La falta de percepción de esta problemática conduce, sin embargo, a que la ubicación

sistemática de la responsabilidad penal de este nuevo sujeto del Derecho penal haya sido
formulada, equivocadamente a mi modo de ver, en el marco de la autoría en los delitos
especiales propios (art. 31), como si de una subcategoría de autoría en delitos especiales
se tratase, en vez de haberla contemplado en el marco general de la autoría (arts. 28 y ss.
CP (LA LEY 3996/1995)). La consideración de la persona jurídica como sujeto del Derecho
penal nada tiene que ver con los problemas dogmáticos de imputación que generan los
delitos especiales propios (17) . La determinación del sujeto debe ser en todo caso un
requisito previo del sistema jurídico (penal), pues condiciona de forma inexorable el
contenido de las categorías dogmáticas de la teoría del delito. Por tanto, la determinación
del sujeto es un aspecto que debe quedar resuelto con carácter previo (18) . Como
realidad prejurídica el paradigma del modelo de sujeto determina el contenido de las
categorías dogmáticas de imputación.

El cuestionamiento que se ha hecho en este contexto en relación con los conceptos de

acción y culpabilidad —como el impedimento fundamental para admitir la responsabilidad
penal de las personas jurídicas— se encuentra directamente vinculado al cuestionamiento
de la noción del sujeto mismo y no al concepto concreto de la acción o de la culpabilidad.
Por esta razón, no se puede compartir la crítica que hacen varios autores (19) en el sentido
de que el legislador al incorporar a la persona jurídica como sujeto del Derecho penal
estaría vulnerando los principios básicos de imputación jurídica penal, principio de
imputación subjetiva (art. 5 CP (LA LEY 3996/1995)) y la propia definición de delito (art. 10
CP (LA LEY 3996/1995)), tal y como los recoge el Código Penal (20) .

En la medida en que se pretenda seguir vinculando la responsabilidad penal de las

personas jurídicas a categorías dogmáticas elaboradas a partir y para el sujeto ser
humano, será imposible ofrecer un modelo de imputación adecuado a aquél. Así se pone
de manifiesto en la propia previsión del art. 31 bis, en la que la problemática que plantea la
responsabilidad penal de las personas jurídicas se sigue abordando desde el paradigma
de un sujeto concreto: el ser humano, vinculando las categorías dogmáticas a sus
capacidades y no siendo categorías de imputación trasladables a este nuevo sujeto.

II. PRESUPUESTOS GENERALES DE LA IMPUTACIÓN DE LA

RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ENTES COLECTIVOS (21)

El legislador ha establecido un doble sistema de responsabilidad penal de los entes

colectivos: en el art. 31 bis CP (LA LEY 3996/1995) y en el art. 129 CP. (LA LEY
3996/1995) El art. 31 bis CP (LA LEY 3996/1995) se recoge la responsabilidad penal de
las que estrictamente sean personas jurídicas (22) , dejando subsistente el art. 129 CP (LA
LEY 3996/1995) para aquellas empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de
entidades o agrupaciones de personas que carezcan de personalidad jurídica. Es decir,
que los sujetos imputables del art. 31 bis son personas jurídicas en el sentido de lo
dispuesto en el art. 35 CC (LA LEY 1/1889), mientras que la responsabilidad exart. 129 CP
(LA LEY 3996/1995) será aplicable, por ejemplo, a los grupos de empresas, sociedades
civiles, agrupaciones de interés económico, y uniones temporales de empresas (UTE),
entre otras (23) .

Esta distinción de la responsabilidad penal de los entes colectivos entre los que tienen y no
tienen personalidad jurídica se puede decir que está históricamente superada y ya no se
corresponde con la realidad de la vida de los negocios, como tampoco a las soluciones
más modernas contempladas en otros ordenamientos jurídicos europeos y a escala
comunitaria (24) . Lo decisivo a la hora de elaborar los criterios de imputación debería ser la
existencia de un patrimonio autónomo del que el ente colectivo, tenga o no personalidad
jurídica, sea titular (25) . En materia de grupos de sociedades la propia jurisprudencia del
TJCE sigue el criterio de la existencia de unidad económica y establece bajo qué
condiciones una sociedad es responsable de las infracciones cometidas por una filial de la
misma (26) . En este sentido, cabe recordar que este modelo de imputación ya fue propuesto
en el Corpus Iuris (art. 14) al establecer la responsabilidad penal de los entes colectivos (27) .

La responsabilidad penal de las personas jurídicas o de las agrupaciones sin personalidad

jurídica se puede basar sobre dos modelos de imputación: el modelo de responsabilidad
por atribución o el modelo de responsabilidad por el hecho propio (28) . Es decir, la persona
jurídica puede resultar responsable bien por la imputación del hecho cometido por el
administrador o responsable legal o bien por la atribución de responsabilidad a la persona
jurídica de forma directa.

