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DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI

AO lxxIX N 40

Tomo La Ley 2015-a

BUENOS AIRES, argentina - lunes 2 DE marzo DE 2015

ISSN 0024-1636

La responsabilidad penal de la persona jurdica


en el Anteproyecto de Cdigo Penal
Jos D. Cesano
El Anteproyecto se limita a establecer sanciones para las personas
jurdicas. Y esta sola constatacin no
es suficiente para postular, en el sistema del Cdigo, la consagracin de un
sistema de doble responsabilidad, que
permita atribuir, en forma directa, a la
corporacin una imputacin penal. Es
que cuando se alude genricamente a
sanciones, de ninguna manera se est
cristalizando una forma de responsabilidad penal en sentido estricto. Conceptualmente las sanciones hacen referencia a las medidas de que dispone
un orden normativo cualquiera a fin de
reforzar el respeto de las propias normas y, en su caso, remediar los efectos
de su inobservancia. Pero el concepto
de sancin dista mucho de agotarse en
las que prev el Cdigo Penal.
I. No han sido extraos al proceso legislativo
nacional los intentos por regular la responsabilidad penal de la persona jurdica. Dejando
de lado las propuestas de lege ferenda (v.gr.
Proyecto de 1951 y Anteproyecto de Reforma
Integral de Cdigo Penal del ao 2006), dos
leyes de reforma vigentes incluyeron clusulas respecto de esta materia. En efecto, el 17
de junio de 2011 fue promulgada la ley26.683,
cuyo art.4 incorpor, en el Libro II del Cdigo penal, el Ttulo XIII, al que nomin Delitos
contra el orden econmico y financiero. En ese
contexto, el nuevo art.303 legisl los delitos de
lavado de activos (en su figura bsica y agravada); en tanto que el art.304 legisl la hiptesis
en la que los hechos delictivos previstos en el
art.303 hubieran sido realizados en nombre,
o con la intervencin, o en beneficio de una
persona de existencia ideal. Para tal caso se
prevn las siguientes sanciones: 1. Multa de
dos a diez veces el valor de los bienes objeto del
delito; 2. Suspensin total o parcial de actividades, que en ningn caso podr exceder de diez

aos; 3. Suspensin para participar en concursos


o licitaciones estatales de obras o servicios pblicos o en cualquier otra actividad vinculada con el
Estado, que en ningn caso podr exceder de
diez aos; 4. Cancelacin de la personera cuando
hubiese sido creada al solo efecto de la comisin
del delito, o esos actos constituyan la principal
actividad de la entidad; 5. Prdida o suspensin
de los beneficios estatales que tuviere y 6. Publicacin de un extracto de la sentencia condenatoria a costa de la persona jurdica. En sus dos
prrafos finales, el artculo 304 establece pautas para graduar estas sanciones y prev una
clusula de inaplicabilidad de las sanciones de
suspensin temporal, total o parcial, de actividades y cancelacin de la personera cuando
fuere indispensable mantener la continuidad
operativa de la entidad, o de una obra, o de un
servicio en particular.
Por su parte, el 27 de diciembre de 2011, se
promulg la ley26.733, incluyndose, entre
otras, la previsin contenida en el art.313, que
efecta remisiones al art.304.
Sin perjuicio de ello, ambas enmiendas esto
es: la de la ley26.683 y la de la ley26.733 se
caracterizaron por ser reformas parciales, referidas a puntuales formas de criminalidad (la dispuesta en el Ttulo XIII, del Libro II, del Cdigo
penal) y, por tanto, no significaron al menos
para nosotros un claro abandono del principio societas delinquere non potest.
No podemos decir lo mismo con relacin
al texto que hoy nos convoca. Sin abrir juicio
an sobre la naturaleza jurdica de las sanciones para la persona jurdica, es indudable que
la Comisin ha tomado este mbito como una
unidad temtica merecedora de una regulacin
integral, en la parte general del Cdigo; como
de hecho tambin sucedi en el anteproyecto
del ao 2006. Dicho en otras palabras: indudablemente el tema no es el producto de una reforma puntual y carente de sistematicidad sino que
responde a una decisin de poltica legislativa
consciente.
II. El Ttulo IX del Libro Primero del Anteproyecto regula, entre sus arts.59 a 62, las
Sanciones a las personas jurdicas, de acuerdo
al siguiente diseo:
a) Art. 59: establece las condiciones para la
aplicacin de sanciones;

b) Art. 60: enumera las sanciones en particular:

poner un mbito sancionador y regularlo en la


competencia del juez penal.

c) Art. 61: sistematiza distintas reglas destinadas a la aplicacin de las sanciones previstas
en el artculo anterior; y

Indudablemente, la cautela de estas palabras


est registrando la opinin del propio Zaffaroni,
quien no slo en su obra doctrinaria, sino tambin en su funcin jurisdiccional (ver su voto en
la causa Fly Machine) se ha mostrado contrario al posicionamiento que postula la responsabilidad penal directa de la persona jurdica.

d) Art. 62: indica los criterios para la determinacin de las sanciones.


III. Lo primero que debemos analizar es s
esta regulacin significa (o no) la consagracin
de una responsabilidad penal directa a la persona jurdica. Dicho sintticamente y en forma de
interrogante: el anteproyecto consagra un sistema de doble responsabilidad penal: uno para
la persona fsica y otro para los entes ideales?
Esta indagacin exige desentraar la naturaleza jurdica que tienen estas sanciones.
Cul es la razn de este anlisis?
Este anlisis se justifica no por puro inters
especulativo, sino para evaluar la validez constitucional que tendrn estas previsiones; especialmente desde la ptica de la garanta constitucional que entraa el principio de culpabilidad.
Puesto en este cometido, debemos observar,
preliminarmente, que los miembros de la Comisin conscientes de la dificultad que supone este anlisis y su carcter polmico y controversial fueron muy cautos al momento
de responder a esta cuestin. En efecto, en la
Exposicin de Motivos, redactada por Eugenio
Ral Zaffaroni, expresamente se seala: La
Comisin no puede ocultar las discusiones que
se suscitaron en su seno respecto de las sanciones a las personas jurdicas y a la pretendida o
real responsabilidad penal de stas. No es del
caso resumir los diferentes argumentos, que
no hacen ms que reiterar los que son conocidos en la doctrina.
Y luego se insisti: No es menester pronunciarse sobre la naturaleza jurdica de estas
sanciones, reabriendo un largo debate sin solucin definitiva, que se remonta al derecho civil
de daos, con larga y conocida evolucin en
la doctrina y jurisprudencia alemanas y norteamericanas. Por ende, se ha preferido dejar
en suspenso cualquier posicin al respecto,
permitiendo que la doctrina siga discutiendo si
tienen o no carcter penal, limitndose a pro-

doctrina. La responsabilidad penal de la persona jurdica en el Anteproyecto de Cdigo


Penal
Jos D. Cesano................................................................................................................................ 1
CORREO
ARGENTINO
CENTRAL B

NOTA A FALLO. Discriminacin positiva y negativa en la Ley de Defensa del Consumidor


Mara Jos Azar-Baud................................................................................................................. 4

CUENTA N 10269F1

FRANQUEO A PAGAR

Divorcio, responsabilidad civil. Prospectiva ante el cambio de paradigmas en el nuevo


Cdigo

Benjamn Mois............................................................................................................................ 8

Al no haber una pista clara al respecto ms


bien, todo lo contrario; existe una voluntaria
omisin de esclarecer el punto, se justifica el
esfuerzo por desentraar esta naturaleza.
Desde nuestra perspectiva, la reforma no
introduce una responsabilidad directa de los
entes ideales, al menos al estilo en que lo pretenden autores como David Baign o algunas
legislaciones comparadas.
Si se compara la estructura lingstica del
art.59 con aquellos textos legislativos que efectivamente consagran formas de responsabilidad directa de las personas jurdicas, debemos
responder de manera negativa a la pregunta
recin formulada. En efecto, tomemos como
ejemplo la reciente reforma al Cdigo Penal espaol, en vigor a partir del 24 de diciembre de
2010. El art.31 bis expresamente consagra que
las personas jurdicas sern penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre
o por cuenta de las mismas, y en su provecho,
por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho.(1) Igual sucede con
el Cdigo Penal francs, cuyo art.121-2 consagra: Les personnes morales, lexclusion de
lEtat, sont responsables pnalement (...), des
infractions commises, pour leur compte, par
leurs organes ou reprsentants (...).(2) En
ambos casos, las consecuencias jurdicas derivadas de la verificacin de los presupuestos
que tornan operativa esa responsabilidad se
adjetivan de un modo concreto: responsabilidad penal; adjetivo que no est presente en el
texto del art.59, que solamente alude a responsabilidad, sin especificar su naturaleza.
Pero adems, y volviendo a los ejemplos tomados del Derecho Penal espaol y francs,
cabe destacar que, en ambos casos, las consecuencias jurdicas derivadas de la verificacin
contina en pgina 2

jurisprudencia
Discriminacin. Derechos de los consumidores. Servicios de bus turstico de la Ciudad de Buenos Aires. Tarifas preferenciales para residentes. Inexistencia de violacin al
art.8 bis de la ley24.240 (CNCom.).................................................................................4

Divorcio. Abandono del hogar. Adulterio. Cesacin del deber de fidelidad. Requisitos.
Resarcimiento del dao moral al cnyuge inocente (CNCiv.).............................................. 7
jurisprudencia agrupada
Consolidacin de deudas (en el orden nacional)

Jorge Alberto Diegues................................................................................................................. 11

2 | lunes 2 DE marzo DE 2015

La responsabilidad
penal de la
persona jurdica
en el Anteproyecto
de Cdigo Penal
viene de tapa

de los presupuestos que tornan operativa esa


responsabilidad se denominan penas(3); lo que
tampoco sucede en el Anteproyecto, que nicamente habla de sanciones.
En nuestra opinin, el Anteproyecto se limita
a establecer bajo determinadas condiciones,
que luego analizaremos sanciones para las
personas jurdicas. Y esta sola constatacin no
es suficiente para postular, en el sistema del
Cdigo, la consagracin de un sistema de doble
responsabilidad; que permita atribuir, en forma
directa, a la corporacin una imputacin penal.
Es que, cuando se alude genricamente a sanciones, de ninguna manera se est cristalizando
una forma de responsabilidad penal en sentido estricto. Conceptualmente, las sanciones hacen referencia a las medidas de que dispone un orden
normativo cualquiera a fin de reforzar el respeto de las propias normas y, en su caso, remediar
los efectos de su inobservancia. Pero el concepto de sancin dista mucho de agotarse en las que
prev el Cdigo Penal (en nuestro caso: penas y
medidas de seguridad). Por el contrario, atendiendo al momento en que se produce el hecho
de la violacin, stas pueden ser de naturaleza
preventiva (que incluyen tanto a aquellas que
se valen de medios materiales control, vigilancia, etctera, de las que significan tcnicas
estrictamente psicolgicas o de desalentamiento de conductas disuasin, intimidacin) y
sucesiva, en el sentido de reacciones desfavorables frente a aquel comportamiento no deseado, pudiendo asumir un carcter reparador
del dao producido y/o punitivo respecto de su
agente.(4) Tamaa amplitud no permite sostener que, por la sola adscripcin de sanciones a
la corporacin en atencin a la comisin de delitos, por parte de personas fsicas, estemos en
presencia de un caso de responsabilidad penal
directa del ente ideal.
En nuestra opinin, la reforma se caracteriz por establecer una intervencin accesoria
con medidas sancionatorias de carcter fundamentalmente administrativo y sobre la base de
una previa conducta individual que puede
encontrar su base en la comisin de un delito
o en la falta de supervisin; sin que esto signifique consagrar una directa responsabilidad
penal corporativa.
La postura que aqu sostenemos quiz pueda
objetarse con el siguiente argumento: si se trata
de una sancin administrativa, por qu razn
la impone el juez penal? En palabras de Zugalda Espinar: no dejaran de ser unas extraas
sanciones administrativas aquellas que estn
previstas por el Cdigo Penal, impuestas por el
Juez Penal, como consecuencia de una infraccin penal y orientadas a los fines de la pena.(5)

La objecin no nos parece relevante desde


que si admitimos como ocurre en forma casi
unnime en la doctrina universal una distincin no sustancial entre la infraccin administrativa y la penal, sino como de mero corte
cuantitativo, la lgica consecuencia de esta
falta de diversidad ontolgica entre una y otra
se manifiesta (entre muchos otros aspectos) en
que la imposicin de una sancin administrativa tambin debe respetar el principio de su
imposicin jurisdiccional.
Por cierto que este traslado del problema
hacia el mbito de la responsabilidad administrativa de por s no constituye ninguna garanta de que el principio de culpabilidad no se vea
afectado. Es que la sancin generalizada de
personas jurdicas en el Derecho Administrativo se compagina mal con la concepcin que
hoy existe acerca de las sanciones administrativas. Como refiere Nieto Martn: Tras un largo debate que arranca de los comienzos del siglo XIX, hoy se entiende que el derecho penal y
el derecho sancionador administrativo son la
misma cosa (identidad ontolgica), y que por
tanto deben aplicarse los mismos principios
(legalidad, culpabilidad, presuncin de inocencia...); partiendo de este presupuesto por qu
sancionar administrativamente a una persona
jurdica que no violaba principios bsicos del
derecho penal, como el de culpabilidad, y s en
cambio lo haca cuando se trataba de una sancin penal?.(6) De all que, en nuestra opinin,
la eleccin legislativa de la reforma resulta
igualmente objetable constitucionalmente a la
luz de aquel principio (culpabilidad).(7)
IV. Veamos ahora los presupuestos para la
aplicacin de estas sanciones. Los mismos estn consagrados en el art.59 del Anteproyecto.
En primer lugar, y a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, en el Derecho Penal francs, la
posibilidad de aplicar sanciones slo se refiere
a las personas jurdicas privadas; esto supone,
desde luego, la exclusin de los entes ideales de
carcter pblico.
En segundo trmino, la responsabilidad queda expedita nicamente cuando la delincuencia
que se atribuye a los representantes o miembros de los rganos de la empresa, admita, en
el libro segundo del Cdigo, esta extensin de
la responsabilidad a la corporacin. Es decir:
no cualquier delito que se cometa en el mbito
del ente ideal permitir establecer la responsabilidad corporativa; solamente los delitos que
en la parte especial del Cdigo as lo autorizan
harn posible la aplicacin de sanciones. Esto
sucede, a ttulo de ejemplo, en los delitos contra el mercado financiero (art. 179); contra la
hacienda y la seguridad social (art.183, inc. 2);
fabricacin y trfico de armas (art.187, inc. 4);
etctera. La tcnica, indudablemente, es muy
adecuada, porque preserva el principio de determinacin como proyeccin de la legalidad.

b) aunque este beneficio favorable al ente


ideal no se verifique, cuando la comisin de
aquel delito hubiere sido posibilitada por el
incumplimiento de los deberes de direccin y
supervisin de la corporacin.
Si el delito fuese cometido por el representante en su exclusivo beneficio y no generare provecho alguno para el ente ideal, en principio no
procedera la responsabilidad corporativa; salvo que y esto es muy importante aquella comisin delictiva que beneficia al representante
se hubiese visto facilitada por un debilitamiento
en el control o supervisin de la persona jurdica. De esta manera, y como se expresa en la
Exposicin de motivos, el inc. 3 del artculo que
comentamos se sanciona la culpa in eligendo y
in vigilando, aun en el caso en que no se derivase
beneficio alguno para la persona jurdica.
Es importante destacar esta idea de fundar
la responsabilidad en la culpa in vigilando.
Por qu sostengo esto?
Porque en los ltimos aos la discusin en
torno a la responsabilidad penal de las personas jurdicas ha experimentado nuevos impulsos. En este sentido, parte de las aportaciones
provienen de posiciones tericas que adoptan
una concepcin de la empresa tributaria de
los sistemas sociales autopoiticos. En efecto, como lo seala Gmez Jara Dez, la
concepcin de la empresa como sistema autopoitico, esto es, como sistema autnomo que
se autoconduce, proporciona importantes elementos para afirmar la responsabilidad de la
propia empresa por dicha autoconduccin.(8)
De esta manera, la idea de auto-regulacin
aparece como el ariete ms firme para arremeter contra el principio societas delinquere
non potest. Y de hecho, en el Derecho comparado, muchos de los casos responsabilidad penal corporativa, de reciente consagracin, han
seguido esta orientacin; tal como sucede en
Italia con el decreto legislativo 231.(9)
Justamente, la responsabilidad penal de los
entes ideales tiene como finalidad motivar que
las empresas incrementen su nivel de autoregulacin y establezcan los mecanismos necesarios de gestin, organizacin y control para
evitar la comisin de hechos delictivos, coadyuvando con la administracin de justicia en su
descubrimiento.(10) En este cometido resultan
claves los compliance programs o modelos de organizacin; que se traducen a travs de la instrumentacin de los programas de cumplimiento.

a) Que en el mbito de la persona jurdica se


verifique la comisin de delitos cometidos por
sus rganos o representantes, que actuaren
en beneficio o inters de la corporacin; o

En cuarto lugar, debe tenerse presente que


la responsabilidad corporativa depende de que
se acrediten delitos por parte de sus representantes u rganos. Sin embargo, basta con que
quede probado el substractum fctico de aquella criminalidad, aun cuando la persona natural
no fuese condenada. Un tema que ha merecido
la preocupacin de la comisin se vincula con
la representacin de hecho. Por tal se entiende
aquella en donde el interviniente lo hace fuera
del mbito de sus atribuciones. La cuestin ha
sido resuelta en sentido favorable a la relevancia de aquellos actos respecto de la posibilidad de
fundar la responsabilidad corporativa. En este
sentido, el inc. 2 del art. 59 dispone: cuando
el interviniente careciere de atribuciones
para obrar en representacin de la persona

afirmaba que societas delinquere non potest. La responsabilidad penal era slo personal o, si se prefiere, individual. Y
durante todo el siglo XIX ni la doctrina ni la jurisprudencia
prestaron atencin alguna a la idea de que un ente jurdico
pudiera ser penado. (...) despus de una intensa reflexin
sustentada sobre el Derecho comparado, la lgica y la prctica, el nuevo Cdigo Penal, que entr en vigor el 1 de marzo
de 1994, consagra (...) la responsabilidad penal de las personas jurdicas (...) (cfr. PRADEL, Jean, La responsabilidad
penal de las personas jurdicas en el Derecho francs: algunas cuestiones, Revista de Derecho Penal y Criminologa.
N4, 1999, Universidad Nacional de Educacin a distancia,
Madrid, p.661).
(3) Cfr. art.33, Cdigo Penal espaol y art.131-37. Cdigo

Penal francs.
(4) Al respecto, cfr. Jernimo BETEGN, Sancin y
coaccin, en Enciclopedia Iberoamericana de Filosofa, el
Derecho y la Justicia, Edicin de Ernesto Garzn Valds y
Francisco J. Laporta, Coedicin Ed. Trotta - Consejo Superior de Investigaciones Cientficas - Boletn Oficial del
Estado, Madrid, 1996, p.355.
(5) ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel, Bases para
una teora de la imputacin de la persona jurdica, Sistemas penales iberoamericanos. Libro homenaje al Profesor Dr.
D. Enrique Bacigalupo en su 65 aniversario, Ara Editores,
Lima, 2003, p.654.
(6) Cfr. NIETO, Martn, La responsabilidad penal,
op.cit., p.48.

