Apunte de Derecho Constitucional

Javier Tapia Henríquez
APUNTE DE DERECHO CONSTITUCIONAL
Preparado en base al Cedulario de Examen de Grado
Facultad de Derecho – Universidad Alberto Hurtado
Realizado en base a los apuntes de Carolina Meza Prambs
I. BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD
Cuando se habla de “Bases de la Institucionalidad” se hace referencia al

Capítulo I de la CPR, el que se compone de los artículos que van del 1 al 9.
Desde un punto de vista conceptual, resulta relevante preguntarse por

el sentido de la expresión “Bases de la Institucionalidad”. La expresión
base, se gún el Diccionario de la RAE se refiere en su primera acepción al
“fundamento o apoyo principal de algo”; mientras que institucionalidad
indica la “Cualidad de institucional”, entendiéndose por institución “Cada
una de las organizaciones fundamentales de un Estado, nación o sociedad”.
Así, en su sentido natural y obvio, puede entenderse por bases de la
instituci onalidad aquellas normas constitucionales que configuran la
estructura fundamental de las organi zaciones más importantes de la
sociedad y del Estado chilenos.
La denominación Bases de la Institucionalidad indica la importancia

fundamental del capítulo I de la Constitución. Tal relevancia debe ser
visualizada en un doble sentido. Por un lado, el capítulo I ti ene la cualidad
de cimiento o sustento sobre el cual se levanta todo el sistema institucional
como punto de part ida de la convivencia civilizada de las personas, las
familias, los grupos intermedios y del Estado. Por otro, los artículos del
capítulo I tienen especial relevancia, toda vez que al momento de
interpretar o aplicar la Constitución es imperativo tenerlos en cuenta. 1
Es interesante señalar que la CPR de 1980 carece de un preámbulo. El

antepro yecto de la CENC lo contemplaba, pero el consejo de estado lo
desestimo, atendiendo a que sus conceptos estarían contenidos en los
capítulos I y III de la misma constitución; al paso que este criterio fue
1
HENRÍQUEZ VIÑAS, Miriam; NÚÑEZ LEIVA, José: Manual de Estudio de Derecho Constitucional.
Actualizado según reforma de 2005. Santiago, Editorial Metropolitana, 2007, p. 15.
1
también seguido por la junta de gobierno. 2
Este epí grafe es tomado del título del acta constitucional N°2 del 11
de septiembre de 1976 denominada bases esenciales de la institucionalidad
Chilena, la que a su vez derogó el capítulo I de la constit ución de 1925.
El epígrafe del capítulo I bases de la institucionalidad es más amplio

que el epí grafe del capítulo I de la constitución de 1925, que se titulaba
Estado, gobierno y soberanía. Como se ha señalado, en definitiva, el
capítulo I Bases de la institucionalidad pretende establecer los ci mientos,
los principios fundamentales de la institucionalidad, es decir, el
conjunto de instituciones jurídicas y políticas que regula la
constitución, y entre ellas por cierto esta el estado, el gobierno y la
soberanía. 3
El Poder Constitu yente nunca ha sido, tampoco es ni puede ser

neutro. Por el contrario, su misión es siempre definir, y lo hace en este
capítulo, cuáles son los rasgos esenciales y los grandes objetivos del
hombre, la familia, los grupos intermedios, la sociedad y el Estado.
Establece así no sólo las metas, sino también los medios legítimos para
alcanzarlas. De tal modo, en la Constitución se ve confirmada una
cosmovisión de índole humanista. Puede o no ser aceptada, en plenitud o
parcialmente, tal cosmovisión, pero lo cierto y claro es que toda
Constitución, cualquiera sea ella, no puede cumplir sus funciones sin
suponer o asumir una axiología determinada, aunque sea, en lo que procede,
flexible y pluralista. 4
El capítulo I es, además, una positivización de determinados

principios cardinales del derecho natural. De esto se sigue que la
Constitución no es sólo el texto escrito que esa declaración formal contiene,
sino que, antes y especialmente, el sustrato de los valores perdurables en
que aquella se apoya . 5
Otra vez, cabe aquí insistir en que es posible discrepar del

iusnaturalismo, pero eso no resta valor a lo proclamado con sujeción a él.
En tercer lugar, el capítulo 1 no está formado sólo por normas jurídicas en
el sentido kelseniano, o sea, con estructura de antecedente, consecuencia y
2
Cfr. MOLINA GUAITA, Hernán: Manual de Derecho Constitucional. Santiago, Lexis Nexis, p.
3
Ibídem.
4
CEA EGAÑA, José Luis: Derecho Constitucional chileno. Santiago, Ediciones UC, 2008, 2ª ed., T. I., p. 163.
5
Ibídem.
2
sanción. Así es, pues salvo el artículo 2, es nítido que todas las demás
disposiciones contienen el enunciado de grandes principios que positivizan,
o sea, articulan en sus textos ciertos valores del derecho natural o,
expresado con visión más amplia, de la cultura jurídica occidental. En tal
perspectiva cabe nombrar, por ejemplo, la dignidad, la igualdad y la
libertad de la persona, el bien común como finalidad del Estado, el tipo
democrático de gobierno, los límites del ejercicio del poder o soberanía por
el respeto que debe a los derechos humanos, la supremacía constitucional
sustantiva y formalmente entendida, el Estado de derecho y sus
implicancias de control y responsabilidad, la probidad, la transparencia, en
fin, la penalización del terrorismo en todas sus especies y formas.. 6
A mayor abundamiento, el TC ha señalado que “…el artículo 1 de la

Carta Fundamental es de un profundo y rico contenido doctrinario, que
refl eja la filosofía que inspira nuestra Constitución y orienta al intérprete
en su misión de declarar y explicar el verdadero sentido y alcance del resto
de la preceptiva constitucional…” 7 Así, estas normas de la CPR permiten la
comprensión coherente y sistémica, el sentido y alcance, del resto de las
disposiciones constitucionales.
Entre l as características más importantes que pueden apuntarse acerca

de este epígrafe, tenemos:
a) El conjunto de artículos que lo componen, son de carácter normativo,

es decir, constituyen verdaderas normas jurídicas, ya que son
aplicables a los diversos ámbitos de materias re guladas por la CPR.
b) Tiene especial importancia respecto de la interpretación de la
Constitución, ya que permite la comprensión de las distintas normas
de la CPR.
c) Estas normas se aplican tanto a gobernantes como gobernados (inc.
1º, art. 6, CPR).
d) Estas disposiciones tiene el carácter de rígido o pétreo, dado que el
quórum exigido para su reforma resulta ser excesivamente alto,
correspondiendo a los 2/3 de los diputados y senadores en ejercicio.
e) Se trata de un marco valórico y conceptual. Se establecen principios y
valores básicos del ordenamiento chileno, los que reflejan una
cosmovisión axiológica del constituyente.
6
Ibídem.
7
Cons. 12 de la sentencia pronunciada por el TC con fecha 05 DE Abril de 1988, rol nº53.
3
f) Son atingentes a nuestro ordenamiento jurídico en general y del

sistema constitucional en particular, dada la relevancia de su
contenido y la organización de las fuentes formales del Derecho.
A continuación se señala un cuadro sintético de las materias que la CPR

aborda en el acápite en estudio. 8
Artículo 1 Persona, estructura social, fin y deberes del Estado

Artículo 2 Emblemas nacionales
Artículo 3 Forma de Estado
Artículo 4 Forma de Gobierno
Artículo 5 Titular, ejercicio y límites de la soberanía
Artículo 6 y 7 Principios del Estado de Derecho
Artículo 8 Probidad, trasparencia y publicidad de los actos de
los órganos del Estado
Artículo 9 Prohibición del terrorismo
1. Concepto, relaci ones e i mportancia de la persona, la familia, la

sociedad civil y el Estado [art. 1º CPR]
Alejándose de la visión del racionalismo liberal en toda su abstracción, la

Constitución comprende acertadamente que la sociedad en la cual el Estado
se asienta, se estructura y se mueve, se inte gra no sólo por una pluralidad
de individuos, sino por personas, familias y cuerpos intermedios. 9
1.1. La persona.
El artículo 55 del CC, señala que “Son personas todos los individuos de la
especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición.”
La doctrina civilista nacional más autorizada ha apuntado que “…no

existe en esta disposición un género próx imo y una diferenci a específica, ni
se identifican características esenciales de la persona, y en consecuencia,
que el artículo 55 no contiene una definición propiamente tal, sino un mero
señal amiento. Falta el contenido, las características fundamentales que
8
HENRÍQUEZ VIÑAS, Miriam; NÚÑEZ LEIVA, José: Manual…, pp. 15 y 16.
9
SILVA BASCUÑÁN, Alejandro: Tratado de Derecho Constitucional. Santiago, Editorial Jurídica de Chile,
1997, T. IV, p. 21.
4
permitan establecer si un ser determinado puede o no ser incluido en el

concepto de persona.” 10
Con todo, es indiscutible señalar que el concepto de persona del

Código de Bello tuvo la virtud de consagrar el principio de no
discriminación entre las personas naturales. La cate goría de sujeto de
derechos corresponde a todos los individuos de la especie. Así, esta norma
anticipó i gualmente durante muchos años ciertas ideas sobre i gualdad
reco gidas solo durante el s. XX en algunas Constituciones Políticas.
A falta de definición, la civilística chilena tradicional estableció el

contenido del concepto de persona por medio de los denominados “atributos
de la personalidad”, sosteniendo así que las personas se caracterizan por su
nombre, su capacidad de goce, su estado civil, su nacionalidad, su domicilio
y su patrimonio. 11
La CPR señala en el art. 1, inc. 1º, que “Las personas nacen libres e
iguales en dignidad y derechos”. Por su parte, el inc. 4º de la misma
norma dispone que “El Estado está al servi cio de la persona humana…”
Con expresiones semejantes se iniciaba la Declaraci ón de los

Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Por su parte, la Declaración
Universal de los Derechos Humanos aprobada y proclamada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas del 10 de diciembre de 1948, en
su artículo 1 dice: “Todos los seres humanos nacen libres e i guales en
digni dad y derechos”.
La carta de 1925 iniciaba su artículo 1 señalando que “El estado de

chile es unitario”, mientras que la constitución de 1980 posterga ese punto
para el artículo 3 y reserva un lugar privilegiado para consagrar la libertad,
igualdad y dignidad de todos.
La norma del inc. 1º del Art. 1, CPR, debe ser puesta en relación con
otras normas constitucionales que se preocupan también de la persona. Así,
de aquellas que resulta más trascendente destacar, tenemos el Art. 19 Nº1:
“La constitución asegura a todas las personas: 1º El derecho a la vida y a la
integridad física y psíquica de la persona. La le y protege la vida del que
esta por nacer.” Se trata pues de la primera garantía que la constitución
10
FIGUEROA YÁÑEZ, Gonzalo: Derecho Civil de la Persona. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2001, p.
25.
11
Cfr. Ibídem.
5
asegura, en el catálogo consagrado en el capítulo III De los Derechos y

Deberes Constitucionales. En la misma norma se protege la vida del
nasciturus, sin perjuicio del debate que existe acerca de si se le considera
como persona o si es un objeto de protección jurídica.
Otra norma relacionada, es aquella que expresa: “El ejercicio de la

soberanía reconoce como limitación el respeto de los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana” (Art 5 inc. 2°).
La importancia de revisar estos preceptos de manera armónica, dice

relación con que en ellos se expresa una definitiva concepción del hombre
como sujeto de derechos naturales, de libertad, igualdad y dignidad,
superiores y anteriores del estado (art 1, inc. 1° y art. 5, inc. 2°), derechos
naturales que no son concedidos por el estado, sino que reconocidos por
éste (art 19 inc. 1°).
En el documento denominado "Metas y objetivos fundamentales",

dentro de su capítulo sobre "Afirmación de los valores permanentes de la
chilenidad" se lee: "La estructura constitucional descansará en la
concepción humanista cristiana del hombre y de la sociedad, que es la que
responde al íntimo sentir e idiosincrasia de nuestro pueblo, y según la cual
la di gnidad del ser humano, su libertad y derechos fundamentales son
anteriores al ordenamiento jurídico, el que debe prestarles segura y eficaz
protección".
Como puede observarse, para poder abordar adecuadamente el

concepto de persona resulta indispensable considerar otros conceptos,
cuales son: la libertad, la igualdad y la dignidad.
La libertad debe ser entendida en sus tres dimensiones, esto es como

libre albedrío, libertad-participación y libertad-exultación. La primera es
aquella facultad que permite a las personas escoger entre distintas
alternativas nuevas frente a las ya existentes. La se gunda, es la facultad
para participar en las decisiones que debe asumir el Estado y que se
manifiesta en los derechos políticos. La libertad-exultación es la facultad
para lograr el máximo desarrollo integral como ser humano. 12
La Constitución al afirmar que las personas nacen "libres" está

manifestando, de acuerdo con la acepción de ese término, respecto de cada
12
VERDUGO, Mario; NOGUEIRA, Humberto; PFEFFER, Emilio: Derecho Constitucional. Santiago, Editorial
Jurídica de Chile, T. I, p. 110.
6
una de ellas "que tienen facultades para obrar o no obrar", "que no es

esclavo", "que es independiente", o sea, que no está sujeto a otro. En virtud
de ser libres, el constituyente, con razón, y a causa de una reminiscencia
histórica, en el art. 19 Nº 2 dispone que "en Chile no ha y esclavos y el que
pise su territorio queda libre". 13
La igualdad implica que todo ser humano no es inferior ni superior a

otro y que nadie puede ser discri minado arbitrariamente. La igualdad de las
personas, como entes dotados de voluntad y racionalidad, se proyecta en la
digni dad y los derechos.
El principio de la igualdad deriva directamente de la naturaleza, por

cuanto todos los hombres nacen con las mismas cualidades e idéntica
vocación y por ello el constituyente habrá de pro yectar esa base ineludible
a diversidad de aspectos, refiriéndole a la igualdad ante la ley (art. 19 Nº
2), ante la protección de la le y en el ejercicio de sus derechos (art. 19 Nº
3), ante la repartición de los tributos y cargas públicas (art. 19 Nº 20), ante
el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica
(arts. 19 Nº 22 y 98 inc. 4). 14
La dignidad consiste en un atributo especial de los seres humanos que

los hace merecedores de un especial respeto y consideración por sobre el
resto de las cosas y criaturas existentes. Así, se afirma que la dignidad sería
la fuente de todos los derechos esenciales y de las garantías aseguradas por
la CPR.
Una vez dicho esto, la dignidad puede ser identificada en base a tres
caracteres: en primer lugar, depende solo del hecho de ser humano, de
manera que en tanto estemos frente a un individuo de la especie estamos
ante un sujeto di gno. En se gundo lugar, todas las personas somos titulares
de la misma dignidad, es decir, todos somos igualmente dignos. Finalmente,
cabe reconocer que la dignidad es inmutable, ella no se pierde, no aumenta
ni tampoco disminu ye.
Como efectos de lo dicho precedentemente, cabe señalar que la

digni dad genera entonces al gunos efectos o consecuencias.
- El primero de ellos consiste en reconocer que el ser humano es

más valioso que cualquier otro ser o cosa.
13
Cfr. SILVA BASCUÑÁN, Alejandro: Tratado de Derecho Constitucional… p. 29.
14
Ibídem, p. 30.
7
- El ser humano es un fin en sí mismo y nunca un medio.

- La di gnidad debe ser entendida con base en la igualdad, dado que
todos gozamos de la misma dignidad.
- Es inherente al hecho de ser persona, no se pierde.
- Es el fundamento y límite al ejercicio de los derechos
fundamentales.
- Constituye un límite a toda reforma constitucional, dado que el
constituyente nunca podrá desconocer la dignidad humana tanto al
modificar una carta fundamental, como al generar una nueva.
- Constituye una norma directriz de interpretación de la CPR y de
todo el ordenamiento: el intérprete en general y el juez en
particular, deben considerar la di gnidad humana al momento de
fundar una decisión y resolver un asunto.
Si bien la di gnidad es una sola, igual para todos los seres humanos,
ella se clasifica del modo siguiente. En primer lugar, se dice la que
digni dad tiene una perspectiva ontológica y otra deontológica. La
perspectiva ontológica implica la racionalidad y libertad del ser humano;
mientras que la deontológica dibuja la autonomía del individuo,
perfilándolo como un fin en sí mismo. 15
Otra clasificación es aquella que distingue entre dignidad como

autonomía y di gnidad como i gualdad. La primera consiste en la condición
moral de los seres humanos y su capacidad de discernimiento en hechos y
obras (equivale al libre albedrío). La segunda, implica el igual
reconocimiento y respeto que merecen todos los seres humanos.
1.2. La familia.
El art. 1, inc. 2º de la CPR señala que “La familia es el núcleo

fundamental de la sociedad.”
15
Por el hecho de ser seres humanos, todos poseen la misma dignidad humana ontológica o sustancial. Pero
existe además otro tipo de dignidad, conocida como la dignidad deontológica o ética, que hace al ser humano,
más humano, honorable y perfecto.
La dignidad ontológica, que es común a todos los seres humanos independientemente de su conducta,
demuestra que la dignidad es un valor que nunca puede perderse del todo, por estar directamente vinculado a
la condición humana. Para proteger este valor se establecen ciertas normas: por ejemplo, los delincuentes
tienen derecho a ser recluidos en lugares salubres, el derecho a la defensa, a que sea respetada su integridad
física y psicológica, etc.
Sin embargo, aunque un criminal tiene la misma dignidad humana ontológica o sustancial que una persona
honesta, honorable o santa, no tiene la misma dignidad deontológica. Para tener esta dignidad es necesario
ser una persona idónea y tener una conducta recta y moral. Ésta es la dignidad que normalmente es tenida en
cuenta para acceder a cargos públicos, premios, honores, etc.
8
A modo de reseña, respecto de la historia de la norma, al estudiar el

contenido del documento que se llamaría "Metas u Objetivos
Fundamentales...", el señor Ortúzar estimó "necesario consignar en el
memorándum algunas ideas relativas a la familia, célula básica de la
sociedad, y especialmente el papel que en ella juegan la madre y el niño"
(sesión 171, pá g. 11). Más adel ante, Jaime Guzmán, en la sesión 451, al
explicar la redacción del que entonces propuso como inc. 3º del artículo 1º,
dijo que se podían distinguir, "sin necesidad de recurrir a conceptos
filosóficos, l a realidad de dos tipos de sociedades intermedias. Las que son
necesarias y naturales, en que el Estado reconoce su existencia, como es el
caso de la familia, y todas aquellas otras que la filosofía política llama
voluntarias... En cuanto a la familia, el Estado, antes de ampararla o
desarrollarla, debe reconocer su existencia como algo necesario y co-
subst ancial a la naturaleza humana. En cambio, el Estado simplemente
ampara la formación y el desarrollo de todas aquellas sociedades
intermedias que la realidad compleja social va requiriendo..." (págs. 8 y 9).
Ahora bien, si la familia es el núcleo fundamental de la sociedad,

cabe plantear en primer término qué debe entenderse por tales conceptos.
"Familia" es, según el Diccionario, aquel "grupo de personas emparentadas
entre sí que viven juntas bajo la autoridad de una de ellas" 16 (es interesante
apuntar que una versión más reciente del Diccionario eliminó la expresión
“…bajo la autoridad de una de ellas”, subsistiendo en lo demás el
concepto).
Por otra parte, "Núcleo" es el "elemento primordial al que se van

agre gando otros para formar un todo", parte o punto central de alguna cosa
material o inmaterial". " Fundamental" es "principio y cimiento en que
estriba y sobre el que se apo ya un edificio u otra cosa". Con esas
expresiones se reconoce indirectamente que hay en la sociedad muchos
otros núcleos, varios de los cuales están mencionados y considerados en el
texto de la Carta, como quedará expresado más adelante, de modo que lo
que aquí se afirma es que entre tales núcleos la familia es el fundamental. 17
“La familia es la asociación más elemental, esencial, básica y

necesaria que forman las personas por su propia naturaleza sociable”. 18
16
Diccionario RAE 1970.
17
Cfr. SILVA BASCUÑÁN, Alejandro: Tratado de Derecho Constitucional… p. 35.
18
HENRÍQUEZ VIÑAS, Miriam; NÚÑEZ LEIVA, José: Manual…, p. 18.
9
Además debe tenerse en consideración que el constitu yente ha

establecido en el inc. 5º del art. 1, que “Es deber del Estado…dar
protección… a la familia, propender al fortalecimiento de ésta…” De
esta forma, el constituyente no solo reconoce a la familia como núcleo
fundamental de la sociedad, sino que va más allá, en la medida que
establece como deberes constitucionales del Estado dar protección y
propender al fortalecimiento de la familia.
Bastante se ha discutido en doctrina acerca del concepto

constituci onal de familia. En el seno de aquella acalorada discusión, se han
esgrimido posturas que van desde una defensa irrestricta del matrimonio y
al parentesco como únicas categorías jurídicas que darían lugar a una
familia (Si lva Bascuñán, Corral Talciani, solo por nombrar a al gunos),
hasta quienes desde una perspectiva más progresista arguyen que dentro del
concepto de familia deben contemplarse aquellos vínculos determinados
tanto por el matrimonio como por uniones de hecho (Carlos Peña).
Ya en el ámbito legal, el art. 815 del CC, a propósito de los derechos

de uso y habitación, permite extraer de su contenido una noción de familia.
Al efecto, esta norma dispone que:
“ El us o y l a h a bi t ac i ó n s e li m i t a n a l a s n e c es i da d es p e r s on a l e s
de l u s u ar i o o d e l h a bi t ad o r .
En l a s ne c e si da d e s p er s o n al es d el u s ua r i o o de l ha b i t a d or s e
co m p r e nd e n l a s de s u f a m i l i a .
La f a m i l i a c om p r e nd e a l có n yu g e y l o s h i j o s ; t an t o l os q u e
exi s t e n a l m o m en t o d e la co n s t i t u c i ón , c o m o l os q u e s ob r e vi en e n
de s p ué s , y e s t o a u n c u a n d o e l u s u ar i o o e l ha b i t a d or n o e s t é
ca s a d o, n i h a ya r e c o n o c i do h i j o al gu n o a l a f e c ha d e l a
co n s t i t u ci ón .
Co m pr e n de a s i m i s m o el nú m e r o d e s i r vi en t e s nec e s a r i o s p a r a l a
f am i l i a .
Co m pr e n de , a d em á s , l a s pe r s o na s qu e a l a m is m a f ec h a vi ví a n
co n el h a bi t a do r o u s u ar i o y a c o s t a d e é st os ; y l a s p e r s o na s a
qu i e ne s é s t o s d e be n a l i m e n t os .”
Desde lue go que este concepto de nuestro Código común da cuenta de

una familia intrincada en el s. XIX, sin perjuicio de la gran extensión que el
legislador civil dio al concepto, pues como se desprende de su lectura llega
a abarcar incluso a “sirvientes” o a quienes “vivan con el habitador o
usuario y a costa de éstos; y las personas a quienes éstos deban alimentos”.
10
Con todo, tal concepto debe ser interpretado restrictivamente, no

admitiendo analogía, ni aplicación extensiva, dado que su supuesto de
aplicación está dado en el rango legal únicamente para los derechos de uso
y habitación.
1.3. Los grupos intermedios.
Las personas se agrupan al interior del Estado en un sinnúmero de otras

comunidades o sociedades, que conforman una red de tejido social entre el
hombre y el Estado. Ellas van desde la familia que constitu ye la célula
básica de la sociedad (como se pudo ver en el apartado anterior), pasando,
por las a grupaciones humanas constituidas en torno a sus actividades
económicas (sindicatos, asociaciones profesionales y empresariales), sus
actividades sociales (juntas de vecinos, centros de madres, centros
juveniles), sus actividades culturales o educacionales (centro de alumnos,
federación de estudiantes, centros culturales, centros de padres y
apoderados); en torno a sus actividades religiosas (comunidades de base,
comunidades parroquiales, movimiento de iglesia, etc.); en torno a sus
actividades políticas (centros de estudios, movimientos y partidos
políticos). Todas estas formas de sociabilidad reclaman también un espacio
dentro de la sociedad política e integran lo que se puede denominar
“soci edad civil”.
Como precisión conceptual puede señalarse que la sociedad civil es el

conjunto que integra a la diversidad de grupos intermedios de mu y diversa
índol e que coexisten en el entramado que se teje entre el Estado y los
individuos. Así, los grupos intermedios, que abordaremos a continuación
son asociaciones que inte gran la sociedad civil, contribuyen al bienestar
general y desarrollan actividades que se enmarcan dentro de sus fines
específicos. Si bien es común que posean personalidad jurídica, este no es
un requisito esencial para gozar de las prerrogativas que el orden
constituci onal les reconoce, sino más bien un adjetivo que les permite
obtener ciertas ventajas prácticas en su desempeño.
El art. 1, en su inc. 3º de la CPR señala que “El Estado reconoce y

ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y
estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para
cumplir sus propios fines específicos.”
La expresión “grupo” designa según el Diccionario de la RAE a “la

pluralidad de seres o cosas que forman un conjunto, material o mentalmente
11
considerado”. Como puede verse en esta definición predomina la idea de

pluralidad, es decir, la necesidad de que existan varias personas. Se ha
sostenido por parte de la doctrina constitucional que la expresión más
adecuada habría sido “cuerpos intermedios”, dado que la idea de “cuerpo”
desi gna a un conjunto de personas de al gún modo estructuradas, que no es
una simple pluralidad.
Pueden calificarse como "cuerpos intermedios" todos los entes

colectivos que, por imperio de la naturaleza misma o del instinto social del
hombre, conviven en el seno del Estado y cu ya existencia y actuación no
derivan exclusivamente de la voluntad de éste, aunque no se organicen de
acuerdo con las normas jurídicas pertinentes a su respectiva índole. 19
Por su parte, la expresión “intermedios”, da cuenta de que estas

pluralidades de personas se estructuran entre otras dos categorías: entre el
Estado y entre las personas humanas.
La trascendencia de la norma en análisis se puede aquilatar si se

piensa que “por el cauce de los cuerpos intermedios se ex presa toda la
riqueza y variedad de la estructura social y de la dinámica de la comunidad
nacional; es por eso que, reconociendo su importancia y trascendencia en la
actividad de la sociedad y queriendo sinteti zar su fuerza colectiva, se ha
definido ésta como poder social para distinguirla del poder políti co, en el
que se comprende lo relativo a la configuración del bien general y a la
creación y funcionamiento de los órganos destinados a lograr tanto su
consecución como la conquista e inspiración del aparato estatal". 20
Como manifestaciones de los grupos intermedios en la CPR, tenemos

a modo ejemplar: grupos (arts. 6, 7, 19 Nº 2 y 15), iglesias (art. 19 Nº 6),
organizaciones (arts. 19 Nº 15, Nº 16 y Nº 19), organizaciones sindicales
(art. 19 Nº 19), partidos políticos (art. 19 Nº 15), empresas (arts. 19 Nº 16 y
Nº 24), entre otras.
En relación a los cuerpos intermedios, se imponen tres obligaciones

al Estado, a saber: reconocerlos, ampararlos y garantizar su adecuada
autonomía. El reconocimiento se estructura esencialmente a partir de la
garantía del art. 19 Nº 15 de la CPR, esto es, “el derecho de asociarse sin
permiso previo”, pudiendo gozar o no de personalidad jurídica. De su lado,
19
"Proyección política de los cuerpos intermedios", actas de las VII Jornadas de Derecho Público, Ediciones
Universitarias de Valparaíso, 1976, pág. 114).
20
Ibídem.
12
el amparo que el Estado debe otorgarles se traduce en que los grupos

intermedios pueden ejercer todas las acciones y recursos que el
ordenamiento jurídico franquea para hacer efectivos sus derechos. Así, es
perfectament e válido que una entidad ocurra por vía del recurso de
protección del art. 20 de la CPR, por infracción de alguno de los
numerandos del art. 19, que dicha acción constitucional resguarda.
Garantizar su adecuada autonomía implica la necesidad de que el

