagrada por el derecho

positivo

Según el artículo 1134 del Código Civil: “las convenciones legalmente

formadas tiene fuerza de ley entre quienes las hayan celebrado”. Cabe
informar que dicha regla se encuentra en los diversos proyectos de reforma del
Código . Bajo el título “el principio de la fuerza obligatoria”, los autores de la
introducción del han redactado de manera similar que: “cuando las partes han
celebrado un contrato libremente y con una información apropiada, este
contrato debe normalmente ser considerada como que tiene fuerza obligatoria
a menos que las partes siempre actuando libremente -se hayan puesto de
acuerdo para modificarlas o ponerles fin.

3. La fuerza obligatoria del contrato entre las partes

El artículo 1134 del Código le otorga un alcance especial al principio de la
fuerza obligatoria del contrato dentro del Derecho francés. Así pues, dicha
disposición normativa consagra, en efecto, éste principio de la fuerza
obligatoria y, su respectivo corolario, esto es, la inmutabilidad de las
convenciones. en tal sentido, referido dispositivo establece que: “las
convenciones legalmente constituidas tienen fuerza de ley respecto de
quienes las han celebrado” adicionando que “tales convenciones no pueden
ser revocadas, sino por consentimiento mutuo de las partes o por las causas
que autorice la ley”.
La fuerza obligatoria del contrato entre las partes se encuentra garantizada por
las sanciones para los casos de inejecución de contrato. Asimismo, dicha
fuerza obligatoria es complementada por el principio de la inmutabilidad del
contrato.
Las sanciones para el caso de la inejecución del contrato El contrato puede ser
definido como el acuerdo de voluntades creador no sólo de obligaciones, sino
también de normas jurídicas. Nosotros hemos señalado que la ley -o de
manera más general: el sistema jurídico- concede a los contratantes el poder
de crear normas jurídicas a través de un acuerdo de voluntades que es
justamente la característica de este proceso de formación del contrato.
Asimismo, hemos señalado que estas normas pueden ser efectivamente
realizadas en la realidad, y que se encuentran sometidas a un doble control: de
legalidad y del momento en que se celebra la convención . Las normas
contractuales son, asimismo, obligatorias ya que su ejecución se encuentra
jurídicamente establecida. en cuanto concierne a la ejecución de las
obligaciones contractuales, ésta “debe ser realizada normalmente in natura.

Ahora, tomando en consideración ello, podría tener lugar eventualmente una

ejecución forzada. el responsable de dicha inejecución puede ser condenado
-en reemplazo de la ejecución forzada o ante la falta de dicha ejecución- a los
daños y perjuicios. Los artículos 1146 y siguientes del Código determinan los
‘daños y perjuicios resultantes por la inejecución de la obligación’. Así pues,
cuando esta inejecución concierne una obligación contractual se da pie a una
responsabilidad contractual, la cual es diferenciada clásicamente de la
responsabilidad extracontractual en razón de que ésta última por definición no
 es la consecuencia de la inejecución de una obligación contractual, sino de un
hecho dañoso cualquiera”. La inejecución del contrato “puede tener incidencia
sobre la suerte del contrato […] en tanto constituye un acto creador de normas
jurídicas -el cual es su efecto característico- y en tanto constituye fuente de
obligaciones -el cual es su efecto más frecuente-”. Asimismo, “el tópico es
saber si en un contrato con obligaciones recíprocas, la inejecución de las
obligaciones por una de las partes puede liberar a la otra de sus propias
obligaciones de manera temporal o definitiva, a través de la suspensión o
ruptura del contrato. Las respuestas son diversas y dependen del hecho de
llegar a determinar si la inejecución es en sí misma temporal o definitiva,
parcial o total, culposa o no” . “La práctica jurídica -consagrada parcialmente
por la ley y controlada por la jurisprudencia progresivamente ha elaborado una
serie de soluciones que se conjugan -no sin poca confusión- a efectos de
conciliar la justicia contractual respecto de la utilidad social del contrato. se
trata, pues, de un lado, de la excepción de inejecución y de la suspensión de
los contratos de ejecución sucesiva, y, del otro lado, de la resolución por
inejecución y de la aplicación de la teoría del riesgo. Los dos primeros
mecanismos permiten el mantenimiento del contrato a pesar de su inejecución
temporal. Así pues, estos dos mecanismos no producen sino una suspensión
de un contrato que debe normalmente ser ejecutado luego de esta pausa. Por
el contrario, la resolución por inejecución y la teoría del riesgo evidencian que
ha tenido lugar la ruptura del contrato.

II.- La fuerza obligatoria del contrato frente a los terceros

1. La oponibilidad es un complemento necesario a la fuerza obligatoria del

contrato. Buscando definir esta figura jurídica podemos señalar que: “la
oponibilidad constituye un fenómeno general que busca hacer reconocer la
existencia del contrato frente a terceros, ya que si éstos últimos estuviesen
autorizados a desconocer dicho contrato éste no podría llegar a producir
efectos , ni siquiera frente a las partes”.
Ciertamente, desde una perspectiva formalista esta noción de “oponibilidad del
contrato” es desconocida al Codigo, el cual no le ha consagrado ninguna
disposición normativa -general o particular- en el Libro que recoge la normativa
referente a los contratos y las obligaciones en general (artículos 1101 y
 subsiguientes del Código). sin embargo, este concepto de inoponibilidad se
puede inferir del principio mismo de la fuerza obligatoria del contrato (primer
párrafo del artículo 1134 del Código) ya que al modificar válidamente el
patrimonio de las partes, el contrato no puede carecer racionalmente de
consecuencias sobre los terceros quienes no pueden ignorarlas y deben sufrir
algunos de los efectos, en su beneficio o en su perjuicio.
2. La “sumisión de los terceros a las normas contractuales” en virtud del principio
de oponibilidad, los terceros pueden verse oponer el contrato o incluso valerse
del mismo. si bien es cierto, este principio ha sido objetado en una tesis de
doctorado reciente, se señala que este principio es de todas formas la
expresión del Derecho positivo y figura, asimismo, en los diversos Proyectos
de reforma del Derecho de los Contratos(75)(Nt5). Nosotros hemos
evidenciado que el principio de oponibilidad del contrato va más allá del hecho
que no esté recogido de manera expresa en las diversas disposiciones
normativas. La posibilidad que los terceros puedan valerse de la inejecución
del contrato e, incluso, el exigir la ejecución y que ello sea deducido, para bien
o para mal, del principio de oponibilidad, lleva en la actualidad a otorgar a las
normas en materia de Derecho de los contratos un alcance general .