En tercer lugar debe precisarse que la responsabilidad est condicionada a dos presupuestos, que funcionan autnoma o independientemente, a saber:

jurdica, sta ser igualmente responsable si


hubiere ratificado la gestin, aunque fuere de
manera tcita.
En quinto lugar, el inc. 5 exige, previo a cualquier imposicin de sancin, que se d derecho
a la persona jurdica a ejercer su defensa. Procesalmente, habr que ver qu forma se confiere a esta intervencin.
En sexto lugar, tambin se ha previsto la situacin de fusiones, transformaciones, etctera, de sociedades. Indudablemente se trata
de un acierto, porque las orientaciones del
Derecho Comercial moderno se han alejado
de aquella vieja figura de la empresa personal,
complejizndose el fenmeno mercantil a travs de diversas figuras propias del derecho de
la empresa. En tal sentido, el inc. 6 del art.89
establece la siguiente solucin: La transformacin, fusin, absorcin o escisin de una
persona jurdica trasladar su responsabilidad
a las entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida o resultaren de la escisin,
sin perjuicio de los terceros de buena fe. En tal
caso el juez moderar la sancin a la entidad
en funcin de la proporcin que la originariamente responsable guarde con ella.
En octavo lugar, y para finalizar este aspecto,
el inc. 7 seala la situacin de disolucin de la
persona jurdica, aclarando que: No extingue
la responsabilidad la disolucin aparente de la
persona jurdica, la que se presume cuando se
contine su actividad econmica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados.
V. Veamos ahora el rgimen de sanciones que
se establecen. Las mismas estn enumeradas
en el art.60, cuyo texto dispone:
1. Las sanciones a las personas jurdicas sern las siguientes:
a) Multa.
b) Cancelacin de la personera jurdica.
c) Suspensin total o parcial de actividades.
d) Clausura total o parcial del establecimiento.
e) Publicacin total o parcial de la sentencia
condenatoria a su costa.
f) Prestaciones obligatorias vinculadas con
el dao producido.
g) Suspensin del uso de patentes y marcas.
h) Prdida o suspensin de beneficios estatales.
i) Suspensin para participar en concursos o
licitaciones estatales.
j) Suspensin en los registros estatales.
2. Son aplicables a las personas jurdicas las
disposiciones de los Ttulos VII y VIII del Libro
Primero de este Cdigo.
Brevemente nos ocuparemos de algunas
cuestiones vinculadas con estas sanciones.

{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) La doctrina que se ha ocupado del nuevo texto espa-

ol coincide en que respecto de la inclusin de este precepto, importa el abandono del principio societas delinquere
non potest. Al respecto, expresa Adn Nieto Martn, La
responsabilidad penal de las personas jurdicas tras la L.O.
5/201, Revista Xurdica Galega, N63 [2009], p.47: LaLey
Orgnica 5/2010 culmina un largo proceso de reforma del
CP tendente a introducir la responsabilidad penal de las
personas jurdicas. Hay versin electrnica disponible en:
http://resp-pj.blogspot.com/2011/03/la-responsabilidadpenal-de-las.html. Accedido el 3/12/2011.
(2) La responsabilidad penal de la persona jurdica no
fue consagrada por el Cdigo Penal francs de 1810. Se

(7) Cfr. CESANO, Estudios..., op.cit., ps.54/60.


(8) Cfr. GMEZ - JARA DEZ, Fundamentos moder-

nos..., op.cit., p.119. Tambin, en la doctrina espaola,


realiza interesantes aportes vinculados con la idea de autoregulacin de la empresa, FEIJO SNCHEZ, Bernardo,
Cuestiones actuales de Derecho penal econmico, Ed. B
de F, Montevideo - Bs. As., 2009, p.49 y ss.
(9) Al respecto, cfr. GIUNTA, Fausto, LAmpliamento
della responsabilit dellente collettivo ai reati colposi.
Lesperienza italiana, disponible en: http://ciidpe.com.ar/
area1/LAMPLIAMENTO.%20GIUNTA.pdf. Accedido el
3/12/2011.
(10) Cfr. NIETO, Martn, La responsabilidad penal de
las personas jurdicas: un modelo legislativo, op.cit., p.215.

lunes 2 DE marzo DE 2015 | 3

a) La primera sancin prevista es la multa.


A diferencia del Anteproyecto de 2006 que
prevea la sancin pecuniaria bajo el sistema
de proporcionalidad con el valor de los bienes
objeto del delito, el inc. 1, del art.61, conforme
con la pauta general de determinacin de la
pena de multa en general, establece su determinacin bajo la forma de da-multa; siendo
de aplicacin para las sanciones jurdicas, las
previsiones que establece los incs. 1, 2 y 4,
del art.34 del documento que analizamos; esto
es: pago en cuotas o plazo para el pago.
El importe de cada da-multa no podr ser
inferior al monto del salario mnimo vital y mvil vigente al tiempo de la sentencia ni superior
al importe de cinco salarios de esa categora.
Asimismo, de acuerdo a lo dispuesto por el
art.62, inc. 4, la cantidad de das de multa y
el quantum econmico concreto de cada uno
de stos sern fijados por el juez atendiendo
a la naturaleza y magnitud del dao o peligro
causado, al beneficio recibido o esperado del
delito, al patrimonio y naturaleza de la entidad
y a su capacidad de pago.
Asimismo, y para evitar posibles efectos confiscatorios contrarios al art.17 de la Constitucin Nacional el inc. 4, del art.61, prev que
el monto total de la multa no exceder de la
tercera parte del patrimonio neto de la entidad
al momento del hecho, establecido de conformidad con las normas de contabilidad aplicables.
b) No obstante el orden de su ubicacin, sin
duda, la sancin ms grave es la prevista por el
inciso b): cancelacin de la personera jurdica.
De acuerdo al inc. 5, del art. 61, esta sancin
slo proceder cuando en el supuesto en que la
persona jurdica tuviere como objetivo principal
la comisin de delitos. En este sentido, consideramos que el nuevo texto es superior tcnicamente al actual art.304, inc. 4, primera hiptesis del Cdigo Penal; el cual, como se recordar,
directamente reserva la sancin de cancelacin
cuando la persona jurdica hubiese sido creada al
solo efecto de la comisin del delito, o estos actos
constituyan la principal actividad de la entidad.
En su momento expresamos nuestra opinin
negativa a aquella redaccin especialmente en
orden a su primer supuesto. El texto que analizamos deja de lado la hiptesis de una sociedad
creada ex professo para realizar actividades delictivas y la limita a la situacin de la persona
jurdica creada con un objeto lcito, pero cuya
actividad central resulta ilegal. En este sentido,
dentro de la catalogacin jurdica de ilegalidades que pueden tener lugar en la empresa, lo
ms frecuente ser que en el mbito de una sociedad con objeto lcito se realicen o desarrollen algunas actividades ilcitas. Ahora bien, la lectura
de esta parte del precepto denota una tremenda
vaguedad lingstica. En efecto cundo la comisin de los delitos ser el objetivo principal
de la persona de existencia ideal?
Desde luego que esta situacin no quedar
reflejada tratndose de figuras societarias
en la fijacin del objeto, el cual, en virtud del
art.11, inc. 3, de la ley19.550, debe estar designado en forma precisa y determinada, con lo
que, si al determinar el objeto se precisan actividades ilcitas, la situacin quedara captada
en la de una persona jurdica creada ex professo para cometer delitos; lo cual acarreara su
nulidad absoluta, por aplicacin del art.18, 1
disposicin de la ley societaria.

Una pauta interpretativa puede extraerse de


la redaccin del inciso al utilizar la expresin
delitos. El plural empleado permite sostener
que la comisin de un acto aislado no es suficiente para que se imponga esta sancin. Es por
eso que interpretamos que la cancelacin de la
personera slo podr tener lugar en la medida
en que se verifique cierta habitualidad de estas
situaciones en el giro de la corporacin. Lo expresado hasta aqu hace necesario recomendar
una extrema prudencia de parte de la autoridad
jurisdiccional al momento de aplicar esta consecuencia; prudencia que no necesariamente
va, en estos casos, en mengua de la efectividad
preventiva, dadas las otras sanciones existentes
(pecuniarias, interdictivas, etctera) que se prevn en el texto que nos ocupa.
c) El inc. c) prev, a ttulo sancionatorio, la
suspensin total o parcial de actividades, que
en caso de ser total no podr superar una duracin de un ao o si es parcial no exceder los
seis meses. Se trata como surge de la propia limitacin derivada de los incs. 6 y 7 del
art.61 de una sancin temporal, ya que, de
ser definitiva y tratarse de una suspensin total, en la prctica entraara la disolucin de la
persona jurdica.(11)
d) El inc. d) establece como sancin la clausura total o parcial del establecimiento. Ambas
estn limitadas temporalmente: hasta un ao
la primera y hasta un mximo de seis meses
la segunda.
e) Tambin se consagra, en el inc. h) la sancin de prdida o suspensin de beneficios estatales. Desde una perspectiva poltico-criminal
juzgamos relevante la propuesta, por cuanto, en
el contexto econmico actual, la actividad empresarial, para su desarrollo, recurre permanentemente a los subsidios, beneficios tributarios,
crditos, licitaciones y otros medios operativos.
Es natural que el aprovechamiento distorsionado de tales mecanismos acarree su contrapartida; es decir, la decisin del Estado de recomponer el proceso normal del sistema econmico y
de las prcticas comerciales, neutralizando, al
mismo tiempo, sus disfunciones.(12)
f) El inc. e prev como sancin, la publicacin de la sentencia condenatoria a costa de la
persona jurdica. Se trata, tambin aqu, de un
instrumento importante desde que, en el mbito del mercado, la publicidad de la condena
genera efectos significativos no slo por la
ejemplaridad de la sancin en s misma, sino
porque tambin importa una descalificacin
del agrupamiento societario.(13)
g) En el inc. f) se establece como sancin la
realizacin, por parte del ente ideal, de prestaciones obligatorias vinculadas con el dao producido. La medida permite una amplia gama
de modalidades, si se toma en cuenta que la
prestacin est ntimamente conectada con la
actividad habitual que realiza la empresa y con
la posibilidad de reparacin.(14)
Un ejemplo de las posibilidades que entraa
la imposicin de esta sancin puede apreciarse con respecto a la criminalidad ambiental
(tambin, legislada, ahora, en el texto del anteproyecto). En tal sentido y desde una perspectiva iuscomparativa la ley brasilea 9605
prev, entre otros, la obligacin de hacerse
cargo de los costos de programas y proyectos

ambientales, la ejecucin de obras de recuperacin en reas degradadas; etctera.(15)


h) A travs del inc. g) se establece como sancin la suspensin temporal respecto de la
corporacin del uso de patentes y marcas. El
impedimento no podr ser superior a un plazo
de tres aos.
En este caso, el contenido de la sancin afecta no al titular de la patente, sino a la empresa
que suscribi con ste el contrato de licencia.
Precisamente, tal acto jurdico permite al titular del derecho exclusivo de explotacin del
invento a autorizar a su contratante para ejercer los derechos que le confiere la patente.(16)
De verificarse esta hiptesis, la aplicacin del
inciso que analizamos impedir al ente ideal
contratante el disfrute de aqullos.
En lo que concierne a las marcas, cuya titularidad tambin puede ser ejercida por una
persona jurdica(17), cabe consignar que el plazo mximo de la suspensin en su uso que
entraa la sancin no pone en peligro ni su
caducidad ni el trmino legal de su duracin
que surgen, respectivamente, de los arts. 5
y26 de la ley22.362.
i) Merced al inc. j) se prev la sancin de suspensin temporal del ente ideal (por hasta tres
aos como mximo) en los registros de proveedores del Estado.
La medida en cuestin se vincula con la exigencia de la inscripcin registral de oferentes
en las licitaciones y otras contrataciones administrativas. Tal inscripcin no constituye un
simple requisito formal, sino que es un acto de
gran significacin desde que otorga garantas
de real cumplimiento, de conocimiento de la
materia, de las modalidades de la contratacin
y de antigedad en el servicio.(18) Como consecuencia de la suspensin corresponder la
inadmisin del oferente por falta de capacidad
del contratista.(19)
j) En virtud del inc. i), se establece como sancin la suspensin para participar en concursos o licitaciones estatales por un trmino no
superior a los tres aos.
Se trata de una sancin interdictiva temporal, con innegables aptitudes preventivas(20);
y que tiene reconocimiento en experiencias jurdicas comparadas.(21)
Desde el punto de vista poltico-criminal responde a un dato innegable: el maridaje entre lo
pblico y lo privado en casos de corrupcin.(22)
En este sentido, es importante recordar que
la corrupcin supone una utilizacin desviada,
desleal o perversa de potestades pblicas para
satisfacer intereses privados o particulares; en
ocasiones, del titular de esas potestades (funcionario pblico), pero muchas veces, tambin, de
terceros (que no ocupan un rol funcional en la
administracin) relacionados con contrataciones
estatales, prestatarias de servicios tercerizados,
que pueden provocar estas malas prcticas.(23)
En rigor y como tambin puede advertirse en el inc. l) del art.68 del Anteproyecto de
Reforma Integral del ao 2006 la medida
en cuestin guarda relacin con la exigencia
de la inscripcin registral de oferentes en las
licitaciones y otras contrataciones administra-

tivas. Tal inscripcin no constituye un simple


requisito formal, sino que es un acto de gran
significacin desde que otorga garantas de
real cumplimiento, de conocimiento de la materia, de las modalidades de la contratacin y
de antigedad en el servicio.(24) Como consecuencia de la suspensin, corresponder la
inadmisin del oferente por falta de capacidad
del contratista.(25)
k) Finalmente, en virtud del inc. 2 del art.60
del Anteproyecto en examen, la imposicin de
estas sanciones lo ser sin perjuicio de la pena
de decomiso y la eventual reparacin del dao
causado por el delito.
VI. Debe destacarse, para concluir este sucinto panorama, que la comisin ha establecido, asimismo, reglas tendentes a la determinacin judicial de estas sanciones. En especial,
debe destacarse:
a) La previsin contenida en el inc. 1 del
art.62, en cuanto prev que: Las sanciones se
determinarn teniendo en cuenta el grado de
inobservancia de reglas y procedimientos internos, el grado de omisin de vigilancia sobre
la actividad de los intervinientes y, en general,
la trascendencia social y la gravedad del hecho
ilcito. Tambin se tendr en cuenta la eventual cooperacin al esclarecimiento del hecho,
el comportamiento posterior y la disposicin
espontnea a mitigar o reparar el dao, o a resolver el conflicto;
b) En segundo trmino, una marcada
preocupacin tendente a morigerar la trascendencia de la sancin en orden a la eventual
continuidad de la explotacin econmica y los
derechos de los terceros inocentes (por ejemplo: trabajadores). As se dispone que cuando
las sanciones pudieren ocasionar graves consecuencias sociales y econmicas, serios daos
a la comunidad o a la prestacin de un servicio
de utilidad pblica, el juez aplicar las que resulten ms adecuadas para preservar la continuidad operativa de la empresa, de la fuente de
trabajo y de los intereses de los socios ajenos al
accionar delictivo (art.62, inc. 2).
c) Para concluir, el inc. 3 del art. 62 comprende la situacin en la cual la persona jurdica sancionada fuera una pequea o mediana
empresa y hubiese sido penado el interviniente
(persona fsica); hiptesis en la que el juez podr prescindir de las sanciones a la corporacin en caso de menor gravedad.
VII. Concluimos nuestra intervencin con
una valoracin general. Esta la podramos formular desde distintas perspectivas de anlisis;
las que, entiendo, han quedado sintetizadas en
algunos tramos de lo hasta ahora expresado.
En primer lugar, si realizamos un examen
estrictamente con relacin a la factura tcnica
del texto propuesto, resulta innegable que la
Comisin ha realizado una elaboracin normativamente ms cuidada que la efectuada por el
legislador nacional al tiempo de sancionar la
ley26.683.
En segundo trmino corresponde una valoracin poltico criminal. En este sentido entencontina en pgina 4

