UNIVERSIDAD DE SAN MARTIN DE PORRES

MAESTRIA EN DERECHO CIVIL

INTEGRANTES: ROSEMARY JUDIT AVELLANEDA ANTON

CARMEN CECILIA CÓNDOR CARRANZA
ANGELY DEL CARMEN SANCHEZ DIAZ

CATEDRÁTICO: MARTÍN HURTADO REYES

CICLO: PRIMERO

2019

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 INTRODUCCION

Existe diversidad de contratos que se encuentran previstos dentro de nuestra

legislación civil. Casi todos vinculan a las partes a través de la creación de
nuevas relaciones jurídicas, ¿pero nos hemos percatado que los contratos no
solo crean sino que también extinguen? Es así que dentro de nuestro Código
Civil se presente el mutuo disenso, que regulado en el artículo 1313° de nuestro
Código nos indica que las partes también pueden, a través del acuerdo de
voluntades, dejar sin efecto una relación jurídica que habían celebrado a fin de
desvincularse de las obligaciones que tenían a cargo.

Y es gracias a la libertad contractual que las personas pueden llegar a establecer

infinidad de pactos, entre ellos los extintivos que permiten y dan movilidad al
tráfico comercial y a la convivencia social.

No obstante ello, dicha libertad contractual no necesariamente se encuentra

desprovistas de límites y es así como aparece las normas de orden público e
imperativas. En el artículo mencionado, el precepto legal estipula que el mutuo
disenso efectivamente libera a las partes, no obstante, este contrato extintivo no
opera si en caso causa perjuicio a un tercero, ¿pero dicho perjuicio como se
puede presentar? Es en esta pregunta que resulta variedad de situaciones en
las cuales un tercero se puede ver perjudicado con el mutuo disenso y, para este
trabajo en particular, nos hemos centrado en el retrayente, este tercero que tiene
un derecho de preferencia de adquisición cuando se da una compraventa, el
mismo que la ley le da la facultad de reemplazar al comprador en todos los
términos y condiciones del contrato, previo pago de los gastos y tributos y, en
ocasiones, de haber prestado la garantía correspondiente, modificando así la
relación jurídica de vendedor-comprador por vendedor-retrayente.

Este problema planteado es abordado en el presente trabajo donde explicamos

ambas instituciones jurídicas: mutuo disenso y retracto, a fin de tener los
conocimientos suficientes para entender cómo resolver las situaciones en las

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cuales ambas se vinculan y poder así llegar a una solución acertada como ha
llegado nuestra jurisprudencia, análisis de jueces que verteremos en el presente
trabajo mediante la exhibición de las sentencias más relevantes y pertinentes al
presente tema.

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 MUTUO DISENSO - RETRACTO

1. MUTUO DISENSO

Los contratos se encuentran definidos en el artículo 1351 del Código Civil: “el
contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o
extinguir una relación jurídica patrimonial”.

Analizando dicha definición legal podemos notar que los contratos no solo crean
sino también extinguen y dentro de dicho tipo de contratos encontramos el mutuo
disenso.

El mutuo disenso se encuentra regulado dentro del Código Civil en el artículo

1313: “Por el mutuo disenso las partes que han celebrado un acto jurídico
acuerdan dejarlo sin efecto. Si perjudica el derecho de tercero se tiene por no
efectuado”.

Es paradójico que la norma que describe el mutuo disenso se encuentre en el

apartado de medios para extinguir las obligaciones y no en la regulación sobre
contratos. La Comisión Reformadora del Código Civil de 1936, que originó el
Código Civil de 1984, ubicó al mutuo disenso en el libro de obligaciones a pesar
de ser un contrato por motivos didácticos y de ayuda a los estudiosos del
Derechos, más que por sistemática. Es claro que se prefirió ubicar al mutuo
disenso conjuntamente con el pago, condonación y consolidación a fin de
ubicarlo dentro de la rama general de extinción de obligaciones que con los tipos
de contratos.

Según los doctores Felipe Osterling y Mario Castillo el mutuo disenso es un

“medio extintivo obligacional que proviene de un consentimiento prestado de
manera opuesta o contraria al primigenio. Se trata, entonces, de un contrato cuyo
contenido es justamente lo inverso a la constitución del vínculo obligatorio, con
el cual se elimina, en virtud de la voluntad de ambas partes, el acuerdo anterior.
Solo las propias partes que por medio del contrato crearon una relación jurídica

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obligacional pueden decidir y llevar a la práctica tal decisión, ponerle fin,
extinguirla; la misma voluntad que tuvo la facultad de crear el vínculo es la que
puede resolverlo.” (Compendio de Derechos de las Obligaciones. OSTERLING,
Felipe y CASTILLO, Mario, pp. 805)

Asimismo, el doctor Ricardo Corrales nos cita una serie de definiciones

efectuadas por otros juristas en su artículo “Mutuo Disenso” que sirven
eficazmente para darnos una idea de esta figura jurídica: “El tratadista René
Ramos nos propone el concepto que a continuación transcribimos: “[…] la
resciliación es un acuerdo de voluntades (convención) en que las partes, dotadas
de capacidad de disposición, dejan sin efecto un acto anterior; extinguiendo de
esa manera las obligaciones pendientes provenientes de ese acto.

De igual modo, el civilista Israel Rojas nos brinda el concepto que a continuación
transcribimos, incluso nos remite al tratadista Luis María Boffi Boggero, a saber:
“Entonces, por un mutuo consentimiento las partes pueden acordar en deshacer
lo que antes habían hecho. En consecuencia, si disolver un contrato implica la
extinción de sus efectos, concluimos que las obligaciones que generó –en caso
de obrar el mutuo consentimiento- quedan lógicamente extinguidas y, por lo
tanto, podemos afirmar que el mutuo consentimiento es una forma de extinguir
obligaciones.”

El jurista Luis María Boffi Boggero define el mutuo disenso como: “El acto jurídico
multilateral mediante el cual las partes dejan sin efecto el contrato celebrado.
Así, mientras un contrato anuda vínculos jurídicos, el mutuo disenso desanuda
los mismos. Es el fenómeno jurídico opuesto al contrato, en cuanto a la dirección
o finalidad, pero que se mueve en el mismo clima de autonomía de la voluntad
por conducto del consentimiento. Es decir, que las partes han anudado y luego
desanudado el vínculo jurídico dentro de los límites fijados por el orden público
y las buenas costumbres.”