Estado no interfiera en la actuación de estas entidades, las que de cualquier
modo no tienen un radio de acción ilimitado, puesto que deben actuar
dentro de sus fines específicos. Además por mandato del constitu yente se
prohíben aquellas asociaciones “contrarias a la moral, el orden público y la
seguridad del Estado” (art. 19 Nº 15, inc. 4º, CPR).
A continuación puede referirse un ilustrador fallo del TC en el que se

analiza la disposición en estudio: “…la autonomía de los cuerpos
asoci ativos -una de las bases esenciales de la institucionalidad- se
confi gura, entre otros rasgos esenciales, por el hecho de regirse por sí
mismos; esto es, por la necesaria e indispensable libertad para organizarse
del modo más conveniente según lo dispon gan sus estatutos, decidir sus
propios actos, la forma de administrarse y fijar los objetivos o fines que
deseen alcanzar, por sí mismos y sin injerencia de personas o autoridades
ajenas a la asociación, entidad o grupo de que se trata. No significa ello, en
modo alguno, que puedan estos entes actuar de manera ilegal, dañosa o
ilícita, aun amparándose en la referida autonomía, ya que de incurrir en
excesos en su actuación quedan, obviamente, sujetos a las responsabilidades
consecuenciales que toca a los tribunales de justicia conocer, comprobar y
declarar en el correspondiente debido proceso.” 21
1.4. El Estado.
El art. 1 inc. 4° de la CPR establece: “El Estado está al servicio de la

persona humana y su finalidad es pro mover el bien común, para lo cual
debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y
a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor
realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los
derechos y garantías que esta Constitución establece.”
21
Cons. 7 de la sentencia pronunciada por el TC con fecha 07 de Marzo de 1994, rol nº184.
13
Este artículo consagra dos instituciones relevantes: el principio de

servicialidad del Estado y el fin que éste ha de perseguir. Hay aquí una
concepción instrumental del Estado; éste no es un fin en sí mismo, sino que
es un medio, un instrumento que tiene como fundamento favorecer el
desarrollo integral de los seres humanos. Esta concepción está
indisolublemente unida al fin que el Estado debe lograr, que no es otro que
el bien común”. 22
Conceptos de “Estado” que cabe anotar son los de al gunos teóricos de

la filosofía política, que se vinculan en ma yor medida al Estado
contemporáneo. Para Weber “Estado es la estructura institucional que
monopoliza el uso legítimo de la fuerza en un determinado territorio”. Para
Heller “Estado es una estructura de dominio que ordena en última instancia
los actos sociales en un territorio determinado”. Para Kelsen “Estado es el
ordenamiento jurídico vigente en relación a un pueblo y un territorio”.
Ahora bien, nuestra CPR no reconoce un concepto unívoco de Estado,

sino que podemos apreciar tres acepciones. En una primera acepción y con
la ma yor frecuencia, el constituyente busca significar con la voz “Estado” a
la sociedad desde el punto de vista del Derecho, con el propósito de
conducir a ésta al bien común. De tal manera, puede afirmarse que el Estado
ha surgido para cumplir funciones que exceden las posibilidades de las
personas y de los grupos intermedios. La posibilidad de mayor realización
espiritual y material de todos y cada uno de los integrantes de la comunidad
nacional, a que se refiere la norma citada, presupone la existencia del
Estado.
En un segundo sentido, el Estado es el conjunto de órganos e

instituci ones que lo representan, o sea, el aparato oficial a través de cuyas
decisiones y actuaciones se marcha haci a la realización del bien colectivo.
Un uso de esta acepción lo encontramos en la expresión que habla de “los
órganos del Estado” (arts. 6 y 7), mientras que la acepción expuesta en el
párrafo precedente podemos verla reflejada en el Estado unitario (art. 3), el
cumplimiento de ciertos deberes específicos (art. 1, inc. 5º) y cuando se
dice que está al servicio de la persona humana y que su finalidad es el bien
común (art. 1, inc. 4º ). 23
En cuanto a los elementos del Estado, la teoría clásica consideraba
22
VERDUGO, Mario; NOGUEIRA, Humberto; PFEFFER, Emilio: Derecho Constitucional…, p. 112.
23
SILVA BASCUÑÁN, Alejandro: Tratado de Derecho Constitucional…, pp. 64 y 65.
14
solo tres: población, territorio y poder. Por su parte, en un desarrollo más

contemporáneo, l a teoría moderna considera que son cinco los elementos
que conforman el Estado, a saber:
i. Elemento humano: corresponde al conjunto de personas,

familias y grupos intermedios que habitan el territorio del
Estado. Así expuesto, consiste en un elemento preexistente al
Estado mismo y, desde lue go, un presupuesto esencial de su
existencia.
ii. Elemento físico: Dado que el Estado es un ente de base
territorial, el territorio se erige como el soporte del Estado; es
su base física, sobre la que se asienta la población y sobre la
que se ejerce su soberanía.
iii. Elemento normativo: Todo Estado tiene un ordenamient o
jurídico propio, de manera que un elemento que lo constituye
es la existencia de un estatuto que se impone a quienes detentan
el poder, el cual organiza la vida social y política de un pueblo
o nación.
iv. Elemento energético: corresponde al poder, que se traduce
fundamentalmente en la soberanía que corresponde al Estado.
La soberanía es una cualidad del poder del Estado, que
significa que no reconoce ningún otro poder sobre sí
La soberanía se divide en soberanía independencia y

soberanía autonomía. La primera de ellas permite al Estado
exigir de otros Estados que sea reconocida su propia
independencia, al turno que la segunda permite al Estado
determinar libremente su organización y vivir según ella,
dentro de sus límites.
v. Elemento teleológico: corresponde al fin del Estado, el que

corresponde al bien común. Nuestra CPR expresa una noción de
bien común, la cual toma su influencia central del desarrollo de
la filosofía del humanismo cristiano (se fundamenta en
encíclicas eclesiásticas). La noción que da el texto
constitucional, precisa que el bien común corresponde a: “las
condiciones sociales que permiten a todos y cada uno de los
integrantes de la comunidad nacional su mayor realización
espiritual y material posible, con pleno respeto a los
derechos y garantías que esta Constitución establece” (inc.
15
4º, art. 1).
El bien común, como elemento teleológico del Estado, presenta

algunas características que es pertinente señalar. Es público, por cuanto
está destinado al perfeccionamiento de todos y cada uno. No es exclu yente
ni está al servicio de minorías o mayorías. Abarca a las personas, familias y
grupos intermedios.
La segunda característica es que es temporal, ello indica que no

apunta directamente a la trascendencia del hombre. Es también subsidiario,
respeta la iniciativa particular y supone entrar a colaborar con la persona
cuando ésta ha superado las posibilidades de desarrollarse por sus propios
medios. Es tutelar, dado que protege y ampara a quienes más lo necesitan.
Otro aspecto característico es que es de distribución, puesto que se

distribuye entre los miembros de la sociedad conforme a la justicia
distributiva. Finalment e es de coordinación, por cuanto coordinas las
energías de los miembros del Estado de forma que todos contribuyan a él.
- El principio de subsidiariedad.
La CPR establece que el Estado debe promover el bien común,

contribuyendo a crear las condiciones sociales. El uso de tales verbos,
promover y contribuir, dejan de manifiesto que la consecución del bien
común toca en primer lugar al Estado, pero éste no es el único responsable,
de manera que las personas, las familias y los grupos intermedios deben
igualmente propender a él. En este punto es importante destacar que, pese a
no estatuirlo expresamente el constituyente, la doctrina constitucional
mayoritaria ha estado conteste en que de estas consideraciones sería posible
desprender la existencia del denominado principio de subsidiariedad.
El principio de subsidiariedad se basa en la visión de que la sociedad

y las agrupaciones menores que la componen se crean para que el hombre
alcance su propio bien. Ahora, ello implica reconocer que las asociaciones
menores conviven con otras medianas y, en la cúspide, se encuentra la
asoci ación ma yor que no es sino el Estado.
La pregunta que i ntenta abordar el principio de subsidiariedad se

diri ge a
16
cómo han de desarrollarse las relaciones entre las asociaciones menores de

particulares y el Estado. En conjunto con ello, el bien común en su papel de
finalidad del Estado orienta la solución.
“La subsidiariedad plantea que […] por existir una primacía de la

persona frente a cualquier sociedad, corresponde a ésta alcanzar todos los
fines que le sea posible por su cuenta, luego a las sociedades menores, las
mayores y el Estado. Dicho de otro modo, lo más compatibl e con el bien
común y con l a realización de la persona es que las sociedades ma yores no
interven gan en aquello que las menores puedan realizar por su cuenta y
éstas no realicen aquello que el individuo puede hacer solo. Esto por cuanto
el bien común es fundamentalmente el bien de individuos y, por lo tanto, es
de su esencia que sean estos los primeramente responsables y los
eminentemente llamados a realizarlo, dado que la realización de estas
actividades es consti tutiva de su propio bien.” 24
El principio de subsidiaridad tiene así una dimensión negativa: la

sociedad mayor debe abstenerse de accionar cuando una menor esté
realizando una actividad de manera satisfactoria. Lo que se traduce en que
el Estado, como la sociedad mayor, no puede intervenir si un particular –
grupo intermedio o persona- se encuentra desempeñando la actividad. De
allí su denominación: “subsidiario”, que viene de las locuciones latinas
subsi diarius y subsidium, teniendo su origen en el lenguaje militar y
significa “servir como reserva”. 25
La aplicación del mecanismo que representa este principio se traduce

bien del modo si guiente: “Tanta libertad como sea posible y tanta autoridad
como sea necesaria”. Las personas y los grupos intermedios t ienen un radio
de libertad amplio para determinar las actividades a las que van a abocarse,
de manera que al Estado, la autoridad, le corresponderá intervenir cuando la
inactividad de los primeros haga necesaria su actuación.
La labor del Estado queda entonces focalizada a las actividades

necesarias para el bien común que los particulares no pueden o no quieren
realizar por sí mismos. La dimensión positiva del principio está marcada
por la actividad del Estado ante la carencia de iniciativa de otras
asoci aciones o personas. Tal faceta se puede graficar con la frase: “menos
Estado donde no debe y más donde debe”.
24
URBINA, Francisco: “El principio de subsidiariedad, sus fundamentos y su finalidad en una sociedad
democrática”, en Revista de Derecho y Humanidades, Nº11, 2005, p. 329.
25
Ibídem.
17
Como dos comentarios finales, hay que mencionar que dese lue go
existen actividades que el Estado no puede delegar, tales como la
administración de justicia, la defensa nacional o el resgu ardo de la paz
social, etc. Un segundo comentario dice relación con considerar que este
principio confía de sobremanera en la persona y en los grupos intermedios
que esta puede llegar a formar, ya trae como consecuencia el derecho de los
particulares para determinar en base a criterios de beneficio, utilidad y
ganancia a cuales actividades abocarse y en cuales no manifestar iniciativa
alguna.
- Deberes del Estado.
El inciso final del art 1°, CPR, contiene una enumeración puramente
enunciativa de deberes del estado, que constitu yen especificaciones del bien
común a campos más determinados. Analicémoslos pues a continuación:
a) Resguardar la seguridad nacional
Dice relación con la obligación que corresponde al Estado de preservar su

existencia y protegerse tanto de los ataques externos como internos.
i. Seguridad interna: Dice relación con la protección de la sociedad

y del Estado, de la destrucción o socavamiento de sus
instituci ones y valores por grupos o minorías.
ii. Seguridad externa: tiene como fin lograr la mantención de la
integridad del Estado, la protección de sus valores y el desarroll o
de sus objetivos nacionales de los elementos externos que la
pudieran afectar.
b) Dar protección a la población
Es uno de sus elementos esenciales y puede abarcar aspectos diversos en su

cumplimiento, tales como: trabajo, salud, de educaci ón, respeto al medio
ambiente, etc.
c) Dar protección a la familia, propender el fortal ecimiento de ésta
El art. 1, inc. 2°, señala que la familia es el núcleo fundamental de la

sociedad. La CPR manifiesta esta preocupación por la familia en otras
disposiciones, a saber:
18
i. El art. 19 N°4 asegura el derecho a la honra de la persona y su

familia.
ii. El art. 19 N°10 señala que los padres tienen el derecho preferente y
deber de educar a sus hijos.
iii. El art. 19 N°11 señala que los padres tienen el derecho de escoger
el establecimiento de enseñanza para sus hijos.
d) Promover la integración armónica de todos los sectores de la nación
Se trata de promover la unidad nacional; que los sectores, estamentos o

clases sociales logren armonizar sus intereses a veces contrapuestos. Para
ello se contempla la promoción de:
i. El pluralismo social (art 1, inc. 3°);

ii. El pluralismo económico (art 19 N°23, 24 y 25);
iii. El pluralismo político (art. 19 N°15, inc. 6°).
e) “Asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de

oportunidades en la vida nacional” (art 1, inciso final).
La participación de las personas en la vida nacional es propia de las

democracias constitucionales. Para consagrar esta participación se establece
la ciudadanía, el derecho a sufragio y los derechos constitucionales que
consa gra el Capítulo III de la CPR.
Es una norma de riquísimo significado jurídico y social que obliga al

Estado a remover todos los obstáculos que no permitan participar a las
personas con igualdad en la vida nacional. La eliminación de estos
obstáculos apunta al establecimiento de una democracia social y
participativa.
2. La democracia y los límites a la soberanía [arts. 4º, 5º y 19 N° 15

CPR].
2.1. Forma de gobierno: Republicanismo/Nacionalismo.
El artí culo 4 establece la forma de gobierno al decir que: "Chile es una

república democrática". Las formas de gobierno son la República y la
Monarquía. Las formas de gobierno obedecen a la determinación de quién
ejerce el poder o la soberanía del Estado.
19
La monarquía se caracteriza por la existenci a de un re y, quien es el

jefe de Estado. No es electo por el pueblo, sino que tiene un carácter
vitalicio y hereditario. El re y como soberano no es responsable. Estos
rasgos característicos se vislumbran por ejemplo en sistema monárquico
español. Al respecto, el art. 56 de la Constitución de España expresa “1. El
Re y es el Jefe del Estado, símbolo de su unidad y permanencia, arbitra y
modera el funcionamiento regular de las instituciones, asume la más alta
representación del Estado español en las relaciones internacionales,
especialment e con las naciones de su comunidad histórica, y ejerce las
funciones que le atribu yen expresamente la Constitución y las le yes. 2. Su
título es el de Re y de España y podrá utilizar los demás que correspondan a
la Corona. 3. La persona del Re y es inviolable y no está sujeta a
responsabilidad…”
La República se caracteriza porque sus gobernantes son elegidos por

sufragio universal y directo, tienen una duración limitada en el tiempo y
son responsables jurídicamente. Estos tres caracteres son esenciales de la
república.
Por nacionalismo se entiende el “ape go de los naturales de una nación

a ella y a cuanto le pertenece.” 26 El concepto se encuentra relacionado con
la idea de soberanía nacional y con el derecho a la autodeterminación de los
pueblos. La legitimidad de un gobierno viene dada por la voluntad general
de una población con intereses comunes.
La forma política de Estado puede clasificarse en democrática o

autocrática. El sistema democrático se caracteriza por el autogobierno del
pueblo y el respeto y garantía de los derechos humanos. Las reglas básicas
de toda democracia son el gobierno de la ma yoría con respeto a los
derechos de las minorías, el pluralismo político e ideológico, la búsqueda
de solución pacífica a los problemas, la elección periódica y libre de los
gobernantes, la existencia de un Estado de Derecho, el respeto por la
autonomía de los cuerpos intermedios, entre otras. 27
A modo ilustrativo, pueden ofrecerse al gunos conceptos de

democracia. Abraham Lincoln, ex presidente de los EEUU, la definía como
el “gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo”. Para el vienés
Hans Kelsen consistía en “la idea de una forma de estado o sociedad en la
26
Diccionario de la RAE.
27
HENRÍQUEZ VIÑAS, Miriam; NÚÑEZ LEIVA, José: Manual…, p. 27.
20
que la voluntad colectiva o más exactamente, el orden social, resulta

engendrado por los sujetos, esto es, por el pueblo”. En tanto que para el
teórico Alf Ross es la “forma de gobierno en que el poder político (la
soberanía) pertenece en derecho a la población toda, y no meramente a una
persona sin gul ar o un grupo específico y limitado de gentes.”
La autocracia de su lado es la concentración del poder en una

persona, o grupo étnico o religioso, o partido político; y la correspondiente
merma o anulación de la libertad de las personas. Así la soberanía no recae
en el pueblo sino en una persona o en una institución. La democracia, por el
contrario, presupone que el pueblo es el soberano, sin perjuicio que éste
pueda ejercerla o no de manera directa.
De lo anterior fluye que la democracia puede clasificarse en directa,

representativa y semidirecta. Será directa cuando el pueblo ejerce por sí
mismo la soberanía, se refiere a una democracia pura, al estilo de la polis
griega; representativa o indirecta cuando ésta se ejerce por medio de
representantes electos por el pueblo mediante el sufragio libre, directo e
informado. Finalmente, será semidirecta cuando el pueblo se expresa
directamente en ciertas circunstancias particulares, básicamente a través de
cinco mecanismos: referendum (el pueblo elige «por sí o por no » sobre una
propuesta), plebiscito (el pueblo concede o no concede la aprobación final
de una norma -constitución, le y o tratado-), iniciativa popular (por este
mecanismo un grupo de ciudadanos puede proponer la sanción o derogación
de una le y), destitución popular, revocación de mandato o recall (mediante
este procedimiento los ciudadanos pueden destituir a un representante
electo antes de finalizado su período) y el veto popular (derecho del pueblo
para oponerse a una medi da adoptada por los gobernantes).
Dentro de las re glas democráticas que dan contenido a este ré gimen
una de las más trascedentes es la existencia de un Estado de Derecho. El
Estado y el Derecho se relacionan en dos sentidos diversos. En el primero,
el derecho es un instrumento al servicio del poder, representando una
herramienta idónea para definir un orden social y contribuir al logro del
bien común. En su segundo aspecto, el derecho constituye una forma de
limitar al poder en su ejercicio, siendo en tal dimensión un instrumento de
garantía para el ciudadano, con base en la certeza y la se guridad jurídica,
ya que el derecho se formula en términos generales y abstractos, debiendo
además seguir mecanismos preestablecidos de creación.
En el Estado de Derecho, el Estado, su poder y las atribuciones de los
mandatarios que lo ejercen, son limitados por el Derecho, y por ende las
21
mismas normas ri gen a éstos y a los súbditos. Las normas jurídicas

generales, que han sido creadas en base a los procedimientos establecidos
en la CPR y en la le y (l a ley, los reglamentos, los auto acordados, las
circulares, etc.) obligan tanto a gobernantes como a gobernados, puesto que
nadie está por sobre el ordenamiento jurídico. El Derecho logra entonces un
equilibrio entre la libertad de los ciudadanos y el orden social que el mismo
Derecho regula.
Como bases del Estado de Derecho se reconocen una serie de
principios, los que se encuentran establecidos por el constituyente en los
arts. 6 y 7 de la CPR. A continuación los enunciaremos:
- Supremacía constitucional;
- Imperio de la le y;
- Interpretación de las le yes conforme a la CPR;
- Interdicción de la arbitrariedad;
- Vinculación o eficacia normativa directa de la CPR;
- Principio de responsabilidad;
- Le galidad;
- Distribución y separación de poderes;
- Le galidad de la actuación de la administración (en el derecho
público solo se puede hacer aquello que la le y permite);
- Nulidad de derecho público como sanción;
- Protección de los derechos fundamentales.
Ahora bien, cabe reconocer que el ordenamiento jurídico

constituci onal chileno consagra principalmente una democracia
representativa, esto es una que se ejerce a través de los representantes que
el pueblo elige en sufragio directo, libre e informado. También se
encuentran presentes en él instituciones de participación propias de la
democracia semidirecta, tales como los plebiscitos y el referéndum
constitu yente. 28 Finalmente en esta parte, corresponde decir que Chile tiene
un régimen político de gobierno esencialmente presidencialista, de un
presidencialismo puro o reforzado, habida consideración del poder
vigorizado del P. de la R., quien además de ser jefe de Estado y jefe de
28
Ibídem.
22
gobierno, desempeña otras funciones de la más alta relevancia, como es ser

colegislador, por ejemplo. 29
2.2. Principio de la distribución de funciones. Participación política y

social.
El art. 7, inc. 1º de la CPR, establece que “Los órganos del Estado actúan
válida mente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su
competencia y en la for ma que prescriba la ley.”
La noción tradicional, basada en Montesquieu y su obra “El espírit u

de las leyes”, distingue tres órganos separados e independientes entre sí,
cuales son: el ejecutivo, el legislativo y el judicial. Así se consa gra la
denominada teoría de separación de poderes.
En la actualidad no cabe aplicar una noción rígida de división de

poderes, dadas las constantes interrelaciones que se generan entre las
funciones del Estado, las que se encuentran en un constante diálo go. Así la
división de poderes es parcial, flexible y relativa, al tiempo que las
competencias no son necesariamente exclusivas y excluyent es, sino que se
presentan con preeminencia en ciertos órganos. De manera que siempre será
la función la que caracterizará al órgano y no esté a la función.
A ello se suma que a las tres funciones clásicas deben a gregarse otras
que son propias del Estado contemporáneo. Ellas son: la función
constitu yente, la función monetaria o cambiaria, la función de inteligencia
y la función contralora o fiscalizadora.
La función ejecutiva implica la toma de las grandes decisiones del

Estado, administrarlo y dar ejecución o cumplimiento a las leyes. Se divide
en dos subfunciones: la gubernativa y la administrativa. En virtud de la
primera, el Ejecutivo realiza su potestad de imperio, que consiste en la
dirección de los asuntos nacionales y la toma de decisiones políticas
vinculantes. Mientras que la segunda es el empleo de recursos del Estado-
Fisco, al manejo de los órganos dependientes y a la organización general de
la estructura de administración del Estado.
La función legislativa es la producción de normas generales y

obligatori as, tendientes a regular la conducta tanto de los ocupantes como
29
Ibídem, pp. 27 y 28.
23
de los no ocupantes de los cargos o roles de gobierno, y con respecto a todo

tipo de relaciones que se establezcan entre ellos.
La función judicial es la desempeñada por jueces en un juicio dentro

de un proceso racional y establecido por le y, para resolver un pleito entre
las partes litigantes, o bien para intervenir en actos no contenciosos, donde
se le es declarado un derecho a una determinada persona, mediante una
sentencia.
Junto con estas tres funciones clásicas, tenemos la función

constituyente, que no es sino aquella que permite establecer una
Constitución nueva o modificarla. También está la función contralora, la
cual implica la vigilancia permanente de los actos de los órganos del
Estado, a fin de que las personas u órganos que los llevan a cabo se ajusten
a lo que el ordenamiento jurídico preceptúa. Además se agrega una función
financiera o monetaria vinculada estrechamente a la regulación de la
economía, en aspectos como tasas de interés, control del mercado de
capitales, emisión de dinero, entre otras.
Participación política y social.
Participar consiste en “tomar parte en algo”, según el Diccionario de la

RAE. “La participación en garza pues, en la dimensión social de la persona.
Esta, para realizar adecuadamente su destino temporal, necesit a de las
asoci aciones o grupos intermedios que articulan la sociedad, y al Estado
mismo, donde encuentra los elementos de todo orden que posibilitan su
perfeccionamiento. Pero, a la vez, mediante su participación en éstos, el ser
humano proyecto su vocación comunitaria, logrando así su realización
social. Es lo que se denomina participación individual.” 30
“A su vez, las agrupaciones, los organismos o los estamentos en que

la persona se desenvuelve pueden tener participación en asociaciones
mayores o integradas, o acceso a la actividad de algunos órganos del
Estado. Esta forma más compleja de participación se denomina grupal o
colectiva y se ejecuta a través de representantes.” 31
30
RÍOS, Lautaro: “El derecho a participar y participación universitaria”, en Revista Chilena de Derecho
Vol. 13, No. 1 (enero - abril 1986), pp. 71-80.
31
Ibídem.
24
Participación deriva de la voz latina participare, y significa “tener

parte en una cosa o tocarle al go de ella”. Parte, a su vez, deriva de pars,
que denomina la porción de un todo. 32
Ahora bien, en el lenguaje socioló gico, la expresión participar se

refi ere a la idea de tomar parte en un grupo, en un proceso o en una
actividad determinados hallándose, el sujeto, motivado por un interés
general o común al grupo. 33
Ha y, pues, en la participación, un elemento objetivo consistente en la

incorporación del sujeto al grupo o asociación y a sus tinciones o
actividades; y un elemento subjetivo característico: la motivación; la que no
se sitúa en el foco de pretensiones de los derechos subjetivos de orden
privado sino, por el contrario, apunta a la realización o defensa del interés
general, o de los intereses comunes, o de los llamados intereses difusos y
colectivos.
El derecho a participar -cuando se l e reconoce y respeta- constitu ye

para el partícipe una opci6n entre el aporte social y el desarrollo personal
que esta acci6n posibilita y la marginalidad voluntaria. Pero tambibn
implica la obligación de los entes -sociedades, grupos intermedios o el
Estado- de los cuales las personas forman parte, de permitir el acceso a
ellos y habilitar los canales de participación, evitando así la marginalidad
forzosa de quienes, teniendo derecho e interés en participar, están
sometidos a una. interdicción arbitraria e ilegítima. 34
Concretamente, la participación es de la base de un sistema

democrático, dado que implica el poder elegir represent antes, poder ejercer
potestades de control como ciudadano, poder ocupar cargos de elección
popular, poder afiliarse a asociaciones (con especial relevancia a los
partidos políticos).. Es algo básico para la sustentación del sistema político
basado en la democracia Lo que diferencia al sistema democrático es la
participación y la legitimidad en la toma de decisiones, frente a otros
re gímenes autocráticos o totalitarios., en que el derecho a participar se ve
fuertemente conculcado.
La CPR, en el art. 1, inc. final, reconoce que “Es deber del

Estado... asegurar el derecho de las personas a parti cipar con igualdad
32
Ibídem
33
Ibídem
34
Ibídem
25
de oportunidades en la vida nacional.” Así, el constituyente dio

importancia a la participación ciudadana, col ocando como deber del Estado
el imperativo de asegurar como un derecho esta posibilidad de tomar parte
en la vida nacional. Además, consignó que la participación debe realizarse
con “igualdad de oportunidades”, lo que implica un claro sentido de
universalidad de la participación, puesto que todas las personas y grupos
intermedios tienen la posibilidad de tomar parte en la vida nacional.
No obstante el reconocimiento constitucional de este derecho, l o

cierto es que en nuestro contexto nacional ha tenido un exiguo desarrollo, al
menos así ha ocurrido hasta febrero de 2011, momento en el cual se dicta la
Le y Nº 20.500 sobre asociaciones y participación ciudadana en la gestión
públi ca. La normativa introduce importantes regulaciones a nivel legal, las
que desde luego dan desarrollo y exigibilidad a la disposición
constituci onal transcrita.
El Mensaje de la Le y Nº20.500 deja constancia de que la

participación ciudadana parte de la base de una relación más bien horizontal
entre el Estado y el ciudadano. Al efecto se señala que:
“… u na r e l a c i ón d e co o p e r a c i ó n Es t a do -i n di vi d u o, pi e d r a a n gu l a r
de l pr i nc i pi o p a r ti c i p a ti vo, t r a e co m o c o ns e c u en c i a u n a a c t i va
i nt e r ve nc i ó n d e l a s oc i e d ad c i vi l e n l a e l a bo r a c i ó n d e l a vol un t a d
es t a t a l , es t o e s , u n i nvo l uc r a m i e n t o s u p e r i or d e l a c i ud a d an í a e n
el d i s e ñ o o e l a bo r a c i ón d e l as d e c i s i on e s pú b l ic a s , s up e r a nd o el
ca r á c t e r r e c e p t i c i o , pa s i vo o d e m er o s s u j et os , q u e e xi s t e e n u n
r égi m e n d e s u j e c i ó n ve r t i c a l d e l os i nd i vi d uo s f r e n t e a l a
au t o r i d ad y c a r e nt e d e u na c i u d a da n í a o r ga n i z ad a , a c t i v a y
r es p o ns a b l e .” .
En este sentido, estimamos que la le y ha pretendido potenciar los

mecanismos de participación ciudadana. Todo lo cual ha de repercutir en un
fortalecimiento del sistema democrático de gobierno, cuestión que también
es reconocida por el mensaje referido: “resulta evidente que las
asoci aciones desempeñan un papel fundament al en los diversos ámbitos de
la actividad social y pública, toda vez que contribuyen al ejercicio activo de
la ciudadanía y a la consolidación de una democracia avanzada,
representando los intereses de los ciudadanos ante los poderes públicos,
velando por la transparencia y probidad de las decisiones públicas y
desarrollando una función esencial e imprescindible en lo que se refiere al
diseño y ejecución de las políticas de desarrollo, medio ambiente,
26
superación de la pobreza, promoción de los derechos humanos, juventud,

salud pública, cultura, empleo y ot ras de similar naturaleza.”
Se buscó potenciar la participación ciudadana, principalmente por la

vía del fortalecimiento de tal derecho, así como por la modificación de
otros cuerpos legales, imponiendo determinadas obliga ciones a las
entidades públicas. Con respecto a esto último, son relevantes los nuevos
artículos 70 a 74 de la Le y Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases
Generales de la Administración del Estado, dado que a glutinan un conjunto
de obligaciones de los órganos de la Administración del Estado, de forma
que deberán: “establecer las modalidades formales y específicas de
participación que tendrán las personas y organizaciones en el ámbito de su
competencia”; “poner en conocimiento público información relevante acerca
de sus políticas, planes, programas, acciones y presupuestos, asegurando
que ésta sea oportuna, completa y ampliamente accesible”; “anualmente,
darán cuenta pública participativa a la ciudadanía de la gestión de sus
políticas, planes, programas, acciones y de su ejecución presupuestaria”;
“deberán señalar aquell as materias de interés ciudadano en que se requiera
conocer la opinión de las personas”; y “deberán establecer consejos de la
sociedad civil, de carácter consultivo”.
También, sería interesante tan solo enunciar otras reformas en

materia de participación, tales como las que se incorporan a la Ley Nº
19.695, Orgánica constitucional de Municipalidades, por medio de las que
se sustituye el “consejo económico y social comunal” por el “consejo
comunal de organizaciones de la sociedad civil”; se establece la existencia
de una ordenanza de participación y de un reglamento que re gule la
organización, competencia y funcionamiento del consejo comunal de
organizaciones de la sociedad civil. Y finalmente, cabe mencionar algunas
modificaciones introducidas a la le y Nº 19.418 sobre Juntas de Vecinos y
demás Organizaciones Comunitarias, en las cuales destaca la posibilidad
que se le reconoce a tales entidades de formar federaciones y
confederaciones de carácter, provincial, regional y nacional; para ello se
establece la existencia de un reglamento, que regule su funcionamiento y
garantice su autonomía.
En cuanto al concepto de lo que se ha denominado participación

social, podemos entenderse por tal la acción de tomar parte en aquellos
asuntos que resultan de interés general, público o nacional, que ejercen las
personas y las asociaciones intermedias, en las más diversas actividades que
ellos pueden realizar con miras a alcanzar esos fines socialmente
27
trascendent es. Ejemplos de aquellos son: realizar una solicitud de acceso a

la información en base a la Ley Nº20.285, constituir o hacerse miembro en
una ONG destinada permanentemente a velar por ciertos fines de interés
general (medioambiente, derechos de los consumidores, trasparencia en la
actuación de los poderes públicos, difusión de derechos, etc.).
La participación política, por su parte se relaciona con la acción de

tomar parte en aquellas instancias que consideran el ejercicio del derecho a
sufragio para elegir representantes o a hacer uso de al guno de los reducidos
mecanismos de democracia semidirecta que existen en nuestro
ordenamiento, a formar parte de un partido político, a optar a cargos de
elección popular, etc.
Como puede verse, el concepto de participación soci al resulta mucho

más amplio, ya que puede abocarse un sinnúmero de actividades que
resultan de trascendencia para la colectividad, mientras que la participación
política se relaciona más bien con la “actividad de quienes ri gen o aspiran a
re gir los asuntos públicos” y con la “actividad del ciudadano cuando
interviene en los asuntos públicos con su opinión, con su voto, o de
cualquier otro modo”. 35
Nos parece que la Ley Nº 20.500, en cuanto al desarrollo de la participación

que ella considera, es contemplativa de la participaci ón social por
excelencia, ya que pretende potencias las asociaciones intermedias sin fines
de lucro y establecer mecanismos de participación en la gestión pública
para las personas y esas mismas asociaciones intermedias. Al efecto, el art.
69 de esta le y dispone:
“El Estado reconoce a las personas el derecho de participar en sus políticas,

planes, programas y acciones.
Es contraria a las normas establecidas en este Título toda conducta
destinada a excluir o discriminar, sin razón justificada, el ejercicio del
derecho de participación ciudadana señalado en el inciso anterior.”
Por su parte, la CPR cuando se refiere en su art. 1, inc. final, al deber

del Estado de ase gurar la participación con i gualdad de oport unidades en la
35
Estas dos últimas frases destacadas con comillas han sido tomadas del Diccionario de la RAE,
representando dos acepciones de la voz política.
28
vida nacional, también se remite a l a participación social. Así lo demuestra

la historia fidedi gna del establecimiento de la norma. 36
En lo concerniente a la participación política, los partidos políticos

juegan un importante papel. Estas entidades son definidas como
“Asociaciones voluntarias, dotadas de personalidad jurídica, formadas por
ciudadanos que comparten una misma doctrina política de gobierno, cu ya
finalidad es contribuir al funcionamiento del régimen democrático
constituci onal y ejercer una le gítima influencia en la conducción del
Estado, para alcanzar el bien común y servir al interés nacional” (artícul o
1º Ley 18.603).
El art. 19 Nº 15 junto con reconocer el derecho a asociarse sin

permiso previo, establece los parámetros constitucionales de los partidos
políticos. La CPR parte estableciendo dos prohibiciones para este tipo de
asoci aciones: no pueden intervenir en actividades ajenas a las que les son
propias y se les prohíbe tener privile gio o monopolio de la participación
ciudadana.
Además, se establece que nnómina de militantes se registrará en la