{ NOTAS }
(11) As, BACIGALUPO, Silvina, La responsabilidad
penal de las personas jurdicas, Bosch Casa Editorial S.A.,
Barcelona, 1998, p.303.
(12) Cfr. BAIGN, La responsabilidad, op.cit., p.268.
(13) Cfr. BAIGN, La responsabilidad, op.cit., p.268.
(14) Cfr. BAIGN, La responsabilidad, op.cit., p.269.
(15) As, BAIGN, La responsabilidad, op.cit.,
p.269. Con relacin a la legislacin ambiental brasilea,
Cfr. AFFONSO LEME MACHADO, Paulo, Direito ambiental brasileiro, 4 ed., Malheiros editores, So Paulo,
1992, ps.404/405.
(16) Cfr. NAZAR ESPECHE, Flix A., Derecho de patentes: explotacin y licencias obligatorias. Instituciones

en crisis?, en AA.VV., Derecho econmico actual. Homenaje al Profesor Manuel A. Laquis, Ed. Depalma, Bs. As., 1992,
p.632.
(17) Para la evolucin de esta cuestin en nuestra legislacin, Cfr. POLI, Ivn Alfredo, Mercosur y propiedad
industrial: asimetras entre las legislaciones de Argentina
y Brasil, en AA.VV., Derecho econmico actual. Homenaje
al Profesor Manuel A. Laquis, Ed. Depalma, Bs. As., 1992,
ps.656/657.
(18) Cfr. DROMI, Jos Roberto, Derecho administrativo, Ed. Astrea, Bs. As., 1992, t. 1, p.371.
(19) As, DROMI, Derecho administrativo, op.cit.,
ps.322, 371 y 373.

(20) Cfr. NIETO Martn, La responsabilidad, op.cit.,


nota 27, p.299.
(21) En efecto la interdiccin de participar en subastas
y concursos pblicos o de contratar con la administracin
se encuentra establecida a ttulo de pena en el Cdigo
Penal francs (art.131-39,5) y en Italia a travs del decreto
legislativo 231, del 8/6/2001 (art.9.2.c).
(22) Al respecto, seala QUERALT JIMNEZ, Joan
J., La corrupcin en los negocios: algunas cuestiones penales, en MIR PUIG, Santiago; CORCOY BIDASOLO,
Mirentxu (Directores), Poltica criminal y reforma penal,
Coedicin Edisofer - B de F, Madrid - Bs. As. - Montevideo,
2007, p.401, que: De un tiempo a esta parte (...) vienen

saltando a la palestra casos tanto de consuncin entre lo


pblico y lo privado como casos de claras malas prcticas
en el seno de sociedades mercantiles de todos los mbitos
y tamaos.
(23) Sobre estos aspectos, cfr. SEZ CAPEL, Jos, Corrupcin en el sector privado, en BAIGN, David - GARCA RIVAS, Nicols, Delincuencia econmica y corrupcin,
Ed. Ediar, Bs. As., 2006, ps.73/74.
(24) Cfr. DROMI, Jos Roberto, Derecho administrativo, Ed. Astrea, Bs. As., 1992, t. 1, p.371.
(25) As, DROMI, Derecho administrativo, op.cit.,
ps.322, 371 y 373.

4 | lunes 2 DE marzo DE 2015

viene de PGINA 3

demos que el anteproyecto ha construido un


sistema de sanciones administrativas respecto
de las personas jurdicas.
Esta naturaleza no mitiga nuestra preocupacin a partir de una lectura constitucional de tal sistema. En tal sentido, de lege
lata, diversos principios y garantas constitucionales (especialmente culpabilidad; ne bis in
idem; mnima trascendencia de la pena; personalidad de la pena) se erigen en muy serios
obstculos para admitir, en el sistema jurdico
argentino, la responsabilidad penal directa del
ente ideal; sin perjuicio de la responsabilidad
individual de las personas naturales autoras
del delito. Y estos principios, atento a la indi-

ponsabilidad. Habr tambin que evaluar los


costos y beneficios que semejante enmienda
representan.l

El problema, por tanto, al ser analizado desde una perspectiva poltico-criminal, se reconduce a la conveniencia o no de consagrar una
tal forma de responsabilidad. En este sentido,
tambin es incuestionable extremo que se
refleja en las actuales orientaciones iuscomparadas (p.ej. Espaa, Chile, Italia, etctera) que
admiten, cada vez ms, el principio societas
delinquere potest, a partir del posicionamiento
terico del dficit de organizacin de la corporacin que los argumentos de carcter pragmtico (V.gr. existencia de ciertas organizaciones generadoras de factores crimingenos
capaces de incrementar la posibilidad de com-

portamientos individuales desviados; aumento


de poder por parte de las grandes corporaciones y la consiguiente incapacidad estatal para
contrarrestar el corporate power con sus instrumentos tradicionales; etctera) pueden dar
fundamentos convincentes en lo que respecta
a revisar el axioma de la irresponsabilidad. Sin
embargo, la toma de esta decisin requiere de
un sinceramiento de nuestro sistema jurdico; no slo a nivel legal, sino, principalmente,
desde la ptica constitucional. Dicho en otros
trminos: es menester que discutamos si el
peso de estos argumentos pragmticos tornan
aconsejable que, a nivel constitucional (y tal
cual ya ocurre en algunas experiencias comparadas),(26) se justifica estructurar un sistema
de principios y garantas constitucionales que
flexibilicen el sistema de imputacin penal individual, abriendo paso a estas formas de res-

Societas delinquere potest - Estado actual, en AA.VV., Teoras actuales en el derecho penal, Ed. Ad - Hoc, Bs. As., 1998,
p.536, quien sostuvo: En Brasil, el proyecto de ley contra
el medio ambiente, ya aprobado por el Senado, reglamenta
la norma constitucional y consagra la responsabilidad pe-

nal de las personas jurdicas (el nfasis nos pertenece). El


tema, sin embargo, no es pacfico. As, por ejemplo, REGS
PRADO, Luiz, La cuestin de la responsabilidad penal de
la persona jurdica en derecho brasileo, Revista de derecho
penal y criminologa, 2 poca [6], 2000, Universidad Nacio-

nal de Educacin a Distancia, Madrid, p.297, critica la previsin contenida en el art.3 de la ley9605 (rgimen legal de
los crmenes ambientales), por considerarla inconstitucional; a la luz de los principios de la personalidad de las penas,
de la culpabilidad, de la intervencin mnima, etctera.

discriminacin negativa alguna, sino que


se limit a fijar tarifas promocionales que
no tuvieron en consideracin la nacionalidad de los usuarios, sino su lugar de residencia.

118.357 CNCom., sala C, 14/10/2014. Asociacin Proteccin Cons. del Mercado


Comn del Sur c/ Derudder HermanosRotamund Unin Transit. de Empresas
s/sumarsimo.

ferencia ontolgica entre infraccin delictual e


infraccin administrativa, tambin resultan,
claramente, un obstculo para consagrar formas de responsabilidad penal administrativa.

Cita on line: AR/DOC/544/2015


MAS INFORMACIN

Seijas, Ramiro, El rgimen de responsabilidad penal


de las personas jurdicas en el anteproyecto de Cdigo
Penal de la Nacin Argentina. Incongruencias del sistema
a la luz de la legislacin vigente. DJ, 2015/03/04, 101.
Cneo Libarona, Mariano, Responsabilidad penal
de las personas jurdicas. LA LEY, 2014-F, 723.
Riquert, Marcelo A., Breve glosa a las sanciones
para las personas jurdicas en el Anteproyecto 2014.
DPyC, 2014 (octubre), 253.

{ NOTAS }
(26) Como sucede con la Constitucin Federativa de
Brasil, en donde estas formas de responsabilidad resultan
habilitadas respecto de la criminalidad ambiental y contra
el orden econmico. As lo reconoce ARAUJO JUNIOR,
Joo Marcello, Integracin regional y delitos econmicos.

jurisprudencia
Discriminacin
Derechos de los consumidores. Servicios
de bus turstico de la Ciudad de Buenos
Aires. Tarifas preferenciales para residentes. Inexistencia de violacin al art.8
bis de la ley24.240.

Vase en esta pgina, Nota a Fallo


Hechos: Una Asociacin de Consumidores
promovi accin contra las licenciatarias
del servicio denominado bus turstico de
la Ciudad de Buenos Aires, con el objeto
de que se las condenara a devolver a deter-

minados usuarios las sumas de dinero que


haban sido cobradas a stos por el hecho
de ser extranjeros en ocasin de venderles
pasajes para paseos urbanos. La sentencia rechaz la accin y la Cmara la confirm.
1. - La accin promovida por una Asociacin
de Consumidores, a fin de que las licenciatarias del servicio de bus turstico de
la Ciudad de Buenos Aires devolvieran a
ciertos usuarios extranjeros las diferencias de precio cobradas al venderles pasajes, debe rechazarse, pues no existi
violacin del art.8 bis de la ley24.240,
dado que el cuadro tarifario no efectu

2. - Otorgar a consumidores locales del servicio de bus turstico de la Ciudad de


Buenos Aires una tarifa que resulte ms
atractiva que la otorgada a los no residentes es razonable, pues ello contribuye a
alentar a quienes, por vivir all, no portan
el mismo inters en que la Ciudad les sea
mostrada; a la vez que coadyuva a mantener la sustentabilidad del servicio en
tiempos de bajo ingreso turstico.

Cita on line: AR/JUR/53270/2014


COSTAS

Al vencido.

[El fallo in extenso puede consultarse en Atencin


al Cliente, www.laleyonline.com.ar o en Proview]

nota a fallo

Discriminacin positiva y negativa en la Ley de Defensa


del Consumidor
SUMARIO: I. Introduccin.- II. El caso Proconsumer c. Derudder.- III. Discriminacin e igualdad: A propsito del art. 8 bis de la LDC.- IV. Aspec-

tos procesales.

Mara Jos Azar-Baud


I. Introduccin
El fallo bajo comentario CNCom., sala C,
14/10/2014, Asociacin Proteccin Consumidores del Mercado Comn del Sur c/ Derudder Hermanos-Rotamund UTE s/sumarsimo, interviene en el marco de un caso
colectivo, de apariencia bastante simple, pero
se inscribe en un contexto complejo marcado por tres fenmenos jurdicos: La reciente
aprobacin del Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin(1); la llamada constitucionalizacin
del derecho privado en general y en particular del derecho del consumidor; la cclica (o
eterna?) crisis econmico-financiera de nuestro pas que influencia la manera en que se

adoptan las decisiones judiciales y de poltica


legislativa.
A los fines de comentar dicha sentencia,
parece importante recordar los hechos y la
decisin (I), antes de abocarnos a un anlisis
reflexivo de ciertas cuestiones substanciales
(II) y procesales (III) que emanan de aqulla.

II. El caso Proconsumer c. Derudder


Los hechos
Una asociacin de consumidores con registro nacional demanda a una empresa de servicios tursticos por el reembolso de sumas

{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) Ley 26.994. Sobre las reformas al rgimen de la

LDC en el nuevo Cdigo, VITOLO, D., Las reformas al


Rgimen de Defensa del Consumidor en el Proyecto de
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, Ad Hoc, 2012. En
particular de la dignidad, la equidad y la igualdad, sobre

las que trata este artculo, ps.60 y ss.; VITOLO, D., Breve panorama sobre las reformas propuestas por el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin al Rgimen de Defensa del Consumidor, Revista de los Contratos, los Consumidores y Derecho de la Competencia, Legis,
ao 3, 2012-3, ps.7 a 28.

percibidas en ocasin de la venta de servicios


tursticos a extranjeros. La Asociacin considera dichas sumas como violatorias del art.8
bis de la Ley de Defensa del Consumidor, en
su versin adoptada en 2008 por la ley26.361,
al tratarse de la aplicacin de tarifas diferenciales a usuarios extranjeros en ocasin de la
venta de pasajes para paseos urbanos.
Las decisiones judiciales
La sentencia de primera instancia se basa
en la prueba consistente, por lo esencial, en
un peritaje contable y en la documentacin
acompaada por la apelante, cuya autenticidad habra sido desconocida por las demandadas y por el Gobierno de la Ciudad Autnoma
de Buenos Aires. Basndose en las mismas, el
a quo rechaza la demanda por considerar que
no ha existido ninguna prctica discriminatoria
en la percepcin de las tarifas cuestionadas,
ya que la mismas haban sido aprobadas por el
Gobierno de la Ciudad al adjudicar el servicio
mediante licitacin pblica. Adems, se califica la prctica como de discriminacin positiva al
considerarse que sta fomenta el paseo de los
ciudadanos locales, lase de la Ciudad de Buenos Aires (CBA), sujetos imponibles.

Apela la actora quien aduce un error en la delimitacin del tema y en el anlisis de las pruebas reunidas en la causa. Funda su apelacin,
por una parte, en el hecho de que la licitacin
fuera anterior a la reforma de 2008 de la LDC.
Segn la Asociacin, ello generara la obligacin
de readecuar las tarifas o de solicitar la autorizacin prevista (derogacin) para aplicar, por
va de excepcin, tarifas especiales a extranjeros. Por otra parte, la apelante estima que la demandada habra reconocido el carcter ilegtimo de su obrar en el expediente administrativo
ante la Direccin de Defensa del Consumidor de
la Ciudad de Buenos Aires. Finalmente, cuestiona la imposicin de costas a la vencida solicitando la modificacin de dicho rgimen.
La Cmara confirma la decisin de primera
instancia y, luego de recordar que no hay contienda en lo relativo a la existencia de una licitacin pblica para la prestacin del servicio
y de la aprobacin del cuadro tarifario por el
Gobierno, deduce la inexistencia de prctica
violatoria del art. 8 bis de la LDC.
De la argumentacin de la Cmara, dos tipos
de cuestiones merecen destacarse: algunas de
orden substancial, otras de orden procesal.
En cuanto a la cuestin substancial, cabe destacar que, hacindose una lectura literal del
art. 8 bis, se descarta la idea de discriminacin

lunes 2 DE marzo DE 2015 | 5

negativa. Como el juez de primera instancia, se


pone el acento en el hecho de que no hay tarifa
especial para los extranjeros sino tarifa promocional para pensionados y jubilados residentes en la Argentina y para los vecinos de la
Ciudad de Buenos Aires. No es entonces la nacionalidad, a la que hace referencia el art. 8 bis
de la LDC para calificar una prctica de discriminatoria, el criterio que justifica o legitima la
medida adoptada por el Gobierno y seguida por
la demandada, sino la residencia. Se sigue de
ello que la prctica en cuestin constituye una
discriminacin positiva. Para mayor claridad,
la decisin explica, con referencia a las tarifas
promocionales, que un extranjero que residiera
en Buenos Aires podra acceder a estas tarifas... y
que un argentino que hiciera lo propio fuera del pas
no podra gozar de tal beneficio.
Con relacin a las cuestiones de orden procesal, varias de ellas merecen destacarse:
En primer lugar, la Cmara considera que la
pretensin de la actora es de cumplimiento imposible, puesto que, al ser innominados los tickets
respectivos, no existira forma de devolver a los
usuarios extranjeros por ser inviable su identificacin las sumas que habran pagado en exceso. En segundo lugar, se confirma la interpretacin de la prueba efectuada por el a quo as
como la imposicin de costas a la vencida.
Varios interrogantes surgen a este estadio:
La nocin de discriminacin positiva, puede
realmente disociarse de la discriminacin negativa o es el revs de la primera? Los paradigmas del proceso individual, en particular en
materia de principio de congruencia, de carga
de la prueba y de imposicin de costas, pueden
continuar aplicndose sin ms a los procesos
colectivos, en un pas que reconoce la raigambre constitucional de los procesos en defensa
de derechos colectivos lato sensu (art.43, CN)
y que, a pesar de la ausencia de legislacin
completa en la materia, viene admitiendo los
procesos colectivos y, sobre la base de la legislacin especfica del consumo, estableciendo
jurisprudencialmente las bases de un proceso
colectivo? Por ltimo, hipotticamente, habra podido el juez invocar de oficio la legislacin del consumo, para apartarse de lo pedido
por las partes, modificando la pretensin procesal? Concretamente, podra el juez haber
invocado el art. 54 de la LDC para adoptar una
forma de fluid recovery en el caso de marras si
la actora no lo pidi? Es oportuno recordar que
la LDC es de orden pblico(2).
Es a estas cuestiones que consagramos las
reflexiones que siguen. Sin embargo, a ttulo
preliminar y de descarga de responsabilidad,
es importante precisar que los comentarios
que siguen se elaboran, nicamente, sobre
la base de lo que la sentencia deja entrever.
Por una parte, desconocemos los trminos
de la demanda y, naturalmente, aunque en el

proceso colectivo de lege ferenda se preconice


una flexibilizacin de la inmutabilidad del objeto de la demanda(3), actualmente el proceso
se construye en torno a los trminos de esta
ltima(4). Por otra parte, el Poder Judicial se
encuentra limitado por sus funciones. En tal
sentido, sin una demanda de inconstitucionalidad de una ley y sin haberse contestado el acto
administrativo de licitacin con aprobacin del
cuadro tarifario que utilizara la demandada,
cabe interrogarse sobre algunos aspectos de la
estrategia procesal de la actora. Debera sta
haber codemandado al Estado?
Retomando el eje substancial de nuestro
anlisis para analizar la primera cuestin planteada, recordemos que sta gira alrededor de
la razn de ser de la nocin de discriminacin
positiva en los casos colectivos de consumo y
la eventual violacin del principio de igualdad.