El profesor Rómulo Morales Hervías, al comentar el artículo 1313°, aporta con la

siguiente contribución, al denominar contrato extintivo al mutuo disenso, veamos:

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“El efecto negocial es el ‘efecto de vincular a las partes a tener una conducta
correspondiente al compromiso asumido. Con el negocio los sujetos establecen
un autorreglamento de sus intereses y a tal reglamento deben regirse. El efecto
negocial produce, por sí mismo, una modificación de la situación jurídica
preexistente, en cuanto pone a cargo de las partes el vínculo que antes no
existía; las ulteriores modificaciones de la situación jurídica, consistentes, según
la fórmula del artículo 1321°, en la ‘constitución, modificación y extinción de una
relación jurídica’, son los efectos finales, los efectos, es decir, que el
ordenamiento permiten que se realicen, precisamente en cuanto las partes han
regulado autónomamente sus intereses y son vinculadas a mantener tal
autorreglamento”. En ese marco teórico el “mutuo disenso” es un “nuevo contrato
modificatorio de la relación” y por eso el efecto es retroactivo. Por el contrario,
este marco teórico es más compatible con la definición del “mutuo disenso” como
contrato extintivo.” (El Mutuo Disenso. CORRALES, Ricardo. Pp. 76)

Luego de esbozadas los conceptos anteriores emitidos por la doctrina podemos

también, a fin de aunar conocimientos, completar dichas definiciones con las
proporcionadas por la jurisprudencia nacional e internacionales, las mismas que
indican lo siguiente:

a) “El mutuo disenso es una forma de extinguir obligaciones.” (Exp. N° 143-

96-Arequipa)
b) España: Sentencia Nº 35/2008 de la Audiencia Provincial de Valencia,
Sección 8ª, de 29 de Enero 2008: “El mutuo disenso es un contrato extintivo
o cancelatorio por el que las partes que han celebrado anteriormente otro,
acuerdan (contrarius consensus) que la regulación puesta en vigor con él
pierda vigencia y como contrato que es, debe reunir los elementos
esenciales que el artículo 1.261 del Código Civil exige para todos los
negocios jurídicos de esa naturaleza. Al mutuo disenso o contrato extintivo,
sólo se llega mediante declaraciones de voluntad, expresas o tácitas o
actos concluyentes y su existencia constituye carga probatoria de la parte
demandada, que es quien lo invoca, a tenor de lo previsto en el artículo
217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.”

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 c) Italia: Corte de Casación (Sentencia 20/2016): “La eficacia del negocio de
resolución por mutuo disenso no puede transcurrir por un momento
sucesivo a su estipulación, atribuyendo, así eficacia ultraactiva al
precedente contrato, porque sería contradictorio con la esencia del
negocio extintivo y la naturaleza de los intereses, en referencia a su
causa, que está destinado a satisfacer.”

Las características que perfilan al mutuo disenso son las siguientes:

- CONTATROS BILATERALES O PLURILATERALES: opera sobre

contratos bilaterales o plurilaterales (aquellos en cuya celebración
intervienen más de dos partes). Existe una discusión sobre si este tipo de
contrato podría ser aplicado en contratos unilaterales (o de prestación
unilateral) ya que la doctrina indica que la misma más sería una
condonación de la deuda.

Tal y como mencionáramos se cuestiona que el mutuo disenso resulte

aplicable para aquellos contratos en los cuales sólo una de ellas asume
obligaciones. Si leemos el concepto legal peruano de mutuo disenso, no
habría inconveniente en aplicar esta figura a los actos bilaterales
celebrados a título de liberalidad, tales como el contrato de donación,
anticipo de legitima, entre otros, donde una de las partes se obliga a
ejecutar una prestación sin esperar retribución o contraprestación alguna.

Pero, en este caso sería muy difícil diferencia entre el mutuo disenso y la
condonación, en la medida que esta última institución jurídica podría
encuadrar en este tipo de situaciones.

- LAS PRESTACIONES NO DEBEN ENCONTRARSE CUMPLIDAS: las

prestaciones de la relación jurídica no deben haberse consumado en su
totalidad, si es factible que pueda haberse realizado parcialmente, ello en
concordancia con el fin del mutuo disenso que es la extinción de la

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relación obligacional: no se puede extinguir ni lo que aún no existe ni lo
que ya no existe.

Insistimos, si el contrato ya se hubiera consumado, entonces ya se habría

realizado cumplido el propósito que las partes buscaron, y por lo tanto ya
nada habría que disolver, en este sentido ya no se podría dejar sin efecto
el contrato.

En ese sentido cabe preguntar ¿cuándo un contrato ha quedado

consumado? Un contrato queda consumado cuando las partes obligadas
cumplen con las prestaciones a su cargo. Dicho concepto no ha de
confundirse con el término de contrato perfeccionado, que se da en un
estadio primario de la relación, ya que es el momento en que ambas
partes se comprometen a cumplir con sus prestaciones. De lo expuesto
se puede afirmar que la perfección y la consumación del contrato son dos
etapas distintas por las que el contrato atraviesa.

El mutuo disenso opera sobre contratos vigentes, donde aún penden

prestaciones por ejecutar como por ejemplo contractos de ejecución
sucesiva o promesas de contrato, y aun sobre contratos de ejecución
continuada donde no se han ejecutado ningún tipo de prestaciones. El
contrato puede haber comenzado a cumplirse y, en consecuencia,
subsistir obligaciones, ya sea total o parcialmente, por satisfacer. Esto nos
lleva a sostener que el mutuo disenso tiene efecto entre las obligaciones
que están vigentes.

En el caso que solo alguna de las partes haya cumplido en su totalidad su

obligación quedando pendiente la obligación de su contraparte, ¿no nos
encontraríamos acaso en la misma situación de un contrato unilateral?
¿Podríamos dilucidar si en este caso, en base al mutuo acuerdo de dar
finalizado el contrato aún vigente, se estaría aplicando el mutuo disenso
o la condonación por parte del acreedor? Consideramos que en este caso

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 también habría un problema en poder determinar si nos encontramos
entre un mutuo disenso y una condonación.

1.1 NUESTRA DEFINICION DE MUTUO DISENSO

En base a lo anteriormente redactado, consideramos que el mutuo disenso
es aquel contrato extintivo mediante el cual los otorgantes extinguen las
obligaciones que pudieran haber tenido a su cargo producto de la relación
jurídica a la que da fin este acuerdo de voluntades. Para que el mutuo disenso
sea aplicable a una relación jurídica es imprescindible que las obligaciones
aun no hayan sido ejecutadas en su totalidad.

1.1.1 ¿EL MUTUO DISENSO ES UN RESOLUCION CONVENCIONAL?

En opinión de los doctores Felipe Osterling y Mario Castillo el mutuo disenso

si podría considerarse un resolución convencional, posición que defiende a
través de los siguientes argumentos: “Por ello es que el mutuo disenso es un
contrato por el que se resuelve el contrato existente, cuya causal, el mutuo
interés de las partes para dejarlo sin efecto, es sobreviniente a su celebración
(artículo 1371).