El Código Penal ha optado por establecer, tanto en el art. 31 bis como en el art. 129 CP
(LA LEY 3996/1995), un sistema de atribución de responsabilidad a las personas jurídicas
por el hecho delictivo cometido por una persona física dentro de la estructura empresarial.
También es éste el modelo que se recoge en el apartado segundo del art. 31 bis al permitir
imputar el hecho delictivo a la persona jurídica «aun cuando la concreta persona física
responsable no haya sido individualizada». La no identificación de la persona física
concreta que hubiese actuado en nombre de la persona jurídica no significa la inexistencia
de un hecho de conexión y el reconocimiento de un hecho propio de la persona jurídica, ni
tampoco una responsabilidad objetiva de la empresa, sino que atribuye un hecho a la
persona jurídica que ha «tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones
aludidas en el párrafo anterior» (art. 31 bis 2). Dicho con otras palabras, la acción u
omisión de una (o varias) persona física existe aunque ésta no haya podido ser
identificada. No se trata tampoco de cualquier acción realizada por cualquier persona
dentro de la estructura empresarial, sino sólo de acciones u omisiones que pueden haber
sido realizadas por las competencias concretas otorgadas al círculo de autores
determinados en el párrafo primero.

Las características esenciales de este modelo de atribución de responsabilidad penal a los

entes colectivos son las siguientes (arts. 31 bis 1; 31 bis 1.2.º párr.; 31 bis 2; 129 CP (LA
LEY 3996/1995)):

a) Atribución de la autoría a la persona jurídica yhecho de conexión

La responsabilidad penal de las personas jurídicas se encuentra vinculada a la existencia

de un hecho cometido por los representantes legales o administradores de hecho o de
derecho (31 bis 1) o por quienes, estando sometidos a la autoridad de éstos y no se
hubiera ejercido el debido control, hubieran podido cometer el hecho en nombre de la
persona jurídica, en su provecho o por su cuenta (art. 31 bis 1.2.º párr.), o, aunque no se
identifique la persona concreta, el hecho haya tenido que ser cometido por quienes
ostenten los cargos o funciones aludidas en el párrafo anterior (31 bis 2). Dicho con otras
palabras, la responsabilidad penal de las personas jurídicas no depende de la
responsabilidad penal de persona física, sino de la existencia de un hecho de
conexión atribuible a una persona física (29) . A su vez, ello se completa determinando que la
responsabilidad penal de la persona jurídica no se excluye por la del representante, ni
tampoco la de éste elimina la de la persona jurídica.

En el supuesto de los entes colectivos contemplados en el art. 129 CP (LA LEY

3996/1995), por el contrario, no es suficiente con la existencia de un hecho de conexión,
sino que es requisito necesario para imposición de alguna de las consecuencias
accesorias —que son las mismas previstas en los apartados c)-g) del art. 33.7 CP (LA LEY
3996/1995)— que exista un autor «responsable del hecho al que se le haya impuesto una
pena», toda vez que las consecuencias accesorias lo son de la pena.

El art. 31 bis establece así básicamente dos formas de atribución de responsabilidad a la

persona jurídica: la primera forma de atribución requiere la existencia de un hecho
realizado por los administradores (de hecho o de derecho) o por los representantes legales
(hecho de conexión). En principio, esta hipótesis no ofrece especiales problemas toda vez
que es la ya conocida fórmula utilizada también para la extensión de la autoría en los
delitos especiales propios: actuación en nombre de otro (30) . En este sentido, cuando el
administrador de derecho de una persona jurídica lo sea otra persona jurídica, también
cabrá la posibilidad de aplicar el art. 31 bis a la administradora. Sin embargo, hay autores
que sostienen que ello sería incompatible con el principio de legalidad, ya que a su vez el
párrafo 2.º del art. 31 bis 1 presupondría de forma errónea que los administradores y
representantes legales son siempre una persona física (31) al decir expresamente «estando
sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior». Sin
duda, la redacción del texto legal no es afortunada, pero no lesiona el principio de
legalidad ni se impide en absoluto que la persona jurídica administradora de otra pueda
responder también conforme al art. 31 bis. Hay que tener en cuenta que cuando una
persona jurídica es administradora no procede la inscripción de su nombramiento como
administradora en tanto no conste la identidad de la persona física designada para el
ejercicio de los deberes de administración (art. 143, RD 1784/1996, de 19 de
julio, Reglamento del Registro Mercantil (LA LEY 2747/1996)). Es decir, siempre hay una
persona física designada que ejerce los deberes de administración.

En la segunda forma se hace depender la atribución de la autoría a las personas jurídicas

además de la ausencia del debido control sobre las personas que hayan actuado bajo la
autoridad de los administradores  (32) . Es evidente, que el recurso elegido con esta fórmula
no permite hablar de un criterio de imputación propio y específico de la persona jurídica.