Dirección del Servicio Electoral y será reservada, su contabilidad deberá
ser pública, las fuentes de su financiamiento deberán tener origen nacional,
36
Como reseña SILVA BASCUÑÁN, Alejandro: Tratado de Derecho Constitucional… p. 76 y 77.: “Esta parte
final del inciso se discutió ampliamente en las sesiones 451, 471 y 1871 de la Comisión Ortúzar. Surgida la
propuesta sustancial e insinuada una redacción por la Mesa, sigue otra por parte de Jaime Guzmán, en la que,
después de definir que el Estado debe promover el bien común, se entrega a aquél la tarea de "favorecer la
participación individual y social en los diversos campos de la vida del país" (sesión 451, pág. 4). Refleja
fielmente la inspiración del constituyente la afirmación que formula el profesor Ovalle: "...el Estado no es el
que participa, es la comunidad que habita el territorio de ese Estado la que individual y socialmente va a
participar, se trata de un derecho de la comunidad y el Estado tiene que establecer los vehículos necesarios
para que esa participación se exprese" (sesión 471, pág. 10). Por su parte, el señor Evans afirmó: "Cree que no
debe enfocarse la participación desde el punto de vista del Estado, que a través de su acción la favorece,
asegura, la reconoce, la estimula y la protege, pero la participación es un derecho que como tal debe
consagrarse, es un derecho de todos los integrantes de la comunidad y de los grupos intermedios a participar
activamente en la vida social, cultural, política, económica y cívica del país" (misma sesión y página). Jaime
Guzmán, en la sesión 1871, expresó que "esta participación en la vida nacional puede hacerse
individualmente o a través de organizaciones intermedias" (pág. 19) y "es partidario de una referencia lo más
genérica posible a la vida nacional, sin entrar en especificaciones, porque, a su modo de ver, la participación
del habitante del país que se está consagrando se extiende a todos los ámbitos. No entiende esta disposición
relacionada sólo con el ámbito de las llamadas 'agrupaciones intermedias' que no persiguen fines relativos a la
política general del Estado, sino referida a cualquier forma de participación... Le gustaría una expresión
genérica y comprensiva de todo, que sea, o vida nacional'... o 'vida social', que engloba todo en sus diversas
manifestaciones, sin entrar aquí a pronunciarse sobre la variedad y la gama completa, dejando una disposición
que debería ser comprensiva de cualquier tipo de organizaciones, sin perjuicio de que, por la importancia que
pueden tener los partidos políticos, se detallen después las normas que configuran su estatuto propio" (págs.
20-21).”
29
sus estatutos deberán asegurar democracia interna y se encontrarán regidos

por una LOC.
La constitución garantiza el pluralismo político. Sin perjuicio de ello,

cabe recordar que en sus orígenes la Carta consagró una democracia
protegida con un pluralismo político limitado, lo cual se reconocía en el
derogado art. 8 (se derogó en 1989, por el art. 2 de la Ley de reforma
constituci onal Nº 18.825).
En la actualidad no se sancionan las ideas como tales, sino las

conductas antidemocráticas. Así en el texto actual se establece que “La
Constitución Política garantiza el pluralismo político. Son
inconstitucional es los partidos, movimientos u otras formas de organización
cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios básicos del
ré gimen democrático y constitucional, procuren el establecimiento de un
sistema totalitario, como asimismo aquellos que hagan uso de la violencia,
la propu gnen o inciten a ella como método de acción política.
Corresponderá al Tribunal Constitucional declarar esta
inconstitucionalidad”.
Existen así doctrinas, movimientos y conductas prohibidas, dando

lugar a la existencia de verdaderos ilícitos constitucionales. Tales pueden
resumi rse en: objetivos, actos o conductas que no respeten los principios
básicos del régimen democrático y constitucional; objetivos, actos o
conductas que procuren el establecimiento de un sistema totalitario;
objetivos, actos o conductas que hagan uso de la violencia, la propu gnen o
inciten a ella como método de acción política.
El órgano competente para conocer de estos ilícitos es el Tribunal

Constitucional (art. 93 Nº10, CPR), existiendo como le gitimación activa
una acción pública.
Respecto de los efectos de la declaración de inconstitucionalidad en

estos casos, debe distinguirse según si ell a recae sobre una organización
política o sobre personas naturales. Si recae en organizaciones, el efecto
será la declaración de inconstitucionalidad de las mismas y la cancelación
de la inscripción del partido político; en el caso de las personas naturales se
contemplan inhabilidades por un plazo de cinco años con posibilidad de
extensión al doble en caso de reincidencia, no pudiendo proceder a su
respecto amnistía ni indulto.
30
2.3. Soberanía.
El artículo 5 de la CPR señala:
“La soberanía reside esencial mente en la Nación. Su ejercicio se

realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódi cas y,
también, por las autoridades que esta Constitución establece. Ningún
sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.
El ejercicio de la soberanía reconoce como li mitación el respeto a

los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber
de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta Constitución, así como por los tratados
internacionales rati ficados por Chile y que se encuentren vigentes.”
Para el análisis del artículo 5, conviene señalar que se encuentra

compuesto de dos incisos, relacionados pero con ideas de distintas matrices.
En el primero se responde a las siguientes preguntas: ¿quién es el
soberano?, ¿por quién se ejerce la soberanía?, y ¿qué sujetos no pueden
atribuirse su ejercicio? A su vez, en el inciso segundo la interro gante
capital es la siguiente: Puesto que la soberanía no es absoluta ¿cuál es el
límite de su concepto y ejercicio? 37
En cuanto a qué se entiende por poder soberano, en el informe que

la Comisión de Estudio del Antepro yecto elevó al Presidente de la
República, con Proposiciones e Ideas Precisas, se formula una aproximación
a la noción de soberanía seguida por ese órgano asesor. De ella flu ye una
relación causal con el Derecho, nexo que Sie yés estableció como el rasgo
típico de la soberanía, es decir, la potestad de crear el ordenamiento
jurí dico, sin nunca recibirlo de otro poder semejante: El concepto de
soberanía ha suscitado debates desde su formulación entre los estudiosos de
la Teoría del Estado, y, más modernamente, de la llamada Ciencia Política.
Con todo, y sea que se la estime como el Poder mismo del Estado o corno
una cualidad de dicho Poder, lo cierto es que la soberanía se traduce en que
el ordenamiento jurídico que nace del Poder Estatal no deriva su validez de
ningún otro ordenamiento jurídico superior al cual hubiera que reconocerle
subordinación (CENC). 38
37
CEA EGAÑA, José Luis: Derecho Constitucional chileno…, p. 207.
38
Ibídem.
31
La soberanía es una cualidad del poder del Estado, que significa que
no reconoce ningún otro poder sobre sí. La soberanía se divide para efectos
analíticos en soberanía-autonomía, que se ejerce en el ámbito interno del
Estado-nación. Ella permite al Estado determinar libremente su
organización y vivir según ella, dentro de sus límites. Y, en segundo lu gar,
en soberanía-independencia, la cual se refiere al poder político del Estado-
nación frente a otros de tales sujetos internacionales y entes u
organizaciones supranacionales, o sea, su ejercicio es la pro ye cción exterior
o de las relaciones exteriores. Así, esta última clase de soberanía permite al
Estado exigir de otros Estados que sea reconocida su propia independencia.
2.3.1. Titularidad y formas de ejercicio.
a) Titularidad.
En cuanto a las teorías acerca de la soberanía que se han desarrollado, son

dos las grandes doctrinas formuladas. En primer lugar tenemos la teoría de
la soberanía nacional, la que se atribuye a Sie yès. La soberanía residiría en
la nación como un ente abstracto, puesto que ésta es un ente moral distinto
de las personas que la componen y con voluntad propia. De este modo, la
soberanía se ejerce por los representantes, no en representación de la
nación, sino de la voluntad de los mismos representantes. El titular de la
soberanía es la nación.
Por su parte, la teoría de la soberanía popular, que se atribu ye a

Rosseau, plantea que la soberanía reside en el pueblo como un cuerpo moral
y político. El pueble es el conjunto de personas, familias y grupos
intermedios que conforman el Estado., teniendo así una substancia a
diferencia de la nación. De este modo, la soberanía se ejerce por los
representantes en nombre y representación del pueblo. El titular de la
soberanía es el pueblo.
El concepto de nación sirvió para la elaboración de la soberanía

nacional, por los constitu yentes franceses, y opuesta por tanto a la
soberanía popular. El soberano es l a nación compuesta por las generaciones
presentes, pasadas y futuras, unidas por vínculos materiales y espirituales.
La CENC adoptó la concepción de la soberanía nacional, pese a que

según las actas Si lva Bascuñán defendía la postura de establecer que la
soberanía recae en el pueblo, siendo las opiniones de Bertelsen y Guzmán
32
las que son finalmente recogidas, resolviéndose colocar en el antepro yecto

que “la soberanía reside esencialmente en la nación”. Las razones
esgrimidas por la comisión demuestran fundamentos políticos y no
científicos.
La CPR resuelve así que titularidad de la soberanía reside en la

Nación, pero con limitaciones. Estas últimas vienen dadas esencialmente
por el respeto de la dignidad y los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana, atemperándose así la noción de Saieyès. La crítica que
se hace a la teoría adopt ada por el constitu yente es que los soberanos son
los pueblos, de modo que quienes así no lo proclaman queda atrasados en
relación con las modernas constituciones.
b) Formas de ejercicio.
La Constitución distingue entre el titular de este Poder Supremo, por una

parte, y el ejercicio de esa potestad, de otra. Efectivamente, respecto al
titular ya se sabe que es la Nación. En cambio, tratándose del ejercicio o
desempeño de la soberanía, la oración inicial del inciso 1° del artículo 5
dice que se realiza por el pueblo y no por la Nación, ya que ésta es una
abstracción. ¿Quién, entonces, concreta y materialme.nte, ejerce la
soberanía en las elecciones populares y plebiscitos? Respondernos
manifestando que lo hace, peri ódicamente, una fracción del pueblo, o sea,
el cuerpo electoral o ciudadanía, pronunciándose mediante el sufragio
universal, en tal clase de comicios. Ahora bien, el pueblo puede ejercer la
soberanía de manera directa o indirect a y semidirecta, en consonancia con
los ti pos democráticos respectivos. 39
En la CPR se señala que el ejercicio de la soberanía se realiza por el

pueblo a través de elecciones periódicas. Las elecciones conducen al
establecimi ento del mandato representativo, técnica propia de la democracia
representativa donde el pueblo delega el ejercicio de la soberanía en sus
representantes. A través de las elecciones periódicas de Presidente de la
República, parlamentarios, alcaldes y concejales, todos los cuales son
representantes o mandatarios del pueblo, confirmando así que Chile es una
República democrática. Más concretamente dicho, los comicios políticos se
efectúan para elegir a las autoridades que son mencionadas a continuación:
- Cada cuatro años, al Presidente de la República, de acuerdo a lo

dispuesto en los artículos 26 y si guientes de la Constitución;
39
Ibídem.
33
- Cada cuatro años a 120 diputados, según lo prescrito en los artículos

47 y siguientes de ella;
- Cada ocho años a 38 senadores, al tenor del artícul o 49, dejando
claro que los mandatos de dichos parlamentarios se renuevan, cada
cuatro arios y por parcialidades, al tenor de lo dispuesto en el inciso
2° de tal artículo; y
- Cada cuatro arios a los concejales y alcaldes en los 346 municipios
del país, con sujeción al artículo 119 y a la Ley O rgánica
Constitucional de Municipalidades. 40
Sin perjuicio de lo recién explicado, debe recordarse que el pueblo

ejerce también la soberanía indirectamente o por vía de representación. En
tal caso, realmente el poder es ejercido por las autoridades que la
Constitución establece, entre ellas las cinco señaladas anteriormente. Pero,
cabe observarlo, no todas las autoridades del Estado son elegidas por el
pueblo. Existen otros órganos contemplados también en la Constitución,
cuya investidura no arranca del voto popular y que, pese a ello, actúan por
vía indirecta como representantes del soberano. Tal es el caso de los
miembros del Poder Judicial, de los ministros del Tribunal Constitucional,
de los fiscales del Ministerio Público, de los oficiales de las Fuerzas
Armadas y Carabineros y de los inte grantes del Consejo del Banco Central,
entre otros. 41
Se señala también que el pueblo ejerce la soberanía mediante el

plebiscito constituye nte, ya que el pueblo resolverá directamente sobre el
establecimi ento de reformas constitucionales en las formas y casos
señal ados en la constitución. A través del plebiscito, fórmula de la
democracia semirrepresentativa que tiene lugar, en el ámbito nacional, sólo
cuando existen divergencias entre el Presidente de la República y el
Congreso, a propósito de un pro yecto de reforma constitucional, conforme a
lo previsto en el artículo 128 inciso cuarto de la Constitución en relación
con el inciso 129 de ella. Debe aclararse que existen también los plebiscitos
en el ámbito comunal, al tenor de lo previsto en el artículo 118 inciso
quint o de la Carta Política, complementado por los artículos 99 a 106 de la
Le y Orgánica Constitucional de Municipalidades. 42
2.3.2. Límites: Deberes del Estado en relación con los derechos

esenciales que emanan de la naturaleza humana.
40
Ibídem.
41
Ibídem.
42
Ibídem.
34
La innovación fundamental que establece el artículo 5 inc. 2° es el haber

indicado en forma expresa que “El ejercicio de la soberanía reconoce
como li mitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana”.
De un modo explicito se reconoce que el ejercicio de la soberanía

tiene límites, lo que armoniza con el fin del estado y con el reconocimiento
y amparo de la adecuada autonomía de los grupos intermedios, lo que
constitu ye otro límite para el Estado.
La existencia de este precepto en el capítulo I de la CPR, dada la

importancia que este reviste, implica un compromiso del constituyente con
la internacionalización de los derechos humanos, máxime si se considera
que la Constitución no estatu ye tales prerrogativas, sino que se remite a
reconocerlas, puesto que ellas emanan de la naturaleza humana.
Los límites que se reconocen al ejercicio de la soberanía son aquellos

los derechos establecidos en la misma CPR; los establecidos en normas
dictadas conforme a la CPR (se podrían comprender tácitamente dentro de
los primeros, ya que la Carta establece los mecanismos de creación
legislativa, por ejemplo); y los tratados internacionales sobre derechos
humanos. Los dos primeros son modificables por el poder constitu yente y
los demás órganos de creación normativa, respectivamente. Los últimos,
consistentes en tratados internacionales sobre derechos humanos, tendrían
un carácter pétreo, no siendo posible su modificación una vez que el Estado
los ha ratificado y se han incorporado al derecho interno.
Estos límites fundados en los derechos esenciales de las personas que

emana de la naturaleza humana, dan lugar a un verdadero bloque
constituci onal de derechos, el que se conforma e int egra con los derechos y
garantías presentes en la CPR, los tratados internacionales y demás
prerrogativas establecidas en le yes u otras fuentes formales. Así se forma
un todo, integrado por todos esos derechos.
En la materia cabe anotar que la reforma construccional de la Le y Nº

18.825 de 1989, agrego una oración final al inciso 2° del artículo 5:
“Es deber de los órganos del estado respetar y pro mover tales derechos
garantizados por esta constitución, así como por los tratados
internacionales rati ficados por Chile que se encuentren vigentes”.
La primera parte de la reforma se refiere al deber que corresponde a

los órganos del estado de respetar y promover los derechos esenciales que
35
emanan de la naturaleza humana y que se encuentran garantizados por la

constituci ón. La segunda parte de la reforma se refiere al deber de los
órganos estatales de respetar y promover los derechos esenciales
contemplados en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes.
Como antecedentes de la reforma al artículo 5 de la CPR se

encuentran: El pacto Internacional de derechos económicos, sociales y
culturales, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en
diciembre de 1966, ratificado por chile en febrero de 1972, promulgado en
abril de 1989 y publicado en el diario oficial el 27 de mayo de 1989; el
pacto Internacional de derechos civiles y políticos, adoptado por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en diciembre de 1966, ratificado
por Chile en febrero de 1972, promulgado en noviembre de 1976 y
publi cado en el diario oficial el 29 de abril de 1989.
Como puede verse, entre la fecha de ratificación de ambos tratados y

la de su publicación en el diario oficial transcurrieron 17 años. No obstante
la máxima del Derecho Internacional de que “perfeccionada la ratificación
de un tratado, queda comprometida la responsabilidad del estado, de
acuerdo al derecho internacional público”, la jurisprudencia nacional no
aplico los tratados antes citados en esos 17 años, en atención a que ellos no
se habían incorporado al derecho interno por no haberse publicado en el
diario oficial. La situación anterior motivo en buena parte la reforma al
artículo 5, mediante la adición del actual inc. 2°.
Como requisitos para que los tratados mencionados en el Art 5° inc.

2° sean un límite a la soberanía, se encuentran: a) deben tratarse de los
tratados internacionales relati vos a los derechos esenciales de las
personas. Los tratados internacionales que no tratan sobre esta materia, no
se incluyen. b) Estos tratados internacionales deben encontrarse ratificados
por Chile; c) Estos tratados deben encontrarse vigentes, ello requiere su
publi cación en el diario oficial.
Los tratados internacionales que cumplen estos tres requisitos

constitu yen un límite al ejercicio de la soberanía, adquiriendo un rango y
fuerza obligatoria.
En cuanto al valor jerárquico de los tratados a que se refiere el

artículo 5 inc. 2° de la constitución, en su calidad de normas jurídicas
vinculantes, nos remitiremos aquí a exponer las conclusiones de un
36
interesant e trabajo reali zado al respecto. 43
“La Constitución como norma jurídica fundamental y fundante del

ordenamiento jurídico es quien debe decidir la jerarquía que los tratados
internacionales, pudiendo decidir que tengan jerarquía legal o supralegal,
incluso la Constitución podría disponer resi gnar o compartir su primer
escalón jerárquico con aquellos. Lamentablemente, como se ha señalado en
este trabajo, la Constitución Política de la República de Chile no ha
referido expresamente cuál es la jerarquía de los tratados, cuestión que
deberá resolverse por vía interpretativa. Tal labor interpretativa le
corresponde a todos los órganos del Estado, pero especialmente compete a
los tribunales de justicia.”
La Evolución Jurisprudencial en la materia permite distinguir a lo

menos cuatro etapas diferenciadas.
i. En la primera etapa de Evolución jurisprudencial, 1980-1989,

los tribunales consideraron que los tratados tenían el mismo
valor y jerarquía que la ley.
Por otro lado, en esta etapa se consideró que aquellos
pactos que habían sido promulgados pero no publicados no
tenían vigencia interna, con fundamento nuevamente en la
asimilación de los tratados a la ley.
ii. En la segunda etapa de la Evolución Jurisprudencial, 1989-
1994, las resoluciones judiciales recaídas lo fueron
principalmente en torno a tres materias. La primera de ellas,
casos sobre Le y de Cheques, puede concluirse que la
jurisprudencia fue vacilant e en orden a establecer la
compatibilidad del artículo 44 de la Ley de Cuentas Corrientes
Bancarias y Cheques con el artículo 7 Nº 7 del Pacto de San
José de Costa Rica y el artículo 11 del Pacto de los Derechos
Civiles y Polí ticos. Por un lado, la Corte de Apelaciones de
Santiago desde 1991 resolvió invariablemente sobre la
incompatibilidad, considerando que el conflicto normativo se
resolvía en favor del tratado por su ma yo r jerarquía, aunque tal
solución no se ha ya referido expresamente. Por otra parte, la
Corte Suprema a partir de junio de 1991 estimó lo contrario, es
decir la compatibilidad, lo que no implica necesariamente una
43
HENRÍQUEZ, Miriam: “Jerarquía de los tratados de derechos humanos: análisis jurisprudencial desde
el método de casos”, en Estudios Constitucionales, año 6, Nº2, 2008, pp. 117-119.
37
asimilación jerárquica entre tales normas, sino ausencia de

conflicto normativo.
En los casos sobre Deudas Previsionales, la Corte de
Apelaciones de Santiago estuvo por resolver la
incompatibilidad del artículo 12 de la Ley 17.322 y el artículo
7 Nº 7 del Pacto de San José de Costa Ri ca, otorga ndo
preeminencia a la aplicación de este último. No así la Corte
Suprema que mantuvo la posición contraria, es decir, la plena
compatibilidad de estas normas.
De los fallos recaídos en los casos Lumi Videla y Uribe
Tamble y-Van Jurick, relacionados con la aplicación de la ley de
amnistía, puede concluirse que el conflicto normativo entre el
decreto le y 2191 y los tratados sobre derechos humanos, que de
manera expresa o implícita prohíben aquella, se resolvió
aplicando preeminentemente los tratados con base en su rango
supralegal.
Así en general se asigna el carácter de supralegal (por
sobre la ley y bajo la CPR) a estos tratados, discutiéndose su
compatibilidad con ciertas normas de derecho interno.
iii. En la tercera etapa de Evolución Jurisprudencial, desde 1994-
2005, las resoluciones reca yeron esencialmente en torno a dos
materias: deudas previsionales y aplicación de la le y de
amnistía. En relación con los casos sobre deudas previsional es,
la jurisprudencia de la Corte Suprema fue vacilante, toda vez
que en al gunos fallos consideró tal arresto como prohibido por
los tratados internacionales, por tratarse de una prisión por
deuda; y en otros casos negó la aplicación de los tratados,
argumentando que no se confi gura la situación prevista por los
tratados para impedir que se prive de la libertad a una persona,
porque no existe un incumplimiento de una obligación civil.
Cabe señalar que cuando la Corte Suprema identificó la
incompatibilidad entre el Pacto de San José de Costa Rica y el
artículo 12 de la Le y 17.322, le atribuyó ma yor jerarquía al
tratado que a la ley, haciendo aplicable el Pacto.
En relación con los casos sobre aplicación de la le y de
amnistía, la jurisprudencia también fue vacilante. Se inicia esta
etapa con el caso Carmelo Soria de 1996, en el cual la Corte
Suprema reconoce igual jerarquía a los tratados que a las le yes,
resol viendo el conflicto normativo entre tales normas por la
vía del criterio de la temporalidad.
38
Lue go, a partir de 1998 se reconoce que los tratados de

derechos humanos son jerárquicamente superiores a las leyes
comunes, pero jerárquicamente inferiores a las le yes de orden
público, considerando como le y de orden público a la le y de
amnistía.
Sin embargo, recién fue en septiembre de 1998 cuando la
Corte Suprema, en sentencia de casación recaída en el caso
Poblete Córdova, que rompió con su sostenida tradición de
aplicar la ley de amnistía y comenzó a considerar aplicable al
caso lo previsto en los tratados internacionales. Claramente la
decisión de los tribunales en este sentido señala el
reconocimiento de una mayor jerarquía de los tratados sobre la
legislación interna.
iv. En la cuarta etapa de Evolución Jurisprudencial, desde 2005 a
la fecha, en relación con la aplicación del decreto le y 2.191
puede señalarse que la tendencia de los tribunales superiores de
justicia es a reconocer la “pree minencia” de la aplicación de
los tratados de derechos humanos ante un conflicto normativo
con la le gislación interna. En casos puntuales como La go
Ranco y Urrutia Galaz se reconoce hasta el rango
constitucional a los tratados de derechos humanos. Por otro
lado, en casos como Muller, se hace expresa mención a la
ma yor jerarquía de los tratados respecto de la legislación
interna, con base en lo resuelto por la Corte Interamericana
sobre Derechos Humanos en el caso Almonacid Arellano vs.
Chile. Todo lo anterior redundó en la no aplicación de la ley de
amnistía por ser contraria al Derecho Internacional de los
Derechos Humanos.”
  C aso Inconstitucionalidad de Movimientos Políticos. STC 567/2010.
II. LA ORGANIZACIÓN CONSTITUCIONAL DE LAS FUENTES DEL

DERECHO.
1. Constitución y supremacía constitucional [art. 6º CPR].
39
La CPR es la norma jurídica suprema, jurisdiccionalmente aplicable que

garantiza la limitación del poder, para asegurar este en cuanto emana del
pueblo. Es la ley fundamental de la organización del Estado y de la forma
de su gobierno.
“La Constitución se caracteriza por sus elementos o rasgos

distintivos. Así corresponde decir que la Constitución es una norma
jurí dica, suprema, fundamental, fundante del ordenamiento jurídico, que
establece un sistema de límites y de vínculos al poder. Además la
Constitución es fuente del Derecho.” 44
Que la constitución sea norma jurídica quiere decir que se le

aplican todos los rasgos característicos de aquellas. Con todo, las normas
constituci onales se distinguen de las normas jurídicas ordinarias en cuanto
a: su origen o fuente, pues emanan del poder constituyente originario o
derivado; su estructura jurídica, pues se caracterizan por ser más abiertas
en la parte dogmática de la constitución, de manera que coex isten reglas y
principios jurídicos; por su contenido, en tanto estas normas están
destinadas a estatuir las bases fundamentales de la sociedad, del Estado y su
funcionamiento, así como reconocer los derechos esenciales que emanan de
la naturaleza humana; en cuanto a su modificación, estas normas solo
pueden ser modificadas en virtud de los procedimientos de reforma
constituci onal contemplados en el capítulo XV, que contemplan requisitos
formales más exigentes que las normas ordinarias.
Que la constitución sea suprema implica que no reconoce ninguna

otra norma por sobre ella, estando en la cúspide del sistema de fuentes
formales. Que sea la norma fundante del ordenamiento implica que todo el
sistema de fuentes formales del Derecho se estructura en función de ella,
pues las diversas fuentes inferiores deben ajustarse formal y materialmente
a las disposiciones constitucionales.
La constitución como sistema de límites está destinada a establecer

una división de funciones o poderes del Estado, así como a garantizar los
derechos fundamentales de todos.
Que la constitución sea fuente formal del derecho importa que es un

continente en el cual es posible hallar normas jurídicas. De i gual manera es
fuent e formal por cuanto se extiende a algunos procedimientos de creación
44
HENRÍQUEZ, Miriam: Las fuentes formales del Derecho. Santiago, Legal Publishing, 2009, p. 29.
40
de normas jurídicas, tras los cuales es posible identificar un órgano, una

autoridad, una fuerza social o sujetos de derecho que se encuentran
calificados para producir normas jurídicas por el mismo ordenamiento
jurí dico al que pasan a incorporarse las nuevas normas por ellos creados,
debiendo encontrarse conformes a la constitución. La constitución es norma
re gul adora de las demás normas generando una cadena de validez, así se
verá por ejemplo en relación a la ley y los actos emanados de la potestad
re glamentaria.
Que la CPR sea la ley fundamental, trae consigo a lo menos tres

implicancias:
- La Constitución ocupa el nivel o grada normativa superior no sólo

dentro de la legislación, sino dentro de la totalidad del ordenamiento
jurídico, regulando por ello los órganos y procedimientos a través de
los cuales deben ser producidas las normas que le si guen en
jerarquía.
- La Constitución tiene supremacía sobre las restantes normas del
ordenamiento jurídico, las cuales no pueden contradecirla, en
atención a lo cual todos los ordenamientos jurídicos establecen
controles tanto preventivos como represivos a fin de cautelar dicha
supremacía.
- La Constitución regula materias fundamentales para la orga nización
del Estado y los derechos de las personas, tales como nacionalidad y
ciudadanía, derechos y deberes individuales, Gobierno, Poder
Legislativo, Poder Judicial, etc..
En cuanto a la manera en que se clasifican las consti tuciones,

haremos mención a algunas de las distinciones más relevantes.
En pri mer lugar, las constituciones se clasifican en material es o

formales. Primeramente, la dimensión material de la Constitución se
remonta al ideario de revolución propio de finales del si glo XVIII, su idea
central dice relación con que el texto constitucional deba descansar, más
que en su escrituración, en la aceptación social. 45 Así “El proyecto de
ordenación racional-normativa del Estado, que se expresó a través del
constituci onalismo revolucionario, era simultáneamente un proyecto de
ruptura con el anti guo régimen y un proyecto de ordenación del Estado con
45
MORA-DONATTO, Cecilia: El valor de la constitución normativa. México: Instituto de Investigaciones
Jurídicas, 2002, p. 11.
41
forma política de la nueva sociedad […] de ahí que el pro yecto

constituci onal revolucionario fuera el instrumento de liquidación del
anti guo régimen, pero no el vehículo para ordenar en la práctica en Estado
constituci onal en Europa” 46 De este modo, la noción preeminente de
Constitución en la época, se identifica con un producto jurídico que encaja
con la realidad social en que se vive, así con sus cambios y evoluciones,
resultando –a prima face y desde este prisma- innecesaria su escrituración.
Siguiendo a M O RA -D O N A TT O , “la Constitución tiene que ser lo menos
escrita posible, es decir, nos encontramos frente a documentos que se
limitan casi exclusi vamente a la institucionalización de los agentes del
proceso político, esto es, el re y y el parlamento, dejando a la mani festación
de la voluntad conjunta de ambos, es decir, a la ley, la regulación de
cualquier asunto sin límite jurídico alguno para dicha manifestación de
voluntad.” 47
Ahora bien, al referirnos a la Constitución formal hacemos alusión al

hecho de que el texto supremo se encuentre escrito y, esencialmente, a que
se hayan establecido ciertos procedimientos especiales de reforma y
derogación. 48 Esta situación se erige como “un mal necesario” 49, pues
representa el tránsito, desde una mera declaración conforme a la realidad
social y política, a la adquisición de un carácter de verdadera norma
jurí dica. Así lo señala M O R A -D O N A TT O , cuando expresa que “La gran
diferencia que existe entre la Constitución liberal –material- y la
Constitución democrática –formal-, es que esta es una norma jurídica y no
un simple documento político. Desde la aparición de esta forma de
constituci ón, el mundo del derecho empieza en la Constitución y no en la
le y” 50
Ergo, el carácter de norma jurídica es un rasgo esencial en este nuevo

modo de entender la Carta Magna, así D E O T TO señala que “solo hay
Constitución como norma cuando el ordenamiento establece que el
cumplimiento de esos preceptos es obligado y, en consecuencia, que su
infracción es antijurídica. Sólo entonces cabe decir que hay Constitución y
que la Constitución escrita es norma, la suprema norma” 51. En efecto, no
puede concebirse la idea de que exista norma jurídica constitucional si ella
46
Ibídem, pp. 11-12.
47
Ibídem, p.13.
48
CUMPLIDO, Francisco; NOGUEIRA, Humberto: Instituciones políticas y teoría constitucional. Talca,
Chile: Ed. Universidad de Talca, 2001, T. II, p.38.
49
MORA-DONATTO, Cecilia: El valor de la constitución normativa… p. 14.
50
Ibídem, pp. 16-17.
51
DE OTTO, Ignacio: Derecho Constitucional. Barcelona: Ariel, 1987, p. 15.
42
no contempla su propia y obli gatoria observancia, o de lo contrario tan sólo

se hablaría de la declaración de antaño. El mismo autor, nos señala –con
apreciación a lo que hemos venido en denominar Constitución material- que
“no tienen Constitución Estados que son constitucionales en el sentido de
que su estructura y funcionamiento obedecen a las exigencias del
constituci onalismo como movimiento político, pero en los cuales no se
utiliza la técnica concreta de establecer una norma suprema con la que
quepa enjuiciar tanto la legislación como cualquier otra función del
Estado” 52
La segunda clasificación distingue entre parte orgánica y parte

dogmática de la constitución, en virtud del rol que las normas
fundamentales desempeñan.
La parte orgánica está constituida por las normas y capítulos de la