Debemos destacar que el mutuo disenso podrá ser calificado como una
resolución convencional únicamente cuando nos encontremos dentro del
ámbito de los contratos. Ello será así dentro del derecho peruano, por
razones de evidente sistemática, en la medida en que la resolución es una
figura que está contemplada únicamente para dejar sin efecto los contratos,
más no los otros actos jurídicos plurilaterales que no tengan carácter
contractual. Dentro de tal orden de ideas, solamente se podría decir que el
mutuo disenso es equivalente a la resolución en el ámbito contractual.” (Ob.
Cit. OSTERLING, Felipe y CASTILLO, Mario, pp. 808)

Por otro lado, a fin de establecer diferencia entre la resiliacion y la resolución,

De la Puente señala que el mutuo disenso opera sin que se requiera de
pronunciamiento judicial, sino por el sólo mérito de las partes. A su vez, el

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doctor Torres Vásquez diferencia la rescisión con el mutuo disenso
declarando en base a que nuestro Código Civil las regula de modo separado:
“Para nuestro ordenamiento jurídico civil, la rescisión y el mutuo disenso son
dos figuras distintas. La rescisión es el acto por el cual se deja sin efecto un
contrato por una causal existente al momento de su celebración, en cambio,
el mutuo disenso es el convenio entre las partes para de común acuerdo dejar
sin efecto un contrato celebrado anteriormente, o sea las partes, en ejercicio
de su autonomía privada, otorgan un consentimiento contrario al que
prestaron antes, dejando sin efecto el contrato que celebraron, siempre que
con ello no se perjudique el derecho de terceros.”

Ricardo Corrales estipula que en sede contractual podríamos calificar al

mutuo disenso como una resolución convencional celebrada por mutuo
acuerdo, naturalmente de carácter extrajudicial, cuyos efectos y naturaleza
son asimilables a los efectos de la resolución y rescisión contractual según
convengan con las partes, empero, dada su naturaleza contractual, es
preferible definir al mutuo disenso como un contrato extintivo. (Ob Cit.
CORRALES, Ricardo. Pp. 83)

En nuestra opinión, si bien es cierto que el contrato finaliza por una causal
sobreviniente que es el mutuo acuerdo de las partes, consideramos que por
dicha única semejanza el mutuo disenso no podría considerarse como una
resolución de tipo convencional. El mutuo disenso es un contrato mediante
que la resolución es un figura jurídica que no se da por acuerdo, sino
generalmente opera por el incumplimiento del contrato, lo cual anula la
característica de manifestación de voluntad de las partes.

Asimismo, el mutuo disenso es bilateral mientras que la resolución opera de

manera unilateral. Por otro lado, el mutuo disenso es de carácter
eminentemente privado, ya que nadie obliga a las partes, por lo cual es
extrajudicial, mientras que la resolución puede declararse de forma
extrajudicial o judicial.

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En base a los fundamentes opuesto, nuestra posición como grupo es que el
mutuo disenso y la resolución son figuras totalmente distintas y por agregar
el adjetivo de convencional al concepto de resolución no es posible que el
mismo tome la naturaleza jurídica del mutuo disenso.

1.1.2 FORMALIDAD DEL MUTUO DISENSO

La ley no indica una formalidad específica para que las partes puedan hacer
validar el mutuo disenso sobre un contrato, no obstante en virtud del artículo
1413 del Código Civil y por analogía, resulta entendible que si para modificar
un contrato anterior se exige el cumplimiento de la misma formalidad, con
mayor fundamento deberá exigirse la misma formalidad para su extinción. La
extinción es el mayor acto de modificación de una relación contractual ya que
se decide extinguir sus efectos, por ende, dicha modificación debe ser la
misma que la que origino el contrato.

Castañeda, citado por el doctor Ricardo Corrales, expresa que la ley no exige
para el perfeccionamiento del mutuo disenso que se cumpla con alguna
formalidad, ni aun cuando el contrato que se deja sin efecto se hubiere
perfeccionado por escritura pública. Sin embargo, es evidente que debe
llenarse la misma formalidad observada en el contrato que se resilia, ya que
si con posterioridad al mutuo disenso quien aparece con derecho en el
contrato resiliado otorgó cualquier derecho a un tercero, no podría oponérsele
a éste el mutuo disenso si constare en instrumento privado.

Asimismo -dice Castañeda-, si habiéndose resiliado un contrato de

compraventa de un inmueble que se inscribió en el Registro de la Propiedad,
se omitió inscribir dicha resiliación y el comprador, procediendo de mala fe,
transfirió, a título oneroso, dicho inmueble a un extraño, quien cumplió con
inscribir, no obstante que el mutuo disenso constare en escritura pública, el
derecho de propiedad adquirido por el tercero es inimpugnable, por aplicación
del artículo 1052 del Código Civil (el autor se refiere al de 1936, y que se
ubica en el artículo 2014 del actual Código), solución que se produciría a

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pesar de que la transferencia operó después de que la venta hubiera sido
resiliada, por lo que el comprador había dejado de ser propietario. Agrega
Castañeda que, la resiliación extendida en documento privado es, no
obstante lo expresado, válida, porque la ley no establece ninguna formalidad
especial. Sin embargo, ella producirá efectos entre las partes. (Ob Cit.
CORRALES, Ricardo. Pp. 80-81)

A modo de ejemplo podemos indicar que si A y B deciden celebrar un contrato

de compraventa mediante escritura pública, si las partes deciden extinguir la
misma, tendrán que conferir una escritura pública de mutuo disenso para
extinguir las obligaciones.

Asimismo, si A y B deciden realizar un contrato privado de compraventa con

firmas legalizadas, para su extinción, el mutuo disenso deberá realizarse por
el mismo tipo de contrato.”

En el caso por ejemplo de constitución de hipoteca, al requerirse como

elemento de validez la formalidad por escritura pública, se requerirá que tanto
su celebración como mutuo disenso se realicen con dicha forma.

1.1.3 MUTUO DISENSO Y EL TERCERO

El artículo 1313° de Código civil en su parte final estipula lo siguiente: “(…) Si

perjudica el derecho de tercero se tiene por no efectuado.”

Del análisis de dicho precepto se puede entender que el mutuo disenso

resulta ser ineficaz frente a terceros cuando este les cause algún perjuicio.

¿Pero cuando nos encontramos ante esta situación de perjuicio? ¿Cómo se

materializa el perjuicio de un tercero por un acto entre privados? Según la
posición de los doctores Felipe Osterling y Mario Castillo basta que se
ocasione un perjuicio al tercero, no importando si hubo intención o no, para
que no opere frente a los efectos jurídicos del mutuo disenso:

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“La acción de ineficacia del mutuo disenso que promueva el tercero opera de
manera distinta a la acción de ineficacia regulada por el artículo 195 del
Código Civil, la cual exige, en el caso de los actos a título oneroso, que haya
habido dolo de las partes, es decir, acuerdo a fin de causar un perjuicio al
derecho del tercero acreedor. En el mutuo disenso resulta irrelevante la mala
fe o el dolo, ya que haya habido o no el consilium fraudis, el mutuo disenso
no puede oponerse al tercero. Como ya hemos explicado, solo se requiere
que el tercero sea perjudicado para que pueda interponer la respectiva acción
de ineficacia.

