TEMA 3.- DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA.

1.- INTRODUCCION.

En el Titulo XIX del Cdigo Penal se recoge un conjunto de delitos bajo el nombre "Delitos contra la Administracin Pblica", en los arts. 404 y siguientes. Sin embargo, la actividad de la funcin pblica comprende mltiples aspectos y afecta a muy diversos mbitos de la sociedad, por lo que los delitos que un gestor pblico puede realizar en el mbito de su funcin o cargo comprende un conjunto mayor de figuras delictivas que se incardinan en otros Ttulos del Cdigo Penal y que sern objeto de estudio en los temas 6 a 9 del programa.

I1.- LA PROBLEMTICA DEL BIEN JURIDICO PROTEGIDO.

La determinacin de cual sea el bien jurdico protegido por un precepto penal es imprescindible pues constituye el criterio bsico para poder establecer barreras entre el ilcito penal y el ilcito administrativo. A lo largo del tiempo el bien jurdico que se dice lesionado por el gestor pblico en los delitos ubicados en el Ttulo XIX del Cdigo Penal ha variado a 10 largo del tiempo. En unas pocas fue la violacin del deber del cargo (el incumplimiento del deber del cargo) siendo el titular de este bien jurdico la Administracin, casi reducida al gobierno o poder ejecutivo y entendiendo que 10 que protega el derecho penal era su prestigio o su dignidad. Antes de la reforma del Cdigo Penal de 1995 este conjunto de delitos se ubicaba en el Ttulo VIII bajo el epgrafe "De los delitos de los funcionarios pblicos en el ejercicio de su cargo". Esta opinin resulta hoy inadmisible ya que proviene de una visin totalitaria de la actividad administrativa y as hay que desechar que el bien jurdico comn a todos estos delitos sea la infraccin del deber del cargo ya que resulta incompatible con la idea del Estado de Derecho. Lo que castiga el derecho penal (por aplicacin del principio de intervencin mnima) no puede ser la relacin que se establece entre la administracin y el funcionario pues esto es objeto del derecho disciplinario que castiga la infraccin del deber en s misma. Lo que puede castigar el derecho penal es el incumplimiento de la relacin que se establece entre el funcionario y la sociedad o los ciudadanos, es decir, que la determinacin del bien jurdico protegido por el derecho penal ha de hacerse poniendo de relieve el servicio que los poderes pblicos estn obligados a ofrecer a la comunidad con arreglo a los principios y criterios constitucionales. De este modo podemos determinar un bien jurdico "categorial" constituido por el ejercicio correcto de la funcin pblica, o dicho de otro modo por el "correcto desempeo de la funcin pblica" dentro de la legalidad y la Constitucin (arts. 9.1, 9.3, 103 y 106 CE), ya que en la Constitucin se configura que la actividad de la Administracin queda sometida a la legalidad y al servicio de los ciudadanos. Tenemos que tener presente estos principios: legalidad, 1

imparcialidad, transparencia, eficacia y servicio a los intereses generales y los principios organizativos de jerarqua, descentralizacin, desconcentracin y coordinacin. Tambin hay que tener en cuenta los arts. 66 y siguientes de la Constitucin referidos a la actividad legislativa y poltica y el arto 117 de la Constitucin referido a la actividad judicial. De modo tal que se subraya que toda la actividad del Estado, toda ya sea legislativa, ejecutiva o judicial, se halla embebida de la nocin de funcin pblica, esto es, que slo se justifica en cuanto est orientada a servir a los intereses generales. De esta manera se niega la existencia de intereses contrapuestos entre Sociedad y la Administracin o de intereses "ajenos al ciudadano" o de intereses entendidos como "asuntos propios del Estado". Esta idea es la que justifica la rbrica del Ttulo XIX del Cdigo Penal "Delitos contra la administracin pblica" concepto del que hay que partir para interpretar los diferentes tipos penales de este Ttulo. Este bien jurdico conlleva unas consecuencias muy importantes: a) ampliar el crculo de sujetos que pueden cometer estos delitos: no slo el funcionario pblico sino tambin el particular, el ciudadano en su relacin con la Administracin puede lesionar este bien jurdico y por ello se tipifican comportamientos cometidos por particular en este conjunto de delitos; b) determinar el titular del bien jurdico, que somos todos los ciudadanos, la sociedad en su conjunto y por ello son delitos perseguib1es de oficio y no puede la administracin transigir o negociar la responsabilidad penal de los funcionarios. En el Ttulo XIX del CP se establece los rasgos comunes y esenciales a los delitos que all se agrupan bajo el bien jurdico en comn "el correcto funcionamiento de la funcin pblica", es decir, que el bien jurdico protegido comn a todos estos delitos est representado por el servicio que los poderes pblicos han de prestar a la comunidad, pero ello no impide que en algunos delitos haya un bien jurdico especfico determinado por el quebrantamiento de las obligaciones especficas de la actividad pblica (por ejemplo, el deber de confidencia1idad) desde la consideracin constitucional de los deberes que incumben a la Administracin Pblica en la sociedad democrtica.