Constitución que regulan los poderes del Estado, así como otros órganos
públi cos relevantes (v. gr., la Contraloría, el Banco Central, etc.).
Por su parte, la parte dogmática es aquella formada por las normas y

capítulos de la Constitución en que se establecen los principios
constituci onales, los valores superiores que asume la respectiva
Constitución y l os derechos fundamentales que se reconocen a las personas.
Una tercera clasificación se formula atendiendo a quién tiene el

poder constituyente. Es decir, quien tiene el poder para introducir una
Constitución o modificar la ya existente.
El poder constitu yente será originario cuando actúa al no existe una

Constitución vigente. La falta de Constitución se puede deber a los
siguientes factores: porque se asiste a la fundación del Estado y al
establecimi ento de la primera Constitución histórica de ese Estado; porque
tiene lugar la introducción de una nueva Constitución histórica que es el
resultado de la pérdida de vigencia de la anterior a raíz de un golpe de
Estado o de una revolución triunfante.
De su lado, el poder constitu yente será derivado, cuando la propia

Constitución vigente radica la facultad de producir nuevas formas
constituci onales o de modificar o derogar las ya existentes. Así, estaríamos
en presencia de una manifestación de este poder constitu yente si se
52
Ibídem.
43
modificara al CPR de 1980 en virtud del procedimiento de reforma que ella

misma establece.
Atendiendo a si la constitución contempla o no procedimientos

para su refor ma, se distingue entre constituciones pétreas y rígidas.
Pétreas son las que no contemplan procedimiento alguno para la reforma de
sus normas, de modo que están destinadas a permanecer vigentes ad
eternum o hasta que se manifieste el poder constituyente originario.
Las constituciones rígidas son aquellas que si contemplan un

procedimiento semejante. Estas se clasifican a su vez en:
• Rígidas propiamente tales: son aquellas que contemplan un

procedimiento de reforma que exige un quórum muy alto para la
generación de enmiendas constitucionales.
• Semi rí gidas: Son aquellas que para su reforma exigen un quórum
más alto que el que necesitan para aprobar las le yes ordinarias o
comunes.
• Flexibles: Son las que contemplan un procedimiento de reforma
cuyo quórum de aprobación es similar al de una le y ordinaria.
En Chile, la Constitución exige para su reforma, como regla general,

el voto conforme de las 3/5 partes de los diputados y senadores en ejercicio.
Además, la Constitución chilena tiene capítulos que requieren de los 2/3 de
diput ados y senadores en ejercicio (en cada Cámara) para su reforma. Estos
capítulos son: Bases de la Institucionalidad (Capítulo I); de los Derechos y
Deberes Constitucionales (Capítulo III); Tribunal Constitucional (Capítulo
VII); Capítulo X (Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública);
Capítulo XI (Consejo de Se guridad Nacional); Capítulo XIV (Reforma de la
Constitución).
Con el propósito de una adecuada revisión de los apartados ulteriores,

transcribiremos a continuación los arts. 6 y 7 de la CPR, normas claves para
la comprensión de la supremacía constitucional, la eficacia directa de la
constituci ón y el principio de juridicidad.
Artículo 6º.- Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las
normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos
órganos como a toda persona, institución o grupo.
44
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la

ley.
Artículo 7º.- Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a
pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y
sanciones que la ley señale.
1.1. La eficacia directa de la Constitución.
“Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o

integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o
grupo.” (inc. 2º)
La eficacia directa de la CPR si gnifica que ella obliga como norma

jurí dica por sí sola, sin la necesidad de que exista una norma inferior para
ello. La Carta fundamental no es una hoja de ruta, no es un programa que
requi ere el desarrollo de una le y, sino que es una norma jurídica eficaz,
directamente aplicable, vinculante para los titulares de los órganos del
Estado, así como para “toda persona, institución o grupo”.
La CPR es así una norma con aplicación directa e inmediata,

reclamable ante los órganos jurisdiccionales, que vincula tanto a los
órganos del Estado y a sus funcionarios, como a los particulares.
La constitución tiene así los caracteres propios de toda norma

jurí dica, en cuanto a su eficacia, siendo además la suprema norma del
Estado, instalándose en la cúspide del sistema de fuentes del Derecho.
1.2. La supremacía constitucional.
La principal característica de la constitución como norma jurídica es su

supremacía, es decir, es la norma que puede decidir la jerarquía del resto
del ordenamiento y la su ya propia. 53
La supremacía constitucional es la manifestación del principio de

supra-legalidad formal y material de la CPR. Que sea formal implica que la
53
HENRÍQUEZ, Miriam: Las fuentes formales del Derecho…, p. 31.
45
CPR determina como produci r un derecho válido y vigent e en la sociedad

re gul ando todas las demás fuentes del derecho y generando un sistema
jurí dico. Que sea material implica que ella tiene un determinado contenido
que condiciona sustancialmente la dirección política de la organización del
poder democrático y vincula a la organización, compromiso, concretización
y desarrollo de los derechos fundamentales.
Por otra parte, la rigidez importa que la reforma a la constitución se

realice por un procedimiento distinto y más agravado que aquel
contemplado para el proceso legislativo común. 54
Suele confundirse la supremacía con la rigidez, considerando que la

primera se ve asegurada por la segunda, pero son categorías distintas. La
supremacía busca ser el antídoto contra la violación por parte de otras
normas, mientras que la rigidez busca evitar la reforma. 55
La CPR chilena ostenta ambas calidades antes descritas.

Explícitamente da cuenta de la supremacía el art. 6, cuando expresa: “Los
órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las
normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de
la República. Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los
titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona,
institución o grupo. La infracción de esta nor ma generará las
responsabilidades y sanciones que determine la ley.” En forma tácita
puede desprenderse la existencia de la supremacía dada la existencia de un
órgano jurisdiccional encargado de custodiarla, como es el TC, así como
por el hecho de reconocer que el poder constitu yente está en manos del
pueblo.
La ri gidez de la CPR se manifiesta también en el capítulo XV de la

Carta, el cual trata sobre la reforma constitucional, regulando al efecto el
procedimiento respectivo.
De esta manera, en calidad de efectos de la supremacía

constituci onal, pueden señalarse:
- Disposiciones de la CPR no pueden ser alternadas por leyes

ordinarias, sino por el procedimiento de reforma que la misma Carta
54
Ibídem.
55
Ibídem.
46
establece. La le y, por tanto, no puede derogar una norma

constitucional.
- Leyes ordinarias deben respetar a la constitución no solo en su tenor
literal, sino que también en su espíritu (principios constitucionales).
Así, la le y debe ajustarse en forma y contenido a la CPR.
- La supremacía constitucional genera que el ordenamiento jurídico sea
un verdadero sistema, pues las normas de rango inferior deben
ajustarse a la constitución.
- Si la supremacía formal o material de la CPR resulta sobrepasada por
el legislador, operarán los mecanismos de tutela de orden
constitucional con el objetivo de invalidar la expresión legislativa.
Cabe indicar que existen ciertos controles para cautelar la supremacía

constituci onal. En primer lugar, existe un control preventivo, el cual opera
antes de que una potencial norma inconstitucional entre en vi gencia.
Mediante este control se trata de impedir que una norma inconstitucional se
incorpore al ordenamiento jurídico.
Dentro del control preventivo tenemos el control que realiza el
Tribunal Constitucional. Específicamente, tiene las siguientes atribuciones
en la materia:
• Ejercer el control de la constitucionalidad de las le yes orgá nicas

constitucionales y de las leyes interpretativas de la constitución.
• Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten
durante la tramitación de proyectos de le y, de reforma de la
constitución y de los tratados internacionales sometidos a la
aprobación del Congreso.
• Resuelve las cuestiones que se susciten sobre la constitucional de
un decreto con fuerza de le y, así como de los decretos supremos
que dicte el Presidente, siempre que se trate de materias que por
disposición de la propia Constitución deben ser re guladas por
medio de leyes.
• Resuelve cuestiones sobre constitucionalidad relativas a la
convocatoria a plebiscito.
• Los reclamos en caso que el presidente no promulgue una ley
cuando debe hacerlo, promul gue un texto diverso al que
corresponda o dicte un decreto promulgatorio inconstitucional.
• Resuelve sobre la constitucionalidad de un decreto o resolución
del Presidente que la Contraloría ha ya representado estimarlo
inconstitucional.
47
Dentro del mismo control preventivo, se incluye también aquel que

realiza la Contraloría General de la República. La Contraloría es un
organismo autónomo que, entre otras funciones, tiene la de ejercer el
control de legalidad de los actos de la Administración. Tratándose de
decretos o resoluciones contrarios a la Constitución, la Contraloría debe
“representarlos”. Es decir, debe hacer ver a la autoridad competente la
inconstitucionalidad que afecte al correspondiente Decreto o Resolución. Si
la autoridad se conformare con la representación, el proyecto de decreto o
resolución quedará sin efecto; pero si no se conformare con la
representación, los antecedentes deben remitirse al Tribunal Constitucional
a fin de que éste resuelva la controversia.
Como segundo mecanismo de control, existe uno que se denomina

represivo, pues es el que opera después que una norma se ha incorporado al
ordenamiento jurídico, o sea, se trata de un control “a posteriori” que
procura corregir la existencia de normas inconstitucionales. Se hace
realidad a través del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
Puede concluirse que la supremacía cobra eficacia en el control del

Tribunal Constitucional, órgano encargado de velar que las normas jurídicas
de rango inferior se ajusten a la CPR, por medio de sus atribuciones.
1.3. Principio de Juridicidad [arts. 6º y 7º CPR] . 56
El principio de juridicidad o legalidad, está en plena concordancia con el

aforismo de que “en el derecho público se puede hacer solo aquello que la
le y permite”, a diferencia del derecho privado, en el que “se puede hacer
todo aquello que las le yes no prohíban expresamente”.
El principio de juridicidad, consagrado en los artículos 6 y 7 de la

CPR, constituye uno de los pilares fundamentales del derecho público
chileno. Sobre su base se estructura el Estado de Derecho que regula
nuestra convivencia, y se garantiza el pleno respeto de los derechos
fundamentales asegurados en la Constitución. El principio de juridicidad ha
sido definido por la doctrina como la sujeción integral a derecho de los
órganos del Estado, tanto en su ser como en su obrar, lo que garantiza una
efectiva limitación del ejercicio del poder público y la ex istencia de un
Estado de Derecho.
56
Desarrollado en base a los apuntes de clases de Derecho Constitucional I, Universidad de Chile, Prof. Ana
María García Barzelatto.
48
Los artículos 6 y 7 consagran los presupuestos o principios propios

del Estado de Derecho. El constituyente estimó que más conveniente que
procl amarlo era necesario establecer en la misma Carta los mecanismos
tendientes a su desarrollo.
Así, el pri mer inciso del artículo 6 dispone: “Los órganos del
Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas
dictadas conforme a ella y garantizar el orden institucional de la
Repúbli ca.”
Este inciso se refiere a que los órganos del Estado – que son diversos
e independientes entre sí – deben actuar conforme a las atribuciones y
normas establecidas por la Constitución Política. Los órganos deben
someter su acción al orden jurídico objetivo e impersonal, de modo que
cualquier trasgresión significa que sus actuaciones no son válidas.
Cabe destacar que la reforma constitucional de 2005 a gregó la última

parte del primer inciso “garantizar el orden institucional de la
Repúbli ca”. Con ello se trata de defender un conjunto de valores y
principios encaminados a preservar la continuidad en el tiempo y el orden
de vida de la nación chilena. Esta expresión está dirigida a dejar
establecido que todos los órganos del Estado deben garantizar la existencia
de Estado de Derecho, frase que está en concordancia con la modificación
(también por la reforma de 2005) del antiguo artículo 90 que sólo atribuía
esta función a las Fuerzas Armadas.
Así, ho y la función de garantes del Estado de Derecho y del régimen

democrático corresponde a todos los órganos estatales.
El segundo inciso dispone: “Los preceptos de esta Constitución

obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda
persona, institución o grupo.”
Aquí se encuentra claramente consagrado el principio de “supremacía

constituci onal”, de modo que los gobernantes deben ceñir su actuación a la
Constitución. Así, las normas que emanan del órgano legislativo (le yes), del
ejecutivo (decretos, re glamentos, resoluciones), como de todo otro órgano,
deben respetar la Constitución. Recordemos que existen diversos medios
para garantizar el cumplimiento de este precepto, como son los distintos
medios de control de constitucionalidad que radican en el Tribunal
Constitucional y en la Contraloría General de la Repúbli ca, principalmente.
49
Observemos que este precepto está diri gido también a los gobernados,
en cuánto individuos particulares o como grupo, es decir a toda formación
social.
La consecuencia de la inobservancia de este artículo se determina en

el último inciso que establece: “La infracción de esta norm a generará las
responsabilidades y sanciones que determine la ley.” De modo tal que si
los integrantes de dichos órganos actúan fuera de su competencia,
incurrirán en los diversos tipos de responsabilidad que contempla la
Constitución, ya sea responsabilidad penal por incurrir en ilícitos
constituci onales (acusación constitucional), o responsabilidad
administrativa (suspensión de funciones, cesación en el cargo o
destitución), o responsabilidad civil (pago de indemnización por daños y
perjuicios), etc.
Es preciso establecer la concordancia entre este inciso y el último

inciso del artículo 7, en el sentido que, además de generarse las
responsabilidades respecti vas, el acto infractor debe entenderse nulo.
(Concordancias: arts. 7, 24, 32 Nº 6, 35, 63, 76, CPR).
A continuación, el artículo 7, muy vinculado al anterior, dispone:

“Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de
sus integrantes, dentro de su com petencia y en la forma que prescriba la
ley.”
De esta norma se desprende el llamado principio de legalidad, de

modo tal que para que la actuación de los órganos del Estado sea válida,
deben reunirse los sigui entes requisitos:
a) Que sus inte grantes hayan sido regularmente investidos, es decir,

que el nombramiento se ha ya efectuado conforme a la Constitución
y a la ley. El titular del cargo tiene que estar en posesión y tener
la titularidad del cargo. Ej. el juramento o promesa que ha de
efectuar el Presidente de la República ante el Congreso Pleno (art.
27 inciso cuarto); acuerdo del Senado para determinados
nombramientos; en fin, cumplimiento de la solemnidades para
asumir el cargo como corresponde se gún la Constitución.
b) Que los inte grantes de los órganos actúen dentro de l a órbita de su
competencia o esfera de atribuciones legales. Las atribuciones
50
están establecidas en la Constitución, ella las señala y sólo puede

hacerse lo que ésta y las le yes complementarias permiten. Ej.
atribuciones del Servicio Electoral (art. 18); Consejo Naci onal de
Televisión (art. 19 Nº12 inciso 6), etc.
c) Que las atribuciones se ejerzan con los resguardos formales que
las le yes prescriben, es decir, que se respeten las formalidades
exigidas. La Constitución en numerosos casos exige ciertas
formas, por ejemplo, los reglamentos requieren necesariamente la
firma del Presidente de la República y la del Ministro respectivo
(art. 35 inciso 1); los decretos de insistencia sólo son válidos con
la firma del Presidente y de todos sus ministros (art. 99).
El segundo inciso del artículo 7 establece: “Ninguna magistratura,

ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a
pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos
que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la
Constitución o las leyes.”
En este inciso está claramente consagrado el principio de separación

de poderes, el que estaba contenido en disposiciones casi exactas en la
Constitución de 1933 y 1925. La expresión “magistratura” debe entenderse
como sinónimo de todo tipo de autoridad, no sólo referida a las funciones
judiciales. Esta disposición también alude no solo a los go bernantes sino
también a los gobernados.
Como se ha dicho antes, hoy la separación de poderes o de funciones

del Estado se ha ido atenuando incluso en los gobiernos presidenciales, no
obstante seguirse considerando un presupuesto esencial de los gobiernos
democráticos. Sin embargo, lo que indiscutiblemente debe garantizarse es la
independencia del Poder Judicial en un estado propiamente de derecho.
Cabe reparar en aquella parte del inciso que determina que las
autoridades deben actuar dentro de las atribuciones que “expresamente” les
hayan conferido la Constitución y las leyes. Así, se da lugar al aforismo
que dice que “en Derecho Públi co sólo puede hacerse aquello para lo cual el
gobernante se encuentra expresamente facultado”, al que se hacía referencia
al principio. Debe, en consecuencia, el acto estar comprendido dentro de la
esfera de competencia del órgano, no puede evidentemente excederse o
actuar por analogí a, ya que ello conlleva a la invalidez del acto, como
señal a el inciso si guiente. Sin embargo, no debe olvidarse que el órgano
ejecutivo goza de lo que se denomina “discrecionalidad”, es decir, de cierto
51
grado de libertad para decidir cómo y cuándo adoptar determinadas

decisiones, en virtud de lo que hemos denominado “función política o de
gobierno”, siempre que se encuadre dentro del ámbito de la preceptiva
constituci onal y le gal, y de acuerdo a la finalidad perseguida por la norma
(ej. relaciones internacionales, estados de excepción constitucional, etc.)
El último inciso del artículo 7 dispone: “Todo acto en contravención

a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que
la ley señale.”
Del citado inciso, cabe señalar que los efectos de un acto que
contraviene la Constitución y la le y son dos: a) se generan las sanciones
que deberán estar establecidas en la ley; y b) el acto es nulo.
Esta disposición, cuyo origen se remont a a la Constitución de 1833,

ha dado origen a la doctrina de l a nulidad de derecho público, la que ha
generado un importante debate en la doctrina nacional.
- Nulidad de derecho público.
La Corte Suprema ha definido la nulidad de derecho público como “la

sanción de ineficacia jurídica que afecta a aquellos actos de los órganos
del Estado, en los que faltan alguno de los requisitos que el ordenamiento
jurídico establece para su existencia y validez.” 57 También se puede definir
como la sanción por la omisión de requisitos que establece la Constitución
o las leyes para la validez de un acto, y consiste en desconocerle sus
efectos jurídicos.
La reflexión y discusión sobre una teoría de nulidad de derecho

públi co se situó, a partir de los escasos elementos positivos disponibles,
preferentemente en la esfera doctrinal. Comenzó tempranamente con las
opini ones expresadas a fines del S. XIX por don Jorge Huneeus,
encontrando a mediados del siglo XX el más alto grado de desarrollo a
través de los planteamientos y sistematización del profesor Mario
Bernasquina, en el contexto de la Constitución de 1925. Sin embargo, el
redescubrimi ento de esta teoría, de fines de la década de los ’80 y a través
de las obras de los profesores E. Soto Kloss y G. Fiamma, le dio un enfoque
particular, generando encontradas contraposiciones doctrinarias cu ya
evolución, aportes jurisprudenci ales incluidos, han dado lu gar a la
57
Torres Concha, Teresa del Carmen con Fisco de Chile, C. Suprema, 28 de octubre de 2004, en Memoria
del Consejo de Defensa del Estado (2004-2005), p. 78.
52
confi guración actual de la teoría de la nulidad de derecho público. Entre las

posiciones opuestas a las de los profesores señalados, destaca la del
profesor P. Pierry. Además, últimamente, se ha generado un importante
cambio en la jurisprudencia, en virtud de un fallo dictado por la Corte
Suprema el año 2000.
A continuación, se señalan los aspectos fundamentales de las diversas

posiciones interpretativas:
Posición 1º :
Concibe la nulidad de derecho público como una protección a la esfera

subjetiva de los derechos fundamentales de las personas y al Estado de
Derecho, y de la supremacía constitucional:
- La NDP opera de pleno derecho, procede “ipso facto”, y por lo tanto

no requi ere de decl aración judicial.
- El acto nulo carece inicialmente de efectos. El vicio lo invalida como
acto, es “nulo”, no ha podido entrar en el ordenamiento jurídico.
- El acto nulo carece perpetuamente de efectos.
- En caso de recurrirse a la instancia judicial, la sentencia tendrá
carácter declarativo, o sea, se limita a constatarla.
- La persona afectada debe ser restituida en la cosa o indemnizada.
- La nulidad no prescribe, no cesa por el transcurso del tiempo, puede
invocarse en cualquier momento y por cualquier persona.
- El acto no puede convalidarse o sanearse.
- Fundamentos constitucionales: Art. 7, 19 Nº 24; art. 38 inc. 2.
- Exponentes: Soto Kloss, Cea Egaña, Jurisprudencia de la Corte
Suprema hasta aproximadamente el año 2000.
Posición 2º:
En lo esencial, se aparta de la primera posición, en cuanto a la

imprescriptibilidad de la acción de nulidad de derecho público.
- La prescripción es una institución universal de orden público. La

imprescriptibilidad, en cambio, es excepcional y debe ser establecida
para casos especiales y en forma expresa por el legislador.
53
- La prescripción es una institución estabilizadora, necesaria para la

consolidación de las relaciones y situaciones jurídicas, como forma
de conseguir certeza jurídica, la seguridad, estabilidad y paz social.
- No existe norma alguna en la Constitución que le atribu ya
expresamente el carácter de imprescriptible a la acción de nulidad de
derecho público y, en defecto de una norma de tal rango, debe estarse
a lo dispuesto en el Código Civil (artículo 2497).
- Lo que en realidad prescribe no es la nulidad de derecho público, sino
que l a acción declarativa de derechos a favor de un particular. Estos
derechos prescriben en Chile, de acuerdo con las normas generales
sobre prescripción ordinaria de las acciones contempladas en el C.C.,
art. 2497 que señal a que las reglas relativas a la prescripción se
aplican al Estado.
- En Chile, todo pronunciamiento que implique la anulación de actos
administrativos es de efectos relativos y sólo para el juicio concreto.
En la realidad son inexistentes los casos en que se solicite la nulidad
con efectos generales por alguien que no tenga un derecho
comprometido, que es lo que propiamente debiera denominarse acción
de nulidad de derecho público.
- Exponentes: Profesor Pedro Pierry, Raúl Letelier W. y S entencia
Corte Suprema Rol 852 de 2000.
La sentencia de la Corte Suprema Rol 852 de 07 de noviembre del año

2000 declaró que las acciones reivindicatorias y de indemnización de
perjuicios reclamadas estaban prescritas. Este fallo dio un vuelco a la
jurisprudencia; declaró la prescriptibilidad de las acciones patrimoniales
derivadas de la nulidad de derecho público.
Coincidimos con la se gunda posición, por razones de certeza y

seguridad jurídica. Además, la primera posición confunde nulidad con
“inexistencia jurídica”, institución propia del derecho civil. Sin embargo,
resulta evidente que existe un vacío que debe ser cubierto por el legislador
a fin de zanjar el debate doctrinario y dar est abilidad a l a institución.
Además ho y no existe un procedimiento especial para poner en acción la
declaración de nulidad. Así, para que el acto se declare nulo se debe
recurrir al juicio ordinario de lato conocimiento e interponer lo que se
denomina “acción constitucional de nulidad”, fundado en el derecho a la
acción (art. 19 Nº 3) y el art. 7 inciso final.
54
En consecuencia, la institución denominada “nulidad de derecho

públi co” necesita mayor regulación y sistematización, además del
establecimi ento de un procedimiento especial para interponer la acción.
1.4. La Interpretación de la Constitución.
La interpretación consiste en la actividad argumentativa en virtud de la cual

se fija el sentido y alcance de una o más disposiciones. En cuanto a su
objetivo, la interpretación constitucional no se aparta mucho más de las
otras ramas del ordenamiento, pero i gual se le aplican algunos principios
con preeminencia.
1.4.1. Parti cularidades de la interpretación constitucional. 58
La especificidad de la interpretación constitucional, afecta a los siguientes

aspectos: los agentes de la interpretación, las técnicas interpretativas y los
problemas de interpretación.
i. Agentes de interpretación. En nuestro sistema la CPR es una norma

fundamental que pretende limitar el poder político y re gular la sociedad, de
manera que la calidad de intérprete corresponde a aquellos órganos a
quienes se dirigen las normas constitucionales, así como a los demás
destinatarios (persona, instit ución o grupo).
En nuestro sistema, para efectos de la interpretación, l as normas

constituci onales se diri gen esencialmente a los órganos constitucionales
supremos (las Cámaras, el P. de la R., el Gobierno, el TC), siendo ellos
intérpretes “privilegiados” de la CPR. Pero, desde luego, no son los únicos
intérpretes, dada la eficacia normativa de la constitución (art. 6, inc. 2º).
De este modo, los jueces comunes pueden aplicar e interpretar la
constituci ón para la solución de las controversias en que les corresponda
intervenir, de manera inmediata (p. ej.: en el caso en que la propia CPR
autoriza para proceder a los tribunales ordinarios: recurso de protección, de
amparo, reclamación por pérdida de nacionalidad, indemnización por error
judicial) o en forma mediata (p. ej.: cuando la CPR no prevé expresamente
la intervención de una asunto, sino que la intervención la reglamenta la ley:
un juez civil puede usar como base para un fundamento en la acción
reivindicatoria, junto con el CC, el art. 19 Nº24 de la constitución).. Lo que
58
Este acápite ha sido abordado en base a GUASTINI, Ricardo: Estudios de teoría constitucional. D.F.,
México, Fontamara, 2001, pp. 255-273.
55
no pueden hacer el tribunal ordinario es inaplicar una norma del rango

legal, puesto que tal facultad compete exclusivamente al TC, órgano en el
cual se ha radicado un control concentrado de constitucionalidad. Los
jueces comunes entonces pueden aplicar e interpretar la CPR, pero no
inaplicar una l ey por considerarla inconstitucional.
Además, la Carta de 1980 representa claramente lo que se denomina

como “constitución rígida”, donde existe un control concentrado de
constituci onalidad. Por tanto, el juez constitucional se erige como único
órgano competente, por definición, para decidir las controversias sobre la
legitimidad constitucional de las leyes. Existe aquí un intérprete
privile giado de la constitución.
En nuestro país el control es esencialmente a posteriori y l as partes

pueden en el contexto de un juicio cualquiera ante tribunales comunes,
deducir el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad para ante el
TC, así el juez de fondo se ve impedido de pronunciarse sobre tal material,
dada la competenci a exclusiva del TC al respecto.
Por otro lado, el contenido normativo de la Constitución, importa

determinar ante que normas nos encontramos para efectos de llevar a cabo
el proceso interpretativo. Puede ser que se trate de normas reguladoras de la
organización de los poderes públicos, caso en el cual las disposiciones
fundamentales serán interpretadas por los propios órganos. Eventualmente
puede suscitarse aquí una contienda de competencias entre dichos órganos,
siendo el TC el llamado a pronunciarse sobre dichas contiendas ent re los
máximos poder del Estado. Así el intérprete último de estas disposiciones
vuelve a ser el juez constitucional.
Ahora bien, hay que precisar que la Contraloría General de la

República (CGR) también realiza en este punto un proceso interpretativo
importante mediante su facultad de dictaminar. Al efecto, una de las
funciones trascendentales que el Estado de Derecho le reconoce a la CGR,
es la facultad de interpretar las normas jurídicas que inciden en el ámbito
administrativo, labor que se materializa en la emisi ón de informes jurídicos
que son obligatorios para los servicios sometidos a su fiscalización.
Esta potestad permite la elaboración de una doctrina administrativa

conformada por un sistema de precedentes obligatorios, y favorece la
unidad del sistema normativo mediante su interpretación uniforme y
consistente, donde cada decisión contribuye a orientar otras múltiples
56
decisiones posibles, haciendo que la regulación aplicable a los entes

públi cos sea más coherente, ínte gra y est able.
De este modo, con la labor interpretativa de la Contraloría General,

se facilita que las declaraciones generales y abstractas de la normativa legal
relacionada con la ética pública, se transformen -a través de su aplicación
concreta, uniforme y reiterada- en normas específicas de conducta.
Como se ve la interpretación que realiza la CGR está más bien

orientada al ámbito legal y no constitucional, pero en sus dictámenes es
habitual ver que para desempeñar esta función constantemente se está
afirmando en sus argumentaciones en la normativa constitucional, la que
indirectamente resulta ser interpretada.
Asimismo, el sistema jurídico basado en el precedente administrativo

–esto es, la interpretación uniforme de una misma regla jurídica- permite
que la actuación administrativa gane en previsibilidad, es decir, afirma la
legítima expectativa que tienen los ciudadanos de que la Administración
tome decisiones de manera armónica y con los criterios manifestados con
anterioridad en situaciones equivalentes.
Si la interpretación constitucional se trata de disposiciones relativas a

la organizaci ón de los poderes públicos más declaración de derechos,
dependerá del régimen jurídico de la Carta (flexible o rígido). Como en
Chile la CPR tiene un marcado carácter rígido y existe un TC, éste será el
encargado de interpretar tales normas, en su calidad de intérprete
privile giado.
En cuanto a las normas programáticas o principios, el intérprete

dependerá de cuál es la función política de la constitución y cuál es su
ré gimen jurídico. En el caso de nuestro país la función corresponde
esencialment e al TC, sin perjuicio que los tribunales ordinarios,
especialment e las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema conociendo de
las diversas acciones constitucionales que se les encomiendan pueden
igualmente interpretar estos enunciados.
En cuanto a las técnicas interpretativas. Cabe reconocer que no todas las

constituci ones toleran las mismas técnicas interpretativas. Mientras que las
57
constituci ones otorgadas buscan la intención del legislador, las

constituci ones populares buscan la intención común de los contrayentes.
Desde un punto de vista de la interpretación liberal de la

constituci ón, si se trata de cláusulas que confieren poderes, la
interpretación se hará de forma restrictiva. Y se hará una interpretación
extensiva respecto de disposiciones que confieren derechos ciudadanos.
Por otro lado, en la interpretación constitucional existe un

generalizado rechazo a la interpretación literal. Las disposicones
constituci onales son formuladas en su ma yoría en un lenguaje sumamente
vago, son en realidad “principios”, más que “reglas”. El lenguaje de los
principios importa una indeterminación de las formulaciones lingüísticas.
Los principios no pueden ser entendidos por medio del tenor literal, sino
que requieren de una labor interpretativa para darles un contenido
prescriptivo.
Finalmente, la interpretación evolutiva significa la necesaria

adaptación de contenido de las normas constitucionales a los cambios
políticos y sociales. La interpretación evolutiva por definición se opone a la
histórico, pues esta última busca desentrañar la voluntad del constitu yente,
en nuestro caso de la CENC o Comisión Ortúzar, para poder fijar el sentido
y alcance de los preceptos fundamentales. En la actualidad ha y al gunos
autores que discuten la validez de la interpretación histórica dado el ori gen
de la CPR 1980, caracterizado por emanar de un gobierno de facto,
determinando que esta carta sea una “otorgada” por el poder político de la
época. A su turno, se argumenta que los cambios políticos y sociales que ha
experimentado el país desde la entrada en vi gencia de la carta hasta hoy
hacen imperativo adaptar la interpretación constitucional a ellos.
Problemas de interpretación. Existen algunos problemas que se

generan específicamente respecto de los textos constitucionales.
i. En aquellos sistemas en que la constitución no presenta

mecanismos de revisión surge la interrogante de si esas cartas
son flexibles o inmodificables, dada la ausencia de voluntad del
constituyente. En el sistema chileno esta interrogante carece de
ma yor trascendencia, dado que en el capítulo XV de la ley
fundamental se contemplan normas sobre la reforma
constitucional, al mismo tiempo que la defensa e interpretación
58
de ésta se encuentra entregada al TC, por medio de sus

facultades específicas (art. 93).
ii. El segundo asunto controvertido dice relación determinar si la
constitución reconoce o crea de derechos. Este problema se
manifiesta en aquellas cartas que establecen un catálogo o
listado de derechos. La cuestión es si tales derechos recogidos
en la lista de la declaración son propiamente “declarados” por
la constitución o, en cambio, son “constituidos”, creados ex
novo por ella. La respuesta a esta pregunta depende de la
adhesión previa que se tenga sobre una determinada filosofía
del derecho.
En relación a lo anterior, los partidarios del

iusnaturalismo sostendrán que los derechos existen in natura,
que son anteriores a toda re gulación positiva e independiente de
ésta: son derechos que la constitución se limita a reconocer.
Así, el texto constitucional no es un texto genuinamente
prescriptivo, sino descriptivo de derechos preexistentes.
Quienes adhieren a esta visión tienden a sostener que el listado
de derechos de la constitución sería abierto y no susceptible de
revisión constitucional.
En cambio, los partidarios del positivismo jurídico

sostendrán que no existen derechos preexistentes al derecho
positivo y que, por tanto, los derechos en cuestión no son
reconocidos sino creados y adscritos a los ciudadanos
originalmente por la constitución. Desde esta perspectiva, las
formulaciones meramente reconocedoras que se encuentran
presentes en muchos documentos constitucionales no prueban
que verdaderamente existan derechos subjetivos naturales:
como máximo muestran que ésta era la ideol ogía de los
constituyentes. Quienes adhieren a esta concepción son
proclives a sostener que la lista de derechos que establece la
constitución es una enunciación taxativa y cerrada, y que
además esta parte de la carta sería revisable al igual que el
resto de las normas.
Con respecto a este problema, cabe señalar que nuestra

constitución tomó un claro partido por la primera visión
filosófica del derecho, es decir adoptó una cosmovisión
59
iusnaturalista. En efecto, ello se desprende con nitidez del art.

