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sistemática de la responsabilidad penal de este nuevo sujeto del Derecho penal haya sido
formulada, equivocadamente a mi modo de ver, en el marco de la autoría en los delitos
especiales propis (art. 31), como si de una subcategoría de autoría en delitos especiales
se tratase, en vez de haberla contemplado en el marco general de la autoría (arts. 28 y ss.
CP (LA LEY 3996/1995)). La consideración de la persona jurídica como sujeto del Derecho
penal nada tiene que ver con los problemas dogmáticos de imputación que generan los
delitos especiales propios (17) . La determinación del sujeto debe ser en todo caso un
requisito previo del sistema jurídico (penal), pues condiciona de forma inexorable el
contenido de las categorías dogmáticas de la teoría del delito. Por tanto, la determinación
del sujeto es un aspecto que debe quedar resuelto con carácter previo (18) . Como
realidad prejurídica el paradigma del modelo de sujeto determina el contenido de las
categorías dogmáticas de imputación.
Esta distinción de la responsabilidad penal de los entes colectivos entre los que tienen y no
tienen personalidad jurídica se puede decir que está históricamente superada y ya no se
corresponde con la realidad de la vida de los negocios, como tampoco a las soluciones
más modernas contempladas en otros ordenamientos jurídicos europeos y a escala
comunitaria (24) . Lo decisivo a la hora de elaborar los criterios de imputación debería ser la
existencia de un patrimonio autónomo del que el ente colectivo, tenga o no personalidad
jurídica, sea titular (25) . En materia de grupos de sociedades la propia jurisprudencia del
TJCE sigue el criterio de la existencia de unidad económica y establece bajo qué
condiciones una sociedad es responsable de las infracciones cometidas por una filial de la
misma (26) . En este sentido, cabe recordar que este modelo de imputación ya fue propuesto
en el Corpus Iuris (art. 14) al establecer la responsabilidad penal de los entes colectivos (27) .
El Código Penal ha optado por establecer, tanto en el art. 31 bis como en el art. 129 CP
(LA LEY 3996/1995), un sistema de atribución de responsabilidad a las personas jurídicas
por el hecho delictivo cometido por una persona física dentro de la estructura empresarial.
También es éste el modelo que se recoge en el apartado segundo del art. 31 bis al permitir
imputar el hecho delictivo a la persona jurídica «aun cuando la concreta persona física
responsable no haya sido individualizada». La no identificación de la persona física
concreta que hubiese actuado en nombre de la persona jurídica no significa la inexistencia
de un hecho de conexión y el reconocimiento de un hecho propio de la persona jurídica, ni
tampoco una responsabilidad objetiva de la empresa, sino que atribuye un hecho a la
persona jurídica que ha «tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones
aludidas en el párrafo anterior» (art. 31 bis 2). Dicho con otras palabras, la acción u
omisión de una (o varias) persona física existe aunque ésta no haya podido ser
identificada. No se trata tampoco de cualquier acción realizada por cualquier persona
dentro de la estructura empresarial, sino sólo de acciones u omisiones que pueden haber
sido realizadas por las competencias concretas otorgadas al círculo de autores
determinados en el párrafo primero.
Parecería que el legislador sólo vincula esta segunda forma de atribución de autoría a la
existencia de un déficit de organización o de infracción del debido deber de cuidado. Sin
embargo, en mi opinión, la existencia de un déficit o defecto de organización debe ser el
presupuesto de punibilidad de las personas jurídicas. Por lo tanto, el modelo de
imputación debe basarse sobre la existencia de un hecho de conexión y sobre la idea de
la culpabilidad por defecto de organización (33) . El defecto de organización no sólo debe ser
un requisito de la responsabilidad por la infracción del deber de vigilancia de los
administradores sobre sus subordinados, sino el presupuesto general que legitima la
aplicación de una pena a una persona jurídica (34) . Consecuentemente, aunque haya una
actuación delictiva de un administrador, representante legal o un empleado y ésta se
hubiese producido a pesar de la existencia de una estructura organizativa adecuada y un
control debido, se deberá excluir la responsabilidad penal de las personas jurídicas y sólo
responderá, en su caso, la persona física responsable del hecho. Por otro lado, es
requisito indispensable de la imputación del resultado creado o no evitado que pueda ser
imputado objetivamente al riesgo generado por la ausencia de control debido o por la
omisión de control. Aquí rigen sin excepción alguna los criterios generales de imputación.
Por otro lado, se exige además que estos hechos hayan sido cometidos «en nombre o por
cuenta de la persona jurídica y en su provecho». El primer requisito exige que el hecho se
haya cometido en nombre de la persona jurídica o en ejercicio de actividades sociales y
supone, por tanto, que ésta sólo responderá de los hechos que los administradores,
representantes legales o empleados hayan llevado a cabo dentro del marco de actuación
conferido por los poderes que le fueran otorgados. En su caso, la extralimitación del
administrador en los poderes que le fueron acordados podría constituir, si concurriese un
perjuicio patrimonial, un delito de administración desleal. En este sentido, toda actuación
de los administradores o representantes legales fuera del marco de los poderes de
administración sólo será imputable a éstos. Desde esta perspectiva, es indiscutible la
trascendencia que adquiere la posición de garante de los administradores y representantes
legales, así como la de las personas responsables de los sistemas de control interno, la
configuración de sus deberes y las exigencias de la delegación de la misma (35) . La
trascendencia que esta cuestión adquiera para la actividad empresarial la ha puesto de
manifiesto el Tribunal Supremo Federal alemán en una primera sentencia sobre los
deberes de los compliance-officers y las exigencias que debe de cumplir la delegación de
la posición de garante (36) . Será, por tanto, de especial y extraordinaria trascendencia en el
marco de la actividad empresarial configurar de forma concreta y expresa los deberes que
incumben a las personas encargadas de los distintos niveles de tomas de decisión dentro
de la organización de la empresa. En este sentido hay que tener en cuenta que en el
marco legal del derecho de sociedades existe un margen muy amplio para la delegación
de deberes y de autoorganización de los deberes de administración del Consejo (37) que no
siempre resultará compatible o fácilmente conciliable en relación con la posición de
garante que existe en el ámbito penal.
Por otro lado, es necesario que desde un punto de vista objetivo el hecho realizado por el
administrador en representación de la persona jurídica le haya proporcionado además a
ésta un provecho o ventaja como resultado de dicha acción. No es acertado sostener que
la referencia al «provecho» está referida a un elemento subjetivo del tipo (38) , sobre todo
cuando no se especifica el tipo penal concreto realizado por el administrador que debe ser
imputado a la persona jurídica. Parece claro, por el contrario, que el provecho a que se
refiere el art. 31 bis 1 constituye una ventaja para la persona jurídica que debe ser
apreciada objetivamente (39) . Una cuestión distinta es determinar en qué debe consistir el
provecho. Por lo pronto el legislador no ha precisado la naturaleza del beneficio [beneficio
económicamente evaluable, beneficio estratégico desde un punto de vista de la posición
mercado que puede proporcionar la conducta, beneficio en valores intangibles, etc. (40) ].
Esta misma crítica también fue puesta de manifiesto por el Informe del Consejo General
del Poder Judicial sobre el Proyecto de 2009.