Vemos, pues, que estamos ante una norma de carácter objetivo, en la que la
intencionalidad subjetiva de las partes no entra a tallar. Lo único que cuenta
es la verificación de los factores de índole objetivo como, en primer lugar, si
el mutuo disenso resulta perjudicial al tercero y luego constatar si la totalidad
de los actos jurídicos se han realizado fuera de la protección del Registro, si
el derecho del tercero proviene de la ley, si dicho tercero ha inscrito su
derecho adquirido en el lapso comprendido entre la celebración del contrato
original y la concertación del mutuo disenso de éste (es decir, medio
tempore), si ha habido tradición al tratarse de bienes muebles, etc” (Ob. Cit.
OSTERLING, Felipe y CASTILLO, Mario, pp. 813)

Contribuyendo al tema, el doctor Rómulo Morales, advierte que la libertad

contractual de las partes no es absoluta, ya que existen normas legales
imperativas de orden público, tal como lo establece el artículo 1354 del
Código Civil. A modo de ejemplo, podemos indicar el principio de la buena fe
registral, consagrado en el artículo 2014 del Código Civil que protege al
tercero adquiriente, a saber: “La disolución del contrato por ‘mutuo disenso’‘
no perjudica los derechos de los terceros adquirentes y de los acreedores
que hayan cumplido actos de ejecución sobre los bienes que por efecto de la
disolución del contrato regresan a la esfera jurídica de la otra parte. El mutuo
disenso está sujeto al mismo régimen de oponibilidad del contrato originario”.
Por tanto, es importante tener en cuenta las dos funciones de la inscripción
vinculada al mutuo disenso: 1) La función pública permite el conocimiento a

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la colectividad de determinadas situaciones jurídicas particularmente
relevantes y 2) La función privada resuelve los conflictos que pueden surgir
entre varios sujetos que involucren ciertos derechos sobre bienes inmuebles
o muebles registrados. Ambas funciones buscan proteger los intereses de los
terceros en el sentido de que ellos confiarán con tranquilidad que existe
correspondencia entre la situación jurídica resultante de los registros públicos
y la real titularidad del bien.

1.1.4 MUTUO DISENSO TACITO

Es una figura de creación jurisprudencial de nuestro país vecino Colombia,

resultado del análisis de los artículos 1602° y 1625° Inc. 1° del Código Civil
Colombiano.

La Corte Suprema de Justicia de Colombia establece que el mutuo disenso

tácito se presenta cuando "existe una actitud displicente de los contratantes
frente al cumplimiento de sus respectivas obligaciones y rotunda por lo tanto
en poner de presente, valga reiterarlo, el querer implícito y recíproco de ellos
enderezado a no impedir la frustración definitiva de dicho contrato".

Teniendo en cuenta que el mutuo disenso tácito no se puede confundir con

la figura jurídica del incumplimiento de contrato, ya que el mutuo disenso
tacito según FERNANDO CANOSA TORRADO se caracteriza "que de la
conducta de los contratantes emerja nítidamente la voluntad negativa de
cumplir el contrato; es decir, que ese negligente u omisivo actuar los lleve a
determinar de manera inequívoca el no ejecutar el contrato". Este
incumplimiento recíproco debe verificarse en obligaciones que deben
ejecutarse simultáneamente para que pueda hablarse de mutuo disenso
tácito ya que si alguna de las partes se encuentra en mora no se podrá pensar
en mutuo disenso, sino en incumplimiento.

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 El doctor Israel Rojas, cita al Dr. JOSÉ ANTONIO TIRADO CHACÓN quien
en su escrito sobre el "mutuo disenso", establece los siguientes elementos
que forman la figura:
a. Que de la conducta de las partes pueda concluirse la voluntad negativa
de cumplir el contrato.
b. Que tal negativa sea legalmente posible.
c. Que se trate de contratos recíprocamente incumplidos.
d. Que medie una determinación judicial calificada de tal negativa a cargo
de las partes.

2. DERECHO DE RETRACTO

2.1. Concepto:

El derecho de retracto es una institución descrita en el artículo 1592° 1

del Código Civil Peruano, es un derecho otorgado por ley a
determinadas personas para subrogarse en el lugar del comprador y
en todas las estipulaciones del contrato de compraventa; y, el
retrayente deberá reembolsar al adquirente el precio y demás gastos
estipulados en el referido artículo.

En el tercer párrafo del artículo 1592°, se estipula que no procede el

derecho de retracto para las ventas hechas por remate público, la
doctora Marianella Ledesma Narváez, comenta que esta
improcedencia contemplada en el Código Civil se debe a que en la
práctica “la persona con derecho de retraer esperaba generalmente el
remate y luego retraía, todo ello significaba un menor precio por el bien
subastado, con perjuicio para el deudor agobiado por el remate y un

1
Artículo 1592° Código Civil Peruano: “El derecho de retracto es el que la ley otorga a
determinadas personas para subrogarse en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones
del contrato de compraventa.
El retrayente debe reembolsar al adquiriente el precio, los tributos y gastos pagados por éste
y, en su caso, los intereses pactados.
Es improcedente el retracto en las ventas hechas por remate público.”

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 beneficio excesivo a favor del retrayente, por lo que, en estos casos el
legislador ha previsto otorgar seguridad al adquirente en subasta
pública y aliviar la situación del deudor”.

2.2. Características del derecho de retracto

Las principales características2 del derecho de retracto son las

siguientes:

 Es un derecho otorgado por la ley, no es un derecho creado

convencionalmente, es decir no es un derecho que emana de la
voluntad de las partes.
 Es un derecho que solo pueden gozar determinadas personas que
la normativa ha establecido.
 Las personas que gozan del derecho de retracto se subrogan en el
lugar o posición del comprador; asimismo, tienen la obligación de
cumplir con todas las estipulaciones contempladas en el derecho
de compraventa.
 Las personas que ejercen el derecho de retracto deben reembolsar
al comprador todos los conceptos establecidos en el segundo
párrafo del artículo 1592° del Código Civil.

2.3. Sujetos

En un contrato de compraventa con derecho de retracto, los

siguientes sujetos son los siguientes:

a) Vendedor: es aquella persona que conforme a lo establecido en el

artículo 1529° del Código Civil, se obliga a transferir la propiedad
de un bien al comprador.

2
Revista de Derecho Themis N° 38, Manuel de la Puente y Lavalle, edición 1998, pág. 125.

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 b) Comprador: aquella persona que adquiere un bien y se obliga a
pagar su precio en dinero al vendedor, artículo 1529° del Código
Civil.

c) Retrayente: aquella persona que por mandato de la ley ocupa el

lugar del comprador, obligándose a retribuir al comprador todos los
gastos, precios, tributos que haya realizado el comprador.

Es preciso indicar que, en un contrato de compraventa con derecho de

retracto, intervienen dos personas, el vendedor con el comprador quien
luego el comprador dejará de formar parte de esta relación contractual
para luego el retrayente ocupar su lugar, la relación contractual estará
conformada por el vendedor y el retrayente.