III. Discriminacin e igualdad: A propsito del art.


8 bis de la LDC
La nocin misma de discriminacin es debatida(5). Peyorativa para algunos, necesaria
para otros, nuestra Constitucin Nacional la
adopt con la reforma constitucional de 1994,
en su art. 42. Con este artculo, se nos mostr
un nuevo proyecto de pas afirma Alvarez Larredondo(6), para quien se insert as dentro
de una Constitucin liberal, un modelo distinto,
un sistema social que reconoca expresamente el fin
de las falsas igualdades... tutelando a la ms dbil
de la relacin, con la intervencin del Estado en
los contratos. Tiene razn el autor, al recordar
las palabras siguientes de Yrigoyen Testa(7)
durante la presentacin del artculo mencionado a la Asamblea Constituyente: De la misma
manera el derecho, en su permanente evolucin, reconoce la debilidad intrnseca del consumidor frente al proveedor. Podramos decir
que el derecho en su avance deja de ser garanta de
la igualdad formal en las relaciones jurdicas. En
definitiva, busca la igualdad sustancial, y para
que sta se opere precisa elevar al consumidor al nivel del proveedor. Con estas palabras
puede sintetizarse la idea de un principio de no
discriminacin como corolario del principio de
igualdad ante la ley(8). Es justamente esta nocin que justifica que una discriminacin no sea
tal sino cuando ella es ilcita(9).
Las fuentes del principio de no discriminacin son elocuentes de la dimensin internacional y de su jerarqua en el seno de la normativa argentina(10) (A). Su presentacin permitir comprender las limitaciones del fallo en
trminos de definiciones (B).
A. Fuentes
El tema que se analiza, igualdad y no discriminacin se inserta en otro ms general de la
equidad y la dignidad humana(11). En el mbito

internacional, slo por citar algunas de ellas,


pueden mencionarse la Convencin Americana sobre Derechos Humanos(12), el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos(13),
la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin
Racial(14). Por su parte, la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948 estableci el
derecho de toda persona al reconocimiento
de su dignidad(15) y, en 1966, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos(16) y el
Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales consagraron la dignidad
inherente a la persona humana(17).
A nivel nacional, debe destacarse en primer
trmino la incorporacin de dichos tratados
con jerarqua constitucional, art. 75 [22] de la
CN. Luego, la Constitucin Argentina, tras
enumerar, en el art. 14, los derechos pertenecientes a todos los habitantes de la Nacin, se
refiere precisamente a los extranjeros en su
art.20 al prever que: Los extranjeros gozan en el
territorio de la Nacin de todos los derechos civiles
del ciudadano (...) No estn obligados a (...) pagar
contribuciones forzosas extraordinarias(18). Por
ltimo, conformemente a la Ley Antidiscriminacin(19): Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algn modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos
y garantas fundamentales reconocidos en la Constitucin Nacional, ser obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio
o cesar en su realizacin y a reparar el dao moral
y material ocasionados. A los efectos del presente
artculo se considerarn particularmente los actos
u omisiones discriminatorios determinados por
motivos tales como raza, religin, nacionalidad,
ideologa, opinin poltica o gremial, sexo, posicin
econmica, condicin social o caracteres fsicos.

ocupa, la Ley Nacional de Turismo(22), la que


dispone que la autoridad de aplicacin debe
instrumentar normativas de procedimientos
eficaces tendientes a la proteccin de los derechos del turista(23).
Ahora bien, el art. 42 de la CN ha reconocido
el derecho de los consumidores y usuarios de
bienes y servicios, en la relacin de consumo,
a una informacin adecuada y veraz; a la libertad de eleccin, y a condiciones de trato equitativo
y digno y en el art. 43 de la CN, se ha consagrado el amparo colectivo contra cualquier forma
de discriminacin. El amparo colectivo en esta
materia versar sobre un bien colectivo cuando la pretensin es de cese y sobre derechos
individuales homogneos cuando la pretensin
es indemnizatoria y que dicha indemnizacin
es volcada a los miembros del grupo. Menos
clara parece la hiptesis del caso donde se trata del reembolso de sumas que podran individualizarse pero que no podrn ser distribuidas
entre las vctimas directas por la dificultad de
identificacin y de reembolso de quienes no habitan en la Argentina. Quiz sea aqu cuestin
de la categora que Salgado ha calificado como
derechos individuales con unidad de decisin,
dicho de otro modo pluri-individuales que deben ser tratados como difusos(24).

En caso de violacin del principio de igualdad o de no discriminacin, su vctima puede


accionar para obtener el cese del acto discriminatorio y una indemnizacin por la va contractual. As, cuando se cobra a un extranjero
un precio mayor que a los nacionales, estamos
frente a un caso de responsabilidad civil(20)
por actos discriminatorios. Pero la responsabilidad puede existir tambin en el plano extracontractual e incluso precontractual, como si
se impidiera a un extranjero acceder a un bien
por su carcter de tal(21). En tales casos, la accin permanece dentro de la rbita individual.

En el marco de la constitucionalizacin
del derecho privado, no puede soslayarse la
incorporacin del art. 8 bis a travs de la reforma de la Ley de Defensa del Consumidor
(ley26.361). Recordemos los trminos de dicho
artculo: Trato digno. Prcticas abusivas. Los
proveedores debern garantizar condiciones
de atencin y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Debern abstenerse de
desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. No podrn ejercer sobre los
consumidores extranjeros diferenciacin alguna
sobre precios, calidades tcnicas o comerciales
o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que comercialice. Cualquier excepcin a lo sealado deber ser autorizada por la
autoridad de aplicacin en razones de inters
general, debidamente fundadas.... En teora,
el art. 8 bis persigue la igualdad de oportunidades para todos los usuarios o consumidores,
sea cual fuere su nacionalidad, prohibiendo
entonces la discriminacin entre los consumidores.

Sin perjuicio de las sanciones previstas en


la ley23.592 y de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, la LDC ha agregado la posibilidad de aplicar a los responsables la multa civil establecida en el art. 52 bis,
siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor.

El nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin resume todas las fuentes anteriormente
citadas en sus arts. 1097(25) y 1098. Especialmente este ltimo prev: Trato equitativo y
no discriminatorio. Los proveedores deben
dar a los consumidores un trato equitativo y
no discriminatorio. No pueden establecer dife-

En el mbito normativo, an debe sealarse por estar vinculada al comentario que nos

contina en pgina 6

{ NOTAS }
(2) Art. 65, LDC.
(3) Art. 10, CMPCI. Art. 10. Objeto y fundamento. En

los procesos colectivos, el pedido y la causa de pedir sern interpretados extensivamente. Al respecto, AZARBAUD, M. J., Les actions collectives en droit de la consommation. tude du droit franais et argentin la lumire du droit compar. Doctoral Thesis, UBA y Universidad Pars 1 Panthon-Sorbonne, Directores: LORENZETTI, R. y CADIET, L., Nouvelle bibliothque de thses,
Dalloz, Paris, 2013, n318 y ss. y sus notas bibliogrficas.
(4) Sobre el principio de congruencia y los procesos
colectivos: PEYRANO, J., Principios procesales, Rubinzal-Culzoni, 2011, p.110; Id., El proceso civil. Principios y fundamentos, Astrea, 1978, p.64; La flexibilizacin de la congruencia en sede civil. Cuando se concede
judicialmente algo distinto de lo requerido por el justiciable, Revista de Derecho Procesal (RDP) 2007, n2, Sentencia I, p.99 et s.; DE LOS SANTOS, M., Los valores
en el proceso civil actual y la consecuente necesidad de
reformular los principios procesales, JA, 2001, p.752
et s.; Id. Informe La flexibilizacin de la congruencia,
en Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, Punta del
Este, Uruguay, 2006, p.183; KIELMANOVICH, J., Sobre el deber de congruencia, RDP, 2007, n2 Sentencia
I, p.115 et s.; SIMON, L., Justicia civil y congruencia,

RDP, 2007, n2 Sentencia I, p.121; BERIZONCE, R., El


objeto de la decisin y cuestiones que integraron la litis
(flexibilizacin del principio de preclusin), RDP 20072, Sentencia I, prc., p.86. GONZALEZ ZAMAR, L., El
principio de congruencia en la sentencia del tribunal de
alzada: reglas bsicas, RDP 2008-1, prc., p.142.
(5) Sobre la nocin y definicin de la discriminacin,
vase KIPER, C., La discriminacin, LaLey, 1995-B,
1025; Id., Derechos de las minoras ante la discriminacin, Hammurabi, Bs. As., 1998.
(6) ALVAREZ LARREDONDO, F., Consumidores:
20 aos que cambiaron el Derecho argentino, LA LEY
on line AR/DOC/3147/2014.
(7) IRIGOYEN, R., Fundamentos de la clusula constitucional sobre defensa del consumidor, LaLey, 1994E, 1020.
(8) Art. 16, CN.
(9) DANTI-JUAN, M., Discrimination, in Dictionnaire de la Justice, CADIET, L. (dir.) PUF, Paris, 2004.
(10) Art. 75, inc. 22 de la CN.
(11) Sobre las nociones de dignidad, equidad e igualdad
en el rgimen de la LDC y en el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, VITOLO, D. ,Las reformas al Rgimen de Defensa del Consumidor en el Proyecto de Cdigo
Civil y Comercial de la Nacin, especialmente ps.66 a 69.

(12) Art. 1.
(13) Art. 26.
(14) Si el caso que se analiza no entra a priori en el mar-

co de una discriminacin racial, vale la pena la relectura


del art. 1: En la presente Convencin la expresin discriminacin racial denotar toda distincin, exclusin,
restriccin o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o tnico que tenga por objeto
o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento,
goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas
poltica, econmica, social, cultural o en cualquier otra
esfera de la vida pblica. Surge de ello que, para poder
hablar de discriminacin racial, la prctica debera dirigirse a ciudadanos de determinados pases, mientras
que en el caso que se comenta, se trata de los ciudadanos
de todos los pases a la excepcin de la Argentina.
(15) Art. 11.
(16) Art. 10.
(17) Prembulo y art.13.
(18) A todo lo dicho cabe agregar la cita del Prembulo, vase nuestra conclusin infra.
(19) Ley 23.592.
(20) Sobre la naturaleza objetiva o subjetiva del factor
de atribucin, vase KIPER, C., cit. infra.

(21) KIPER, C., Discriminacin y responsabilidad


civil, RCyS 2011-V, p.3. Segn Kiper, ... cualquier distincin desfavorable hacia una persona con motivo de
su raza, religin, nacionalidad, sexo, condicin social,
aspecto fsico, lengua, u otras similares, se presume inconstitucional. Es por ello, contina el autor, que el
trato desigual ser declarado ilegtimo siempre y cuando quien defiende su validez no consiga demostrar que
responde a fines sustanciales antes que meramente
convenientes y que se trata del medio menos restrictivo y no slo uno de los medios posibles para alcanzar
esa finalidad.
(22) Ley 25.997.
(23) Art. 37.
(24) SALGADO, J., Tutela individual homognea,
Astrea, 2011, p.45.
(25) Art. 1097. Trato digno. Los proveedores deben garantizar condiciones de atencin y trato digno a
los consumidores y usuarios. La dignidad de la persona
debe ser respetada conforme a los criterios generales
que surgen de los tratados de derechos humanos. Los
proveedores deben abstenerse de desplegar conductas
que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias.

6 | lunes 2 DE marzo DE 2015

viene de PGINA 5

rencias basadas en pautas contrarias a la garanta constitucional de igualdad, en especial, la de la


nacionalidad de los consumidores.
La enumeracin que precede es una vvida
muestra de las limitaciones del fallo. Pues all
slo se analiza la cuestin bajo la gida de la
LDC, mientras que el principio de no discriminacin tiene raigambre constitucional y derivaciones en leyes especficas que no han sido
mencionadas aun estando directamente relacionadas.
Habiendo analizado el espectro normativo
alrededor de la discriminacin, podemos pasar
a hacer lo propio de las vertientes negativa y
positiva de la nocin de discriminacin.
B. Nocin de discriminacin negativa y positiva
en el fallo
La idea de una discriminacin positiva, entendida como los actos destinados a favorecer
ciertos grupos de personas, vctimas de discriminaciones sistemticas, de manera temporal,
para restablecer la igualdad de oportunidades,
es comnmente utilizada en la lucha contra las
desigualdades de naturaleza racial, sexual, religiosa o basadas en la edad, una discapacidad
o aun en el estatus social de las vctimas. Recordemos que el trmino affirmative action
habra sido utilizado por primera vez por el
presidente John Fitzgerald Kennedy(26), al
implementar puestos o empleos preferenciales luego de constatar que, a pesar de la
existencia de leyes a favor de la igualdad, los
negros quedaban relegados e infra-representados en diferentes instancias.
Igualdad y discriminacin son, entonces, las
dos caras de una misma moneda a tal punto
que, para algunos, el trmino discriminacin
positiva debe reemplazarse por el de igualdad
de oportunidades ya que el primero conserva
un tinte peyorativo(27).
Cuando se trata de la discriminacin socioeconmica, se afirma que los principios de justicia social pueden conducir a una reorientacin
de las polticas pblicas a favor de los ms necesitados; en otros trminos se trata de una diferenciacin de los beneficiarios de la riqueza.
Una desigualdad formal persigue corregir
una desigualdad fctica.
En el caso Proconsumer, la sentencia de Cmara utiliza la expresin discriminacin positiva para justificar el comportamiento de la
demandada y as confirmar el rechazo de la demanda, oponindose a la calificacin de discriminacin negativa, propuesta por la actora.
En dicho orden de ideas, cabra preguntarnos si existi efectivamente una prctica discriminatoria en perjuicio de los consumidores
del servicio turstico no-residentes de la Ciudad de Buenos Aires o de los jubilados extranjeros. O, a contrario, si existi una prctica discriminatoria a favor de los residentes (vecinos)

de la CBA y de los jubilados y pensionados residentes en la Repblica Argentina (RA). Luego,


si tal discriminacin atenta contra el principio
de igualdad que persiguen la CN (aunque extraamente este principio de fuente constitucional no fuera trado en los argumentos de la
causa) y el art. 8 bis de la LDC.
Responder a tales interrogantes no es sencillo. Todo anlisis sobre el trato igualitario se
compone de juicios de valor, naturalmente subjetivos. Al respecto, es pertinente traer aqu la
idea de una autora(28) para quien la igualdad
de trato acarrea un juicio de valor a travs del
cual se decide cules sern los datos relevantes a
tener en cuenta para considerar que en tal o cual
caso oper la igualdad o desigualdad. A su vez,
los estndares empleados para considerar un
trato como igualitario tambin poseen naturaleza subjetiva por parte de aquellos que afirman la existencia de un acto discriminatorio.
Ello implica, por una parte, que la decisin se
toma por medio de un criterio subjetivo y, por
otra parte, que quien sostiene la existencia de
una desigualdad, de forma consciente o inconsciente(29), hace jugar criterios a su favor, al argumentar sobre la injusticia que se encuentra
padeciendo. De ello resulta la importancia de
un desarrollo adecuado de la operacin lgica
empleada por el magistrado(30) a los efectos
de concluir que el accionar de tal o cual individuo configur o no un trato desigualitario.
Sobre dicha base las partes podrn expresar
coherentemente sus agravios(31).
En el caso, la Cmara confirma la posicin del
a quo en cuanto a la inexistencia de una discriminacin negativa y a la existencia de una discriminacin positiva. Sin embargo, sobre este
punto, el fallo nos merece dos observaciones.
En primer lugar, se justifica la existencia de una
discriminacin positiva sobre la base de la existencia de un plan de accin social de fomento de
los paseos en la Ciudad a los vecinos de la CBA
y jubilados y pensionados de la RA y el hecho de
que stos sean sujetos imponibles fiscalmente.
Es por ello que, en la especie, no se considera
arbitraria la aplicacin de promociones o descuentos a quienes pagan impuestos, por tratarse de una poltica de accin social. La Cmara
se apoya en una opinin doctrinaria(32) para
afirmar, con relacin al trato equitativo del art.
8 bis, que su generalizada aplicacin a todos los
casos podra llegar a impedir el acceso de los consumidores locales al goce de los productos y riquezas
naturales de nuestro pas. Concluye sosteniendo
que alentar a quienes por vivir aqu no portan el
mismo inters que los extranjeros... es un criterio
razonable que justifica efectuar la mencionada
promocin a favor de los vecinos de la ciudad. Si
tales argumentos parecen claros, no parecen
incontestables; parten del supuesto que una
tarifa normal es elevada, demasiado para los
nacionales, pero no tanto para los extranjeros.
Pero ello encubre la realidad flagrante argentina que, como argentina no-residente, constato
desde hace una decena de aos: !los precios de
los servicios tursticos son prohibitivos para
quien gana en pesos, dlares o euros(33)!