111.- CONCEPTO DE FUNCIONARIO PBLICO. El origen de la distincin entre el particular y el funcionario pblico coincide con el surgir del Estado si bien en Espaa todava durante el siglo XIX la sumisin del funcionario al Gobierno es total y se exiga con carcter previo a ser investido en un cargo pblico de cualquier clase que diera muestras de fidelidad a los gobernantes. Esto conllevaba a que con los cambios polticos de gobierno el funcionario fuera sustituido por otro fiel al nuevo gobierno con 10 que falta en la administracin la garanta de estabilidad funcionarial. Esta sumisin y destitucin acaban con el llamado "Estatuto de Maura" de 1918. Esta cuestin debe ser tratada especficamente por cuanto es un concepto impuesto por el Derecho penal ya que el concepto con arreglo al Derecho Administrativo es ms restringido o limitado, como se deduce del propio arto 24 del Cdigo Penal (ya desde el primer Cdigo Penal de 1822) y como ha venido reconociendo la jurisprudencia desde hace tiempo (por ejemplo, la STS 8-4-1969). Literalmente, esta distincin con el Derecho administrativo se contiene en el arto 24 CP que dice "A10s efectos penales".

EL ART. 24.1 CP DEFINE EL CONCEPTO DE AUTORIDAD: "A los efectos penales se reputar autoridad al que por s solo o como miembro de alguna corporacin, tribunal u rgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdiccin propia. En todo caso, tendrn la consideracin de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas y del Parlamento Europeo. Se reputar tambin autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal J}. En 1995 se aade la referencia expresa a las Asambleas legislativas nacional, autonmicas y europea. Tambin es este ao se hace la referencia expresa a los miembros de rganos colegiados, como por ejemplo las Juntas de Gobiernos locales o los Tribunales de oposicin, es decir, cuando los funcionarios pblicos que tienen competencia para resolver negocios administrativos o de control de la actuacin administrativa tienen que actuar colectiva o conjuntamente como miembros de igual rango y voto, siendo la voluntad decisoria del propio rgano colegiado y no de una persona individual. Lo que define este concepto es que la persona: a) tenga mando: esto significa que tenga facultad para disponer u obligar a otros, con capacidad para imponer el cumplimiento de 10 que se ordena. Esto es, que mande y se haga obedecer. Significa pues prevalencia y superioridad con el correspondiente deber de obediencia de aquellos a quienes se dirige. Por ejemplo: Ministros, Secretarios de Estado, Consejeros de Comunidades Autnomas. que tenga jurisdiccin propia: significa que tenga potestad para conocer y resolver asuntos que se someten a su consideracin, esto es, capacidad resolutiva o potestad de decisin en el mbito de sus competencias, como por ejemplo: Alcaldes, Jueces de Paz, Directores de prisiones y miembros de toda comisin disciplinaria, etc.

b)

En cuanto a la relacin que se establece entre este precepto y el siguiente, esto es, el arto 24.2 CP que define el concepto de funcionario hay que sealar que difcilmente puede darse una autoridad que no participe del ejercicio de funciones pblicas por 10 que tanto la doctrina como la jurisprudencia penales entienden que la autoridad es funcionario a efectos penales, en tanto que participa de la funcin pblica y su acceso a la misma es a travs de una de las tres vas que se establecen en el arto 24.2 CP. Sin embargo, no ocurre de la misma manera en sentido inverso, esto es, no todo funcionario pblico es autoridad, por ejemplo, un profesor es funcionario a los efectos penales pero no es autoridad (salvo que tenga un cierto estatuto como por ejemplo Decano). EL ART. 24.2 CP DEFINE EL CONCEPTO DE FUNCIONARIO PBLICO: aquel que participe en el ejercicio de funciones pblicas. Dice el precepto "Se considerar funcionario pblico todo el que por disposicin inmediata de la Ley o por eleccin o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones pblicas". Se trata de un CONCEPTO FUNCIONAL Y NORMATIVO DE FUNCIONARIO PUBLICO, del que ha de partir el intrprete del Derecho penal para delimitar: a) el crculo de los sujetos activos o autores de aquellos delitos que comprenden bsicamente la responsabilidad penal del gestor pblico y b) el crculo de personas que han de ser protegidas en atencin al cargo o funcin que desempean, por ejemplo, en el delito de atentado contra la autoridad, sus 3