2.4. Titulares del Derecho de Retracto

Conforme a lo señalo anteriormente en las características del derecho
de retracto, es un derecho que solo gozan determinadas personas, las
cuales se encuentran plenamente identificadas y descritas en nuestro
ordenamiento jurídico.

El artículo 1599°3 del Código Civil, describe a las personas que tienen
derecho de retracto, las cuales desarrollaremos a continuación:

3
Artículo 1599° del Código Civil Peruano: “Tienen derecho de retracto:

2.- El copropietario, en la venta a tercero de las porciones indivisas.

3.- El litigante, en caso de venta por el contrario del bien que se esté discutiendo judicialmente.
4.- El propietario, en la venta del usufructo y a la inversa.
5.- El propietario del suelo y el superficiario, en la venta de sus respectivos derechos.
6.- Los propietarios de predios urbanos divididos materialmente en partes, que no puedan
ejercitar sus derechos de propietarios sin someter las demás partes del bien a servidumbres o
a servicios que disminuyan su valor.
7.- El propietario de la tierra colindante, cuando se trate de la venta de una finca rústica cuya
cabida no exceda de la unidad agrícola o ganadera mínima respectiva, o cuando aquélla y ésta
reunidas no excedan de dicha unidad.”

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 a) El copropietario: el numeral 2 del artículo 1599° del Código Civil,
señala como titular de derecho de retracto al copropietario en la
venta de tercero de las porciones indivisas.

Los requisitos para que proceda el derecho de retracto de un

copropietario4, son los siguientes:

- Celebrar un contrato de compraventa, o de permita de bienes

fungibles o un contrato de dación en pago.
- El bien materia de la compraventa se encuentre en copropiedad,
es decir que, conforme a lo establecido al artículo 969°5 del
Código Civil, pertenezca a dos o más personas por cuotas
ideales.
- Una o más de las cuotas ideales pertenezca al retrayente,
persona que ocupará la posición del comprador.
- Es necesario que el vendedor también sea un copropietario.
- La persona que participa como comprador, debe ser un tercero
ajeno a la relación que pueda existir entre el vendedor y el
retrayente, es decir a la copropiedad.

El doctor Manuel de la Puente y Lavalle señala que, se debe tener

en cuenta que los bienes sociales dentro del régimen de sociedad
de gananciales son propiedad exclusiva a la sociedad de
gananciales por lo que no pertenecen en copropiedad a los
cónyuges, solo cuando se produzca la disolución o fenecimiento de
dicha sociedad, los cónyuges pasaran a ser copropietarios.

b) El Litigante: el numeral 3 del artículo 1599° del Código Civil, señala

como titular de derecho de retracto al litigante en caso de un bien,
que se discutiendo judicialmente.

4
Revista de Derecho Themis N° 38, Manuel de la Puente y Lavalle, edición 1998, pág. 136.

5
Artículo 969° del Código Civil Peruano: “Hay copropiedad cuando un bien pertenece por cuotas
ideales a dos o más personas.”

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 Se deberá entender como litigante, a aquella persona que forme
parte de un proceso judicial, donde se esté discutiendo la propiedad
del bien materia de controversia.

c) Propietario en la venta de usufructo: el numeral 4 del artículo 1599°

del Código Civil, señala como titular de derecho de retracto al
propietario en la venta del usufructo y a la inversa.

El usufructo6, es aquella institución que tiene por objeto otorgar a

una o más personas las facultades de usar y disfrutar un bien, a
cambio de una contraprestación al usufructuario, quien es el
propietario del bien.

El doctor José León Barandiarán señala que: “la idea de conceder

al propietario la posibilidad de ser retrayente en la venta del
usufructo y al contrario, es como un medio tendente a dar fin a esa
situación de dominio incompleto o limitado”.

Por lo que, la persona que ocupa el lugar del comprador, que es el

retrayente reúne las características de usufructuario y propietario,
antes el usufructuario y el retrayente no podían estar contemplados
en una sola persona, con nuestra normativa actual, si cabe dicha
posibilidad.

d) Propietario del suelo y del superficiario: el numeral 5 del artículo

1599° del Código Civil, señala como titular de derecho de retracto

6
Artículo 999° del Código Civil Peruano: “El usufructo confiere las facultades de usar y disfrutar
temporalmente de un bien ajeno.

Pueden excluirse del usufructo determinados provechos y utilidades.

El usufructo puede recaer sobre toda clase de bienes no consumibles, salvo lo dispuesto en
los artículos 1018 a 1020.”

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 al propietario del suelo y al superficiario en la venta de sus
respectivos derechos.

El superficiario7, es aquella persona que goza de la facultad de tener

temporalmente una construcción en propiedad, separada del suelo,
el cual puede ser propiedad de otra persona.

El derecho de retracto que se concede al propietario del suelo y al

superficiario, contempla la misma finalidad que la del numeral 4 del
artículo 1599°, es decir, con esto se trata de consolidar la propiedad
en una sola persona legal, bien puede ser del propietario del suelo
o del superficiario.

e) Propietarios de predios urbanos divididos en partes: el numeral 6

del artículo 1599° del Código Civil, señala como titular de derecho
de retracto a los propietarios de predios urbanos divididos
materialmente en partes, que no puedan ejercitar sus derechos de
propietarios sin someter las demás partes del bien a servidumbres
o a servicios que disminuyan su valor.

José León Barandiarán sostiene que no se trata de un caso de

condominio, debido a que se señala que los precios urbanos estén
divididos materialmente en partes, y los condominios forman parte
de un inmueble que se encuentra subdividido.

Cabe indicar que Manuel de la Puente y Lavalle8, sostiene que lo

descrito en este numeral, se da porque no hay retracto por

7
Artículo 1030° del Código Civil Peruano: “Puede constituirse el derecho de superficie por el cual
el superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una construcción en propiedad
separada sobre o bajo la superficie del suelo.

Este derecho no puede durar más de noventinueve años. A su vencimiento, el propietario del
suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto.”

8
Revista de Derecho Themis N° 38, Manuel de la Puente y Lavalle, edición 1998, pág. 137.

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 colindancia en cuanto a predios urbanos, entonces el derecho de
retracto considerado en este inciso reemplaza a aquél, aunque
limitativamente.

f) Propietario de la tierra colindante: el numeral 7 del artículo 1599°

del Código Civil, señala como titular de derecho de retracto al
propietario de la tierra colindante, cuando se trate de la venta de
una finca rústica cuya cabida no exceda de la unidad agrícola o
ganadera mínima respectiva, o cuando aquélla y ésta reunidas no
excedan de dicha unidad.

Pues bien, la finalidad del derecho de retracto de colindante es

facilitar con el transcurso del tiempo algún remedio a la división
excesiva de la propiedad territorial.