loracin y de sustento legal, para descartar de


manera contundente la existencia de una discriminacin negativa o, dicho de otro modo, la violacin del principio de igualdad de los consumidores cualquiera fuera su nacionalidad que instaura el art. 8 bis de la LDC. Dicha argumentacin,
que debe ser profunda, seria y coherente(35)
es justamente una garanta de otra igualdad, la
de las partes en el proceso, pues slo sobre dicha base las partes podrn expresar agravios.
En el caso, el magistrado preopinante se apoya
sobre dicho artculo para afirmar que la LDC
utiliza el criterio de la nacionalidad(36), al aludir a consumidores extranjeros, mientras que
la poltica de accin social mencionada busca
beneficiar a los vecinos de la CBA, cualquiera
sea su nacionalidad(37). Sin embargo, la propia
Cmara, como si no estuviera del todo cmoda
con su argumento, explica, obiter dictum, que no
siempre se procede una interpretacin literal.
En efecto, la adopcin de tarifas discriminatorias, de manera arbitraria, podra conducir a la
aludida infraccin....
As, el fallo puede interpretarse como una
decisin contra legem, al decidir en contra del
principio de precios igualitarios a consumidores
nacionales y extranjeros, establecido de manera
prstina en el art. 8 bis. Pues la sola excepcin
a la regla puede ser conferida por la autoridad
de aplicacin en razones de inters general debidamente fundadas(38). Cabra preguntarse, entonces, cul es la diferencia entre un residente
de la Ciudad y un residente de la Provincia de
Buenos Aires que no es jubilado ni pensionado,
ya que por el slo hecho de vivir en otra ciudad
deber pagar una suma distinta para acceder a
un servicio de aquella que pagara el residente
de la Ciudad. Tratndose de la diferencia entre un jubilado nacional y un extranjero(39),
segn el fallo, parecera que sta reposa sobre
la carga impositiva. Y ello a pesar del principio
de trato equitativo e igualitario a nacionales y a
extranjeros, en trminos de fijacin de precios.
A mayor abundamiento: cul es la desigualdad
estructural que ubica al residente de la Ciudad
de Buenos Aires en una circunstancia desaventajada en relacin con el residente de cualquier
otra ciudad, como para justificar la discriminacin positiva y, por ende, el acceso a un servicio
a un costo ms bajo que los dems(40)?
Tales preguntas provocadoras reflejan las
inquietudes que el fallo nos inspira y nos lleva a analizar las otras dos razones de orden
prctico (sic) que se utilizan para reforzar
la solucin judicial. Dichas razones son de carcter procesal.

IV. Aspectos procesales


En la decisin de Cmara, se juzga la pretensin de la actora como de imposible cumplimiento lo que lleva a confortar el rechazo de los
agravios (B). A tal fin se cuestiona el valor probatorio de las piezas producidas en autos (A).
A. La carga de la prueba

defensa o excepcin(41). En ciertos procesos


particulares, se admite que la diferencia estructural existente entre las partes litigantes, ya sea
econmica o de informacin, habilita el empleo
de un sistema probatorio distinto. Por su parte,
la propia jurisprudencia de la Corte ha afirmado que las reglas atinentes a la carga probatoria
deben ser apreciadas en funcin de la ndole y
caractersticas del asunto sometido a la decisin del juez, buscando dar primaca a la verdad
jurdica objetiva, sin que su esclarecimiento se
vea afectado por un excesivo rigor formal(42).
En el caso Proconsumer contra Derudder,
con la prueba se busca la conviccin sobre la
violacin del principio de igualdad o la discriminacin negativa, de un lado, y de la composicin del grupo, del otro.
Con relacin al primero, se sostuvo la insuficiente aptitud probatoria del apelante al no
demostrar fehacientemente los extremos sostenidos por la documental ofrecida, la cual haba
sido desconocida por parte de las accionadas
sin que su autenticidad hubiera sido probada.
Con relacin a lo segundo, adquiere importancia, en este punto saber si se trata de un amparo
colectivo sobre un bien colectivo o sobre derechos individuales homogneos. Tal como fue
planteada la demanda no caben dudas de que se
trata de la segunda hiptesis. Es probablemente por tal razn que la Cmara insiste sobre la
imposibilidad de cumplimiento de la sentencia.
Ahora bien, tratndose de un proceso colectivo, uno podra sucumbir a la tentacin de
preguntarse si la Cmara habra podido adoptar un sistema probatorio diferente del que fue
utilizado. La reflexin se justifica dado que se
acepta pacficamente que el reconocimiento
constitucional de la proteccin judicial de los
derechos de incidencia colectiva, supone un
apartamiento de las matrices corrientes del
clsico proceso civil individual, lo que hace
de aqulla una verdadera tutela procesal diferenciada(43). En tal sentido, en virtud del
principio de las cargas de las pruebas dinmicas(44), podra haberse exigido al profesional
demandado que identifique l mismo los extranjeros que hubieran comercializado con l
para as identificar el grupo perjudicado en
los trminos de la demandante?
Vale la pena subrayar y mantener el carcter excepcional del instituto de las cargas
de las pruebas dinmicas. De lo contrario, sera de temerse una desresponsabilizacin de
las asociaciones de consumidores con registro
quienes vendran a actuar en defensa de la legalidad, trasladando a la Magistratura la distribucin de la onus probandi(45). La imposibilidad fctica(46) de identificacin del grupo que
es necesaria para ello, est presente en el caso?
La naturaleza del caso justifica la visin solidarista de colaboracin procesal, a la que hace
referencia Caferatta(47)? De la lectura de la
sentencia no surge que este tema haya sido debatido, ni que la demandante lo haya solicitado.

En segundo lugar, parece insuficiente la fundamentacin jurdica(34), en trminos de va-

En el proceso, cada una de las partes debe


probar el presupuesto de hecho de la norma
que invoca en fundamento de su pretensin,

Ligado ntimamente a dicho interrogante


relativo a la dificultad de identificar los miembros del grupo, puede abordarse otra cuestin

Rubinzal-Culzoni, 2010, especialmente p. 335 y ss. sobre


la llamada Teora de la Accin Colectiva y la Distincin
entre la racionalidad individual y la racionalidad colectiva. Sobre el deber calificado de fundar las sentencias que resuelven conflictos colectivos, VERBIC, F.,
Motivacin de la sentencia y debido proceso en el sistema interamericano, La ley del 25/02/2014. Resalta
el autor el deber de establecer decisiones consistentes
y racionalmente aceptables. Asimismo, que la discusin
se basa sobre reglas formales que ponen a las partes en
situacin de igualdad en el debate.
(35) Idem.
(36) Por una crtica del criterio de la nacionalidad a
favor de la residencia, vase LEIVA FERNANDEZ, cit.
infra.
(37) Remrquese que el nuevo Cdigo (art.1098) utiliza el mismo criterio de la nacionalidad de los consumidores, para prohibir toda discriminacin en las polticas de

fijacin de precios.
(38) Art. 8 bis, LDC in fine.
(39) Sobre el consumidor extranjero como un subconsumidor que necesita una proteccin especial, vase QUAGLIA, M., prec.
(40) De manera amena y cierta, Leiva Fernndez intitula un prrafo de su artculo El precio segn la cara,
LEIVA FERNANDEZ, L., Laley N26.361 de afuera
hacia adentro, Sup.Esp.Reforma de la Ley de Defensa del
Consumidor, 2008 (abril), 67, AR/DOC/911/2008.
(41) Art. 377, CPCCN.
(42) CSJN, 20/8/1996, Baidera, Vctor F., LaLey,
1996-E, 679.
(43) GOANE, J. F., El deber de colaboracin probatoria como nota distintiva del proceso colectivo, Sup.Doctrina Judicial Procesal, 2011 (mayo), p.33.
(44) Recordemos al respecto el art. 12 CMPCI: La
carga de la prueba incumbe a la parte que posea conoci-

mientos cientficos, tcnicos o informaciones especficas


sobre los hechos, o mayor facilidad para su demostracin. Sin embargo, si por razones de orden econmico o
tcnico, dicha carga no pudiere ser cumplida, el juez impartir las rdenes necesarias para suplir la deficiencia
y obtener los elementos probatorios indispensables para
proferir un fallo de mrito, pudiendo requerir pericias a
entidades pblicas cuyo objeto estuviere ligado a la materia en debate, condenndose al demandado perdidoso
al reembolso de los emolumentos devengados. Si a pesar
de lo anterior, no es posible aportar la prueba respectiva, el juez podr ordenar su prctica con cargo al Fondo
de los Derechos Difusos e Individuales Homogneos.
(45) La redundancia es voluntaria.
(46) Ello se acenta con el beneficio de la gratuidad de
las acciones colectivas (art.54, LDC).
(47) CAFFERATTA, N., La prueba del dao ambiental, JA 2005-IV-1407.

{ NOTAS }
(26) BACHARAN, N., Faut-il avoir peur de lAmrique?, Paris, Seuil, 2005, p.137.
(27) Vase C. KIPER, prec.
(28) BARRERE UNZUETA, A., Igualdad y discriminacin positiva: un esbozo de anlisis terico conceptual, Universidad del Pas vasco, EHU, disponible en
Internet: www.uv.es
(29) BARRERE UNZUETA, A., Idem.
(30) Cfr. art. 163, CPCCN.
(31) Art. 265, CPCCN.
(32) PEREZ BUSTAMANTE, L., La reforma de la
ley de defensa del consumidor, Sup.Esp.Reforma de
la Ley de defensa del consumidor, 2008 (abril), p.109 AR/
DOC/909/2008.
(33) La comparacin con el yen al ser ms compleja
preferimos no incluirla en nuestra afirmacin.
(34) Sobre el proceso de la toma de la decisin judicial, LORENZETTI, R., Teora de la decisin judicial,

lunes 2 DE marzo DE 2015 | 7

sensible del fallo: La pretensin de cumplimiento imposible.


B. La pretensin de cumplimiento imposible o
desconocimiento de la reparacin fluida
Como regla general, la demanda debe contener la cosa demandada, designndola con
toda exactitud, al mismo tiempo que la peticin en trminos claros y positivos(48).
Bajo dicho ngulo, la decisin de la Cmara de
apelaciones estima que la pretensin contenida
en la demanda es de imposible cumplimiento:
Los miembros del grupo no han sido determinados y lo que la actora ha pretendido, en rigor, es el
dictado a su favor de una sentencia de cumplimiento
imposible, dado que, al ser innominados los tickets
respectivos, no existira forma de devolver a los
usuarios extranjeros por ser inviable su identificacin las sumas que habran pagado en exceso....
Como se ha dicho supra, el argumento viene a colacin sin que, en rigor, ello fuera necesario. De haberse fundado correctamente la
ausencia de discriminacin (puesto que tal es
la hiptesis insuficientemente fundada de
la sentencia), este tema sera superfluo. Sin
embargo, como quien mucho abarca... el fallo
entra, una vez ms, en un terreno resbaladizo.
Parecera olvidarse el alcance del art. 54 que
dispone, con toda claridad, que ...Si se trata de
la restitucin de sumas de dinero (la restitucin)
se har por los mismos medios que fueron percibidas; de no ser ello posible, mediante sistemas que
permitan que los afectados puedan acceder a la
reparacin y, si no pudieran ser individualizados,
el juez fijar la manera en que el resarcimiento sea
instrumentado, en la forma que ms beneficie al
grupo afectado.... La doctrina nacional(49), basndose en el Derecho comparado, viene trabajando sobre el instituto de la reparacin fluida fluid recovery, del Derecho norteamericano
con base en el cy-prs del Derecho francs.
No obstante no surge de la sentencia que la
actora haya solicitado la aplicacin de dicha
forma de reparacin, ni que haya invocado el
art. 54 de la LDC, puesto que iura novit curia
el juez podra, de oficio, servirse de esta herramienta legal poderosa para arribar a un resultado diferente.

Es decir que, si se hubiera adoptado otra solucin sobre la cuestin substancial, es decir si
se hubiera admitido la violacin del principio
de igualdad entre los consumidores nacionales
y extranjeros, el juez habra podido efectuar
un clculo de la suma global en juego y decidir una afectacin de las sumas del modo que
ms beneficie al grupo afectado. Claro que la
dificultad aparece de nuevo, como para cerrar
el crculo abierto al inicio de esta nota, al momento de definir el grupo afectado: de quin
se trata? Del extranjero que deseara pagar la
misma tarifa que el local en las mismas condiciones (por ejemplo un jubilado francs) Del
argentino que no responde a las condiciones
para acceder a la tarifa preferencial?
Por otro lado, el fallo parece confundir una
pretensin de cumplimiento imposible con la
imposibilidad de determinar a los miembros
de un grupo, mientras que esto ltimo se salva con las pruebas dinmicas. Entonces, es la
determinacin del grupo afectado ser necesaria a los efectos de llevar a cabo el proceso
colectivo(50) y no la nominativa individualizacin de cada miembro. Y esto con el fin de determinar las personas que revisten el carcter
de partes en los respectivos procesos(51). La
propia Corte Suprema de Justicia de la Nacin
sostuvo en Halabi la necesidad de arbitrarse
en cada caso concreto un procedimiento apto
para garantizar la adecuada notificacin de
todas aquellas personas que pudieran tener
un inters en el resultado del litigio, a los efectos de asegurarles la posibilidad de optar por
mantenerse dentro de dicha clase o excluirse
del pleito(52). Sin embargo, si la pretensin es
de reparacin fluida por considerarse ab initio
que la reparacin individual es imposible o
inconveniente por el costo, el problema de
entrar o excluirse del grupo no aparece. En
cambio, la pretensin aun cuando la identificacin del grupo sea imposible es de cumplimiento posible. Evidentemente ser necesario que
la actora haya postulado la pretensin como
fctica y jurdicamente posible.

cmo podra justificarse la decisin hipottica


para que se condene a la demandada por haber
incurrido en prctica discriminatoria mientras que, al descender del avin que trae los
visitantes extranjeros a la Argentina, stos se
ven confrontados a tarifas diferenciales, para
visitar el pas en avin, por no ser residente
argentino?
A modo de cierre
Todos los hombres nacen libres en dignidad
y derechos; y la dignidad es el valor esencial,
fundamento de todos los dems valores y, por
ende, de los derechos individuales(53). En tal
sentido, la incorporacin del art. 8 bis en la
LDC puede ser considerado un agregado significativo de la ltima reforma(54).
El anlisis del fallo Proconsumer contra
Derudder no puede deslindarse del contexto socio-econmico complejo actual. Por un
lado, la decisin demuestra, de manera flagrante, la tensin existente entre los poderes
del Estado y ello se traduce en una tensin,
peligrosa, entre las personas que conviven
en el pas, ya sea de manera permanente o
transitoria. Por otro lado, el fallo demuestra
la insuficiencia de la legislacin en materia de
procesos colectivos.
Los procesos colectivos son ellos mismos
complejos desde que responden a litigios que
revisten dicho carcter(55). Si bien es cierto
que la Argentina avanza a paso firme en la materia, con ciertas disposiciones vanguardistas,
las pocas normas dispersas no alcanzan a satisfacer las necesidades de los litigantes ni de
los magistrados. La hora ha llegado de avanzar, legislativamente, para dar seguridad jurdica a los operadores jurdicos.

Pero ms all de estas consideraciones, la


reparacin fluida podra haber consistido, en
el caso, en la asignacin de los fondos a campaas de informacin a turistas sobre el derecho a la igualdad de los precios. Sin embargo,

El caso que comentamos pone de relieve una


vez ms la importancia de la regulacin del rol
del juez a lo largo del proceso en particular
en la bsqueda del equilibrio al modificar los
paradigmas en materia de cargas probatorias
y de imposicin de costas. Asimismo, la apreciacin de la pretensin como de imposible
cumplimiento, por la imposibilidad fctica de
determinacin de los miembros que conforman la clase, revela, entre otras cosas, la ne-

ficacin de ciertos recaudos elementales que hacen a su


viabilidad tales como la precisa identificacin del grupo
o colectivo afectado, la idoneidad de quien pretenda asumir su representacin y la existencia de un planteo que
involucre, por sobre los aspectos individuales, cuestiones de hecho y de derecho que sean comunes y homogneas a todo el colectivo..., CSJN 27/02/2009, Halabi,
Ernesto c/ PEN, consid. 20 de la mayora.
(51) PALACIO, Lino E., Manual de derecho procesal
civil, Abeledo-Perrot, 1998. p.98.
(52) ...Es esencial, asimismo, que se arbitre en cada caso

un procedimiento apto para garantizar la adecuada notificacin de todas aquellas personas que pudieran tener un
inters en el resultado del litigio, de manera de asegurarles tanto la alternativa de optar por quedar fuera del pleito
como la de comparecer en l como parte o contraparte....
Halabi, Ernesto c/ PEN, prec., consid. 20 de la mayora.
(53) EKMEKDJIAN, M. A., Tratado de Derecho
Constitucional, t. 1, p 482.
(54) SOZZO, G., Derecho a la dignidad en las relaciones de consumo, en Revista de Derecho Privado y Comunitario 2009-1 Consumidores, Jurisprudencia (Con-

pues no se comprob que su alejamiento del hogar haya sido consensuado, ms


all de haber vivido en un pas diferente
por ser un agente diplomtico, ya que los
cnyuges siguieron intercambiando correos electrnicos entre ellos y con agentes inmobiliarios refirindose a la compra
de un departamento.