agentes y los funcionarios pblicos de los arts. 550 y ss. En todo caso, la proteccin de la autoridad o del funcionario pblico queda limitada a su estatuto personal, esto es, en cuanto acta con un inters pblico y no cuando acta en un inters puramente personal de tal forma que pierde tanto la autoridad como el funcionario est proteccin especfica si acta al margen de sus competencias o con notorio abuso de su cometido y, por supuesto, siempre que acta como un particular en todo ajeno a su cargo u oficio. El Tribunal Supremo ha interpretado que en este precepto se encuentra delimitado penalmente el acceso a la actividad pblica, cuya incorporacin est delimitada por tres vas de acceso: la disposicin inmediata de la Ley, por eleccin o por nombramiento, y, en segundo lugar, se contempla el requisito de la participacin del sujeto en el ejercicio de funciones pblicas. En cuanto al acceso a la funcin pblica implica la exigencia de un "ttulo jurdico" o "estatuto jurdico" para el ejercicio de la funcin pblica de tal forma que si no existe este ttulo jurdico esa persona estara incurriendo en un delito, delito de usurpacin de funciones pblicas del arto 402 CP. Por supuesto, debe verificarse que se cumplen los requisitos necesarios y que se ha observado el procedimiento legalmente establecido para el acceso, por ejemplo, la legalidad del proceso electoral o del concurso-oposicin. 1) por Disposicin inmediata de la Ley. Lo dispuesto en la ley sin interposicin alguna tiene carcter inmediato por tener fuerza vinculante u obligatoria. Se incluye en este apartado a los funcionarios de carrera que por ley desempean sus servicios con carcter permanente en plantilla y con sueldos a cargo de los presupuestos y que se adscriben mediante un acto jurdico unilateral que otorga el derecho al cargo y todo lo que conlleva (por ejemplo, la inmovilidad). El nombramiento legal proviene de la publicacin en el BOE (o instrumento semejante en las Comunidades Autnomas) seguido de la toma de posesin. Es una va de acceso que tiene lugar en los tres poderes del Estado, dentro del poder ejecutivo a cualquier grado de descentralizacin de la administracin y referido a cualquier categora de funcionario (funcionarios de los distintos Grupos en que se dividen). 2) por nombramiento de la autoridad competente. Esta va de acceso significa que hay una autoridad que tiene atribuida la competencia efectiva para nombrar funcionarios y que hay una partida presupuestaria sealada para la retribucin del funcionario, que normalmente es con cargo a los presupuestos pblicos del ente en que se integra. Nombrar significa designar o sealar a alguien para un cargo o funcin y exige que sea realizado por una autoridad (que tiene mando o jurisdiccin) competente, esto es, que atribuye legtimamente la adscripcin de un sujeto a un empleo pblico o que crea una relacin jurdica entre el sujeto y la administracin. No toda autoridad tiene esta competencia (si la tienen los Alcaldes o el Presidente de la Diputacin). Hay varios supuestos: a) la participacin en funciones pblicas se produce como personal de confianza poltica o cargos de libre designacin, siendo su remuneracin a cargo del presupuesto pblico. Estos puestos no estn reservados para funcionarios de carrera, como por ejemplo: Jefe de un Gabinete de un Ministro o Consejero de CC.AA.; b) los llamados funcionarios de empleo, en cuanto no son funcionarios en sentido estricto por no tener derecho a plaza: son los funcionarios interinos y los contratados administrativos y tambin los contratados laborales. En todos estos casos se produce una participacin en el ejercicio de las funciones pblicas y hay un ttulo jurdico, es decir, hay una relacin jurdica entre la persona y la administracin (sea administrativa o laboral) y su nombramiento tiene que realizarse por autoridad competente: la formalizacin del contrato por el rgano competente previo el proceso legalmente establecido. 4

3) por eleccin popular. Se incluye tanto la eleccin directa (Concejales) como la indirecta o secundaria es decir que no son nombrados directamente por los ciudadanos como Alcaldes o Diputados provinciales. Se trata del nombramiento hecho por votos para desempear un cargo o una comisin. Es un medio al servicio de la representacin poltica y puede dar lugar a rganos unipersonales y a rganos colegiados. La STS 8-2-1993 referida a un Alcalde seala que no cabe duda de que el alcalde goza de la cualidad de funcionario pblico ya que su nombramiento primero cono concejal de forma directa y despus como Alcalde de forma indirecta lo fue por eleccin libre y democrtica. El segundo requisito que establece el arto 24.2 CP es que el sujeto desempee una funcin pblica como contraposicin a una actuacin privada o particular (por ejemplo, un homicidio cometido por un funcionario pblico o un trfico de drogas). La cuestin a determinar es que se entiende por funcin pblica. La doctrina penal seala que el carcter de funcin pblica viene atribuido por la concurrencia de tres elementos: objetivo: funcin pblica es la actividad realizada mediante actos sometidos al derecho pblico. Subjetivo: funcin pblica es la actividad llevada a cabo por un ente pblico. Teleolgico: funcin pblica es aquella que persigue fines pblicos o de inters general. El Tribunal Supremo ha aplicado estos requisitos para delimitar el mbito de actuacin sometido al Derecho penal en los delitos cometidos por funcionarios pblicos.