El doctor Max Arias-Schreiber, señala que deben presentarse los

siguientes requisitos para que proceda el derecho de retracto, los
cuales son:

- Que las fincas sean de naturaleza rústica, es decir que debe

darse tanto en la parcela objeto de la venta como en la parcela
de propiedad del retrayente.

- Que las fincas sean colindantes, es decir que se encuentren

juntas.

- Que la capacidad de la parcela que se enajene no exceda de la

parcela mínima respectiva, o cuando las fincas reunidas no
excedan de dicha unidad.

- Que la venta se haga a un tercero ajeno a la relación entre el

comprador y retrayente, no a otro propietario colindante que
tenga el mismo interés.

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 2.5. Orden de Preferencia:

El artículo 16009 del Código Civil señala que cuando dos o más
personas ostenten el derecho de retracto, el orden de preferencia será
el establecido en el artículo 1599 del Código Civil.

Esta disposición se debe a que, los juristas han querido otorgar una
solución rápida cuando se presenten casos donde concurran dos o más
personas con derecho de retracto.

Sin perjuicio de ello, el doctor Max Arias-Schreiber, señala que: “el

orden que establece el artículo 1599 no es justificado porque, para
poner un ejemplo, el retracto del colindante merece menos importancia
que el de los copropietarios, siendo así que sucede lo contrario, por
razones obvias…”

Manuel de la Puente y Lavalle refuta la opinión del doctor Arias-

Schreiber, porque considera que: “es más importante consolidar la
propiedad que solucionar el problema de la minimización de los predios
rústicos, por lo que el orden señalado en el artículo 1599 responde a
las necesidades que se trata de satisfacer con el derecho de retracto.”

2.6. Retracto en enajenación sucesiva

El artículo 1601°10 del Código Civil Peruano, señala en términos

generales que, quedan sin efecto con relación al retrayente toda
enajenación (gratuita u onerosa) posterior a una compraventa siempre
que se efectúe dentro del plazo para retraer, la finalidad es cubrir la

9
Artículo 1600° del Código Civil Peruano: “Si hay diversidad en los títulos de dos o más que
tengan derecho de retracto, el orden de preferencia será el indicado en el artículo 1599”.
10
Artículo 1600° del Código Civil Peruano: “Cuando se hayan efectuado dos o más
enajenaciones antes de que expire el plazo para ejercitar el retracto, este derecho se refiere a la
primera enajenación sólo por el precio, tributos, gastos e intereses de la misma. Quedan sin
efecto las otras enajenaciones.”

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 posibilidad de que un adquirente por compraventa o dación en pago o
permuta, cuando corresponda, transfiera posteriormente el mismo bien
a un sub adquirente.

Por lo que, todas estas posteriores enajenaciones quedan sin efecto en

razón del retracto ejercitado con relación a la primera venta.

2.7. Bienes materia del contrato

El artículo 1594° del Código Civil Peruano, señala lo siguiente: “El

derecho de retracto procede respecto de bienes muebles inscritos y de
inmuebles.”

El derecho de retracto supone la subrogación del retrayente en el lugar

del comprador, por lo cual queda atado en un vínculo al vendedor con
una relación contractual, lo que se requiere es que el bien materia del
contrato de compraventa sea un mueble inscrito o un inmueble.

Es preciso indicar que, nuestro Código Civil, percibe en el derecho de

retracto a los muebles e inmuebles; sin embargo, limita su aplicación a
los muebles debido a que el derecho de retracto no podrá ser ejercido
para los muebles que no se encuentren inscritos.

2.8. Efectos del Derecho de Retracto

El doctor Manuel de la Puente y Lavalle, ha señalado que el derecho

de retracto presenta ciertos efectos, los cuales son los siguientes:

- La sustitución del comprador por el retrayente en el contrato de

compraventa, de tal manera que las partes en este contrato
quedarán conformadas por el vendedor y el retrayente.

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 - La obligación del retrayente de reembolsar al comprador el precio
que éste pagó al vendedor, los tributos y gastos pagados por el
comprador y, en su caso, los intereses pactados.

2.9. Actos Jurídicos a los que aplica el derecho de retracto

En el derecho de retracto hay tres actos jurídicos en los cuales procede

el ejercicio de derecho de retracto, los cuales son: la compraventa, la
dación en pago y, en ciertos casos, la permuta.

- Contrato de compraventa: es el acto mediante el cual una persona

denominada vendedor se obliga frente a una persona denominada
comprador a transferir un bien a cambio de una contraprestación.
El contrato de compraventa procede en el derecho de retroventa,
debido a que se encuentra establecido en el artículo 1592° del
Código Civil.

- Dación en pago: conforme a lo establecido en el artículo 1265° del

Código Civil, se establece como dación en pago cuando queda
efectuado cuando el acreedor recibe como cancelación total o parcial
una prestación diferente a la que debía cumplirse. El artículo 1593°
Código Civil, señala que el derecho de retracto también procede en
la dación en pago.

- Permuta: la permuta es un acto que puede ejercerse en el derecho

de retracto solo en ciertos casos. El artículo 1603° Código Civil,
señala que la permuta se rige por las disposiciones sobre
compraventa, en lo que le sean aplicables.

2.10. Carácter irrenunciable e intransmisible entre vivos

El artículo 1595° Código Civil, señala que: “es irrenunciable e

intrasmisible por acto entre vivos el derecho de retracto”.

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 El doctor Manuel de la Puente y Lavalle, señala que “El derecho de
retracto es personal y sólo puede ser ejercido por determinadas
personas que ostentan ciertas calidades expresamente establecidas
por el artículo 1599 del Código Civil. Ello obedece a que el derecho de
retracto es una excepción al principio de la libertad de contratar, que se
justifica por la especial situación en que se encuentran tales personas
con relación a los bienes que son materia de la compraventa.”11

2.11. Plazo para ejercitar la acción de retracto

El plazo para ejercer el derecho de retracto se encuentra contemplado

en el artículo 1596°12 del Código Civil.

El derecho de retracto tiene un plazo contemplado en la normativa

jurídica para que se pueda ejercer, dicho plazo se efectúa en 30 días
contados a partir de la comunicación de fecha cierta hacia la persona
que ostenta dicho derecho. Es preciso indicar que, el plazo de 30 días
son calendarios.

Si el domicilio de la persona que goza del derecho de retracto no fuese

conocido ni conocible, puede hacerse la comunicación mediante
publicaciones en el diario, por 3 veces con intervalo de 5 días entre
cada aviso. En este caso, el plazo se cuenta desde el día siguiente al
de la última publicación.

11
Revista de Derecho Themis N° 38, Manuel de la Puente y Lavalle, edición 1998, pág. 133.

12
Artículo 1596° del Código Civil Peruano: “El derecho de retracto debe ejercerse dentro del
plazo de treinta días contados a partir de la comunicación de fecha cierta a la persona que goza
de este derecho.