3. - El esposo que incurri en las causales


de adulterio y abandono voluntario y
malicioso debe resarcir el dao moral
causado a su cnyuge, pues sta debi experimentar dolor, angustia y una
sensacin de menosprecio al descubrir,
luego de dcadas de matrimonio y de
perdonar reiteradas infidelidades, que
aqul mantena una relacin con una
tercera persona, con quien tendra un
hijo.

cesidad de una buena estrategia procesal: La


actora debe solicitar la inversin de la carga de
la prueba, as como una reparacin fluida.
Sin embargo, insistimos, la situacin jurdica
es compleja puesto que la situacin econmico
social lo es. All donde se declara un derecho
a la igualdad por va legislativa y se autorizan
planes de accin social por va del Ejecutivo
o sus dependencias. O ser que las tarifas
diferenciales para fomentar el turismo de los
argentinos en Argentina esconden la aberracin de las tarifas normales que se reservan
a los extranjeros? En esta causa, el Prembulo
de nuestra Constitucin retoma valor: ...para
todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino. Sin embargo, quid de
los arts. 20, 42 y 43, las leyes especficas y los
tratados internacionales con jerarqua internacional Segn este fallo, pasear por nuestro
pas no ameritara la igualdad ante los precios,
aun cuando stos sean impuestos por la ley.
Desde un punto de vista sustancial, se ha
sostenido que la discriminacin positiva en
realidad implica una diferenciacin positiva,
traducindose ello en la generacin de desigualdades que justamente fueron establecidas
para eliminar desigualdades estructurales. Sobre ello, el fallo falla al carecer de una fundamentacin clara y tcnica.
Desde el punto de vista procesal, la sentencia colectiva, como toda sentencia debe
concebirse como una unidad donde todos los
elementos se coordinan en una lgica perfecta.
Si bien es cierto que el proceso colectivo ya no
es tanto la cosa de las partes, como el proceso tradicional bilateral, ello no implica descuidar que la demanda colectiva es una demanda
compleja que debe reunir un cierto nmero de
condiciones, entre las cuales la obligacin de
precisar los contornos del grupo o de solicitar
al juez las pericias necesarias. Enhorabuena,
el principio de congruencia o de preclusin se
flexibilizan en el proceso colectivo. Sin embargo, aqu, como en todo proceso, la regla seguir
siendo Da mihi factum, dabo tibi ius.l
Cita on line: AR/DOC/4722/2014

{ NOTAS }
(48) Art. 330, incs. 3 y 6, CPCCN.
(49) MARTINEZ MEDRANO, G., El procedimiento de

recuperacin fluida (fluid recovery) en la ejecucin de sentencias colectivas de consumidores, disponible en http://
works.bepress.com/martinezmedrano/3; AZAR-BAUD,
M. J., Les actions collectives en droit de la consommation... op.cit., n 561; VERBIC, F., La importancia del mecanismo de liquidacin y ejecucin fluida para dotar de eficacia a
las sentencias colectivas de consumo, Erreius on line, 12/2013.
(50) ...Es por ello que esta Corte entiende que la admisin formal de toda accin colectiva requiere la veri-

Divorcio
Abandono del hogar. Adulterio. Cesacin
del deber de fidelidad. Requisitos. Resarcimiento del dao moral al cnyuge inocente.

Vase en pgina 8, Nota a Fallo


Hechos: La sentencia hizo lugar parcialmente a la demanda de divorcio y rechaz
la reconvencin, decretando la disolucin
del vnculo por culpa exclusiva del marido,
a quien consider incurso en las causales de
abandono voluntario y malicioso del hogar
y adulterio. La Cmara la revoc parcialmente, al admitir el reclamo de dao moral
efectuado por la cnyuge inocente.
1. - El esposo incurri en la causal de divorcio por abandono voluntario y malicioso,

2. - Para que cese el deber de fidelidad es


indispensable la existencia de una sentencia que decrete la separacin personal o el divorcio vincular, y ello no
sucede ante la separacin de hecho de
los cnyuges, pues una decisin contraria implicara dejar prcticamente
de lado la doctrina sobre la inalterabilidad de las normas vigentes en derecho de familia, que no pueden ser obviadas por los esposos por su sola voluntad, por estar involucrado el orden
pblico.

CUANTIFICACION DEL DAO

El hecho daoso:
Adulterio y abandono del hogar
Referencias de la vctima:
Sexo: Femenino
Observaciones: Incapacidad: 15% de la aptitud
total.

tratos), p.580. QUAGLIA, M., Trato digno y prcticas


abusivas: Anlisis del artculo 8 bis de la ley24.240, AR/
DOC/5091/2010, RCyS 2011-III, 42. LOVECE, G., Una
nueva base para seguir creciendo, in Reforma a la Ley
de Defensa del Consumidor dirigida por Vzquez Ferreyra, LaLey, 2008, Buenos Aires, p.77.
(55) SALGADO, J., Tutela individual homognea,
op.cit., p.12 y s.; COURTIS, Ch., Tutela judicial efectiva y afectaciones colectivas de derechos humanos, JA
2006-II-1215; UCIN C., El rol de la CS ante los procesos
colectivos, RDP, 2009-1-329.

Componentes del dao:


Dao moral genrico:
Tratamiento psicoteraputico:

$30.000
$10.560

118.358 CNCiv., sala G, 06/10/2014. - L., G.

M. c/ B., D. H. s/ divorcio.

Cita on line: AR/JUR/77967/2014


COSTAS

Al vencido.

[El fallo in extenso puede consultarse en Atencin al Cliente, www.laleyonline.com.ar o en


Proview]

8 | lunes 2 DE marzo DE 2015

nota a fallo

Divorcio, responsabilidad civil. Prospectiva ante


el cambio de paradigmas en el nuevo Cdigo
SUMARIO: I. El caso. II. La culpa del marido (imputatio iuris). III. El dao resarcible. IV. Prospectiva ante el cambio de paradigmas en el

nuevo Cdigo. V. Conclusiones.

Benjamn Mois
I. El caso
En un momento de cambio radical de paradigmas en el Derecho de Familia como consecuencia de la sancin de un nuevo Cdigo Civil y Comercial para la Nacin en vacancia
legal, se nos invita a comentar un excelente
fallo de la Sala G de la Excma. Cmara Nacional
de Apelaciones en lo Civil, ajustado a los ms
tradicionales principios sobre la materia.
En el caso, la sentencia de primera instancia
hizo lugar parcialmente a la demanda de la esposa y rechaz la reconvencin del marido, decretando el divorcio vincular de los cnyuges por
culpa exclusiva del esposo, por las causales de
adulterio y abandono voluntario y malicioso contempladas en los incs. 1 y 5 del art.202, aplicable
por remisin del art.214, inc. 1, del Cdigo Civil
vigente. Asimismo, rechaz los rubros dao moral y dao psicolgico reclamados por la actora.
Contra tal decisin se alzan en apelacin tanto la
parte actora como el demandado reconviniente.
El fallo objeto de estos comentarios revoca
parcialmente la sentencia de primera instancia slo en cuanto rechaza el rubro dao moral y, en sustitucin, condena al demandado
al pago de la suma de $40.560 en concepto de
indemnizacin por los daos y perjuicios causados a su esposa.
Para as decidir, la seora juez preopinante,
Beatriz Aren, a cuyo voto adhieren los dems
miembros del tribunal, considera los agravios
de los apelantes en tres captulos sucesivos referidos a las causales culposas del divorcio, los
dos primeros, y al dao resarcible, el tercero.
De tales cuestiones nos ocuparemos a continuacin.

II. La culpa del marido (imputatio iuris)


En varias ocasiones hemos tenido la oportunidad de recordar que, si el Derecho es verdaderamente una disciplina normativa de la conducta humana en interferencia intersubjetiva,
el proceso lgico de atribucin de responsabilidad comprende dos etapas sucesivas: la imputacin fsica imputatio physica, o relacin
de causalidad entre el hecho ilcito y el dao;
y la imputacin moral imputatio moralis,
o atribucin de la autora de dicho hecho (voluntariedad) y de sus consecuencias daosas
(culpabilidad) a una persona. A su vez, en el
segundo tipo de imputacin, correspondiente
en exclusividad directa o indirectamente en
el caso de las personas jurdicas al hombre
como nico ser racional, corresponde distinguir tres pasos: la imputacin del hecho im-

putatio facti, La aplicacin de la ley al hecho


applicatio legis ad factum y la imputacin
jurdica imputatio iuris(1).
Sentado ello, la culpa del marido imputatio
iuris en el divorcio confirmado por la sentencia
que comentamos resulta de dos causales expresamente previstas por la ley applicatio legis ad
factum-: a) El adulterio (art.202, inc. 1); y b) El
abandono voluntario y malicioso (art.202, inc. 5).
a) Abandono voluntario y malicioso
Con numerosas y calificadas citas doctrinarias y jurisprudenciales, que no es del caso
reiterar aqu para evitar repeticiones innecesarias, la magistrada ponente toma posiciones
y propone al tribunal soluciones que por su correccin compartimos plenamente.
En tal sentido, en cuanto a la configuracin de
la causal, precisa que deben concurrir dos elementos esenciales: la ruptura de la convivencia,
sea que el cnyuge se vaya del hogar o que excluya al otro (elemento objetivo); y la intencin
maliciosa de sustraerse al cumplimiento de los
deberes matrimoniales (elemento subjetivo).
Asimismo, destaca que, acreditado el distanciamiento de uno de los cnyuges su maliciosidad se presume, pudiendo el otro demostrar
que su proceder obedeci a una causa justificada, o que hubo conformidad expresa o tcita de
parte de quien invoca el abandono.
Con absoluto rigor lgico, la juez preopinante considera que: resulta difcil pensar en una
separacin de hecho consensuada a comienzos
de 2005 cuando entre junio y agosto de 2006 los
cnyuges intercambiaban varios correos entre
ellos y con agentes inmobiliarios refirindose a
la compra de un departamento en M. del P. Esa
conducta no es propia de dos esposos que luego
de treinta aos de unin han decidido de comn
acuerdo separarse.
Finalmente, sobre tales y otras bases, despacha negativamente el agravio del demandado
reconviniente, sosteniendo de un modo concluyente que est demostrado sin la ms mnima
duda que incurri en la causal de abandono
voluntario y malicioso del hogar, ms all de
las particularidades que ofreca de hecho ese
hogar, en razn de las actividades diplomticas
que ejerca el marido, y que condujo a los cnyuges durante aos a vivir en pases diferentes.

con abundantes citas de prestigiosos autores y


seera jurisprudencia, que por lo generalmente conocidas y razones de brevedad nos parece
ocioso reproducir, la seora magistrada ponente se ocupa del adulterio del marido, destacando que se trata de la ms grave de las causales
de divorcio al transgredir el deber de fidelidad.
Explica, conforme a la doctrina tradicional,
que: Se entiende que existe adulterio como
causal de divorcio cuando uno de los esposos
mantiene voluntariamente relaciones sexuales
con un tercero. Asimismo, que: Para la configuracin del adulterio como causal de divorcio,
no se precisa la prueba directa de la vinculacin
carnal, pudiendo acreditarse por medio de indicios que creen presunciones graves que lleven al
nimo del juzgador una certeza que excluya toda
duda razonable. Adems, agrega que: Como es
casi imposible su prueba directa, salvo cuando la
causal surge de evidencias tales como la partida
de nacimiento de un hijo extramatrimonial, la
doctrina y jurisprudencia prcticamente unnime ha hecho que se considere con suficiente
entidad probatoria la concurrencia de presunciones que por su gravedad, precisin y concordancia, lleven al nimo del juzgador, la conviccin de que se ha producido el hecho, es decir, la
infidelidad invocada como causal.
Ante la falta de uniformidad doctrinaria y
jurisprudencial acerca de la subsistencia del
deber de fidelidad con posterioridad a la separacin de hecho de los esposos, con una lgica
sin concesiones, la seora juez preopinante
suscribe la postura mayoritaria en el sentido
que: El deber de fidelidad mantiene su vigencia aunque los cnyuges ya no convivan, puesto
que la nica forma de hacerlo cesar se produce
con la disolucin del matrimonio, a travs de las
causales establecidas en el art.213.
Comparte la corriente jurisprudencial que
considera inconducente la ampliacin de la
enunciacin de las causales legales que dan
motivo al divorcio cuando queda inclume la
sentencia que, satisfaciendo la pretensin del
apelante, hizo lugar al divorcio y no se aducen
efectos jurdicos que dependan exclusivamente
de las causales desechadas, ya que en tal caso
no media inters jurdico en aadir un nuevo
motivo a los admitidos. Sin embargo, con acierto, deja a salvo los supuestos de reconvencin,
destacando que en tal caso le est vedado al
juez: limitarse al examen de una causal y, de
hallarla configurada, considerar innecesario
ingresar en el anlisis de las dems, por estar
en juego la declaracin de culpabilidad de uno y
otro cnyuge o de ambos.

del marido: descubrir los chats con una mujer;


poco despus, enterarse que el esposo pasara
unas vacaciones en C. de C. con su novia y sus
hijos; y, como broche de oro, la comunicacin a
su hijo L., de que iba a ser padre.
Tales contundentes motivos son los que llevan a la seora juez preopinante a sostener, de
un modo categrico, que no le asiste ninguna
razn al demandado reconviniente sobre el
punto materia de agravio.

III. Del dao resarcible


En otros comentarios hemos dado ya nuestra opinin sobre el dao resarcible(2). Reiteramos aqu tales conceptos por ser coincidentes
con la lnea jurisprudencial en que se enmarca
el fallo que ahora anotamos.
a) Dao imputable
Fischer, en su ya clsica obra, distingue entre
una nocin vulgar y un concepto cientfico de
dao, sin dejar de sealar cierta afinidad entre
ellos. En trminos vulgares, dice: Llmase dao
a todo detrimento o lesin que una persona experimenta en el alma, cuerpo o bienes, quien
quiera que sea su causante y cualquiera que la
causa sea, aunque se lo infiera el propio lesionado o acontezca sin intervencin alguna del hombre. En el lenguaje cientfico, seala, si bien se
parte de esta acepcin usual, se incluyen en el
concepto de dao: Todos los perjuicios que el
individuo sujeto de derecho sufra en su persona y bienes jurdicos, con excepcin de los que
se irrogue el propio perjudicado(3). Por nuestra parte, compartiendo el criterio de Eduardo
Zannoni, entendemos que dao, en sentido tcnico-jurdico, es toda lesin a un inters personal, sea ste patrimonial o extrapatrimonial(4).
b) Dao patrimonial (o material) y dao extrapatrimonial (o moral)
Definido el gnero, basta entonces con indicar las diferencias especficas para obtener los
conceptos de las dos grandes especies en que se
divide: Dao patrimonial y dao extrapatrimonial. El primero, es toda lesin a un inters econmico; el segundo, es toda lesin a un inters
no econmico. Pero, como bien lo seala Zannoni, lo expuesto no debe llevar a la conclusin,
simplista, de que el dao extrapatrimonial es un
menoscabo que se agota con la lesin a intereses no econmicos, en tanto que el dao patrimonial es pura y exclusivamente lesin de intereses econmicos; pues, hay supuestos en que el
hecho daoso lesiona un derecho extrapatrimonial, como la vida o la salud, y sin embargo, esa
lesin provoca tambin un dao patrimonial (v.
gr., lucro cesante por incapacidad para el trabajo o los gastos de curacin y convalecencia a que
alude el art.1086 del Cd. Civil)(5).