1, inc. 1º cuando expresa que “Las personas nacen libre e
iguales en dignidad y derechos”, aludiendo a di gnidad,
concepto desde luego que se atribu ye como cualidad de los
seres humanos que los hace merecedores de un especial respeto
y consideración por el solo hecho de ser tales. O el inc. 4º del
mismo artículo 1, que expresa que la finalidad del Estado es
“promover el bien común”. Una norma que refleja con gran
intensidad la visión del constituyente en la materia es el inc. 2º
del art. 5 cuando expresa que “La soberanía reconoce como
limitación el respeto de los derechos esenciales que emanan e
la naturaleza humana”.
iii. Como otro problema suele discutirse si en aquellas normas

fundamentales que contiene preámbulos ellos expresan o no
normas jurídicas auténticas. En nuest ra CPR no se contempla
preámbulo por lo que no abordaremos esta cuestión en detalle.
iv. Como un cuarto problema se plantea si existen límites lógicos a
la revisión. Estos límites lógicos son prohibiciones de revisión
necesarias e intrínsecas a cualquier constituci ón.
La existencia de límites lógicos a la revisión puede ser

argumentada distinguiendo entre poder constituyente y poderes
constituidos. El poder constituyente es un poder ori ginario,
mientras que el poder de revisión es un poder constituido,
derivado. Un poder constituido no puede sustituir en ningún
caso a un poder constituyente. Un poder de revisión que se
expandiese hasta instaurar una nueva constitución, se
convertiría en un genuino poder constituyente. La revisión
constitucional no puede expandirse tanto que llegue a sustituir
la constitución existente, alterando sus características
esenciales.
Ha y tres tipos posibles de revisión constitucional: a) la

introducción de una nueva norma; b) la supresión de una norma
preexistente; c) la sustitución de una norma preestablecida
(supresión de una norma vieja combinado con la introducción
de una nueva norma).
v. Un quinto problema es el de la completud o incompletud de la

constitución. La cuestión de la completud apunta a si la
60
constitución contiene normas que vinculan, limitándolo, al

contenido de cualquier ley futura. Si la constitución es, en este
sentido, “completa”, entonces para cualquier l ey –sea cual sea
el objeto regulado por ella- habrá un parámetro de legitimidad
constitucional: esto es, cualquier ley podrá ser confrontada con
una norma constitucional para valorar su conformidad a la
constitución. Si , en cambio, la constitución es “incompleta”,
entonces hará le yes que no podrán sensatamente ser
confrontadas con ninguna norma constitucional para valorar su
conformidad a la constitución.
Concretamente, la constitución será completa si considera

la existencia de alguna norma genérica, privada de objeto
específico, y, por tanto, referible como parámetro de
legitimidad a cualquier ley fut ura, independientemente de la
materia que aquell a viene a regular. Así, para al gunos la
completitud es sostenible en base al principio de igualdad,
especialmente entendido como una “prohibición general de
discriminación” dirigida al legislador o incluso como un
principio de “razonabilidad” de la constitución.
Prieto también intenta detectar las diferencias entre la interpretación legal y

constituci onal. 59 Algunas de ellas están dadas por:
a) Objeto o tipos de normas (esquemáticas, abstractas, elásticas,

indeterminadas, tratándose de normas constitucionales, y normas
con campo de aplicación definido tratándose de normas
infraconstitucionales).
En el caso de las normas infraconstitucionales, es posible

adherirse a la TURC (teoría de la única respuesta posible), en
cambio la interpretación de las normas constitucionales conduce a
un resultado óptimo y abierto a la controversia. En otras palabras,
descarta decisiones intolerables, sin asegurar un único resultado
correcto.
59
PRIETO SANCHIS, Luis: “Notas sobre la interpretación constitucional”, en Revista del Centro de Estudios
Constitucionales, Nº9, mayo-agosto, 1991, pp. 175-198.
61
En definitiva, dado que la constitución es una norma pét rea y

determinada, el juez al interpretarla le da contenido a la norma, en
las otras solo las aplica.
b) Grado de responsabilidad de los órganos que la realizan. A

diferencia del juez ordinario que bien puede “traspasar” el
fundamento de un fallo a las virtudes o defectos del le gislador (la
ley como fuente formal tiene un sello democrático trascendente), el
intérprete constitucional no busca en realidad una solución al caso,
sino la delimitación de un campo de licitud dentro del cual otros
operadores jurídicos adoptarán la solución con arreglo a criterios
políti cos (legislador) o jurídicos (juez); por eso, su modo de
argumentar no puede ajustarse a los cánones de la subsunción, sino
a los de la razonabilidad, que implican necesariamente un juicio
valorativo y prudencial del que sólo puede ser responsable el propio
intérprete. Dicho de otro modo, el tipo de razonamiento de un juez
ordinario supone concebir la decisión «como si » derivase del
legislador, mientras que el modelo de razonamiento del juez
constitucional, al tener que definir el ámbito más o menos extenso
de la licitud, reclama del intérprete la asunción de una mayor
responsabilidad en la decisión.
Puede decirse que el juez constitucional tiene un grado de

discrecionalidad mayor que el ordinario, así la interpretación que
realiza genera que, como sujeto que determina el sentido y alcance
de una norma constitucional, lo que resuelva será tendrá una
significación mayor, pues sentará el límite entre lo lícito y lo ilícito
en una esfera normativa mayor.
c) Método de interpretación constitucional: está abierto a

consideraciones valorativas, axiológicas, finalistas, prudenci ales (al
menos en ma yor grado que la interpretación legal).
d) Fuerza jurídica de las decisiones: en el caso de la interpretación
constitucional, producen un impacto sobre todo el ordenamiento
jurídico. El razonamiento del TC pasa a ser un elemento del orden
jurídico, se proyectan hacia el futuro (premisa mayor de nuevas
interpretaciones), esto es, tiene un rol creador de derecho.
Los Tribunales constitucionales por lo general recurren a una

ideología o a lo que se denomina elementos extrasistemáticos, como
por ejemplo, convicciones morales, consecuencias económicas,
62
sociales o políticas, búsqueda de consenso social. Si nos

preguntamos de dónde proviene la legitimidad de los elementos
ideológicos empleados en la interpretación que realizan tribunales
como el constitucional, la respuesta hay que buscarla en la
posibilidad de justificar racionalmente las decisiones que involucren
dichos elementos.
Juez constitucional al interpretar la norma constitucional debe

respetar al máximo la soberanía del le gislador como órgano
representante del pueblo con legitimación democrática. El juez debe
buscar el equilibrio entre le y y constitución.
La argumentación como fuente de legitimación de la decisión

judicial requiere, además del uso de estos elementos
extrasistemáticos, de:
• Sinceridad y transparencia en las motivaciones.

• Respeto al precedente (al menos del propio):
principio de universalización que consiste en tratar
de igual modo los casos o situaciones análogas.
Presunción de rectitud y justicia, necesidad de
explicar tanto los motivos del fallo como el cambio
de opinión. La solución debe ser genérica o
universalizable.
• La decisión se acepta no sólo por su buena
fundamentación si no por la se guridad jurídica de
que el tribunal está dispuesto a respetarla en el
futuro.
Diferencias entre TC y legislador.
El TC es un órgano jurisdiccional, que actúa a instancia de partes, y

resuelve asuntos concretos. Para fundar su decisión no se limita al estricto
enunciado normativo. Al no contar con legitimación de origen, requiere
legitimarse por su resultado, esto es, por decisiones motivadas y
argumentadas. De ello se desprenden al menos dos diferencias, en formas de
defecto y de virtud:
- un defecto: no son elegidos democráticamente, y aunque lo sean a veces

por representantes, no ostentan dicho título. Sin embargo, esto se funda en
el mito del intérprete pasivo, que se derrumba si se considera que tiene
63
representatividad. Por otra parte, la elección democrática no asegura

necesariamente mejor técnica jurídica.
- una virtud: actúa a instancia de parte y persi gue la satisfacción de

derechos, no de intereses políticos. Asumen imparcialidad y desarrollan
argumentación racional con vocación de universalidad.
Principios de interpretación.
De entre todos los principios de interpret ación constitucional existentes,

aquellos en que existe un mayor consenso son:
i. El principio de unidad constitucional: la interpretación debe estar

siempre orientada a preservar la unidad de la CPR como punto de
partida de todo el ordenamient o. El texto constitucional debe ser
entendido como un sistema dotado de una unidad de significado en
el que cada norma ha de ser interpretada en relación a las demás,
de tal manera que se eviten contradicciones con otras normas
constituci onales.
ii. Principio de armonización o concordancia práctica: signifi ca que

cuando dos o más preceptos constitucionales entran en conflicto
en la resolución de un caso concreto, debe evitarse la aplicación
excluyente de uno en perjuicio de otro. Se pretende optimizar la
interpretación de las normas constitucionales entre sí, debido a
que puede presentarse una relación de tensión entre ellas, así
como, por ejemplo, entre el derecho a la intimidad y la libertad de
información o entre los principios de libertad y seguridad. Se debe
interpretar el texto constitucional de modo que no produzca el
sacrificio de una norma constitucional en aras de otra norma del
mismo rango.
iii. Principio de corrección funcional: Importa que el intérprete debe

cuidar de respetar el esquema de estructuras de poder y de
distribución de funciones y tareas entre los órganos y entes
públi cos que consagra la constituci ón. Se trata en definitiva de no
desvirtuar la distribución de funciones y el equilibrio entre los
poderes del Estado.
iv. Principio de eficacia normativa: la interpretación debe tender a

maximizar la eficacia de las normas constitucionales, dando
64
preferencia a los puntos de vista que permitan extraer de ellas

consecuencias de aplicación inmediata.
v. Principio de función integradora: la constitución debe ser un

instrumento de agregación y no de desagre gación política de la
sociedad. El intérprete no puede perder de vista en todo conflicto
esta función de la constitución. La constitución se propone la
creación y mantenimiento de la unidad política, entendida como la
cohesión de diferentes corrientes de opinión, por tanto, se exige
que se prefiera para solucionar problemas jurídico-
constituci onales aquellas interpretaciones que tiendan a mantener
dicho propósito.
vi. El principio de fuerza normativa de la constitución: aun cuando la

interpretación de la constitución puede ser mu y flexible, hay que
partir de la base de que ella es una norma jurídica y no puede por
consiguiente perder por vía interpretativa la fuerza normativa de
sus enunciadas, es decir, el valor intrínseco de ser la norma
suprema.
1.4.2. Modelos de interpretación constitucional.
Por “modelo”, en la acepción que más se aproxima al estudio teórico que la

dogmática ha hecho sobre la interpretación constitucional en este punto, se
entiende un “esquema teóri co, generalmente en forma matemática, de un
sistema o de una realidad compleja, como la evolución económica de un
país, que se elabora para facilitar su comprensión y el estudio de su
comportamiento.”
Luego, en una segunda acepción, el Diccionario entiende que

“modelo” es un “arquetipo o punto de referencia para imitarlo o
reproducirlo”. Esta perspectiva apunta más a la idea de métodos de
interpretación.
Así un modelo de la interpretación constitucional responde a dos

asuntos: el primero a determinar las distintas concepciones que la ciencia
del derecho ha logrado generar para la comprensión del fenómeno
interpretativo de la constitución; el segundo apunta a determinar las
distintas pautas o métodos de que dispone el intérprete constitucional para
abordar la determinación de sentido y alcance de la norma fundamental.
65
Desde la primera de estas perspectivas, Juan Antonio García Amado,

catedrático español ha precisado en su artículo “La interpretación
constituci onal” que se “explican tres concepciones del Derecho (lingüística,
intencionalista y axiológica) que dan lugar a tres ideas del objeto de la
interpretación del Derecho y a tres modos distintos de jerarquizar los
argumentos o métodos de interpretación. Esas tres concepciones del
Derecho se reflej an también en tres visiones de la Constitución y del acto
de su interpret ación.” 60
Para la concepción intencionalista el derecho es ante todo mandat o

proveniente de una voluntad que se asume como legítima. La idea central es
tratar de maximizar el respeto a la autoridad personal de la que las normas
emanan.
Para esta primera teoría los enunciados legas son el cauce a través del
cual se expresan ciertos contenidos de voluntad o intenciones, siendo
aquellas el componente último de las normas jurídicas. Interpretar es, por
tanto, averi guar y poner de relieve el contenido de tal intención, la cual
corresponde a la intención del autor, creador o creadores de la norma
jurí dica.
Aquí el objeto de la interpretación recae sobre el enunciado, pero la

materia prima del derecho es la intención o contenido de voluntad. Esta
visión se relaciona con la “teoría subjetiva de la interpretación”, con el
originalismo, con el máximo respeto al legislador o constitu yente
otorgándole el carácter de “racional”.
Problemas que plantea la concepción intencionalista son, entre otros:

difi cultad de determinar en qué consiste la voluntad colectiva cuando
legislador han sido varias personas; existe dificultad de conocer los
contenidos de la voluntad más allá del enunciado; especial dificultad se
presenta con las normas que son de gran antigüedad, pues lo querido por el
legislador muchas veces ha quedado ya en la obsolescencia.
La concepción axiológica o material ve el derecho como expresión de

la razón moral objetiva. El componente último de lo jurídico son valores
preexistentes. El buen legislador se caracteriza por su capacidad para captar
tales valores y traducirlos a enunciados legales.
60
GARCÍA AMADO, Juan Antonio: “La interpretación constitucional”, en Revista Jurídica de Castilla y León,
Nº2, 2004, p. 35.
66
El derecho es un sistema de valores y el contenido o sentido de las

normas jurídicas que la interpretación aclara o precisa es un sentido o
contenido valorativo objetivo. Esta perspectiva se expresa en varias
constituci ones modernas, las que expresan en sus enunciados alusiones a
valores como “di gnidad”, “derecho” –como un ordenamiento jurídico
compuesto por derecho le gislado y valores-, “derechos esenciales que
emanan de la natural eza humana”, “bien común”, etc.
De lo expuesto, se conclu ye que para la concepción axiológica el

derecho se compone por dos sistemas: uno integrado por un conjunto de
enunciados (sistema superficial), y otro sistema jurídico de valores (sistema
profundo). El segundo sistema alimenta al primero.
Como citicas se plantea que esta perspectiva genera que los valores
adquieren vida propia al margen de los enunciados legales, lo que es una
hermosa construcción, pero con pies de barro. La constitución es un acuerdo
de mínimos, contrapuestos, que obligan al legislador (p.ej.: libertad versus
igualdad). En definitiva se dice que no hay valores verdaderos y con vida
propia tras los enunciados, sino que constantemente los valores están en
pugna y conflicto, siendo contradictorios y opuestos.
La concepción lingüística refleja una idea del derecho como mensaje

significativo que se contiene en ciertos enunciados que la comunidad
«reconoce» como jurídicos. El contenido normativo es el de sus propias
palabras y no priori tariamente el de la autori dad que las dicta o el de la
razón ideal y objetiva que supuestamente expresan.
La actividad interpretativa para esta teorí a es el desentrañamiento

semántico y establecimiento de significado de las normas jurídicas. De este
modo, la interpretación jurídica no tiene ninguna especificidad, salvo en lo
que se refiere a su carácter técnico y a su relevancia para la vida social.
- Métodos i nterpretativos.
Los métodos o reglas tradicionales de interpretación (gramatical, histórico,

sistemático y teleológico) son insuficientes pasa interpretar las normas
constituci onales. A continuación se consideraré aquellos métodos distintos.
a) Interpretación progresista: Debido al carácter permanente de la norma

fundamental, debe interpretarse de modo flexible, permitiendo así adaptarse
a todos los tiempos y circunstancias; ha de ser interpretada teniendo en
67
cuenta no solamente las condiciones y necesidades existentes al tiempo de

su creación, sino que también las condiciones social., económicas y
políticas que existen al tiempo de su interpretación. Es a los órganos
estatales, obrando dentro de sus respectivas competencias constitucionales,
que incumbe complementar dicha noma.
b) Método de la razonabilidad. Toda actividad, para ser constitucional, debe

ser razonable. La ley que cambia el sentido o suprime el Derecho cuyo
ejercicio pretende reglamentar, incurre en irrazonabilidad o arbitrariedad.
En este sentido los principios, derechos y garantías no podrán ser alterados
por las leyes que reglamenten su ejercicio (o por cualquier otro acto de los
órganos del Estado).
c) Método Tópico — Problemático. La tópica es una técnica del pensamiento

que se orienta hacia el problema; la tópica pretende otorgar los elementos
para saber cómo ha y que comportarse en una situación semejante a fin de
no quedar detenido. Es por tanto una técnica del pensamiento problemático.
En el Derecho Constitucional, el método tópico-problemático tiene

las premisas si guientes:
• Carácter práctico de la interpretación constitucional;
• Carácter abierto, fra gmentario e indeterminado de la Constitución;
• Preferencia por la discusión de los problemas en virtud de la apertura de

las normas constitucionales.
Los tópicos tienen como funciones: servir de auxiliar en la

orientación del intérprete, construir una guía de discusión de problemas y
permitir decisión del problema en discusión.
d) Método científico-espiritual. Este método se basa en la idea de que la

constitución no puede entenderse solo corno un estatuto de la organización,
sino como una forma para que ciudadanos participen en el Estado. En lo
relativo a la interpretación constitucional, rechaza el método formalista,
68
pues este –olvida la especificidad de la constitución. El método se basa en

las siguientes premisas.
- Deben tenerse en cuenta las bases de valoración (sistema de valores)

sub yacentes al texto constitucional.
- El sentido y realidad de la Constitución está dado como elemento del
proceso de inte gración. La int erpretación del texto constitucional está
destinada a desentrañar el sentido y realidad de una norma;
articulando la norma a una int egración espiritual real de la comunidad
(valores, realidad, existencias del Estado, etc.).
- Los hechos particulares del derecho político no deben considerarse de
forma aislada, sino que como "elementos pertenecientes al todo
funcional de la integración".
- El distinto valor y rango de las diversas normas del Derecho político,
en función de la relación en la que se encuentren con el sistema del
contexto integrativo.
El sistema de valores constitu ye el sustrato integrador de la

comunidad. Señala que el proceso de creación constitucional y la función
que cumple ésta en la realidad social y política son los parámetros para
determinar el contenido de la Constitución. Esta teoría da gran importancia
a los valores como parte del proceso de inte gración e interpretación de la
Constitución. Debe aceptarse la influencia de los valores y de los factores
socioló gicos al momento de interpretar la Constitución, pero sólo para
concretar o desarrollar los valores consagrados en la Carta Fundamental,
nunca para agre gar valores ni menos para imponerlos contraviniendo los
textos constitucionales expresos.
e) Método hermenéutico-concretizador. Denota la necesidad de prescindir

del dogma de la voluntad, considera que es una tarea inútil buscar cuál
es la voluntad (objetiva) de la norma o la voluntad (subjetiva) de quien
la dicta allí donde precisamente, dicha voluntad no existe. El sentido de
la interpret ación es el de encontrar el resultado constitucionalmente
correcto a través de un procedimiento racional y controlable, creando de
ese modo certeza y previsibilidad jurídica. La interpretación es
"concretización". Lo que no aparece de forma clara corno contenido de
la Constitución es lo que debe ser determinado mediante la
incorporación de la "realidad" de cu ya ordenación se trata. Para realizar
la "concretización", es necesario comprender el contenido de la norma a
concretizar".
69
- Interpretación constitucional realizada por el TC en Chile.
Se puede señalar que en un principio se interpretaba la Constitución a partir

de las reglas de hermenéutica contenidas en los artículos 1 a 24 del Código
Civil. Lo anterior ocurría aun cuando sólo tengan carácter vinculante para
el intérprete de la ley común, no así para el de la Carta Fundamental (por
razones de jerarquía).
Por primera vez, en la sentencia dictada por el Tribunal

Constitucional el 24 de diciembre de 1985, Rol N° 33, se adopta la tesis de
que las reglas contenidas en el Código Civil no eran las adecuadas para
interpretar la Norma Fundamental, sino que, por el contrario, debía
buscarse otras más acordes con la Norma Primera. Así, debido al control de
la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Calificador de Elecciones, el
tribunal resuelve que el plebiscito convocado con el objeto de que la
ciudadanía se pronunciara sobre quien desempeñaría el cargo de Presidente
de la República en el próximo período presidencial, debería estar
controlado por el Tribunal Calificador de Elecciones. Señaló, en el
considerando nº 19, que "La Constitución es un todo orgánico y el sentido
de sus normas debe ser determinado de tal manera que exista entre ellas la
debida correspondencia y armonía". Es así como a través de sus fallos este
tribunal ha incorporado los distintos principios de interpretación
constitucional así corno los métodos que la doctrina ha enunciado para
dicha labor.
El tribunal recoge el principio de la unidad constitucional y de la

interpretación armónica de dicho texto y además el método sistemático, en
la sentencia rol N° 33, señala "La Constitución es un todo orgánico y el
sentido de sus normas debe ser determinado de manera tal que exista entre
ellas la debida correspondencia y armonía, exclu yéndose cualquier
interpretación que conduzca a anular o privar de eficacia algún precepto de
ella".
Así también en la sentencia rol N° 42 señala, "Que sin perjuicio de lo

prescrito en la disposición anterior existe, a juicio del Tribunal, otras
normas en la Carta Fundamental que, interpretadas dentro de su contexto y
armónicamente, entregan a la competencia de esta ley orgánicas algunas
determinadas materias". En la sentencia rol N' 43, el tribunal señala
claramente que para interpretar el precepto constitucional se debe recurrir
70
al principio de la unidad constitucional, en este sentido, señala que "El

verdadero sentido y alcance del precepto antes transcrito fluye con claridad,
si se tiene presentes dos reglas fundamentales que ha inspi rado
frecuentemente a est e tribunal para conseguir dicho objetivo. La primera es
que el sentido de una nor ma de la Constituci ón no deriva de la simple
consideración aislada de un artículo o parte de él, sino del conjunto de
prescripciones que se refieren a una misma institución, regi a que, por lo
demás, constituye una simple aplicación de un principio elemental de
hermenéutica (..)". Los principios de unidad constitucional y de
interpretación armónica, se manifiestan también, en la sentencia rol N' 5, en
la cual señala «Que interpretar la le y separando las distintas oraciones de
un mismo precepto, prescindiendo de su correspondencia y armonía, no se
aviene con clásicos principios de hermenéutica jurídica". Continuando con
la idea interpretativa anterior, el 26 de enero de 1987, en el fallo Rol No
42, que versa sobre el proyecto de Le y Orgánica Constitucional de los
Consejos Regionales de Desarrollo, se sostuvo "Que el sentido de una
norma no deriva de la consideración aislada de un articulo o parte de él,
sino del conjunto de prescripciones que se refieren a una misma institución,
re gla que, por lo demás, constituya una simple aplicación de un principio
elemental de hermenéutica ». Queda igualmente reflejado el método
sistemático.
Esta idea se repite en la sentencia Rol N° 43, de 24 de febrero de

1987, sobre el proyecto de ley orgánica constitucional de los Partidos
Políticos, en que se manifestó que "el sentido de una norma no deriva de la
consideración aislada de un artículo o parte de él, sino del conjunto de
prescripciones que se refieren a una misma institución, regla que, por lo
demás, constituya una simple aplicación de un principio elemental de
hermenéutica". El principio de la de la eficacia normativa, se reflejan en la
sentencia rol N° 283, en la cual el tribunal señala que "El sentido en que
una disposición legal produzca algún efecto, debe prevalecer, en la
interpretación que efectúa el Tribunal para deter minar su
constitucionalidad sobre aquél en que no causa ninguno”. En el fallo rol
N' 245, se establece que la interpretación de la Constitución debe hacerse
de manera armónica, coherente, sistemática, se expresa «Q ue en relación
con la interpretación que debe darse a las normas constitucionales, la
doctrina en general acepta que sea más extensa que la interpretación le gal".
La interpretación realizada por este tribunal, en lo relativo a los

principios y métodos de interpretación constitucional, se ha mantenido a
71
través del tiempo, consa grando algunos de los pri ncipios interpretativos
antedichos e incluso, aquellos fallos en que se utilizan dichos principios y
métodos, sirven lue go corno una especie de "precedente" que el tribunal de
muy buena manera utiliza para sentenciar otros casos. Lo antedicho queda
demostrado en la sentencia rol N° 279 del ari o 1998, la cual señala, "Que
para decidir el problema propuesto, este Tribunal tiene presente una regla
de interpretación constitucional a la cual a menudo ha recurrido como dan
cuenta las sentencias de 24 de septiembre de 1985, Rol No 33, considerando
19° y de 24 de febrero de 1987, Rol No 43, considerando 50, al ejercer el
control de constitucionalidad sobre los pro yectos de l as le yes orgánicas
constituci onales sobre el Tribunal Calificador de Elecciones y de los
Partidos Políticos, respectivamente. En dichas sentencias se expresó que
la Constitución es un todo orgánico y que el sentido de sus normas debe
ser determinado de manera tal que exista entre ellas la debida
correspondenci a y armonía debiendo excluirse, definitivamente,
cualquier interpretación que conduzca a anular o privar de eficacia a
alguno de sus preceptos. Este principio de hermenéutica ha continuado
aplicándose invariablemente en sentencias posteriores. Su razón de ser en el
ámbito constitucional es muy simple: es inadmisible aceptar que la
Constitución originaría o las modificaciones que se introduzcan a ella por el
Poder Constituyente derivado o instituido contengan normas sin sentido, sin
aplicación práctica o simplemente reiterativas o superfluas".
2. La Ley.
El concepto de ley se encuentra en el artículo 1° del Código Civil: " La ley

es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma
prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite".
En este concepto, tradicionalmente, se ha distinguido entre requisitos

externos e internos. Son requisitos externos, en primer lugar su carácter de
“declaración de la voluntad soberana”. Según el artículo 5 de la
constitución, la soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se
realiza por el pueblo y también por las autoridades establecidas en ella. El
segundo, consiste en que debe encontrarse “manifestada en la forma
prescrita por la Constitución. Nuestra constitución establece los requisitos
necesarios para la existencia de la le y.
72
Como requisito interno, la le y “manda, prohíbe o permite”. Toda la

le y implica un mandato, pero las le yes contienen mandatos de distintas
especies: algunos imperativos, otros prohibitivos o permisivos.
La Ley se alza como una típica fuente formal del Derecho, lo cual
implica que " La ley es una fuente formal de la norma jurídica, elaborada
constituci onalmente por el Poder legislativo, sancionada y promulgada por
el Presidente de la República y publicada en el Diario Oficial o en la forma
que la le y determine” (Aníbal Bascuñán).
La ley es la declaración general o especial adoptada por los órganos

colegisladores, conforme al procedimiento y sobre las materias del dominio
legal señalados en la constitución, pero pudiendo hacerlo en otras materias
solo mediante una norma de carácter general y obli gatoria que estatu ya las
bases esenciales de un ordenamiento jurídico.
La constitución de 1925 implícitamente consagró un concepto de ley

orgánico y formal. En la constitución de 1980 subsiste est e concepto, pero
debe ser complementado con los si guientes elementos: 1- La ley debe recaer
sobre al gunas de las materias del dominio le gal establecido en la
constituci ón. El art. 62 en los números 1 al 19 enumera taxativamente una
serie de materias que deberán ser de dominio legal. 2- Que si recae sobre
otras materias solo puede hacerlo mediante “Norma de carácter general y
obligatori a que estatu ya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico”,
en virtud del art. 62 N° 20. Así, el constitu yente ha permitido la apertura
del dominio legal, siempre que el legislador lo haga conforme al artículo 62
N°20.
2.1. El procedimiento de formación de la ley.
El proceso de formación de la ley se divide en las si guientes etapas:
a) Iniciativa
En esta primera etapa se da el impulso inicial para que una proposición sea
analizada por el Congreso Nacional. Según la CPR tienen iniciativa de ley
el Presidente de la República a través de un M ensaje y los parlamentarios,
tanto diputados como senadores, a través de una Moción. Esta última no
puede ser firmada por más de diez diputados ni más de cinco senadores
(art.65, inc. 1º).
73
Tramitación de un proyecto de ley. Un pro yecto de ley debe

obligatori amente presentarse a una de las dos Cámaras que conforman el
Congreso Nacional. La Cámara de acogida del proyecto recibe el nombre
de Cá mara de Origen, en tanto la otra pasa a constituirse como Cámara
Revisora.
Algunas materias sólo pueden tener su origen en la Cámara de