Cuando su domicilio no sea conocido ni conocible, puede hacerse la comunicación mediante

publicaciones en el diario encargado de los avisos judiciales y en otro de mayor circulación de la
localidad, por tres veces con intervalo de cinco días entre cada aviso. En este caso, el plazo se
cuenta desde el día siguiente al de la última publicación."

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2.12. Garantía en retracto

El artículo 1598° del Código Civil señala lo siguiente: “Cuando el precio

del bien fue pactado a plazos es obligatorio el otorgamiento de una
garantía para el pago del precio pendiente, aunque en el contrato que
da lugar al retracto no se hubiera convenido”.

El retrayente ocupa el sitio del comprador y queda sujeto a las mismas

obligaciones, si la venta del bien fue al contado, su obligación se
cumple con la consignación del precio, si la venta es a plazos, se le
impone una obligación que puede no haber asumido el comprador, la
prestación de garantía por el precio no pagado.

La razón por la cual debe el retrayente presta garantía es para generar

confianza al vendedor de que cumplirá con el pago total de bien.

2.13. Derecho de Retracto y Cesión de Posición Contractual

Las diferencias entre el derecho de retracto y la cesión de posición

contractual, son las siguientes:

- El derecho de retracto tiene su origen en la ley y la cesión de

posición contractual lo tiene en la voluntad de las partes.

- La cesión de posición contractual es un contrato trilateral que

requiere el consentimiento del cedente, el cesionario y el cedido, lo
cual no ocurre en el retracto.

- La cesión de posición contractual procede respecto de toda clase

de contratos, en tanto que el retracto sólo tiene lugar en ciertos
actos.

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3. JURISPRUDENCIA

3.1 Casación 2352-2012 – Lima

Retracto

Sumilla
El derecho de retracto, es aquel otorgado por la ley a determinadas personas
en una especial situación (según sea el caso previsto en el artículo 1599° del
Código Civil) a fin de sustituirse en el lugar de la persona que ha adquirido la
propiedad de un determinado bien. Así, pues es un tercero ajeno a una
relación jurídica obligacional – surgida de la celebración de un contrato de
compraventa – quien, por favorecerlo así la ley y en ejercicio del derecho
otorgado, reemplaza al comprador original y asume dicha posición, así como
todas las obligaciones establecidas en el contrato de compraventa. En el caso
de autos, las instancias de mérito han desestimado la demanda al establecer
que existe una transacción extrajudicial y resolución convencional de
compraventa, sin tener en cuenta que esta ha sido celebrada después de
haberse interpuesto y notificado la demanda, debiéndose tener presente que
notificada la demanda de retracto los otorgantes del contrato que da
nacimiento a la acción del retrayente, no pueden rescindirlo a fin de burlar sus
derechos.

a. Partes:
- Demandante: Rosa Delfina Arguelles Carrillo
- Demandados: Elia Francesco Buso – Arnulfo Teófilo Olivos Domínguez

b. Pretensión:
Que se le subrogue en la posición del comprador en el contrato de compra
venta de posición indivisa celebrado entre los demandados.

c. Fundamentos del Recurso:

- La demandante alega que adquirió el 20% de las acciones y derecho del
inmueble ubicado en Av. Benavides N° 5030, Santiago de Surco, y el

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 codemandado Arnulfo Teófilo Olivos Domínguez el 80% de acciones y
derechos.
- Mediante invitación a conciliar toma conocimiento que Elia Francesco
Buso es el nuevo propietario del 80% del citado inmueble por el precio
de S/ 200,000.00; razón por la cual plantea la demanda a fin de
subrogarse en el lugar del comprador, toda vez que el vendedor nunca
le comunicó su deseo de vender su porción indivisa, asistiéndole el
derecho de preferencia que la ley le otorga.

d. Primera Instancia:
Declara improcedente la demanda señalando que en el expediente obra
un testimonio de transacción extrajudicial y resolución convencional de
compraventa celebrado entre los demandados. En el documento se
establece la obligación de los demandados de devolver el importe del
precio a favor de Elías Francesco Buso, pactándose un cronograma de
pago, lo que generó la inscripción de una hipoteca legal. A la fecha el
contrato de compraventa ha quedado sin efecto en virtud de la resolución
convencional establecido por los propios demandados. Al no existir
contrato de compraventa tampoco existe transferencia dominal, por lo que
no procede que la parte demandada se subrogue en la posición del
comprador.

e. Segunda Instancia:
Confirma la resolución de primera instancia, señalando que el retracto
desapareció al dejarse sin efecto el contrato mediante la resolución
convencional celebrada entre los demandado. Asimismo, indica que la
obligación constituida mediante una hipoteca también ha quedado sin
efecto al verificarse la inscripción del levantamiento.

f. Casación:
La Sala resuelve declarando FUNDADO el recurso de casación
interpuesto por Rosa Delfina Arguelles Carrillo, en consecuencia NULA la

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 sentencia de vista e INSUBSISTENTE la resolución apelada, ordenando
que el juez emita nuevo fallo con arreglo a ley.

Conclusiones
- La primera y segunda instancia desestiman la demanda considerando que
la vigencia y los efectos del contrato de compraventa desaparecieron con
la transacción extrajudicial y resolución convencional del contrato de
compraventa celebrada entre los demandado, la cual deja sin efecto la
transferencia dominial.
- No se ha tomado en consideración que la demandante, señora Rosa
Delfina Arguelles Carrillo, interpuso la demanda cuando no se había
iniciado la transacción extrajudicial y resolución convencional de
compraventa.
- Notificada la demanda de retracto, los otorgantes del contrato, no pueden
rescindirlo toda vez que estarían contra los derechos de la demandante,
conforme a lo establecido en el artículo 1599° del Código Civil, en cual
establece:

Artículo 1599°.- Titulares del derecho de retrato

Tienen derecho de retracto.
(…)
2. El copropietario, en la venta a tercero de las porciones indivisas.
(…)

3.2 Pleno Jurisdiccional Distrital Civil

Sumilla
La oponibilidad del Mutuo Disenso que deja sin efecto el contrato de
compraventa celebrado, en el retracto.

Si se interpone demanda de retracto pero el contrato de compraventa fue

dejado sin efecto por mutuo disenso con anterioridad, entonces ¿es oponible
al derecho de retracto que se hizo valer oportunamente, el acto jurídico de

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mutuo disenso que dejó sin efecto la compra – venta respecto del cual se
pretende el retracto?

a. Primera Ponencia:
Si se produjo la venta, el derecho de retracto nace desde la celebración
del acto jurídico, aun cuando este haya sido dejado sin efecto por mutuo
disenso antes de interponer la demanda o incluso antes de que venza el
plazo de treinta días que tenía para ejercer su derecho, dicho acto no es
oponible para el retrayente.

b. Segunda Ponencia:
Si se produjo la venta y esta fue dejada sin efecto por mutuo disenso antes
de interponerse la demanda o incluso antes de que venza el plazo de
treinta días que tenía para ejercer su derecho, ya no procede el derecho
de retracto.

c. Fundamentos del Pleno:

i. Primera Ponencia
- Que, es a raíz de la celebración de la venta que nace el derecho de
retracto del demandante, en tanto, el artículo 1592° del Código Civil,
señala que:

“Artículo 1592.- Definición

El derecho de retracto es el que la ley otorga a determinadas
personas para subrogarse en el lugar del comprador y en todas
las estipulaciones del contrato de compra-venta ha solicitado
ejercer el derecho de retracto”.