Parecería que el legislador sólo vincula esta segunda forma de atribución de autoría a la
existencia de un déficit de organización o de infracción del debido deber de cuidado. Sin
embargo, en mi opinión, la existencia de un déficit o defecto de organización debe ser el
presupuesto de punibilidad de las personas jurídicas. Por lo tanto, el modelo de
imputación debe basarse sobre la existencia de un hecho de conexión y sobre la idea de
la culpabilidad por defecto de organización  (33) . El defecto de organización no sólo debe ser
un requisito de la responsabilidad por la infracción del deber de vigilancia de los
administradores sobre sus subordinados, sino el presupuesto general que legitima la
aplicación de una pena a una persona jurídica  (34) . Consecuentemente, aunque haya una
actuación delictiva de un administrador, representante legal o un empleado y ésta se
hubiese producido a pesar de la existencia de una estructura organizativa adecuada y un
control debido, se deberá excluir la responsabilidad penal de las personas jurídicas y sólo
responderá, en su caso, la persona física responsable del hecho. Por otro lado, es
requisito indispensable de la imputación del resultado creado o no evitado que pueda ser
imputado objetivamente al riesgo generado por la ausencia de control debido o por la
omisión de control. Aquí rigen sin excepción alguna los criterios generales de imputación.
Por otro lado, se exige además que estos hechos hayan sido cometidos «en nombre o por
cuenta de la persona jurídica y en su provecho». El primer requisito exige que el hecho se
haya cometido en nombre de la persona jurídica o en ejercicio de actividades sociales y
supone, por tanto, que ésta sólo responderá de los hechos que los administradores,
representantes legales o empleados hayan llevado a cabo dentro del marco de actuación
conferido por los poderes que le fueran otorgados. En su caso, la extralimitación del
administrador en los poderes que le fueron acordados podría constituir, si concurriese un
perjuicio patrimonial, un delito de administración desleal. En este sentido, toda actuación
de los administradores o representantes legales fuera del marco de los poderes de
administración sólo será imputable a éstos. Desde esta perspectiva, es indiscutible la
trascendencia que adquiere la posición de garante de los administradores y representantes
legales, así como la de las personas responsables de los sistemas de control interno, la
configuración de sus deberes y las exigencias de la delegación de la misma (35) . La
trascendencia que esta cuestión adquiera para la actividad empresarial la ha puesto de
manifiesto el Tribunal Supremo Federal alemán en una primera sentencia sobre los
deberes de los compliance-officers y las exigencias que debe de cumplir la delegación de
la posición de garante (36) . Será, por tanto, de especial y extraordinaria trascendencia en el
marco de la actividad empresarial configurar de forma concreta y expresa los deberes que
incumben a las personas encargadas de los distintos niveles de tomas de decisión dentro
de la organización de la empresa. En este sentido hay que tener en cuenta que en el
marco legal del derecho de sociedades existe un margen muy amplio para la delegación
de deberes y de autoorganización de los deberes de administración del Consejo (37) que no
siempre resultará compatible o fácilmente conciliable en relación con la posición de
garante que existe en el ámbito penal.

Por otro lado, es necesario que desde un punto de vista objetivo el hecho realizado por el
administrador en representación de la persona jurídica le haya proporcionado además a
ésta un provecho o ventaja como resultado de dicha acción. No es acertado sostener que
la referencia al «provecho» está referida a un elemento subjetivo del tipo (38) , sobre todo
cuando no se especifica el tipo penal concreto realizado por el administrador que debe ser
imputado a la persona jurídica. Parece claro, por el contrario, que el provecho a que se
refiere el art. 31 bis 1 constituye una ventaja para la persona jurídica que debe ser
apreciada objetivamente (39) . Una cuestión distinta es determinar en qué debe consistir el
provecho. Por lo pronto el legislador no ha precisado la naturaleza del beneficio [beneficio
económicamente evaluable, beneficio estratégico desde un punto de vista de la posición
mercado que puede proporcionar la conducta, beneficio en valores intangibles, etc. (40) ].
Esta misma crítica también fue puesta de manifiesto por el Informe del Consejo General
del Poder Judicial sobre el Proyecto de 2009.

La responsabilidad penal de las personas jurídicas es acumulativa (art. 31 bis 2): responde

tanto la persona física como la jurídica. En este sentido, constatada la comisión de hecho
delictivo, la responsabilidad penal de la persona jurídica no se excluye, como ya hemos
señalado, aunque la persona física concreta no haya sido individualizada o no haya sido
posible dirigir la acción penal contra ella. Tampoco se exime la responsabilidad de la
persona jurídica aunque la persona física que cometió el hecho hubiese fallecido o se
hubiese sustraído a la acción de la justicia (art. 31 bis 3).

Finalmente, la concurrencia en las personas físicas de circunstancias que afecten a su

culpabilidad o agraven su responsabilidad tampoco excluirá ni modificará la
responsabilidad de la persona jurídica (art. 31 bis 3). Es evidente que la culpabilidad, se la
defina como se la defina, es estrictamente individual y de carácter personal, por lo que no
puede afectar más que al sujeto en quien concurren. Por esta misma razón, tampoco es
posible comprender que se disponga que si han de responder tanto el administrador como
la persona jurídica y se impusiera una pena de multa ésta deberá ser proporcionada para
ambos. Esta disposición no deja de ser sorprendente, toda vez que la gravedad de una
pena —y la multa es una pena— ha de ser proporcional a la gravedad del hecho y a la
culpabilidad del autor.
Se pone de manifiesto, en mi opinión, que el