Siguiendo con el orden de los agravios propuesto por el demandado apelante, tambin

En cuanto a los hechos, sobre la base de lo


expuesto, parecen ms que suficientes las
consideraciones efectuadas al tratar del dao
moral para tener por acreditado el adulterio

Ocurre que cuando se distingue entre dao


patrimonial y dao extrapatrimonial el criterio
de distincin no radica en el distinto carcter

cin, Biblioteca de la Revista de Derecho Privado, trad. por


W. Roces, Madrid, 1928, p.1.
(4) MOIS, Benjamn - MOISSET DE ESPANS, Luis,
Dao extrapatrimonial (o moral) a las personas jurdicas,
LexisNexis Crdoba, 2008, N4, p.363; Normas Legales,
Revista Jurdica del Per, Lima, 2008, N87, ps.303 y www.
acaderc.org.ar. Cfr. ZANNONI, Eduardo A., El dao en la
responsabilidad civil, 5, Astrea, Buenos Aires, 1982, p. 6.
La amplitud de la definicin propuesta es justificada por el
autor citado con el siguiente caso: Un menor, hurfano y
desamparado, es recogido voluntariamente por un pariente que, a pesar de no estar obligado a prestarle alimentos

(por ejemplo, un to), lo cuida, sostiene y educa. Ocurre, de


pronto, que este buen pariente muere vctima de un hecho
ilcito del cual es responsable un tercero. A consecuencia
de ello el menor pierde al nico ser que lo alimentaba y educaba. Podra reclamar al responsable el resarcimiento de
los daos que la muerte de su pariente le ha provocado? No
puede decirse que menor de nuestro ejemplo tena un derecho subjetivo para exigir alimentos de su pariente. Pero nadie dudar que ostentaba un autntico inters, no reprobado por el derecho, para continuar recibindolos. Y, lo que es
ms: Puede razonablemente considerarse que, de no haber
aqul muerto, los habra continuado recibiendo. Desde una

perspectiva dogmtica se ha dicho, tradicionalmente y por


parte de la doctrina, que el dao resarcible es slo la lesin
o menoscabo de un derecho subjetivo o de un inters legtimo. En otras palabras: no es dao la frustracin de otros
intereses que, aun cuando puedan considerarse de algn
modo expectativas o chances, no constituyen derechos
subjetivos de la vctima. Aplicando el rigor de este criterio
dogmtico, en el caso del menor que recin dbamos, no habra dao jurdicamente invocable contra el responsable de
la muerte del pariente que alimentaba y educaba a aqul
(ZANNONI, Eduardo A., op.cit., ps.9 y ss.).
(5) ZANNONI, Eduardo A., op.cit., 76, ps.232 y ss..

b) Adulterio

{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) Cfr. MOIS, Benjamn, Imputacin jurdica, dao

moral, mora e intereses, LALEY, 2013-A, 252; Teora general de la imputacin en el derecho civil, RCyS 2012-XII,
31, entre otras publicaciones.
(2) MOIS, Benjamn, Responsabilidad civil del hospital y de la obra social, y no del mdico (Nota a Fallo),
LaLey, Ao LXXVIII, N136, t. 2014-D, 359. Fallo anotado:
CNCiv., Sala B, 07/02/2014, Molina, Aurora Anglica c/
Hospital Militar Central Cosme Argerich y otros s/ daos
y perjuicios.
(3) FISCHER, Hans A., Los daos civiles y su repara-

lunes 2 DE marzo DE 2015 | 9

del derecho lesionado sino en el diverso inters


que es presupuesto de ese derecho. Slo as,
la lesin a un derecho patrimonial puede dar
lugar a un dao extrapatrimonial (v. gr., robo
de una joya familiar y dolor por esa prdida) y
la lesin a un derecho extrapatrimonial puede
dar lugar a un dao patrimonial (v. gr., lesiones
psicofsicas y lucro cesante por incapacidad laboral)(6).
A esta altura estamos en condiciones de
afirmar que el dao para poder ser resarcido
debe encuadrarse dentro de alguna de las dos
grandes categoras descriptas, las cuales constituyen la summa divisio sobre la materia, pues,
conforme a lo dicho, no cabe lgicamente a ese
nivel categrico un tercer gnero de daos(7).
1) Dao patrimonial o material. Dao emergente y lucro cesante
Ahora bien, dentro de la categora de los
daos patrimoniales, siguiendo una antigua
tradicin escolstica, es usual en el derecho
comparado distinguir entre el dao emergente
(damnum emergens) y el lucro cesante (lucrum
cessans). Dentro del primer concepto, se comprenden las prdidas o perjuicios efectivamente sufridos como consecuencia del hecho
daoso; dentro del segundo, se comprenden
las utilidades o ganancias no percibidas o que
se dejarn de obtener o percibir con motivo del
perjudicial acontecimiento(8).
Dao emergente es el perjuicio efectivamente
sufrido en el patrimonio de la vctima, sea por
disminucin del activo (destruccin, inutilizacin o desmejora de un bien) o por acrecentamiento del pasivo (gastos y deudas contradas
en razn del hecho antijurdico: incumplimiento obligacional o acto ilcito en sentido estricto).
Incide sobre el patrimonio anterior al hecho
perjudicial y su indemnizacin procura que el
patrimonio presente sea lo que era antes(9).
Lucro cesante es la ganancia de la que se ve
privado el damnificado como consecuencia del
incumplimiento obligacional o del acto ilcito.
Impide el aumento del activo con el ingreso de
determinados bienes o derechos que se habran
incorporado de no haber existido el hecho daoso. Comprende toda ganancia legtima que la
vctima hubiera obtenido de no mediar el acto
perjudicial. Incide sobre el patrimonio futuro
y su indemnizacin procura que el patrimonio
presente sea lo que hubiera sido, de no haber sucedido el hecho causante del dao(10).
2) Dao extapatrimonial o moral. Dao moral
subjetivo y objetivo.
Concebido, como hemos visto, como una lesin a un inters extrapatrimonial, el dao mo-

ral puede ser subjetivo u objetivo. El dao extrapatrimonial subjetivo es el que lesiona intereses
no patrimoniales que hacen a las personas en
virtud de su individualidad biolgica psicofsica, esto es, que menoscaba la parte afectiva del
patrimonio moral de una persona, para utilizar
la ilustrativa expresin de los Mazeaud (v. gr.:
dolor, afliccin, integridad psicofsica, intimidad, derecho moral de autor, valor afectivo de
determinados bienes, etctera). El dao extrapatrimonial objetivo es el que lesiona intereses
no patrimoniales que hacen a las personas en
atencin a su consideracin social, es decir, que
afectan la parte social del patrimonio moral, segn los Mazeaud (v. gr.: honor, buen nombre,
prestigio, etctera)(11).
c) El fallo anotado
Una vez ms con slidos fundamentos en
la doctrina tradicional y en precedentes de su
sala, la seora juez preopinante expresa: En
realidad, la clasificacin bipartita de daos patrimoniales y extrapatrimoniales no consiente
incorporarle una tercera categora independiente de las anteriores, por el principio lgico
de tercero excluido que indica que si un dao
no es patrimonial es necesariamente extrapatrimonial, y si no es lo uno ni lo otro no es dao.
En consideracin a ello, la magistrada ponente acertadamente subsume el dao psicolgico en la especie ms amplia del dao moral.
Es que, o el dao psicolgico ha repercutido en
la esfera patrimonial y, por lo tanto, debi haber sido valuado como dao material, sea como
dao emergente, cuya entidad debe ser probada, o sea como lucro cesante (porcentaje de incapacidad sobreviniente); o ha repercutido en
la esfera extrapatrimonial y, por lo tanto, debe
ser comprendido como dao moral.
Luego de referirse a las dificultades probatorias del dao moral y las propias de su valuacin, concluyentemente manifiesta: No comparto los argumentos del juez de grado cuando
sostiene que el dao moral no puede proceder
porque la actora no ha demostrado fehacientemente el dolor producido en su fuero ntimo.
Para as decidir, por un lado, la magistrada
con cita de Bustamante Alsina previamente ya
haba recordado que: Para probar el dao moral en su existencia y entidad no es necesario
aportar prueba directa, sino que el juez deber
apreciar las circunstancias del hecho y las cualidades morales de la vctima para establecerlo,
objetiva y presuntivamente en la rbita reservada de la intimidad del sujeto pasivo. El agravio moral no debe ser objeto de prueba directa,
pues ello resulta absolutamente imposible, por
la ndole del mismo, que reside en lo ms ntimo
de la personalidad, aunque se manifiesta a ve-

ces por signos exteriores que pueden no ser su


autntica expresin.

ral(15) y el establecimiento de un rgimen de


divorcio incausado(16).

Por otro lado, haciendo mrito de los hechos,


expresa: Despus de todo lo vivido, no en un
ao o en dos, sino durante toda una vida, haber
cerrado los ojos y perdonado las reiteradas infidelidades, aceptar vivir separados en distintos
pases, no puedo menos que colocarme en el lugar de la actora e imaginar el dolor, la angustia,
la sensacin de menosprecio que debi experimentar cuando, finalmente, al viajar a fines de
2006 a V. del M. para pasar juntos las festividades de fin de ao, descubri primero los chats
con G., luego se devel que se trataba de una
mujer para poco despus enterarse que el esposo pasara unas vacaciones en C. de C. con la
novia y sus hijos. Como broche de oro, vendra
la comunicacin al hijo L., de que iba a ser padre.

Frente a este panorama, se nos plantea como


inevitable el interrogante sobre cul ser en el
futuro la trascendencia jurisprudencial del precedente que comentamos: tendr alguna validez?, ante el divorcio incausado, el adulterio y el
abandono tendrn alguna importancia?, habr
alguna reparacin para el cnyuge agraviado?

Por lo tanto, para fijar el monto indemnizatorio, se hace imprescindible evaluar un cmulo
de factores, como la trascendencia de la culpa
del autor del hecho, la existencia y cuanta de
los perjuicios materiales, si los hubiere, las condiciones personales de aqul y las de la vctima,
etctera.
d) Ms all de la reparacin del dao moral
Por ltimo, la seora juez preopinante recuerda que la Cmara Nacional de Apelaciones
en lo Civil, en pleno, en los autos G., G. G. c/
B. de G., S. M. con fecha 20/09/1994 consagr
como doctrina: En nuestro derecho positivo es
susceptible de reparacin el dao moral ocasionado por el cnyuge culpable, como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales
de divorcio(12).
Pero, anticipndose quizs a los tiempos que
vendrn con la entrada en vigencia del nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin en vacancia
legal, la Sala G del prestigioso tribunal nacional va ms all del precedente citado y, sobre la
base del dictamen del perito mdico psiquiatra,
condena al cnyuge culpable al pago de la suma
de $10.560 para atender gastos de tratamiento
psicoteraputico, lo cual ya no es dao moral sino
patrimonial, en la especie dao emergente.

IV. Prospectiva ante el cambio de paradigmas en el


nuevo Cdigo
So pretexto de una declamativa igualdad,
de una mayor autonoma de la voluntad y de
pacificar su ruptura en aras de un buen divorcio(13), el nuevo Cdigo Civil y Comercial
de la Nacin desnaturaliza el matrimonio civil
degradndolo de su condicin de institucin
bsica familiar a la de un simple contrato(14),
mediante la relativizacin del deber de fidelidad al que califica como un mero deber mo-

Es una verdad irrefutable que, no obstante el


pretendido cambio de paradigmas legales, el legislador no tiene el poder de cambiar la naturaleza de las cosas. No puede, por ejemplo, hacer
por ley: Que la noche sea da o viceversa, que
los pjaros repten o que los reptiles vuelen, que
la tierra deje de girar, que un varn conciba,
que un padre no llore por la prdida de un hijo
o viceversa, que alguien no sufra por la traicin
de un amigo, etctera.
Por tal motivo, nos parece que si bien la ley ha
cambiado no ha ocurrido lo mismo con los perennes criterios de justicia que motivan el fallo que
comentamos, por lo que anticipamos nuestra
conviccin de la futura vigencia de la doctrina
jurisprudencial en que se funda. Ello nos obliga
a efectuar algunas precisiones a continuacin.
a) Matrimonio civil. Las cosas son lo que son, y
no lo que el legislador dice que son
Excluida la diversidad de sexo como requisito y reducida la fidelidad como efecto a un mero
deber moral, el matrimonio civil se ha convertido en un eufemismo polticamente correcto
apto para cobijar en su amplitud relaciones
que, por respetables y merecedoras de proteccin jurdica que sean, no son en realidad verdadero matrimonio.
El matrimonio del nuevo Cdigo no responde ya ni a la etimologa de la palabra(17) ni
a la naturaleza de la institucin. Lejos est este
matrimonio de aqul perfilado por Modestino como la unin de marido y mujer, consorcio para toda la vida(18); lejos tambin est de
aquel matrimonio laico y liberal del Cdigo de
Napolen, que se mantiene en Francia hasta la
actualidad como base de la familia, clave para
la perpetuidad de la especie y clula de la sociedad. Portalis, brillante expositor de motivos sobre el punto en el proyecto que pasara a formar
parte del Code, en coincidencia con los jurisconsultos romanos, define al matrimonio como la
sociedad del hombre y de la mujer que se unen
para perpetuar su especie, para ayudarse mutuamente a sobrellevar el peso de la vida y compartir su comn destino(19). El matrimonio
del nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
contina en pgina 10

{ NOTAS }
(6) Ibdem.
(7) Cfr. TRIGO REPRESAS, Flix A. - LPEZ MESA,

Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, t. I,


LaLey, Buenos Aires, 2005 p.503.
(8) Cfr. DEZ-PICAZO, Luis, Derecho de daos, Civitas, Madrid, 2000 ps.322 y ss.
(9) Cfr. AGUIAR, Henoch D., Hechos y actos ilcitos,
t.IV, n14, TEA, Buenos Aires, 1951, ps.94 y ss.
(10) Ibdem.
(11) MOIS, Benjamn - MOISSET DE ESPANS, Luis,
Dao extrapatrimonial.... Cfr. BREBBIA, Roberto H., El
dao moral, n105, Ed. Bibliogrfica Argentina, Buenos
Aires, 1950, ps.228 y ss..
(12) LALEY, 1994-E, 538.
(13) Cfr. Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo Civil
y Comercial de la Nacin elevado al Poder Ejecutivo Nacional por la Comisin integrada por los doctores Ricardo Luis
Lorenzetti, como Presidente, y Elena Highton de Nolasco y
Ada Kemelmajer de Carlucci. Olvidan o pasan por alto los
seores miembros de la Comisin que, hasta ahora, fue tradicional en la doctrina y jurisprudencia argentinas que: La
regla de la igualdad no es absoluta, no obliga al legislador a
cerrar los ojos ante la diversidad de circunstancias, condiciones o diferencias que pueden presentarse a su consideracin. El principio de igualdad en las relaciones de familia es
precisado por Mara Josefa Mndez Costa en los siguientes
trminos: La igualdad luce en el derecho a contraer matri-

monio, implcito en el derecho a constituir familia, y es expresamente atribuido, sin diferenciaciones, como derecho
de los hombres y mujeres a casarse en el prrafo 1 del art.
16 de la Declaracin Universal; como derecho del hombre
y la mujer a contraer matrimonio en el prrafo 2 del art.17
de la Convencin Americana y el prrafo 2 del artculo 23
del Pacto de Derechos Civiles y Polticos; como derecho al
matrimonio y a la eleccin del cnyuge en el prrafo d, IV
del art. 5 de la Convencin antidiscriminatoria racial; como
derecho a contraer matrimonio, en los prrafos 1.a y b del
art. 16 de la Convencin antidiscriminatoria de la mujer, en
condiciones de igualdad entre hombres y mujeres. Ms
adelante agrega la destacada jurista santafesina: La igualdad jurdica de los cnyuges expresa la igualdad humana
incluida la natural diferencia entre vir y mulier. De ningn
modo significa que el hombre y la mujer sean absolutamente iguales sustituibles uno/a por el/la otro/a. Hay dualidad
entre los sexos que convoca y permite que colaboren entre
s. Precisamente por ello es que se complementan. La diferencia es corprea (sexo) y, secundariamente, cultural (gnero). La igualdad de que aqu se trata tiene otros alcances
y los preceptos invocados lo proclaman al referirse siempre
a hombre y mujer, correlativos de marido y esposa, nicos aptos para integrar la pareja conyugal (cfr. MNDEZ
COSTA, Mara Josefa, Los principios jurdicos en las relaciones de familia, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, ps.209
y ss. en especial ps.210 y 214). Ello de ningn modo signi-

fica desconocer las respetables realidades de otras uniones


convivenciales, pues, en orden a la autonoma de la voluntad, las acciones privadas de los hombres estn exentas de
la autoridad de los magistrados (art.19, Constitucin Nacional), pero ellas no son matrimonio. Tampoco implica
negarles derechos asistenciales o previsionales a sus miembros por razones humanitarias y de solidaridad social, pero
insistimos, estas uniones no son verdaderos matrimonios.
Una vez ms, reiteramos, el legislador no tiene el poder de
cambiar la naturaleza de las cosas.
(14) El voto del doctor Gnecco, en una sentencia de la Suprema Corte de Buenos Aires, expresa que la familia constituye una institucin social permanente y natural que tiene
por base el matrimonio y que se compone por un grupo de
personas ligadas por vnculos jurdicos emergentes de la relacin intersexual y la filiacin (SCJBA, 10/12/79, ED, 88173). Mndez Costa, de un modo inmejorable, precisa que,
la familia como institucin natural y fundamental para el ser
humano y la sociedad, es un principio base que, como todo
principio, no es creado por la ley que se limita a reconocerlo, sin que esta recepcin le comunique una validez de la
que disfruta antes de haberse concretado en palabras y aunque esta etapa nunca tenga lugar. El principio base se impone por evidencia, a la vez, emprica y analtica. Es indiscutible que la familia, hoy como ayer, pese al profundo y generalizado cambio que ha experimentado a travs del tiempo,
nuclea la preservacin y la transmisin de los valores que

hacen a la dignidad de la persona, dignidad en la que convergen el soporte y el fin ltimo de los derechos humanos (cfr.
MNDEZ COSTA, Mara Josefa, op.cit., ps.35 y ss.).
(15) Art. 431.
(16) Art. 436 y ss.
(17) Matrimonio deriva del latn matrimonium, derivado a
su vez de matri (por matris), genitivo de mater, madre; y de
manus, cargo u oficio de madre. Se ha sostenido que se prefiri este nombre y no el de patrimonio porque era la mujer
la que, en realidad, determinaba el vnculo de parentesco,
por la certidumbre de la filiacin en las primitivas pocas de
promiscuidad sexual; y, ms adelante, por entenderse que
para la mujer son las mayores obligaciones del matrimonio,
en orden a la educacin de los hijos y el cuidado del hogar
(cfr. CABANELLAS, Guillermo, Diccionario de derecho
usual, t. II, Ediciones Aray, Buenos Aires, 1953, p.654).
(18) Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae, et consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio
(Digesto, XXIII, II, 1). En idntico sentido: Nuptiae autem
sive matrimonium est viri et mulieris coniunctio, individuam vitae consuetudinem continens (Instituta, I, IX, 1).
(19) Cest la socit de lhomme et de la femme qui
sunissent pour perptuer leur espce, pour saider, par
des secours mutuels, porter le poids de la vie, et pour
partager leur commune destine (cfr. LOCR, Jean G.,
Esprit du Code Napolon, t. II, Imprenta Imperial, Pars,
1805 p.8).