- En consecuencia, el derecho de retracto supone la pre-existencia de

una compra-venta, por lo que la legitimidad para alegar el derecho
de retracto nace de éste contrato tal como prevé el artículo 1599°,
inciso 7), del Código Civil.

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 - Sí dicho acto jurídico es dejado sin efecto por mutuo disenso al
amparo del artículo 1313° del Código Civil, el acto no puede ser
oponible al derecho de retracto interpuesto por el demandante, aun
cuando se hubiera celebrado el mutuo disenso antes de la
interposición de la demanda o incluso antes de que pudiera ejercer
su derecho dentro del plazo de treinta días previsto en el artículo
1596° del Código Civil, ya que tratándose de una compraventa ya
consumada o materializada en todos sus aspectos, debió haberse
comunicado al posible retrayente con fecha cierta para que de ser el
caso pudiera ejercer dicho derecho, razón por la cual el derecho de
retracto puede ejercerse una vez que la demandante hubiera tenido
conocimiento, por tanto los demás actos jurídicos posteriores que se
hubieran celebrado antes de que expire el plazo para ejercitar el
retracto tales como el mutuo disenso incoado, quedan sin efecto (no
son oponibles) para el retrayente, tal como se desprende de lo
dispuesto en el artículo 1601° del Código Civil en concordancia con
lo dispuesto por el artículo 1313° del mismo texto legal.

ii. Segunda Ponencia

- La situación responde a la autonomía de la voluntad, el derecho de
retracto es un derecho de tercero en relación al mutuo disenso, es
un derecho de preferencia, que nace una vez que se hace el
depósito en el Banco de la Nación, el pago de tributos e interpone su
demanda, desde ése momento el comprador ha dejado de ser tal y
el retrayente ha pasado a tomar la posición de comprador; pero si
antes que se dé la sustitución, las partes por mutuo disenso dejan
sin efecto la compraventa, ya no hay comprador; entonces, ya no es
posible jurídicamente sustituir a un comprador que ya no es
comprador, por un acto de autonomía privada, situación que sería
diferente si posterior a la demanda intentan realizar el mutuo
disenso. El retracto es un derecho latente, es un derecho de
preferencia, se produce la subrogación cuando hay la voluntad de
ejercer el derecho preferente, se identifica el bien y se paga el dinero,

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 no en el momento de la compraventa, porque en ese momento es
un derecho latente, el mutuo disenso es parte de la autonomía de la
voluntad de las personas para dejar sin efecto algo que todavía
había que cumplir y si no había nada que cumplir es una segunda
venta. Estamos en el derecho de contratos, regido por la autonomía
de la voluntad, de interés privado, donde la intervención del Estado
debe ser de manera excepcional y si las partes han llevado a cabo
una compraventa pueden ellos dejar sin efecto esa compraventa,
teniendo el derecho a evitar que se retraiga, eso es legítimo porque
es el propietario; antes que un tercero lo retraiga cabe la posibilidad
de una disolución, estamos en el ámbito de la autonomía privada, la
libertad contractual, siendo su límite el plazo y cuando el tercero ya
haya ejercido su derecho de retracto de manera efectiva
subrogándose en la compraventa. Si alguien piensa que ha vendido
en un precio por debajo de lo normal se puede defender evitando el
retracto. El contrato de mutuo disenso es válido, el artículo 1601°
dice quedan sin efecto las otras enajenaciones, las posteriores al
mutuo disenso, es más, cuando se da el mutuo disenso ya no hay
comprador.

d. Conclusión Plenaria:
El Pleno adoptó por MAYORÍA la primera ponencia que enuncia lo
siguiente:

“Si se produjo la venta, el derecho de retracto nace desde la celebración

del acto jurídico, aun cuando éste haya sido dejado sin efecto por mutuo
disenso antes de interponerse la demanda o incluso antes de que venza
el plazo de treinta días que tenía para ejercer su derecho, dicho acto no
es oponible para el retrayente”

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 CONCLUSIONES

1. El mutuo disenso es un contrato extintivo por el cual las partes deciden

dejar sin efecto un contrato vigente a fin de poder dar por extintas las
obligaciones que tienen a su cargo. Se encuentra previsto en el artículo
1313 del Código Civil.

2. El mutuo disenso se aplica en contratos bilaterales o plurilaterales.

Asimismo, se ejerce sobre contratos cuyas prestaciones no hayan sido
ejecutadas en su totalidad.

3. El mutuo disenso no es retroactivo, salvo pacto contrario de las partes.

Asimismo, en cuanto a la formalidad, el mutuo disenso debe seguir la
misma forma del contrato que pretende extinguir.

4. El mutuo disenso es ineficaz contra el tercero que pueda verse

perjudicado con dicho contrato. Basta el perjuicio, siendo irrelevante el
dolo o culpa. El perjuicio se configura como una causal meramente
objetiva.

5. El retracto es aquel derecho que la ley brinda a ciertas personas para que
se puedan subrogar en el lugar del comprador. Es un tercero en el
contrato que por disposición de la ley puede reemplazar a una de las
partes, en este caso el comprador. Se encuentra previsto en el artículo
1592 del Código Civil.

6. En el retracto el retrayente puede hacer valer dicho derecho dentro de los

30 días contados a partir de la comunicación de su persona de la
compraventa. En caso se haya hecho omiso de ello, el plazo se cuenta a
partir de que tomo conocimiento del hecho, y si ya estuviera inscrito, el
plazo se cuenta a partir del año que de la inscripción.

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7. Cuando por medio del mutuo disenso las partes deciden resolver un
contrato de compraventa, si en este caso hubiera un retrayente, la
jurisprudencia nacional ha determinado que si ya se hubiera hecho la
comunicación al retrayente o este ha tomado conocimiento del contrato y
estuviera dentro del plazo, dicho contrato resultaría ineficaz frente al
retrayente el mismo que podría salvaguardar su derecho.

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 BIBLIOGRAFÍA

1. COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES. Mario Castillo

Freyre y Felipe Osterling. Editorial Palestra. 2018. Lima, Peru Pp. 803-813

2. El MUTUO DISENSO, Ricardo Corrales Melgarejo. Revista Ius Et Ratio.

2013. Lima, Peru. Pp. 75-83

3. ESTUDIO DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL DEL MUTUO DISENSO,

Israel Rojas Mosquera.- https://www.monografias.com/trabajos44/mutuo-
disenso/mutuo-disenso2.shtml

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