Diputados y otras sólo en el Senado. En tales casos, el Presidente de la
República deberá enviar su Mensaje a la Cámara correspondiente.
En el caso de las Mociones, éstas sólo pueden ser presentadas por

parlamentarios que formen parte de la corporación o comisión respectiva.
Las leyes sobre tributos, presupuestos de la administración pública y sobres
reclutamiento, sólo pueden tener ori gen en la Cámara de Diputados. Las
le yes sobre amnistía e indultos generales sólo pueden tener origen en el
Senado (art. 65, inc. 2º).
El P. de la R. tiene iniciativa exclusiva sobre ciertas materias. Estas

materias las señala el art. 65, en sus incisos 3º y 4º, los que transcribimos a
continuación.
El inc. 3º señala que “Corresponderá al Presidente de la República

la iniciativa exclusiva de los proyectos de ley que ten gan relación con la
alteración de l a división política o administrativa del país, o con la
administración financiera o presupuestaria del Estado, incluyendo las
modificaciones de la Le y de Presupuestos, y con las mat erias señaladas en
los números 10 y 13 del artículo 63.”
El Art. 63, en relación a la disposi ción transcrita anterior, señala

que “Solo son materias de ley: 10) Las que fijen las normas sobre
enajenación de bienes del Estado o de las municipalidades y sobre su
arrendamiento o concesión… 13) Las que fijen las fuerzas de aire, mar y
tierra que han de mantenerse en pie en tiempo de paz o de guerra, y las
normas para permitir la entrada de tropas extranjeras en el territorio de la
República, como, asimismo, la salida de tropas nacionales fuera de él…”
El inc. 4º del art. 65, por su parte, dispone que “Corresponderá,

asimismo, al Presidente de la República la iniciativa exclusiva para:
74
1º.- Imponer, suprimir, reducir o condonar tributos de cualquier clase o

naturaleza, establecer exenciones o modificar l as existentes, y determinar
su forma, proporcionalidad o progresión;
2º.- Crear nuevos servicios públicos o empleos rentados, sean fiscales,

semifiscales, autónomos o de las empresas del Estado; suprimirlos y
determinar sus funciones o atribuciones;
3º.- Contratar empréstitos o celebrar cualquiera otra clase de operaciones

que puedan comprometer el crédito o la responsabilidad financi era del
Estado, de las entidades semifiscales, autónomas, de los gobiernos
re gionales o de las municipalidades, y condonar, reducir o modificar
obligaciones, intereses u otras cargas financi eras de cualquier naturaleza
establecidas en favor del Fisco o de los organismos o entidades referidos;
4º.- Fijar, modificar, conceder o aumentar remuneraciones, jubilaciones,

pensiones, montepíos, rentas y cualquiera otra clase de emolumentos,
préstamos o beneficios al personal en servicio o en retiro y a los
beneficiarios de montepío, en su caso, de la Administración Pública y
demás organismos y entidades anteriormente señalados, como asimismo
fijar las remuneraciones mínimas de los trabajadores del sector privado,
aumentar obligatoriamente sus remuneraciones y demás beneficios
económicos o alterar las bases que sirvan para determinarlos; todo ello sin
perjuicio de lo dispuesto en los números siguientes;
5º.- Establecer las modalidades y procedimientos de la negociación

colectiva y determinar los casos en que no se podrá negociar, y
6º.- Establ ecer o modificar las normas sobre seguridad social o que incidan
en ella, tanto del sector público como del sector privado.”
Finalmente, el último inciso del art. 65 dispone que “El Congreso

Nacional sólo podrá aceptar, disminuir o rechazar los servicios, empleos,
emolumentos, préstamos, beneficios, ga stos y demás iniciativas sobre la
materia que proponga el Presidente de la República.”
b) Discusión del proyecto de ley
En esta etapa se produce el estudio, análisis y deliberación que hacen las

Cámaras sobre el proyecto de le y, el cual da diversos pasos.
75
- En la Cámara de Origen: Primer trámite legislativo.
El Presidente de la Cámara da cuenta del ingreso de un proyec to a la oficina

de partes.
Luego, el pro yecto se envía a la comisión de estudio correspondiente

para ser analizado en sus aspectos generales, salvo por acuerdo unánime de
la sala de omitir este trámite.
Una vez estudiado el proyecto en forma general por la comisión, se

informa de sus concl usiones a la Cámara, la cual discute y decide si aprueba
o rechaza la idea de legislar sobre él. Esto se conoce como discusión
general, cuyo objetivo es admitir o desechar en su totalidad el pro yecto de
le y, considerando sus ideas fundamentales y admitir a discusión las
indicaciones que se presenten sobre el proyecto, por el Presidente de la
República, los ministros de Estado y los parlamentarios.
En caso de que no se hayan presentado indicaciones, se entenderá

aprobado el proyecto sin necesidad de hacer la si guiente discusión.
De aprobarse el proyecto de ley con indicaciones, es enviado

nuevamente a la comisión para que se estudie en sus aspectos particulares e
incluir en el análisis las indicaciones efectuadas en la Cámara.
Estudiado el proyecto profusamente, se elabora un segundo informe

que es entregado a la cámara. Con este informe, se procede a la discusión
particular, cuyo objetivo es examinar, artículo por artículo, los acuerdos
contenidos en el segundo informe de la comisión, resolviendo sobre las
indicaciones que ha yan sido presentadas.
Concluido el debate, se procede a la votación según el quórum

requerido por la Constitución. Al efecto el art. 66, de la CPR establece
quórums según naturaleza de la le y, como se verá en su momento.
El resultado de este primer trámite legislativo desencadena tres

resultados posibles:
Que el proyecto sea aprobado en su totalidad. En tal caso pasa

inmediatamente a la Cámara Revisora. Al efecto, dispone el inc. 2º, del
art. 69 de la CPR que “Aprobado un proyecto en la Cámara de su origen,
pasará inmediatamente a la otra para su discusión”.
76
Que el proyecto sea aprobado en general, pero la Cámara de Origen le

introduce cambios o adiciones. De ser así, el pro yecto que pasa a la
consideración de la Cámara Revisora contendrá todas esas
modificaciones.
En efecto, el art. 69, inc. 1º, indica que “Todo proyecto puede ser
objeto de adiciones o correcciones en los trámites que corresponda, tanto
en la Cámara de Diputados como en el Senado; pero en ningún caso se
admitirán las que no tengan relación directa con las ideas matrices o
fundamentales del pro yecto.”
El proyecto es desechado en su totalidad durante su discusión general

en la Cámara de Origen. En tal caso su tramitación no continúa,
quedando impedido de presentarse sino después de un año (primera
parte, art. 68, CPR).
Sin embargo, si el proyecto rechazado fuese de iniciativa del

Presidente de la República, éste podrá solicitar que el Mensaje pase a la
otra Cámara. En ésta, requerirá de la aprobación de dos tercios de sus
miembros presentes. De aprobarse por ese quórum, retornará a la Cámara
de Origen, donde sólo podrá volver a ser desechado con el voto de los
dos tercios de sus miembros presentes (segunda parte, art. 68, CPR).
- En la Cámara Revisora: Se gundo trámite legislativo.
Aprobado el pro yecto en la Cámara de Origen, pasa a la Cámara Revisora,

la cual procede de la misma manera como lo hizo la primera, es deci r, hay
primeramente una discusión general y luego una particular.
La Cámara Revisora podrá aprobar, modificar o rechazar el pro yect o

de le y proveniente de la Cámara de Ori gen.
Los resultados posibles con el se gundo trámite legislativo son:
Que el proyecto de ley sea aprobado en su totalidad por ambas

Cámaras. En tal caso, se le remite al Presidente de la República, quien
si también lo aprueba dispondrá de su promulgación.
Que el proyecto sea objeto de adiciones o enmiendas por parte de la
Cámara Revisora. Entonces, es devuelto a la Cámara de Origen para la
consideración de estas modificaciones.
77
En este caso tendrá aplicación lo que mencionamos respecto del art.

69, inc. 1º, pero además se si gue la regla del art. 71, CPR. Esta última
disposición, en su inc. 1, señala “El proyecto que fuere adicionado o
enmendado por la Cámara revisora volverá a la de su origen, y en ésta se
entenderán aprobadas las adiciones y enmiendas con el voto de la
mayoría de los miembros presentes.”
El inc. final del art. 71, indica que “Si las adiciones o enmiendas
fueren reprobadas, se formará una comisión mixta y se procederá en la
misma forma indicada en el artículo anterior.”
Que el proyecto sea desechado en su totalidad por la Cámara Revisora.

De producirse esta situación, el pro yecto debe ser considerado por
una comisión mixta de ambas Cámaras, la cual tendrá como objetivo
proponer una fórmula para resolver el desacuerdo existente.
Este supuesto se encuentra en el art. 70, señalándose por la CPR:

“El pro yecto que fuere desechado en su totalidad por la Cámara revisora
será considerado por una comisión mixta de i gual número de diputados y
senadores, la que propondrá la forma y modo de resolver las
difi cultades” (primera parte).
- El proyecto de ley en comisiones mixtas.
Las comisiones mixtas se crean al no producirse acuerdos entre las

Cámaras. Cuando se da acuerdo en la comisión mixta, el proyecto vuelve a
ser considerado por ambas Cámaras, donde requiere de la mayoría de sus
miembros presentes para ser aprobado. Hay diversas situaciones que
originan estas comisiones, a saber:
Cuando un proyecto es aprobado en la Cámara de Origen y rechazado en

la Cámara Revisora (art. 70).
Cuando un proyecto modificado por la Cámara Revisora, es rechazado
por la Cámara de Origen e insiste en su pro yecto anterior (art. 71, inc.
2º.
Procedi mientos a seguir en caso de que un proyecto sea aprobado

en la Cámara de Origen y rechazado en la Cá mara Revisora. Si hay
acuerdo de la Comisión Mixta, el proyecto vuelve a ser considerado por
ambas Cámaras, donde requerirá de la ma yoría de sus miembros presentes
para ser aprobado. En caso de no haber acuerdo en la Comisión Mixta, o si
78
su propuesta es rechazada en la Cámara de Origen, ésta puede insistir, a

petición del Presidente de la República, en su pro yecto anterior. Esta
insistencia requiere de una mayoría de dos tercios de sus miembros
presentes. Si la Cámara de Origen acuerda la insistencia, el pro yecto pasa
por segunda vez a la Cámara Revisora, el cual sólo podrá ser reprobado con
el voto de los dos tercios de sus mi embros presentes. De no lo grar este
quórum, el proyecto se da por aprobado y continúa su tramitación. Todo
esto de conformidad con el art. 70, se gunda parte, CPR.
Procedi miento a seguir en caso de que un proyecto modificado por

la Cámara Revisora sea rechazado por la Cá mara de Origen. Si la
comisión mixta llega a acuerdo, el proyecto vuelve a ser considerado en
ambas Cámaras, bastando para su aprobación la ma yoría de los miembros
presentes en cada una de ellas. En tal caso el pro yecto es remitido al
Presidente de la República. Si no ha y acuerdo en la comisión o alguna de
las Cámaras rechaza su propuesta, el Presidente de la República puede
solicitar a la Cámara de Origen que considere nuevamente el proyecto tal
como venía aprobado por la Cámara Revisora. En caso de que la Cámara de
Ori gen cambi e su decisión y apruebe el proyecto, ést e continúa su
tramitación. Si la Cámara de Ori gen vuelve a rechazar, esta vez necesitando
los dos tercios de sus miembros presentes, las adiciones o modificaciones
hechas por la Cámara Revisora, no habrá ley en las partes rechazadas. Pero
si este rechazo no logra los dos tercios, el pro yecto pasará nuevamente a la
Cámara Revisora, la que para aprobarlo requiere de una ma yoría de dos
tercios de sus miembros presentes. Todo esto de conformidad con el art. 71,
CPR.
c) Sanción del proyecto.
Aprobado el pro yecto de le y por ambas Cámaras, es enviado al Presidente

de la República, para que éste también lo apruebe o lo rechace. Si no dice
nada en un plazo de 30 días desde que recibió el proyecto, se entiende que
lo aprueba, de tal modo se procede a su promul gación como Le y de la
República. (Arts. 72 y 75, inc. 1º).
Si el Presidente desaprueba el pro yecto aprobado por el Congreso,

formul ando vetos u observaciones, el pro yecto es devuelto a la Cámara de
Ori gen, con las observaciones mencionadas, dentro del plazo de 30 días.
Estas observaciones presidenciales deben tener relación directa con las
ideas fundamentales del proyecto, a menos que hubiesen sido consideradas
en el mensaje respectivo. (Art. 73, incisos 1º y 2º).
79
Si ambas Cámaras aprueban las observaciones, el proyecto es

devuelto al Ejecutivo para su promul gación como ley (inc. 3º, art. 73).
Si las dos Cámaras rechazan todas o algu na de las observaciones del

Presidente, e insistieren, por los dos tercios de sus miembros presentes, en
la totalidad o parte del pro yecto aprobado por ellas, se devolverá el
pro yecto al Ejecutivo, el que debe promulgarlo como le y (art. 73, inc.
final).
En caso de ser rechazadas por las dos Cámaras todas o algunas de las
observaciones hechas por el Presidente, pero no se reuniera el quórum de
dos tercios para insistir en el proyecto previamente aprobado por ellas, no
habrá le y respecto de los puntos de discrepanci as.
d) Prom ulgación.
Aprobado el proyecto de le y por el Presidente de la República, éste debe

dictar un decreto, que se denomina decreto promulgatorio, dentro de un
plazo de 10 días, en el cual se declara la existencia de la le y, dejando de ser
un mero pro yecto y se ordena sea cumplida (art. 75, inc. 2º).
e) Publicación.
Dentro de un plazo de cinco días hábiles desde que queda total mente
tramitado el decreto promulgatorio, el texto de la ley debe publicarse en el
Diario Oficial y desde ese momento es obligatoria y se presume conocida
por todos los habitantes (art. 75, inc. final).
f) Urgencias.
La tramitación de una ley no está sujeta a un tiempo determinado, por lo

tanto su demora dependerá del grado de dificultades que encuentre en las
etapas del proceso de su formación.
Sin embargo, el Presidente de la República podrá hacer presente la

urgencia para el despacho de un pro yec to de le y, en uno o en todos sus
trámites, en el correspondiente Mensaje o mediante un oficio dirigido al
Presidente de la Cámara respectiva o al Senado cuando el pro yecto
estuviese en comisión mixta (art. 74, inc. 1º).
80
La calificación de la urgencia corresponderá hacerla al Presidente

de la República de acuerdo a la ley orgánica constitucional relativa al
Congreso, la que establecerá también todo lo relacionado con la tramitación
interna de la le y (art . 74, inc. final). El desarrollo que establece la LOCCN,
en sus aspectos esenciales, es el que sigue:
Existen tres tipos de urgencias, a saber:
Si mple urgencia: el pro yecto debe ser conocido y despachado por la

respectiva Cámara en el plazo de 30 días.
Su ma urgencia: el proyecto debe ser conocido y despachado por la
Discusión in mediata: el proyecto debe ser conocido y despachado por la
Estos plazos corren desde la sesión de la Cámara correspondiente en

que se dé cuenta del Mensaje u oficio que requiere la urgencia a una de las
Cámaras.
Se entenderá hecha presente la urgencia y su calificación a las dos

Cámaras, cuando el proyecto se encuentre en trámite de comisión mixta,
salvo que el Presidente de la República circunscriba la urgencia a una de las
Cámaras.
Los plazos que tienen las Cámaras como las comisiones mixtas son:
Si mple urgencia: Comisión mixta 10 días, cada Cámara 10 días.

Su ma urgencia: Comisión mixta 5 días, cada Cámara 5 días.
Discusión inmediata: Comisión mixta 2 día, cada Cámara 2 días.
Los plazos señalados para estas tres situaciones se contarán desde el

día en que se dé cuenta de la urgencia, calificada por el Presidente de la
República.
En el cómputo de estos plazos se cuentan los días de feriado legal.
Las urgencias determinan el orden de la tabla de discusión.
2.2. Aspectos fundamentales de la ley como fuente de derecho. Los

quórums de aprobación.
81
La constitución establece diferentes tipos de le yes atendiendo a la materia

sobre la que versan, los quórums de aprobación exigidos y el control de
constituci onalidad obligatorios que a veces se impone.
Esta materia se regula específicamente en el art. 66, de la CPR, así

como en otras normas complementarias.
a) LEYES ORDINARIAS O COMUNES: Son aquellas que para

su aprobación modificación o derogación requieren de la
mayoría de los diputados y senadores presentes de cada Cámara
(inc. final, art. 66).
Se refieren a las materias de dominio legal según la

constitución (art. 63, núm. 1 a 19), pero pudiendo hacerlo en
otras materias solo mediante una norma de carácter general y
obligatoria que estatuya las bases esenciales de un
ordenamiento jurídico (art. 63, Nº 20).
El art. 63 dice: “Solo son materias de ley: 2) Las que la

constitución exija que sean reguladas por una le y”. Hay varias
referencias a la le y en distintas disposiciones de la
constitución, como por ejemplo, el art. 10 inciso final sobre
procedimientos de adopción de la nacionalidad chilena, o el art.
19 Nº24, cuando dice que “Solo la le y puede establecer el modo
de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ell a y las
limitaciones y obligaciones que deriven de su función social.”
b) LEYES INTERPRETATIVAS DE LA CONSTITUCIÓN: Son

aquellas que tienen por objeto interpretar normas
constituci onales y requieren para su aprobación, modificación o
derogación el voto conforme de las 3/5 partes de los diputados
y senadores en ejercicio, encontrándose sujetas además, a
control de constitucionalidad por parte del Tribunal
Constitucional (inc. 1º, art. 66).
c) LEYES ORGÁNICAS CONSTITUCIONALES: Son aquellas

que se refieren a materias que la Constitución reserva
expresamente para su regulación por esta clase de le yes y cuya
aprobación, modificación o derogación requiere un quórum
82
especial de las 4/7 partes de los senadores y diputados en

ejercicio, hallándose sujetas también a un examen de
constituci onalidad que le corresponde al Tribunal
Constitucional antes de que se promul guen (inc. 2º, art. 66).
d) LEYES DE QUÓRUM CALIFICADO: Son las que se refieren

exclusivamente a las materias que según la Constitución deben
ser reguladas por esta clase de leyes, que necesitan para ser
aprobadas, modificadas o derogadas la mayoría absoluta de los
diput ados y senadores en ejercicio, aunque no estén sujetas a
examen de constitucionalidad por parte del Tribunal
Constitucional (inc. 3º, art. 66).
Lo dicho anteriormente debe entenderse en el contexto de

todas las disposiciones de la Constitución que exigen dictar
le yes de quórum calificado. Así, el artículo 80 inciso 1°, el
artículo 90 inciso 2°, el artículo 19° N" 1° inciso 3°, el artículo
19° N° 12'; el artículo 19° incisos 1° y 6° y N') 18° inciso 2°,
el artículo 19° N° 21° inciso 2° y el artículo 19° N° 23° inciso
2°.
Además en cumplimiento de lo ordenado en el artículo

64° inciso 2° de la constitución, está prohibido delegar
facultades le gislativas en el Presidente de la República cuando
se trate de materias que deben ser reguladas por le yes de
quórum calificado. Aclaramos, en fin, que no ri ge para este tipo
de le gislación el control ex ante o preventivo de sus preceptos
por el Tribunal Constitucional.
Cabe señalar que se rechaza, por cierta doctrina y

sectores tanto políticos como parlamentarios, la existencia de
le yes de esta especie. Con todo, repetimos que su razón de ser
yace en la estabilidad de determinada legislación, ponderada su
importancia, la incidencia de ellas en el funcionamiento de los
medios de comunicación social, el impacto de sus normas en
temas presupuestarios y otros de semejante naturaleza. Por lo
demás, tales le yes han sido modificadas repetidamente,
83
evidenciando con ello que no es difícil forjar consensos en el

asunto.
Estas le yes tienen la misma jerarquía que las ordinarias o comunes

sólo se diferencian en el tipo de materia que regulan, en el quórum especial
que requieran en ambas cámaras y en el control de constitucionalidad a que
se somete a algunas de ellas ante el TC.
Así, eventualmente, el problema de l a inconstitucionalidad de la ley

puede lle gar a suscitarse durante el proceso de trami tación de la le y, de
manera abstracta, preventiva o a priori.
2.3. La naturaleza de algunas leyes en particular.
2.3.1. Leyes interpretativas de la Constitución.
Son aquellas que están destinadas a fijar el sentido y alcance de un precepto

constituci onal y que en virtud al artículo 66 inc. 1° necesitan para su
aprobación, modificación o derogación de los 3/5 de los diputados y
senadores en ejercicio, y que en virtud del artículo 93 N°1 sobre ellas el
tribunal constitucional ejerce el control de constitucionalidad antes de su
promulgación.
Al respect o el tribunal constitucional ha dicho que una ley

interpretativa solo le cabe proporcionar claridad o precisión a una norma
constituci onal, pero no le corresponde agre gar nuevos elementos o
introducir conceptos que no ha establecido la constitución.
Algunos asuntos a determinar, son los siguientes respecto de este tipo

peculiar de int erpretación.
Interpretación auténtica. Es interpretación auténtica la efectuada,

directa e inmediatamente, por el autor de la norma interpretada. Tal
interpretación tiene efecto general. Tal es el sentido del artículo 5° inciso
1º del Códi go Civil: únicamente toca al legislador explicar o interpretar la
le y de un modo generalmente obli gatorio; y añade, en el inciso 2', que las
sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las
causas en que actualmente se pronunciaren.
Cualidad declarativa. Una vez más, entre los principios de

aplicación general en nuestro ordenamiento jurídico, contenidos en el Título
84
Preliminar del Código Civil, se halla su artículo 9, concerniente a los

efectos de la ley y, por extrapolación al ámbito constitucional, de la ley
interpretativa del Código Político. Según el inciso 1° de ese art ículo, la ley
puede disponer solo para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo. Se
ha sostenido, sin embargo, que esta regla posee rango meramente legal, por
lo que, tratándose de valores, principios y normas constitucionales, no cabe
aplicarla en relación con los
preceptos fundamentales.
La cuestión es debatible desde que ya no ri ge l a soberanía absoluta.

Añade el inciso 2° del artículo 9° citado que, sin embargo, las leyes que se
limitan a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas en
estas, pero no afectarán en manera alguna los efectos de las resoluciones
judiciales ejecutoriadas en el tiempo inter medio. Esa disposición es,
precisamente pertinente a la cualidad declarativa y no constitutiva que flu ye
de la aplicación de las normas de hermenéutica. Cabe reiterar, no obstante,
que tal efecto ex nunc o para el porvenir, se vuelve improcedente tratándose
de disposiciones interpretativas de la Constitución, siguiéndose de dicha
premisa que la ley interpretativa de aquella puede tener efecto retroactivo.
¿Por qué? Pues se presume que integra y forma parte de la norma
constituci onal interpretada, a partir de la vigencia de la disposición
aclaratoria. Téngase presente, en fin, que el artículo 129° inciso 4° de la
Constitución infunde cualidad de aplicación inmediata a las reformas a su
texto, rasgo que también tienen las le yes interpretativas de él.
Un ejemplo de LIC. En a gosto de 1982 se dicta la Le y Nº 18.152 que

interpretaba los artículos 19 N°24 de la constitución de 1980, 10 N°10 de la
constitución de 1925 y el articulo 1 N°16 del acta constitucional N°3 de
1976, sobre la reajustabilidad de las pensiones. Dispone que el derecho de
propiedad no ampara lo relativo a los sistemas de actualización,
reajustabilidad, reliquidación u otra forma de incremento o base referencial
del cálculo de este beneficio (pensiones). Como consecuencia los DL 2.448
y 2.547 de 1979 y otras normas de igual naturaleza que derogaron
re gímenes de reajustabilidad de pensiones e indemnizaciones de carácter
previsional, han producido, válidamente todos sus efectos. Estos DL no
alteran el derecho de propiedad de los beneficiarios de pensiones y solo
vulnera su régimen de reajustabilidad (que se gún la le y interpretativa no
forma parte del derecho de propiedad), por tanto estas disposiciones no son
contrarias a la constitución.
85
También es factible citar la Le y N° 20.609, publicada en el Diario

Ofici al de 24 de julio de 2012, la que establece medidas contra la
discriminación. Esa legislación resultaba innecesaria habida confección de
la jurisprudencia que se iba pronunciando, con intensión expansiva-
actualizadora, cerca del principio, rico en densidad jurídica, que proscribe
toda diferencia injusta, contemplado en el artículo 19° N° 2 inciso 2° de la
Constitución. Contrariando tan nítido objetivo del Poder Constitu yente, en
el artículo 2° de aquella le y se define la discriminación arbitraria, en
términos tan abiertos e indeterminados que, probablemente, conduzcan a
mayores controversias v liti gios de los que se quiso precaver o resolver
(opinión de Cea Ega ña).
Jurisprudencia. En sentencia rol N° 158, el Tribunal Constitucional

conclu yó que: No corresponde, por medio de una le y interpretativa de una
norma constitucional a gregar nuevos elementos a lo que ésta indica e
introducir conceptos que no han sido siquiera insinuados por la Carta
Fundamental. Ello implicaría una modificación de la disposición
constituci onal, la que se regiría por las normas aplicables para ello. Por
medio de una ley interpretativa sólo cabe proporcionar claridad o precisión
a la redacción de una norma constitucional, cuando su propio texto sea
susceptible de ori ginar confusión o desentendimiento, para asegurar con esa
interpretación su correcta, uniforme, armónica y general aplicación
(considerando 6').
(...) Se interpreta efectiva y legalmente la disposición

trigesimotercera transitoria si se precisa v aclara que el plazo de quince
días que la disposición constitucional prevé para celebrar la elección de los
miembros de los consejos re gionales se contará desde que se hayan
instalado todos los concejos. En efecto, al señalarse en el proyecto de ley
objeto de control, que la elección de los consejeros re gionales deberá
realizarse una vez que estén instalados todos los concejos (comunales) y no
dos o más como podría haberse estimado de no existir esta disposición
interpretativa o aclaratoria, se disipan las dudas que podrían surgir con su
aplicación (considerando 9°).
2.3.3. Leyes Orgánicas Constitucionales.
El artículo 66° inciso 2° de la Carta Política, dispone que: "Las normas

legales a las cuales la Constitución confiere el carácter de le y orgánica
constituci onal requerirán para su aprobación, modificación o derogación, de
las cuatro séptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio".
86
La norma transcrita debe ser relacionada con todos los preceptos de la

Constitución que se remiten a las le ye s orgánicas constitucionales. Eso
ocurre, por primera vez, en el artículo 8° incisos 3° y 4°, continuando con
el artículo 18° en sus dos incisos, llega ndo al artículo 19° N° 11° inciso
final, al artículo 19° N° 15° inciso 5°, al artículo 19° N°24° inciso 7° y al
44° inciso 1°. En los casos de le y orgánica constitucional antes indicados,
la reserva ordenada por el Código Político se refiere a materias relacionadas
con el ejercicio de los derechos fundamentales, sean de índole política o
socioeconómica, trátase de tiempos de vigencia del ordenamiento común o
de los estados de excepción.
Lo típico de esta especie de leyes radica, sin embargo, en que re gulan

la organización, integración, competencia y funcionamiento de los órganos
de jerarquía constitucional, todos autónomos y creados directamente por la
Le y Suprema. Así sucede con lo prescrito en el artículo 38° inciso 1°, el
artículo 55° inciso 1°; el artículo 77°, en sus diversos incisos; el artículo
84° inciso 1°, el artículo 92° inciso final; el artículo 95° inciso final; el
artículo 990 inciso final; el artículo 105°, en sus dos incisos; el artículo
108°, el artículo 110° inciso 2°, el artículo 114° inciso 6°; el artículo 114°,
el artículo 115° inciso 40; el artículo 118° incisos 2°, 5° y 6°, el artículo
119° inciso 30; el artículo 120°, el artículo 121°; el artículo 125°, el
artículo 126° bis; y e l artículo 128° inciso final.
Por otra parte, además del quórum reforzado ya mencionado para

aprobarlos, modificarlos y de-rogarlos, los pro yectos de ley concernientes a
materias orgánicas constitucionales no pueden ser objeto de delegación de
facultades legislativas, de acuerdo a lo previsto en el artículo 64° inciso 2°
de la Carta Política.
Por último, los proyectos de ley de esa naturaleza tienen que ser
sometidos al control de supremacía, preventivo y obli gatorio, que incumbe
ejercer al Tribunal Constitucional en los términos precisados en el artículo
93° inciso 1° N" 1° e inciso 2° del mismo artículo. 536. Justificación. Se ha
cuestionado, reiteradamente, l a incorporación de este tipo de le yes en
nuestro ordenamiento constitucional, originadas en la Constitución francesa
de 1958. Sin embargo, son escasas las materias reservadas a ellas por ese
Texto Fundamental, rasgo muy distinto, como se ha visto, a lo que sucede
en el Códi go Político chileno.
La crítica se dirige a las cuatro exigencias copulativas que ya fueron

descritas para aprobar, modificar y derogar esta especie de normativa legal,
87
particularmente el quórum elevado. Pero, precisamente, se trata de

exigencias que infunden estabilidad a las materias reguladas en ellas,
finalidad democráticamente razonable y que no ha impedido, por lo demás,
el despacho de numerosas modificaciones a sus textos.
Las disposiciones de la Constitución referentes al control de

supremacía de las leyes orgánicas constitucionales lo hacen así, sin limitar
ese control a ciertas o determinadas normas de los pro yectos respectivos,
entendiéndose que las demás quedarían sustraídas de tal revisión,
preventiva y obligatoria. Lo mismo se lee en los artículos 48° inciso 1° y
49° completo, entre otros, de la Ley Orgá nica del Tribunal Constitucional.
2.4. Otras fuentes de rango legal.
En este acápite toca hacer revista de dos fuentes que tiene rango de Ley,
pero que no cumplen desde un punto de vista formal los requisitos comunes
que se observan en la fuente formal “ley” en un sentido estricto. Estas
fuent es, en efecto, se caracterizan esencialmente por tener la eficacia
normativa propia de una ley cualquier, mas se diferencias en lo alusivo a
los mecanismos de generación de que ellas son producto.
Estas fuentes son los Tratados Internacionales, los Decretos con

fuerza de Ley y los Decretos Leyes.
2.4.1. Tratados Internacionales.
Los tratados son pactos o acuerdos que suscriben dos o más Estados y que
tienen por finalidad crear derechos y obligaciones para los Estaos que
concurren a ellos, u organizar entidades Internacionales que no son Estados
y establecer la competencia de esas entidades y el modo como habrán de
relacionarse los Estados.
Convención de Vi ena los define como "Un acuerdo internacional

celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional,
ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y
cualquiera que sea su denominación particular".
El t ratado no es una le y, pero tiene la fuerza obli gatoria de la ley. Se

diferencia de la ley en cuanto a su elaboración y en lo relativo a su
extinción (se extingue por la voluntad de las partes, por la denuncia de una
de las partes y por las demás formas que establezca el tratado).
88
Los tratados internacionales contienen normas jurídicas que, en

general, ri gen las relaciones de los Estados entre sí y señalan sus derechos
y deberes recíprocos en el ámbito internacional.
- Procesos de formación de los Tratados Internacionales.
a) Fase externa. Es aquella que está confiada al Presidente de la República,

puesto que entre las atribuciones exclusivas de éste se cuenta la de
"conducir las reacciones políticas con las potencias extranjeras y
organismos internacionales, y llevar a cabo las negociaciones", así como
"concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los
intereses del país".
“Art. 32: Son atribuciones especiales del Presidente de la

República: 15) Conducir las relaciones políticas con las
potencias extranjeras y organismos internacionales, y llevar a
cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar los
tratados que estime convenientes para los intereses del país,
los que deberán ser sometidos a la aprobación del Congreso
conforme a lo prescrito en el artículo 54 Nº 1º. Las
discusiones y deliberaciones sobre estos objetos serán
secretas si el Presidente de la República así lo exigiere”.
De la citada norma, se desprende que esta norma constitucional

invol ucra las siguientes actividades que el P. de la R. puede realizar,
tendientes a la celebración de un determinado tratado, a saber:
Negociación: es el conjunto de las actuaciones por medio de las

cuales los Estados procuran llegar a un acuerdo acerca de las cláusulas de
un tratado.
Adopción del texto: cuando la negociación es exitosa, tiene lugar

esta etapa, cuando el texto de que se trate cuenta ya con el consentimiento
de todos l os Estados participantes en su elaboración.
Autentificación: consiste en el acto formal por medio del cual el

texto de un tratado queda establecido como auténtico y definitivo.
89
b) Fase interna. Consiste en la aprobación que al texto de un tratado debe

dar el Congreso Nacional. El tratado debe ser sometido a la aprobación del
Congreso, en lo cual se deben se guir los mismos trámites de una ley, con la
única diferencia de que el Congreso sólo puede aprobar o desechar los
tratados que le presente el Presidente, mas no modificarlos.
Artículo 54.- “Son atribuciones exclusivas del

Congreso: 1º Aprobar o desechar los tratados
internacionales que le presentare el Presidente
de la República antes de su ratificación. La
aprobación de un tratado requerirá, en cada
Cámara, de los quórum que corresponda, en
conformidad al artículo 63, y se someterá, en
lo pertinente, a los trámites de una ley…”
El Presidente de la República informará al Congreso sobre el

contenido y el alcance del tratado, así como de las reservas que pretenda
confi rmar o formularle.
El Congreso podrá sugerir la formulación de reservas y declaraciones

interpretativas a un tratado internacional, en el curso del trámite de su
aprobación, siempre que ellas procedan de conformidad a lo previsto en el
propio tratado o en las normas generales de derecho internacional.
Las medidas que el Presidente de la República adopte o los acuerdos

que celebre para el cumplimient o de un tratado en vi gor no requerirán de
nueva aprobación del Congreso, a menos que se trate de materias propias de
le y. No requerirán de aprobación del Congreso los tratados celebrados por
el Presidente de la Repúbli ca en el ejercicio de su potestad reglamentaria.
Las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas,

modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de
acuerdo a las normas generales de Derecho Internacional.
Corresponde al Presidente de la República la facultad exclusiva para

denunciar un tratado o retirarse de él, para lo cual pedirá la opinión de
ambas Cámaras del Congreso, en el caso de tratados que ha yan sido
aprobados por ést e. Una vez que la denuncia o el retiro produzca sus efectos
en conformidad a lo establecido en el tratado internacional, éste dejará de
tener efecto en el orden jurídico chileno.
90
En el caso de la denuncia o el retiro de un tratado que fue aprobado

por el Con greso, el Presidente de la República deberá informar de ello a
éste dentro de los quince días de efectuada la denuncia o el ret iro.
El retiro de una reserva que ha ya formulado el Presidente de la

República y que tuvo en consideración el Congreso Nacional al momento de
aprobar un tratado, requerirá previo acuerdo de éste, de conformidad a lo
establecido en la le y orgánica constitucional respectiva. El Con greso
Nacional deberá pronunciarse dentro del plazo de treinta días contados
desde la recepción del oficio en que se solicita el acuerdo pertinente. Si no
se pronunciare dentro de este término, se tendrá por aprobado el retiro de la
reserva.
De conformidad a lo establecido en la le y, deberá darse debida

publi cidad a hechos que di gan relación con el tratado internacional, tales
como su entrada en vigor, la formulación y retiro de reservas, las
declaraciones interpretativas, las objeciones a una reserva y su retiro, la
denuncia del tratado, el retiro, la suspensión, la terminación y la nulidad
del mismo.
En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado podrá el Congreso

autorizar al Presidente de la República a fin de que, durante la vigencia de
aquél, dicte las disposiciones con fuerza de ley que estime necesarias para
su cabal cumplimiento, siendo en tal caso aplicable lo dispuesto en los
incisos se gundo y siguientes del artículo 61, y
c) Ratificación. Una vez cumplida la fase interna, el Presi dente procede a

ratificar el tratado, lo cual equivale a manifestar el consentimiento del
Estado en obligarse por un tratado.
d) Canje o depósito. Cumplidos los trámites anteriores, procede el CANJE

o DEPÓSITO.
A continuación viene el "canje o depósito" de los instrumentos de

ratificación, aceptación, aprobación o adhesión. La Convención de Viena
dice que tales instrumentos harán constar el consentimiento de un Estado en
obligarse por un Tratado al efectuar: su canje entre los Estados
contratantes; su depósito en poder del depositario; o su notificación a los
Estados contratantes o al depositario si así se ha convenido.
91
e) Registro y publicación. Por último, el "registro y publicación" de un

Tratado se efectúa de acuerdo al Art. 80 de la Convención de Viena. Los
tratados después de su entrado en vigor, se transmiten a la Secretario de la
Organización de las Naciones Unidas para su registro o archivo e
inscripción, según el caso, y para su publicación.
De la inconstitucionalidad de un tratado internacional conoce el

Tribunal Constitucional si el asunto se suscita durante su tramitación en el
Congreso; o desde que el tratado ha entrado en vigencia mediante el recurso
de inaplicabilidad por inconstitucionali dad.
- Valor de los Tratados Internacionales.
“Artículo 5°.- La soberanía reside esencial mente en la

Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del
plebiscito y de elecciones periódicas y, ta mbién, por las
autoridades que esta Constitución establece. Ningún
sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su
ejercicio.
El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el

respeto a los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado
respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitución, así como por los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.
En este punto nos remitimos a lo dicho en el acápite relativo a soberanía,

recordando que el problema de la jerarquía de los tratados se presenta solo
respecto de aquellos que versan sobre materias relativas a derechos
humanos, el resto que versa sobre otras materias tendrán valor jerárquico y
fuerza obligatoria de ley.
2.4.2. Decretos con fuerza de Ley.
Son actos le gislativos del Presidente de la República que regulan materias

propias de una ley, procediendo para ello el Presidente sobre la base de una
autorización previa que le Confiere el Congreso Nacional.
La primitiva constitución de 1925 no contemplaba a los DFL, no

obstante, y pese a su inconstitucionalidad, se dictaron en casi todos los
92
gobiernos. Recién la reforma constitucional de la Le y Nº 17.284 de 1970

los permitió en determinadas materias y sujetas a varias limitaciones.
La constitución de 1980 los contempla expresamente en el artículo

32: “Son atribuciones especiales del presidente de la republica: 3° dictar,
previ a delegación de facultades del congreso, decretos con fuerza de ley
sobre las materias que señala la constitución.”
Su fundamento constitucional se encuentra en el artículo 64 de la CPR

de 1980.
Artículo 64.- El Presidente de la República podrá solicitar

autorización al Congreso Nacional para dictar disposiciones
con fuerza de ley durante un plazo no superior a un año sobre
materias que correspondan al do minio de la ley.
Esta autorización no podrá extenderse a la nacionalidad, la
ciudadanía, las elecciones ni al plebiscito, como tampoco a
materias comprendidas en las garantías constitucionales o que
deban ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o de
quóru m calificado.
La autorización no podrá comprender facultades que afecten a
la organización, atribuciones y régi men de los funcionarios del
Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal
Constitucional ni de la Contraloría General de la República.
La ley que otorgue la referida autorización señalará las
materias precisas sobre las que recaerá la delegación y podrá
establecer o determinar las limitaciones, restricciones y
formalidades que se esti men convenientes.
A la Contraloría General de la República corresponderá tomar
razón de éstos decretos con fuerza de ley, debiendo rechazarlos
cuando ellos excedan o contravengan la autorización referida.
Los decretos con fuerza de ley estarán sometidos en cuanto a
su publicación, vigencia y efectos, a las mis mas normas que
rigen para la ley.
La importancia y justificación de las atribuciones legislativas que el

Congreso puede entregar al Presidente se encuentran en los casos de
circunstancias políticas, económicas y sociales que aconsejan la adopción
de medidas urgentes que constitu yen una solución cierta a los problemas
existentes o en la dictación de normas técnicamente fundadas en ciertas
áreas.
93
- Limitaciones a la dictación de los decretos con f uerza de ley.
De acuerdo a lo señalado en la Constitución, existen las siguientes

limitaciones a la delegación de facultades en materia de Decretos con
Fuerza de Le y.
• La autorización que se da al Presidente de la República tiene una
duración de un año.
• No puede regular materias que la Constitución excluye de manera
expresa, por ejemplo: ciudadana, nacionalidad o garantías
constituci onales, entre otras.
• Tampoco se pueden regular asuntos que deben ser materia de una Ley
Orgánica Constitucional.
• Tampoco puede alcanzar a la dictación de normas que afecten la
organización y atribuciones del poder Judicial, Congreso,
Contraloría, Tribunal Constitucional.
• La ley delegatoria debe señalar con precisión las materias sobre las
cuales deberá recaer la regulación legislativa que se confía al
presidente.
- Publicación y efectos.
En cuanto a su publicación y efectos, los decretos con fuerza de le y se

sujetan a las mismas normas que en general rigen para las le ye s.
Corresponde a la Contraloría General de la República tomar razón de

estos DFL, para lo cual debe examinar los decretos con fuerza de ley, de
modo de ase gurar que éste se ajuste estrictamente al marco que le hubiere
fijado la le y delegatoria del caso.
Si contraviene la ley delegatoria debe representarlo y devolverlo al

Presidente, si éste disiente de la representación, dispone de 10 días para
solicitar al Tribunal Constitucional que resuelva la controversia.
Respecto a su jerarquía, los D FL tienen la misma jerarquía que las leyes

ordinarias y pueden ser objeto del recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad.
94
2.4.3. Decretos Leyes.
Son dictados por el ejecuti vo sobre materias propias de ley, pero sin la
autorización del congreso. Constituyen una forma de legislación irregular
propia de los periodos en que se ha producido una ruptura constitucional.
- Paralelo entre los decretos leyes y los decretos con fuerza de ley.
En cuanto a sus semejanzas con los decretos con fuerza de le y:
- Ambos emanan del Presidente de la República o Jefe de

estado, es decir, ambos constitu yen manifestaciones legislativas
del Poder Ejecutivo.
- Ambos regulan materias propias de una le y;
- Ambos responden a circunstancias extraordinarias,
aunque menos excepcionales en el caso de los decretos con
fuerza de le y.
En cuanto a su diferencia:
- Sólo en el caso de los decretos con fuerza de ley existe autorización

previ a de parte del órgano legislativo.
- Constitucionalidad de los decretos leyes.
Todo gobierno de hecho, para mantener la actividad del Estado y para

gobernar al país, deberá prescindir de la Constitución y de la le y, y
comenzará a le gislar simplemente mediante resoluciones que obedecen sólo
a su discriminación.
Los decretos le yes son formalmente contrarios a lo prescrito en las

normas constitucionales ya que normas con jerarquía de ley no son dict adas
por los órganos le galmente establecidos ni siguen el procedimiento que la
Constitución ha señalado al efecto.
También los decret os leyes pueden ser inconstitucionales en el fondo

y ello ocurrirá cuando lo preceptuado en el Decreto le y contravenga un
derecho o garantía consagrado en la Carta Fundamental.
95
El problema de la validez ya se discutió durante el Segundo Gobierno

de Arturo Alessandri Palma, a raíz de los Decretos dictados durante el
período de ruptura constitucional (1932).
El Gobierno de Alessandri Palma nombró una Comisión de Juristas

(1933) para que emitiera un Informe sobre la validez de estos Decretos.
El Informe contiene dos versiones.
Opinión de mayoría. Consideraba que eran nulos y sin ningún valor

los Decretos Le yes dictados con evidente usurpación de atribuciones por un
“Gobierno revolucionario que dejó de existir”.
“No faltan opiniones que atribu yen cierta validez a la legislación

emanada de los gobiernos de facto; pero naturalmente, exigen para ello un
mínimum de condiciones. Las principales de éstas son las siguientes:
- Que el gobierno de facto t enga alguna base u origen de carácter

constituci onal.
- Que haya sido efectivamente aceptado por la opinión pública y
que ha ya tenido prolongada duración.
- Que haya obtenido el reconocimiento de la totalidad o cuando
menos, de la generalidad de los gobiernos extranjeros”.
“Suponiendo que la concurrencia de estas condiciones diese valor

jurí dico a la legislación irre gular de los gobiernos de facto, es fácil
demostrar que ellas no concurrieron a favor de los gobiernos de 1932”.
Para salvar los problemas derivados de los actos administrativos, y

los contratos celebrados por los particulares al amparo de esos decretos
le yes, la opinión de ma yoría sostuvo que era necesario dictar una ley que
tuviere toda la generalidad necesaria, para dejar a firme todos los actos y
situaciones producidas durante la vi gencia de los decretos leyes que se
esti maban nulos.
Opinión de minoría. Fue sostenida por Arturo Alessandri Rodrí guez.

Partiendo de un supuesto de nulidad de estos Decretos Le ye s, le reconocía
validez en los si guientes casos:
96
- Cuando el Decreto Le y tenía por obj eto volver al país al orden

constituci onal.
- Cuando se trataba de Decretos Le yes que el Poder Legislativo
modificó total o parcialmente, ya que al hacerlo, se pronunciaba de
un modo explícito acerca de su validez.
- Cuando se trataba de Decretos Le yes que el Poder Legislativo
no modificó de ninguna forma, ya que ello demostraba un
reconocimiento implícito.
Para este grupo de juristas, el Decreto Le y sólo podía ser considerado

nulo en los si guientes casos:
- Cuando el Decreto Le y no había sido totalmente tramitado por

la Contraloría General de la República.
- Cuando se trataba de Decretos Le yes que perdieron totalmente
su oportunidad de aplicación.
Este criterio de minoría fue el que finalmente se impuso ante los

órganos cole gisladores.
La posición de la Corte Suprema. Aco gió el voto de minoría en razón de

los si guientes argumentos:
- Argumentos de Derecho comparado: “En los países en que han

imperado gobiernos de hecho y han tenido nacimiento normas de
carácter le gal obli gatorias conocidas con el nombre de decretos le yes,
las autoridades constitucionales que les suceden, tomando en cuenta
altas consideraciones de paz y de conveniencia pública las han
reconocido como le yes”.
- Actitud del Poder Legislativo: “En nuestro país, el Poder
Le gislativo les ha dado su sanción, dictando le yes para derogar
decretos le yes, para reformarlos, o al negar su consentimiento con el
fin de dejarlos sin efecto”.
- Constitucionalidad de fondo y no de forma: “El recurso de
inconstitucionalidad (...) res guarda la constitucionalidad de fondo de
las leyes, y no l a de forma: la última mira a la formación de la ley en
términos que si ésta no se genera como la Constitución dispone, no es
le y; y no es la existencia de los textos le gales lo que el recurso
ampara, sino su constitucionalidad, para evitar que las prescripciones
debidamente generadas y promulgadas como le y contraríen los
97
principios normativos, los derechos que concede y las garantías que

otorga la Carta Fundamental”.
Como síntesis final, se colige que se consideraron válidos en tanto no

sean derogados o modificados por otras normas le gales.
- La situación de los Decretos Leyes durante el período que cubre

1973-1981.
D.L. Nº 1 (11/09/73): Los Comandantes en Jefes de las Fuerzas Armadas se

constitu yeron en Junta de Gobierno y asumieron el mando supremo de la
Nación, “con el patriótico compromiso de restaurar la chilenidad, la justicia
y la institucionalidad quebrantada". Y declararon que la Junta, "en el
ejercicio de su misión, garantizará la plena eficacia de las atribuciones del
Poder Judicial y respetará la Constitución y las leyes de la República, en la
medida en que la actual situación del país lo permitan para el mejor
cumplimiento de los postulados que ella propone".
D.L. Nº 128 (16/11/73): "(...) l a Junta de Gobierno ha asumido desde el 11

de Septiembre de 1973 el ejercicio de los Poderes constituyente, Legislativo
y Ejecutivo"; que "el ordenamiento jurídico contenido en la Constitución y
en las leyes de la República continúan vigentes mientras no sea o haya sido
modificado en la forma prevista en el artículo siguiente" (Dicho artículo
dispuso que: "El Poder Constitu yente y el Poder Le gislativo son ejercidos
por la Junta de Gobierno mediante Decretos leyes con las firmas de todos
sus miembros y, cuando éstos lo estimen conveniente, con la de él o los
Ministros respectivos").
"Las disposiciones de los Decretos le yes que modifiquen la CPE,

formarán parte de su texto y se tendrán por incorporadas en ella".
D. L. Nº 527 (26/06/74): Aprobó el Estatuto de la Junta de Gobierno y dio

una ma yor organización tanto al funcionamiento de ésta como a las
atribuciones del Presidente de la Junta, el que "con el título de Presidente
de la República de Chile, administra el Estado y es el Jefe supremo de la
Nación".
98
D. L. Nº 788 (4/09/74): "Los Decretos le yes dictados hasta la fecha por la

Junta de Gobierno, en cuanto sean contrarios o se opongan, o sean distintos,
a algún precepto de la CPE, han tenido y tienen la calidad de normas
modificatorias ya sea de carácter expreso o tácito, parcial o total, del
correspondiente precepto de dicha Constitución".
ART. 3 D. L. Nº 788: "Los decretos le yes que se dicten en el futuro y que

puedan ser contrarios, u oponerse, o ser distintos, en forma expresa o tácita,
total o parcial, a alguna norma de la CPE, tendrán efecto de modificarla en
lo pertinente sólo si de manera explícita se señala que la Junta de Gobierno
lo dicta en el ejercicio de la Potestad Constitu yente que le corresponde".
Por lo tanto un Decreto Ley posterior al 04/09/74, sólo pudo ser

declarado inconstitucional frente a la Constitución de 1925 si éste no
expresaba explícitamente que se dictaba en ejercicio de la Potestad
Constituyente.
En uso de esa facultad constitu yente se dictaron diversos Decretos

Le yes, entre los cuales hay que destacar las llamadas Actas
Constitucionales Nº 1 a 4, dictadas entre Diciembre de 1975 y Septiembre
de 1976, las que sirvieron de base a la Constitución de 1980.
De hecho, el D. L. Nº 3464 (11/08/80) dispuso que: " La Junta de

Gobierno en ejercicio de la potestad constituyente ha acordado aprobar
como nueva Constitución Política de la República de Chile, sujeta a
ratificación por plebiscito”.
Dado el doble rango constitucional y legal que los Decret os Leyes

han tenido en el período 1973-1981 y hasta la entrada en vigencia de la
nueva Constitución, no ha sido fácil el obtener la declaración de
inaplicabilidad por de los decretos leyes. Por otra parte la Corte Suprema
ha considerado que los Decretos Le yes que resulten contrarios a las
disposiciones de la CPR del 80 han quedado derogados tácitamente por
ésta.
3. El Reglamento.
3.1. La potestad reglamentaria de la Administración del Estado.
99
Es la facultad que la Constitución y las leyes otorgan al Presidente de la

República, así como a otras autoridades administrativas, para producir
normas jurídicas, tanto de carácter general como particular, destinadas a
re gul ar materias de interés público que no sean de dominio legal, a facilitar
una adecuada aplicación de las leyes y al mejor y más eficaz cumplimiento
de las funciones de gobierno y administración que corresponde a tales
autoridades de conformidad con el art. 32 Nº 6 de la Constitución.
A las manifestaciones de la potestad reglamentada se las denomina en
general decretos.
El artículo 32 Nº 6 de la Constitución Política de la República de

1980 señala expresamente que:
“Son atri buciones especiales del Presidente de

la República:
6º.- Ejercer la potestad reglamentaria en todas
aquellas materias que no sean propias del
dominio legal, sin perjuicio de la facultad de
dictar los demás re glamentos, decretos e
instrucciones que crea convenientes para la
ejecución de las leyes”.
A la Contraloría corresponde ejercer el control de legalidad de los

actos de la administración, debiendo representar al Presidente la legalidad
de que puedan adolecer los decretos y resoluciones que se le remiten para el
trámite de toma de razón.
- Criterios jurisprudenciales.
• El ejercicio de la Potestad Reglamentaria supone obrar dentro de los

límites de la propia le y, sin que la autoridad pueda excederse o
extralimit arse de las facultades que se le otorgan.
• La potestad reglamentaria se ejercita mediante la dictación de
re glamentos, decretos e instrucciones, y está dirigida a la ejecución
de las leyes (no a su modificación).
• Por aplicación del principio jerárquico, el Decreto se subordina a la
le y y a la Constitución.
100
• El Presidente de la República no está obligado a fundamentar sus

decretos.
• “La potestad reglamentaria viene a ser la facultad del Poder Ejecutivo
para dictar normas generales, sea en cumplimiento de su obligación
de hacer ejecutar las leyes, o de cumplir con su obligación primordial
de administrar el Estado" (sentencia de la CORTE DE
APELACIONES DE VA LPARAISO de 26 de octubre de 1962. En R.,
D. y J., Tomo 60, sección 4ª, p. 21).
- Clasificación de la Potestad Reglamentaria.
Autónoma. Por medio de ella el Presidente dicta normas sobre mat erias que
la CPR no ha reservado al dominio l egal. Se
fundamenta en que no todas las materias de
Interés público tienen necesariamente que ser
reguladas por leyes.
De ejecución. El Presidente dicta normas que facilitan la aplicación de las

leyes. Se explica porque las disposiciones
abstractas y generales de las leyes que
produce el legislativo están muchas veces
necesitadas de disposiciones complementarias
que facili ten la aplicación o ejecución de tales
disposiciones.
Potestad reglamentaria de com plem entación. Se trata de un caso especial

de la potestad reglamentaria autónoma: es aquella que ejerce el Presidente
de la República para regular los aspectos particulares de aquellas materias
respecto de las cuales la potestad legislativa sólo es competente en lo que
respecta a sus bases (v. gr., art. 60 Nº 4 y 18), así como de aquellas
materias de le y que pueden ser subsumibles en la declaración del Nº 20 del
art. 60 de la CPE.
101
- Tipos de Potestad Reglamentaria de acuerdo a su contenido.
• REGLAMENTOS: Son dictados por el Presidente y contienen

normas jurídicas generales cuya finalidad más habitual es la adecuada
ejecución de las leyes.
• SIMPLES DECRETOS: Son aquellos dictados por el órgano
ejecutivo para llevar a cabo las actividades de gobierno y
administración, aunque sus normas tienen alcances particulares; esto
es, conciernen a un número determinado y circunscrito de sujet os o
situaciones.
• INSTRUCCIONES: Son simplemente comunicaciones que los jefes
superiores de la Administración diri gen a sus subordinados y que
tienen por finalidad indicar a éstos los criterios y acciones que
deberán emplear y llevar a cabo para la mejor aplicación de una le y o
de un reglamento, así como las medidas que deban adoptar para el
mejor funcionamiento de una determinada repartición o servicio
públi co.
• DECRETOS SUPREMOS: Al recaer la potestad re glamentaria
esencialment e en el Presidente de la República, se denominan
Decretos Supremos todos aquellos dictados por éste.
• RESOLUCIONES: Existen otras autoridades facultadas para dictar
decretos, casos este último en que en general reciben el nombre de
resoluciones. Ese es el caso, por ejemplo, de las resoluciones dictadas
por las municipalidades.
- Formalidades y trámites en su dictación.
Escrituración. Salvo las instrucciones que pueden ser verbales, los

decretos son por regla general documentos emitidos por escrito. Estos
deben ser firmados por la autoridad que la Constitución o las le yes faculta.
Los Decretos Supremos y las instrucciones son firmados por el Presidente y
su Ministro, o sólo por este últi mo por orden del Presidente.
Toma de Razón. Un control preventivo de la legalidad de los decretos lo

practica la Contraloría General de la República mediante el trámite de toma
de razón.
102
Una vez firmado el Decreto, el mismo se remite a la Contraloría

para que ésta se pronuncie sobre su constitucionalidad y legalidad. Si lo
aprueba "toma razón", si lo estima ilegal o inconstitucional lo "representa"
devolviéndol o a la autoridad que lo dictó.
Publicación o notificación. No hay normas legales precisas sobre la

publi cación de los Decretos, pero se acepta que ellos sean publicados en el
Diario Oficial cuando tienen alcance general o cuando la ley lo exige
expresamente. En caso contrario se comunica a los interesados o afectados
por el decreto o resolución.
3.2. Reserva Legal y potestad reglamentaria [ arts. 63 y 32 n°6 CPR] . 61
La CPR 1980, realizó una distribución de competencias entre las potest ades
legislativa y reglamentaria.
Respecto de la potestad legislativa, se instaura el sistema de do minio

máxi mo legal, el cual remplaza al dominio mínimo legal de las
Constituciones anteriores. 62
El cambio de sistema exigió establecer una “norma de clausura” de

dicha potestad legislativa en la misma Constitución, precisamente en su
artículo 63, el cual encabeza la enunciación de las materias que integran la
reserva legal, con la frase “Sólo son materias de le y”. Esta frase indica que
sólo la le y puede regular válidamente las materias que de manera expresa
han sido colocadas dentro de la reserva del dominio legal (en el fondo se
limita la competencia del legislat ivo, sólo a las materias que la CPR
establece).
61
Esta parte la hemos tomado de CALDERA DELGADO, Hugo: “La obsolescencia del concepto de ley del
código civil y las nuevas relaciones entre la ley y el reglamento a consecuencia de la entrada en vigencia de
la constitución de 1980”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, mayo-agosto 1985, sección derecho, pp.
25-31.
62
Pese a que el autor no lo deja claro, es conveniente tener en cuenta que la doctrina distingue entre dos
sistemas, el de dominio legal máximo, en el cual pertenecen al ámbito de la potestad reglamentaria todas
aquellas materias que no pertenezcan al dominio legal; y el de dominio legal mínimo, donde la potestad
legislativa alcanza no sólo a aquellas materias que le encomienda la Constitución, sino a todas las demás.
SEGÚN EL AUTOR: dominio máximo legal es aquel de acuerdo con el cual la ley sólo puede regular
válidamente las materias textualmente comprendidas en la reserva legal, bajo pena de nulidad en caso
de contravención.
103
La norma de clausura del artículo 60 CPR, proyecta todo su sentido al

relacionarlo con el artículo 32 de l a misma Carta, que señala:
“Son atribuciones especiales del Presidente de la

República:
6º- Ejercer la potestad reglamentaria en todas

aquellas materias que no sean propias del dominio
legal, sin perjuicio de dictar l os demás reglamentos,
decretos e instrucciones que crea convenientes para
la ejecución de las leyes”
De la relación armónica del artículo 63 con el artículo 32 Nº6 se

derivan dos importantes consecuencias:
a) Lo primero es que la potestad legislativa, que en las Constituciones

precedentes era una potestad normativa genérica en atención a la
inexistencia de una norma de clausura de rango constitucional, ha
pasado a constituir –en la CPR 1980- una co mpetenci a normativa
de atribución. Y esto no quiere sino decir que la potestad legislativa
sólo podrá regular válidamente aquellas materias que de acuerdo a la
Constitución deben ser objeto de regulación, sólo aquellas que le han
sido at ribuidas por el constitu yente.
Esto emana del primer inciso del artículo 63 de la CPR 1980:
“Sólo son materias de le y”.
b) Lo segundo consiste en que la potestad reglamentaria –indicada en el
Nº6 del artículo 32- constituye una atribución normativa genérica,
debido a que ella no está referida a materias específicas, siendo su
límite las materias reservadas a la ley.
¿Qué valor tiene en la actualidad la definición de ley del artículo

primero del Código Civil, luego del cambio que la Constitución vigente
operó en el dominio legal?
Como es sabido, ninguna Constitución ha definido lo que debe

entenderse por le y, por lo tanto debemos remitirnos al concepto que nos
estre ga la ley, el Código Civil –en adelante CC-. Este concepto del artículo
1, corresponde al siguiente “La ley es una declaración de la voluntad
soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda,
prohíbe o permite”.
104
Esta definición se adaptó a la realidad mientras las Constituciones -

anteriores a la CPR 1980- consagraron el dominio mínimo legal.
De esto, podemos cole gir que la definición de ley del CC,

actualmente, no es consecuente con la CPR 1980.
¿Bajo qué fórmula se estableció el dominio mínimo legal en las

Constituciones anteriores a la de 1980?
Esto se consiguió con la frase: “Sólo en virtud de una le y se puede”, que

utilizaron las Constituciones de 1833 y de 1925, artículo 37 y 44,
respectivamente. Est a frase expresa que las materias enumeradas bajo dicho
enunciado, necesariamente deben ser reguladas por le y, sin embargo, esto
no exclu ye que otras materias no contempladas en l a reserva legal puedan
ser objeto de regulación legal.
De esta manera, el legislador prove yéndose de la fuerza superior de la

le y por sobre el reglamento –mero acto administ rativo- es que pudo legislar
impunemente, sobre materias que la Constitución no había incluido dentro
de reserva legal y que por su naturaleza correspondían lógicamente a la
potestad regl amentaria.
Durante la vigencia de estos sistemas antiguos, puede decirse que el

legislador determino discrecionalmente el límite de la potestad le gislativa.
Esto, en consecuencia, hizo permanecer dotado de una validez innegable el
artículo primero del CC.
¿Qué razones existen en la actualidad para esti mar que la definición de

ley del Código Civil ya no es más válida, por no corresponder a la
realidad?
Porque de acuerdo con la CPR 1980, sólo es le y la norma creada por el

legislativo, que sigue el procedimiento establecido por la misma Carta,
siempre que dicho procedimiento –necesariamente- haya recaído sobre
alguna de las materias comprendidas textualmente dentro del dominio legal.
Por lo t anto, si el legislativo pretendiese dictar una le y sobre una

materia que no figure en el dominio legal, dicha norma estaría viciada de
nulidad y podría impedirse su promulgación y entrada en vigencia,
recurriendo al Tribunal Constitucional. Esto se fundamenta en las
siguientes disposiciones constitucionales, que procedo a reproducir:
105
a) Artículo 63: “Sólo son materias de ley”;

b) Artículo 6: “Los órganos del Estado deben someter su acción a la
Constitución…”;
c) Artículo 6: “Los preceptos de esta constitución obli gan tanto a los
titulares e integrantes de dichos órganos como a toda persona,
institución o grupo”;
d) Artículo 7: “Ninguna magistratura, nin guna persona, ni grupo de
personas pueden atribuirse ni aúna pretexto de circunstancias
extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les ha yan conferido en virtud de la Constitución o
las leyes”.
El autor se refiere a los artículos 6 y 7 de la CPR 1980, sosteniendo

que ellos resultan de capital importancia, en lo relativo a la forma de
ejercicio de las potestades públicas, pues ellos señalan “todo acto en
contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y
sanciones que la ley señale”. Deben además tenerse en cuenta aquellas
normas que confieren potestades al Tribunal Constitucional.
El autor propone ahora una nueva definición de le y, que se adapte a

la CPR 1980, este debería ser entonces:
“La ley es una declaración de la voluntad soberana que,

manifestada en la forma prescrita por la Constitución,
sobre materias comprendidas en la reserva legal,
manda, prohíbe o permite”
Consecuencias jurídicas del estableci miento del do minio máximo legal
El establecimiento, en la CPR 1980, del dominio máximo legal trajo

consecuencias jurídicas que pueden analizarse desde dos perspectivas:
a) Desde la primera, cabe observar que la CPR vigente realizó una

distribución de competencias entre el Le gislativo y el Gobierno.
b) Desde la segunda perspectiva, se comprende que la CPR entregó a la
le y una competencia normativa de atribución que está referida,
exclusivamente, a las materias contenidas textualmente en la reserva
legal, con ex clusión absoluta de todo aquello que no esté
comprendido expresamente dentro de dicha reserva.
106
De estas dos ideas se podría colegir que al reglamento, acto

administrativo abstracto, general, obligatorio y permanente- le
correspondería una competencia normativa ilimitada, excepto materias
comprendidas en la reserva legal. Esto puede ser precisado un poco más si
se considera que la CPR 1980 no contempla una sola potestad reglamentaria
gubernamental, sino que varias. Estas se ha yan esencialmente radicadas en
el Presidente de la República, sin perjuicio de la existencia de otras
potestades reglamentarias distintas. 63
En lo que nos interesa, debe tenerse en cuenta que la CPR 1980 le

confi ere al President e de la República tres tipos de potestad reglamentaria:
i. Potestad reglamentaria clásica (o de ejecución): consiste en la

potestad nor mativa que le habilita para dictar reglamentos
para le ejecución de las leyes, a fin de adecuarlas de manera
óptima a las peculiaridades de la organización y funciones
administrativas, en vista de alcanzar en plenitud los efectos
perseguidos por la legislación.
Se encuentra reconocida en la parte segunda del Nº6 del
artículo 32 de la CPR 1980, al decir: “sin perjuicio de la
facultad de dictar los demás reglamentos…que crea
convenientes para la ejecución de las leyes”.
ii. Potestad reglamentaria intermedia: ella surge como resultado

de una repartición de competencia en razón de la materia, entre
el Legislativo y el Gobierno. La distribución aludida consiste
en entregar a la le y la re gulación de del contenido o aspectos
básicos de una materia, dejando en poder del gobierno la
re gulación de la misma materia en todos aquellos aspectos que
no constit uyen lo básico de ellas. Se gún el autor, constituye un
arbitrio peli groso, en el que pueden producirse roces y
diferencias, los posibles conflictos deberán ser oportunamente
conocidos y dirimidos por el Tribunal Constitucional (de no
ocurrir ello, podría darse el caso de que existan vigentes leyes
de base y reglamentos intermedios viciados de
inconstitucionalidad).
63
Al respecto podría mencionarse: El Tribunal Calificador de Elecciones, el Tribunal Constitucional, el
Banco Central, la Contraloría General de la República, la Justicia Electoral y el Consejo de seguridad
Nacional.
107
Esta potestad se encuentra consa grada en los Nº4 y 18 del

artículo 60, CPR 1980.
iii. Potestad re glamentaria autónoma: debe considerarse que la

CPR ha concedido la potestad normativa espontanea –aquella
que en tanto emanada de la CPR, representa una potestad
normativa relativamente genérica- a dos de los más
significativos poderes del Estado: el Le gislativo y el Gobierno.
Al primero le confió la elaboración de la le y, mientras que al
segundo, la dictación del re glamento autónomo.
Las materias atribuidas al legislativo dicen relación con
los contenidos de la ma yor relevancia para la Nación, para la
organización y funcionamiento del poder público, como para la
efectiva tutela de los Derechos Fundamentales que la CPR
asegura a todas las personas. En efecto las materias más
trascendentes agotan, prácticamente, el contenido de la reserva
legal.
Se podría constatar, analizando el contenido de las materias

reservadas al dominio de la ley, la existencia de una fundamental
incongruenci a entre el propósito expresado por el constitu yente y el
resultado conseguido, en los artículos permanentes de la CPR 1980. Esto
fluye de que la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución tenía por
propósito destacar la idea de que el Presidente de la República es mucho
más que un simple aplicador o ejecutor de la ley, es un colegislador, jefe
del Gobierno y de la Administración, y por tanto su i ntensión sería terminar
con la costumbre del le gislativo de restringir el campo de acción de su
potestad reglamentaria. Ahora ese propósito de la CENC no se logró
plenamente por el riesgo que podría tener el llegar a conferir al Presidente
de la República una potestad normativa autónoma y genérica. La concesión
enunciativa al legislativo de las materias más importantes sobre las que
debe recaer la ley, hizo que la potestad reglamentaria autónoma quedase
limitada, siendo ello lo que no se condice con esa intención del
constitu yente de dar prácticamente una igualdad al decreto con la ley. El
autor señala que resulto así pues el constituyente prefirió la cautela por
sobre la audacia.
Algunas conclusiones que se pueden señalar, en relación al

tratamiento de la materia del dominio máximo legal, son las siguientes:
108
• El concepto del artículo 1 del CC ha quedado obsoleto a consecuencia

del establecimiento de un dominio máximo le gal en la CPR 1980.
Para que el concepto de dicho Código vuelva a retomar su vigor, se
propone un concepto reformul ado:
“La ley es una declaración de la voluntad soberana que,

manifestada en la forma prescrita por la Constitución,
sobre m aterias comprendidas en la reserva legal,
manda, prohíbe o permite”
• Sobre la base del establecimiento del dominio máximo legal, el
constitu yente habilito al Presidente de la República para dictar
reglamentos autónomos –actos administrativos de efectos
generales, obligatorios, abstractos y permanentes en materias no
comprendidas en la reserva legal- , por medio de la concesión de
una potestad re glamentaria autónoma.
• La potestad re glamentaria autónoma, en principio, se asemej a con las
potestades normativas propias del Le gislativo y del Gobierno, en el
proceso de la creación de la le y, que son aplicación directa o
espontanea de la enunciación del artículo 60 CPR 1980. Pero se
diferencian en que la potestad del legislativo se encamina a regular
materias de la máxima importancia para el Estado y la Nación,
quedando la potestad reglamentaria autónoma con una escasa
significación.
3.2.1. El probl ema de la intensidad de la reserva legal. 64
Ele mentos configuradores de la potestad reglamentaria.
Entendemos por potestad reglamentaria la “atribución especial que la

Constitución o la le y dan a ciertos órganos o autoridades para dictar normas
jurí dicas generales o especiales”. La potestad reglamentaria del Presidente
tiene las siguientes particularidades:
a) Tiene ran go constitucional (art. 32 Nº 6), aunque de todos modos la

le y puede acotarla.
b) Es una potestad normativa secundaria, es decir, crea normas jurí dicas
que tienen vocación de innovar en el ordenamiento jurídico sin
contradecir la CPR y las le yes. Son dictados para complementar la ley
64
Este acápite ha sido tomado de CARMONA SANTANDER, Carlos: “Tres problemas de la potestad
reglamentaria: legitimidad, intensidad y control”,
109
o asegurar su ejecución, son subordinados a la ley (la norma legal

limita la potestad reglamentaria). Pero a pesar de ser “secundaria”
tiene un campo de acción relativamente amplio y puede, a veces,
desarrollar el texto legal.
c) Se expresa en decretos y reglamentos.
Los pilares de la potestad regla mentaria.
Son 2 los pilares básicos que se estructuran en nuestra Constitución:
a) Reforzam iento de la potestad reglam entaria: El constituyente de

1980 reforzó esta potestad, dándole al Presidente una gran amplitud
para actuar. Y lo hizo a través de 3 mecanismos:
i. Estableciendo un dominio l egal máximo, disponiendo
expresamente las materias que son de le y en el Art. 63 de la CPR
(hace una enumeración taxativa de las materias de ley,
limitándolas).
ii. A través del establecimiento de las le ye s bases, pues dispone que
sólo es materia de ley toda norma de carácter general y obliga toria
que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico
(quiere decir que al legislador sólo le corresponden las normas
básicas y las directrices fundamentales, dejando su desarrollo e
implementación al poder ejecutivo). La CPR manda a que todas las
le yes sólo establezcan “las bases esenciales”.
iii. El tercer mecanismo de reforzamiento es la consa gración de la
potestad reglamentaria autónoma, aquella que faculta al presidente
para dictar decretos o reglamentas en virtud de los poderes que la
CPR le otorga.
b) La excepcionalidad de la ley: En nuestro ordenamiento la le y tiene

un ámbito muy preciso, todas las remisiones que la Constitución hace
a la le y son expresas, concretas, específicas y delimitadas. La le y no
puede excluir la potestad re glamentaria. Con estos datos afirmamos
que el constitu yente de 1980 ha tenido como finalidad limitar el
actuar del Poder Legislativo (ya que le permite tratar materias
limitadas y además regular sólo el núcleo esencial de ell as). En fin, le
entrega la facultad al Presidente de re glamentar todo tipo de le yes a
través de la potestad reglamentaria de ejecución, siempre que el
Ejecutivo lo estime conveniente.
110
En definitiva, la Constitución desea que exista una amplia

colaboración entre el Poder Le gislativo y el Poder Ejecutivo en lo relativo a
la ejecución de las leyes.
Los problemas de la potestad reglamentaria.
En lo señalado se observan al gunos conflictos en la jurisprudencia de

nuestros tribunales: el problema de la legitimidad (discusión entre los que
sostienen que las normas administrativas no pueden regular la actividad
económica, y otros que lo permiten). El problema de la intensidad (sobre el
grado de intervención de la regulación). Y el problema de su control
(explicado en detalle más adelante).
P R I ME R P R O B L E MA : L A D I SP U T A P O R LA L EG I T I M ID A D
Dos posiciones, entre el TC y los tribunales ordinarios con respecto a la

relación ley-re glamento. Posiciones responden a si pueden o no los
re glamentos participar en la regulación de leyes; ¿tiene legitimidad la
potestad regl amentaria para regular derechos?
i. La posición de “reserva absoluta” de ley; afirma que la

Constitución entrega exclusivamente al legislador abordar una
materia, exclu yendo la potestad reglamentaria.
ii. La posición de “reserva relativa” de ley; aquella que sostiene que
el reglamento es una técnica de colaboración en la ejecución de la
le y, porque ha y materias que el legislador no puede abordar por su
complejidad o tecnicismo, y para ello convoca el reglamento.
Además la ley debe fijar las bases esenciales de un ordenamiento.
(esta última posición prevalece desde 1997).
La argumentación de las dos tesis respecto de la potestad reglamentaria

en el Tribunal Constitucional. Ahora se dan argumentos sustentados por el
TC en distintos fallos para ambas posiciones:
a) Argumentos para la reserva absoluta.

i. La regulación es propia del legislador: el legislador, haciendo uso
de su facultad de regular, puede establecer limitaciones y
restricciones al derecho a desarrollar, por ejemplo, cualquier
actividad económica; facultad que no le corresponde al
administrador pues está entregado expresamente al legislador. Las
limitaciones y restricciones al ejercicio de un derecho deben darse
111
por ley y no por decretos o reglamentos (ejemplo en Art 19 nº 21

CPR).
ii. Las l imitaciones las impone la le y: con respecto al dominio se ha
señal ado que la limitación a este derecho tiene su fundamento en
la función social de la propiedad, las limitaciones constituyen la
expresión jurídica de los deberes anexos al dominio que la
doctrina señala como consecuencia de su carácter social.
Limitación impuesta por ley.
iii. Las leyes de bases no son la regla general: estas le yes dan
amplitud a la potestad reglament aria del presidente, pero en el
artículo 63 no sólo se reconocen las le ye s de bases, ya que en los
otros numerales de este artículo no se hace mención a ellas. Por
ende las materias que no son de “bases” se exige una regulación
total del legislador (por eso solo en ciertas materias el Presidente
puede regular con ma yor latitud).
iv. El reglamento no puede invadir la reserva legal: en los artículos 6
y 7 de la CPR se consagra el pp. básico de jerarquía normativa,
considerándose las normas de carácter legal superiores a los
decretos supremos y por ende estos últimos no pueden modificar a
las leyes. Es inconstitucional que intervengan, los decretos, en
materias de ley, que la CPR da como exclusivas.
b) Argumentos para la reserva relativa: la jurisprudencia del TC da los

siguientes argumentos.
i. Dominio máximo legal: este sistema precisa que sólo son materia
de le y las que taxativamente enumera el artículo 63. En la CPR del
25’ no había una enumeración estricta sino abierta, pero en el 80’
cambia por necesidad de ase gurar al gobierno ma yores facultades
de ej ecución para resolver sobre el bien común e interés general
que deban tratarse en conjunto con el Presidente y el Congreso. El
dominio máximo implica que la le y debe contener normas
destinadas a resolver los problemas más importantes de la nación
(objetivo de la le y se ve aún más limitado), por ello no excluye la
potestad regl amentaria (32, Nº 6).
ii. Ha y distintas reservas legales de la constitución: no todas tienen
la misma amplitud y profundidad, hay reservas absolutas y
relativas, donde en esta última ha y mayor campo de acción a la
potestad regl amentaria.
112
iii. La naturaleza del reglamento: busca la ejecución del precepto

legal con estricta sujeción a lo que éste dispone, el reglamento de
ejecución ayuda a la ley a producir efectos jurídicos; ambos son
un todo jurídicamente armónico.
S E G U N DO P RO B L E MA : LA I N T E N S ID A D .
Existe otra disputa en relación a la ley y al reglamento. En efecto, la

constituci ón no supone la prohibición total del acceso a la potestad
re glamentaria en materia de ley, pues cabe un cierto grado de colaboración
del reglamento con la le y. La existencia de reserva de ley sobre una materia
queda sustraída a la formación reglamentaria, pero no evita que el ejecutivo
pueda colaborar con esta para complementarla. El problema ahora es
determinar cuál es el margen de su ámbito o intervención (ya no es si puede
o no regular, sino cuánto puede regular). Existen dos posiciones (la que
analiza el reglamento con estricta sujeción a la ley y la que sostiene que el
re glamento lleva lo general y abstracto de la le y a lo parti cular y concreto).
Las dos tesis en pugna.

Existe una disputa en el límite de la tarea de la reglamentación.
a) La Tesis Finalista: Para unos el rol del reglamento es cumplir o aplicar

la le y; su propósito es facilitar la implementación de la norma legal,
complementándola para su mejor ejecución y a yudando con su especificidad
a la norma general para ejecutarla en situaciones concretas.
b) La Tesis de Parámetro Estricto: Para otros, el reglamento puede

desarrollar lo ya legislado, no puede complementar o desarrollar lo ya
re gul ado ya que no es una complementación. Puede regular detalles no
abordados por la ley; no puede alterar los derechos ni obli gaciones ni aún a
pretexto de ejecutar la l ey.
Los criterios de solución para el rol del reglamento.
Para determinar el grado de intervención del reglamento se han esbozado

tres teorías en nuestra doctrina. Todas buscan resolver el mismo problema
pero desde ópticas diferentes.
a) La Teorí a del complemento indispensable.
113
Sostiene que la PR (potestad re glamentaria) es una técnica de colaboración

de la administración con el poder ejecutivo. El re glamento no sustitu ye a la
le y sino que colabora con ella, completa lo que ésta ha dejado de forma
deliberada, aquello sólo esbozado o sin terminar; una de las obligaciones
para la le y es que no puede renunciar a regular aspectos que la CPR le
manda normar.
La reserva legal se desarrolla en dos fases. Primero, se desarrolla por

le y, la que contiene un desarrollo parcial y una remisión. Segunda fase, el
desarrollo por el reglamento remitido, que completa la ley y desarrolla su
contenido según las instrucciones expresas en la remisión. Para ello la ley
debe contener criterios y principios que le corresponde desarrollar y
complementar al decreto; además el decreto tiene como ámbito todo aquello
que sea necesario para la realización de las disposiciones de la le y, un
complemento indispensable.
b) La Teorí a de la razonabilidad técnica.
Posición esbozada por el TC, señala que mediante la PR, el Presidente se

limita a dictar normas tendientes a poner en ejecución un precepto legal con
estricta sujeción a lo que éste dispone; ayudando a la le y a producir efectos
jurí dicos. Ambos conforman un solo todo armónico e indisolublemente
unido.
El reglamento debe tener una razonabilidad técnica, es decir, una

apropiada adecuación entre los fines postulados por la ley y los medios que
planifica el reglamento para lo grarlos. La jurisprudencia norteamericana
también ha reco gido esta tesis, anulando aquellos reglamentos irrazonables.
También en España se toma esta posición bajo el concepto de Arbitrariedad
Reglamentaria.
Para verificar la arbitrariedad de los reglamentos, la doctrina señala

tres técnicas: 1) debe existir un razonable equilibrio entre los medios
utilizados y los fines perseguidos (proporcionalidad). 2) reglamento debe
ser enjuiciado desde el punto de vista de su congruencia (alude a la
adecuación de los medios para alcanzar el fin). 3) la administración no
puede elegir caprichosamente los fines hacia los que se encamina una
potestad; la ley marca un objetivo a la administración para que el
re glamento lo siga.
114
c) La Teoría de la intensidad de la reserva.
Esta posición dice que la reserva legal no tiene siempre la misma

intensidad. Sobre garantías constitucionales la reserva es estricta, pero
tratándose de la parte orgánica de la CPR (como la le y de presupuestos) la
reserva debe ser calificada de menos absoluta o más relativa, ampliando la
potestad reglamentaria (ello ocurre cuando se emplean expresiones como
“con arreglo a la ley”, “de acuerdo con las le yes”, “en conformidad a la
le y”, etc.)
Esta doctrina distingue cuatro tipos de reserva le gal, donde la

potestad reglamentaria tiene un comportamiento distinto en cada uno de
ellos.
i. Reservas legales complementarias: cuando un mandato

constituci onal que contiene el núcleo del derecho en el texto
fundamental da su complemento a la ley. Re glamentación
aquí es muy menor.
ii. Reservas legales limitativas: el constituyente autoriza al
legislador a establecer deslindes al contenido del derecho.
Reglamento también estrecho.
iii. Reservas legales regulatorias: mandato constitucional le
permite al legisl ador guiar la configuración del derecho,
bajo fines y objetivos que da la constitución. El re glamento
tiene un espacio algo mayor.
iv. Reservas legales negativas: constitu yen prohibiciones, al
legislador se le limita explícitamente para atribuirse
competencias en la materia que precisa la constitución, por
ejemplo “la le y no podrá establecer diferencias arbitrarias”.
Reglamento con grado de intervención menor.
TERCER P R O B L E MA : EL CO N T RO L .
Trata de definir hasta dónde pueden llegar los tribunales al analizar un

decreto, una resolución; qué tipo de potestades tiene. Conflicto en tres
órganos disti ntos: el T.C, los tribunales ordinarios y la Corte Suprema.
El conflicto del control en el T.C: el proble ma del contraste directo

Constitución-decreto, habiendo ley de por medio.
115
El TC sostiene 2 tesis. 1) El TC debe controlar el decreto y declarar

su disconformidad con la Constitución, aunque este se ajuste a la le y. Es
decir, no puede servir de excusa el cumplimiento de la ley por el decreto
para violar la CPR Tesis de la competencia amplia. 2) La 2da posición:
El TC no puede enjuiciar implícitamente la constitucionalidad de una le y al
resolver sobre la inconstitucionalidad de un decreto (solo puede controlar
un decreto que se aparte de la le y) Tesis de competencia restrin gida.
a) Argumentos para la competencia amplia del T.C:
i. Rol del Tribunal Constitucional: En Chile este órgano se

creó para resguardar las normas constitucionales, cautelando
las que provengan del le gislativo y del ejecutivo.
ii. La tesis de la desvinculación de la ley como único vicio
restringe la competencia del Tribunal Constitucional:
aceptar que este órgano solo tiene la competencia del Art.
93, Nº 16 (cuando el decreto se desvincula de la ley),
implica dejar sin efecto una clara atribución del T.C. El Art.
6 se refiere a que todos los órganos deben actuar de acuerdo
a la CPR (principio que resguarda el T.C) – por ende el T.C
puede revisar normas emanadas del ejecutivo se gún la
Constitución, estén o no vinculadas a una ley.
iii. Cumplir con la ley no puede justificar violar la
Constitución: El cumplimiento de la ley jamás puede servir
de justificante para la violación de la Constitución (el Jefe
de Estado no solo debe actuar de acuerdo a las le yes sino
también de acuerdo a la Constitución). Principio que se
desprende del Art 6º y del 24 de la CPR – vinculación
directa del Presidente con la Constitución.
iv. Por sobre la jerarquía, supremacía constitucional: Siempre
debe prevalecer la supremacía constitucional por sobre las
le yes, y el T.C debe resguardarlo.
b) Argumentos para la competencia restringida.
116
i. No caben juicios implícitos de la ley: El T.C no puede

enjuiciar implícitamente la constitucionalidad de una le y al
resolver sobre la inconstitucionalidad de un decreto.
ii. El Tribunal Constitucional es competente si el decreto se
aparta de la le y: La ley hace una remisión al reglamento de
ejecución para que complemente su contenido básico.
Ambos son un todo jurídicamente armónico e
indisolublemente unido. Recordemos que los actos derivados
de la potestad reglamentaria de ejecución del Presidente
ocupan un tercer lugar jerárquico (bajo la CPR y la le y), la
actividad re glamentaria es sublegal. Por lo tanto, si se trata
de evaluar la constitucionalidad de un decreto de ejecución,
el punto de referencia en lo inmediato debe ser la ley
habilitante. Por ende, el T.C puede enjuiciar un decreto
cuando éste se aparta de la ley (T.C no está habilitado para
resolver sobre la legalidad de los decretos.)
iii. La supremacía constitucional supone la jerarquía normativa:
La doctrina de la supremacía presupone un orden jurídico no
caótico ni desordenado, sino que integra una gradación
jerárquica y escalonada que conoce planos subordinados. La
estructura piramidal muestra que ha y planos escalonados
distintos (CPR, le y, decretos, etc) Todos se remiten a la
CPR, pero de todos modos los decretos están bajo las layes.
El conflicto del control ante los tribunales ordinarios: el problema de la

inaplicabilidad tácita.
El problema: el decreto de ejecución tiene por propósito ejecutar la

la y; por lo que se le denomina “decretos subordinados”. Ahora bien, si el
re glamento excede o contraviene el marco de la le y que ejecuta, cabe
preguntarse qué acciones tiene.
a) La posición de la inaplicabilidad tácita.
Jurisprudencia ha sostenido que si el reglamento excede la ley que ejecuta

hay un vicio de ilegalidad y de inconstitucionalidad. Y si no se excede, el
decreto forma parte del ordenamiento jurídico (conclusión: si el decreto se
excede del ámbito de la ley que ejecuta este no forma parte del
ordenamiento jurídico).
117
La jurisprudencia ha señalado: “aun cuando los tribunales carecen de

jurisdicción para dejar sin efecto un decreto supremo en razón de su
ilegalidad, se encuentran facultados para desconocer eficacia al acto de
autoridad que rebasa los límites que han fijado la Constitución y las leyes
cuando ese problema se da en la esfera de su competencia (…) para
restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del
afectado según el Art. 20 de la CPR” Juez se encuentra facultado para
prescindir del reglamento que adol ece de vicio; la potestad que lo habilita
en un recurso de protección, por ejemplo: toda Corte tiene facultad de
restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del
afectado. esto es inaplicabilidad tácita porque el juez frente a un
re glamento no puede aplicarlo para resolver la disputa.
Lo anterior en palabras más sencillas: Los tribunales carecen de

jurisdicción para dejar sin efecto los decretos supremos en razón a su
ilegalidad. Pero se encuentran facultados plenamente para desconocer
eficacia al acto de autoridad que rebasa los límites que ha fijado la
Constitución y l as leyes.
b) La posición que rechaza la inaplicabilidad.
Sostiene que desde 1989 los tribunales ordinarios son competentes para
conocer de la acción de nulidad de un acto. Esta posición rechaza la
inaplicabilidad tácita de los reglamentos por los siguientes argumentos:
i. La nulidad de un acto administrativo es de lato

conocimiento: al ser de lato conocimiento excluye el
recurso de protección como medio idóneo para lograr
dicho objetivo. La protección no es un control
jurisdiccional que busque garantizar el principio de
legalidad, ya que no puede entablarlo quien tenga un
mero interés. Ese sujeto (quien tiene un mero interés)
tiene otros mecanismos para quedar “amparado”.
Debemos considerar además que la protección tiene
efectos particulares, mientras que en un contencioso
anulatorio, los efectos de la sentencia son de efectos
118
generales (el acto con vicio saldrá del ordenamiento

jurí dico y no solo en el caso concreto).
ii. Los jueces no pueden inaplicar tácitamente un
decreto: Esta posición rechaza la idea de que los
jueces tengan la potestad de prescindir de un acto
administrativo que ellos consideren contrario al
ordenamiento jurídico – o que vulnere la le y que
ejecuta -. Ello implicaría que el control sería difuso,
ya que cualquier juez podría realizar dicha
inaplicabilidad, sería una competencia indeterminada.
Por lo tanto, desde esta posición, se rechaza por
completo la inaplicabilidad tácita de un decreto por
los jueces, ya que en nuestro ordenamiento los
tribunales ordinarios no tienen esa facultad, además
desde la Constitución de 1980 existe la posibilidad de
solicitar a los tribunales ordinarios la nulidad de un
acto administrativo.
iii. La fuerza obligatoria de un reglamento presidencial:
También bajo este supuesto se rechaza la
inaplicabilidad tácita del tribunal, ya que los decretos
son obligatorios, por lo que el juez debe prescindir de
su aplicación. En un fallo la Corte de Apel aciones de
Santi ago sostuvo que: las le yes y reglamentos no
pueden alterarse o dejarse sin efecto por los
particulares. Tema que aborda la obli gatoriedad del
re glamento, acto administ rativo que, además, es
siempre general (van dirigidas a todas las personas).
En otras palabras, los reglamentos crean normas
jurí dicas obligatorias porque sus destinatarios deben
ajustar a él su comportamiento.
Fundamentos de dicha obligatoriedad: 1) los

re glamentos dictados por el Presidente de la
República emanan de la potestad reglamentaria que le
reconoce la Constitución (32Nº6). 2) Los reglamentos
que ejecuta la le y tienen la fuerza que les da la propia
le y que a yudan a llevar el efecto. 3) Los reglamentos
son obli gatorios, por lo que dicha obligatoriedad no
119
se releva al juez, al menos que declare su nulidad bajo

un procedimiento idóneo.
1. El conflicto del control ante la Corte Suprema: el problema

de la inaplicabilidad de las leyes que fundan los
reglamentos.
Este último conflicto trata del control de los reglamentos que dice relación
con el recurso de inaplicabilidad. En el último tiempo varios recursos de
inaplicabilidad han sido declarados inadmisibles por la Corte Suprema, eran
recursos que impugnaban normas legales en las que se fundaban
determinados re glament os.
A continuación se detallan razones por las que los tribunales han

decidido de esa manera:
a) Primera razón: el precepto ya se aplicó: Se refiere a que la

orden de inaplicabilidad llega tarde, ya que el objeto del recurso
de inaplicabilidad es que el juez no aplique un precepto legal a un
caso concreto por adolecer de vicio de constitucionalidad, pero ese
precepto legal ya se aplicó – se aplicó cuando la administración
dictó el re glamento ya que este ejecuta l a le y -. La Corte Suprema
agre ga que además el reglamento tiene un control preventivo y
obligatorio de le galidad y constitucionalidad a cargo de la
Contraloría General de la República.
b) Segunda razón: la inaplicabilidad no puede afectar situaciones

constituidas: La eventual declaración sólo puede afectar “el caso
particular” de que se trata; no tiene por finalidad atentar contra
efectos o consecuencias de situaciones, estados o derechos ya
conformados por el precepto legal.
c) Tercera razón: la irretroactividad del vicio: El reglamento debe

esti marse válido en tanto no sea declarado nulo, pero el vicio que
funda dicha nulidad debe existir desde el origen del acto. Se
refi ere a que la declaración de inaplicabilidad no puede imputar al
acto un vicio retroactivamente, que no existía al momento de
incorporarse al ordenamiento jurídico.
120
… El decreto, al nacer, debe tener incorporado el vicio de

inconstitucionalidad y ello ocurre al momento de dictarse el
decreto. Debe, por tanto, haber una relación causa a efecto entre
el vicio y la inconstitucionalidad. Este es el voto de una
minoría del Tribunal Constitucional relacionado con un caso. El
voto comentado afirma la irretroactividad de las invalidaciones de
los actos jurídicos. Esta es una tesis del profesor Colombo, cual ha
sido ratificada por Alejandro Silva Bascuñán. Este último afirma
que el vicio que anule un acto debe tener como causa al gún motivo
coexistente al tiempo de su ejecución, de modo que no podría
considerarse que el acto es nulo por una circunstancia o hecho
ocurrido con posterioridad.
En consecuencia, la revisión judicial de un decreto impu gnado

tiene que tener en cuenta la legalidad existente al momento de su
dictación y no en un momento post erior (tal como lo reconoce el
Ministro Colombo).
Y si el reglamento no presenta vicio de constitucionalidad

alguno y una sentencia posterior declara inaplicable la ley que
ejecuta, por inconstitucional, sólo podría tener efectos para el
futuro; nunca se afecta retroactivamente al reglamento, que ya
nació a la vida jurídica y surtió efectos.
Entonces, la declaración de inaplicabilidad de la le y tendrá

efectos en el reglamento, por vicio de inconstitucionalidad, y
afectará su validez, sólo cuando el vicio exista al momento de
nacer el decreto impugnado.
  C aso Estudio de Impacto Vial. STC 370/2003.
121

Apunte de Derecho Constitucional - Puntos I y II Cedulario Examen de Grado UAH

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Javier Tapia Henríquez

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