10 | lunes 2 DE marzo DE 2015

viene de PGINA 9

ya no es nada de eso; no es ms que una relacin


contractual con deberes jurdicos de asistencia
y alimentos recurdese que el de fidelidad fue
degradado a mero deber moral, que no difieren mucho de los que se pueden tener con respecto a cualquier pariente.
Sin embargo, insistimos, los criterios de justicia no han cambiado, rigiendo plenamente
aquel principio cardinal, de raigambre constitucional en nuestro derecho, que es el alterum
non laedere(20).
b) Deberes de los cnyuges en el nuevo Cdigo
Civil y Comercial de la Nacin
Tradicionalmente, lograda la igualdad de
derechos entre la mujer y el varn, los deberes
entre los cnyuges eran bsicamente cuatro
fidelidad, cohabitacin, asistencia y alimentos, los cuales tenan su correlato en causales
especficas de separacin personal o divorcio
vincular: adulterio, en el caso de la infidelidad
fsica; injurias graves, en el caso de la infidelidad moral y de violacin al deber de asistencia
material que incluye el alimentario y espiritual, sin perjuicio de otros agravios; y abandono, en el caso del cese de la cohabitacin, cese
que suele incluir la asistencia y los alimentos.
El nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin parece haber modificado radicalmente tal
estado de cosas. Por lo pronto, cabe observar
que si la fidelidad conyugal es un deber meramente moral, y por lo tanto carente de coercibilidad, no se advierte razn alguna para su inclusin en un cuerpo de derecho positivo (art.431).
No es la misma situacin la de la convivencia
o cohabitacin, deber que, al no haber sido calificado de simplemente moral, entendemos
que mantiene su carcter de jurdico.
Pero, si el nuevo Cdigo implica el trnsito
del llamado divorcio-sancin al denominado
divorcio-remedio, si ya no existen causales de
divorcio, cules son los efectos civiles de la violacin de los referidos deberes, sean stos morales o, adems, jurdicos.
El incumplimiento del deber de alimentos
no ofrece mayores dificultades, pues, al consistir los alimentos en una obligacin de dar, son
susceptibles de ejecucin forzada. No ocurre lo
mismo con el incumplimiento de los deberes de
convivencia y de asistencia, ya que, al ser obligaciones de hacer y no poder ejercerse violencia sobre la persona del deudor, parecera que
carecen de sancin. Sin embargo, si bien ahora

tales deberes sern intrascendentes ante el divorcio incausado, sin duda alguna la violacin
de cualquiera de ellos, al igual que el adulterio y
la infidelidad moral, tienen entidad para afectar
la integridad psicofsica de las personas, y desde
el momento en que mediante su incumplimiento
se cause un perjuicio al cnyuge acreedor, ste
tendr derecho a su reparacin en los trminos
comunes de la responsabilidad civil. Recordemos, por ejemplo, que el llamado dao psquico, sin ser un tercer gnero, puede proyectarse
como un dao patrimonial o extrapatrimonial.
c) La llamadas prestaciones compensatorias
1. Antecedentes y concepto
Nuestro querido amigo y destacado profesor
de Familia y Sucesiones de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Crdoba,
Eduardo Ignacio Fanzolato, nos ilustra diciendo
que: La prestacin compensatoria se presenta
como una institucin jurdica novedosa cuya naturaleza es la adecuada para sustituir a los anacrnicos alimentos entre ex cnyuges. Aparece
en Europa en el cuarto final del siglo XX, acusando diversidad de fundamentos y escasas races doctrinarias anteriores. Las reformas legislativas familiares en Francia, Dinamarca, Gran
Bretaa, Italia, Espaa y Alemania la adoptan,
aunque con distintas caractersticas, asignndole funciones especficas y acomodando su
particular fisonoma jurdica a la idiosincrasia
y condicionamientos sociales de cada pas(21).
Recuerda el maestro cordobs que el idelogo
de la institucin en Francia fue Jean Carbonnier,
para quien: Una parte considerable de los dolores del divorcio son los del posdivorcio. Se piensa,
especialmente, en la pensin alimentaria, mediocre, mal pagada, generadora de conflictos que
renacen sin tregua. La pensin alimentaria despus del divorcio es una miseria jurdica que pesa
duramente sobre las mujeres divorciadas(22).
Segn Fanzolato: La prestacin compensatoria civil consiste en el pago de un monto global
o de una cantidad peridica generalmente
mensual, temporaria o vitalicia, que uno de
los divorciados debe abonar al otro: a) Para
subsanar el desmedro en el nivel de vida econmico social que sufre a causa del divorcio, o b)
Para compensarlo por aquellos aportes en servicios o en bienes que, por su especial naturaleza, no pueden ser justipreciados ni saldados
en las operaciones de liquidacin y particin del
rgimen patrimonial matrimonial o de la comunidad convivencial(23).

acreedor en la ruptura matrimonial. Defendiendo esta postura, Carbonnier explica que


haciendo depender del incidente de culpas,
reproches y perjuicios la obtencin de una pensin, la ley instiga a los esposos a la beligerancia. Sin embargo, reconoce que, en realidad, la
opinin pblica rechaza que el consorte exclusivamente culpable pueda pretender derechos
pecuniarios para s mismo, a cargo del cnyuge
enteramente inocente(24). El tercer prrafo del
actual art.270 del Cd. Civil francs, autoriza
al juez a, teniendo en cuenta las circunstancias
particulares de la ruptura, denegar la concesin de la prestacin compensatoria al cnyuge
nico culpable del divorcio(25).
Desde la vereda de enfrente, otros prestigiosos autores afirman que no es conveniente
eliminar toda apreciacin de la culpa, debiendo
el juez disponer de facultades para tenerla en
cuenta a fin de introducir en el ordenamiento
jurdico consideraciones de decencia y honestidad en las que seguramente est de acuerdo
la gran mayora de la gente. Tales juristas afirman que la postura de ignorar las culpabilidades tiene el inconveniente de que, de otorgar
el mismo trato al bien y al mal, se pasa a pensar
que el bien y el mal no existen(26).
2. Naturaleza jurdica y distincin con otras figuras
La naturaleza compensatoria, indemnizatoria o alimenticia de la prestacin compensatoria posdivorcial est estrechamente vinculada
con la concepcin nacional acerca de si el divorcio disuelve totalmente el matrimonio o si
el vnculo subsiste parcialmente, al menos, en
los aspectos asistenciales(27). Carbonnier sostiene que la idea de mantener entre los esposos algo del lazo conyugal es ciertamente una
idea moralmente noble; pero una encuesta
sociolgica practicada en Francia a principios
de los setenta indicaba que la razn principal
de su fracaso prctico es que la poblacin de
divorciados, en su mayora, aspira a huir de su
pasado(28).

Para gozar de una prestacin compensatoria, en principio, es intrascendente la culpa del

El art. 441 del nuevo Cdigo, bajo el ttulo


Compensacin econmica, dispone que: El
cnyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situacin y que tiene por causa
adecuada el vnculo matrimonial y su ruptura,
tiene derecho a una compensacin. sta puede
consistir en una prestacin nica, en una renta
por tiempo determinado o, excepcionalmente,
por plazo indeterminado. Puede pagarse con
dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las
partes o decida el juez.

normas: Artculo 1716.- Deber de reparar. La violacin del


deber de no daar a otro, o el incumplimiento de una obligacin, da lugar a la reparacin del dao causado, conforme con las disposiciones de este Cdigo. Artculo 1738.Indemnizacin. La indemnizacin comprende la prdida o
disminucin del patrimonio de la vctima, el lucro cesante
en el beneficio econmico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtencin y la prdida de chances.
Incluye especialmente las consecuencias de la violacin de
los derechos personalsimos de la vctima, de su integridad
personal, su salud psicofsica, sus afecciones espirituales legtimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto
de vida. Artculo 1740.- Reparacin plena. La reparacin
del dao debe ser plena. Consiste en la restitucin de la situacin del damnificado al estado anterior al hecho daoso, sea por el pago en dinero o en especie. La vctima puede
optar por el reintegro especfico, excepto que sea parcial o
totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en
cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de daos derivados de la lesin del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicacin de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del
responsable. Artculo 1741.- Indemnizacin de las consecuencias no patrimoniales. Est legitimado para reclamar
la indemnizacin de las consecuencias no patrimoniales el
damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre
gran discapacidad tambin tienen legitimacin a ttulo personal, segn las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cnyuge y quienes convivan con aqul reci-

biendo trato familiar ostensible. La accin slo se transmite


a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta
por ste. El monto de la indemnizacin debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que
pueden procurar las sumas reconocidas.
(21) FANZOLATO, Eduardo I., Prestaciones compensatorias y alimentos entre ex cnyuges, en Revista de Derecho Privado y Comunitario 2001-1, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 2001, p.19 y s.
(22) CARBONNIER, Jean, La question du divorce. Memoire consulter, Recueil Dalloz, Paris, 1975, p.118, citado
y traducido por FANZOLATO, Eduardo I., op.. cit., p.20.
(23) FANZOLATO, Eduardo Ignacio, op.et loc. cit., p.23.
(24) CARBONNIER, Jean, op.et loc. cit.
(25) Article 270. Le divorce met fin au devoir de secours entre poux. Lun des poux peut tre tenu de verser
lautre une prestation destine compenser, autant quil
est possible, la disparit que la rupture du mariage cre
dans les conditions de vie respectives. Cette prestation a
un caractre forfaitaire. Elle prend la forme dun capital
dont le montant est fix par le juge. Toutefois, le juge peut
refuser daccorder une telle prestation si lquit le commande, soit en considration des critres prvus larticle
271, soit lorsque le divorce est prononc aux torts exclusifs
de lpoux qui demande le bnfice de cette prestation, au
regard des circonstances particulires de la rupture. Artculo 270. El divorcio pondr fin al deber de socorro entre
cnyuges. Uno de los esposos podr estar obligado a pagar
al otro una prestacin destinada a compensar, en la medida

Nos parece que la redaccin del artculo, al no


dar a la prestacin el carcter de a tanto alzado
(forfaitaire), poco ayuda a evitar la litigiosidad y
pacificar el divorcio, lo cual se ve empeorado
por la creciente inflacin que aqueja a nuestro
pas, lo cual justificar necesarios ajustes cuando
la prestacin no sea nica y de pago inmediato.
Prestacin compensatoria y alimentos
Segn las primeras expresiones de Fanzolato en el trabajo de su autora que venimos siguiendo, la prestacin compensatoria se presenta como una institucin jurdica novedosa
cuya naturaleza es la adecuada para sustituir a
los anacrnicos alimentos entre ex cnyuges.
Sin embargo, en el mismo trabajo, seala que
las prestaciones compensatorias tienen una
ndole patrimonial resarcitoria del empeoramiento de la situacin socioeconmica o enriquecimiento sin causa que resulta del divorcio
para alguno de los cnyuges, a diferencia de los
alimentos que reconocen su causa en la situacin de necesidad del acreedor(29).
Adems de ello, en el rgimen implementado en el nuevo Cdigo, mientras los alimentos,
en principio, se deben durante el matrimonio
durante la convivencia y la separacin de
hecho (art.432), la prestacin compensatoria es siempre posdivorcial (art.441).
En suma, la prestacin compensatoria tiene
una naturaleza esencialmente resarcitoria, en
tanto que los alimentos tienen una naturaleza
asistencial, fundada en razones humanitarias y
de solidaridad.
Prestacin compensatoria y responsabilidad
civil
Con respecto al deslinde con la responsabilidad civil derivada del divorcio, mientras la
prestacin compensatoria se limita a determinados daos materiales buscando reequilibrar
las condiciones de vida del cnyuge que, como
consecuencia del divorcio, sufre una recesin
en su estatus econmico y social; la responsabilidad civil persigue la reparacin integral de
los daos patrimoniales y extrapatrimoniales
causados por un acto ilcito(30).
Por otro lado, mientras la prestacin compensatoria es una reparacin fundada en razones de equidad, la indemnizacin por daos y
perjuicios se funda siempre en la culpa probada o presunta de su autor, incluso en la
responsabilidad por riesgo(31).
Tales diferencias posibilitan la concurrencia
de una prestacin compensatoria y de una in-

{ NOTAS }
(20) El actual art.266 del Cdigo Civil francs establece:
Sans prjudice de lapplication de larticle 270, des dommages et intrts peuvent tre accords un poux en rparation des consquences dune particulire gravit quil
subit du fait de la dissolution du mariage soit lorsquil tait
dfendeur un divorce prononc pour altration dfinitive
du lien conjugal et quil navait lui-mme form aucune demande en divorce, soit lorsque le divorce est prononc aux
torts exclusifs de son conjoint. Cette demande ne peut tre
forme qu loccasion de laction en divorce. Sin prejuicio de la aplicacin del artculo 270, se podr conceder una
indemnizacin por daos y perjuicios a uno de los cnyuges para reparar las consecuencias de especial gravedad
que sufra por el hecho de la disolucin del matrimonio, bien
cuando fuera la parte demandada en un divorcio pronunciado por alteracin definitiva del vnculo matrimonial y
sin que hubiese l mismo interpuesto ninguna demanda
de divorcio, o bien cuando el divorcio fuese pronunciado
atribuyendo exclusivamente las causas de culpabilidad a
su cnyuge. Esta peticin slo podr formularse en el procedimiento de divorcio (Traduccin de Lgifrance, www.
legifrance.gouv.fr). Nuestro nuevo Cdigo no prev una
norma semejante. Tampoco lo haca el anterior todava
vigente, pero ello no fue obstculo para que un plenario
de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y fallos
como el que comentamos dispusieran una indemnizacin
en favor del cnyuge inocente, con fundamento en el rgimen comn de la responsabilidad civil. En ese sentido y
a tal fin, el nuevo Cdigo pone a disposicin las siguientes

de lo posible, la disparidad creada por la ruptura del matrimonio en las condiciones de vida respectivas. La prestacin
compensatoria tendr un carcter a tanto alzado. Tendr
la forma de un capital cuyo importe ser determinado por
el juez. Sin embargo, el juez podr denegar la concesin de
dicha prestacin si la equidad lo exigiera, considerando los
criterios previstos en el art. 271, o bien cuando el divorcio,
a la vista de las circunstancias particulares de la ruptura,
fuera pronunciado atribuyendo todas las causas de culpabilidad a la parte que solicita el beneficio de dicha prestacin (Traduccin de Lgifrance, www.legifrance.gouv.fr).
(26) LACRUZ BERDEJO, Jos Luis y SANCHO REBULLIDA, Francisco de Ass, Derecho de Familia, Bosch,
Barcelona, 1984, p.262. Citados por FANZOLATO, Eduardo I., op.et loc. cit., p.25.
(27) FANZOLATO, Eduardo I., op.et loc. cit., p.23.
(28) CARBONNIER, Jean, op.et loc. cit.
(29) Cfr. FANZOLATO, Eduardo I., op.et loc. cit., ps.1920 y 35.
(30) Cfr. FANZOLATO, Eduardo I., op.et loc. cit., p.45.
(31) Ya hemos dicho en varias oportunidades que no
negamos la existencia de supuestos que exigen una reparacin si se quiere, objetiva por razones de equidad,
que en algunos casos han sido consagrados con justicia por
nuestra ley, pero, tales hiptesis no son de responsabilidad
objetiva, expresin que encierra una contradiccin en sus
propios trminos, sino de reparabilidad (cfr. MOIS, Benjamn, Teora del riesgo: Cinco sofismas fundamentales,
LALEY, 2012-F, 745; La reparacin del dao derivado

lunes 2 DE marzo DE 2015 | 11

demnizacin de los daos y perjuicios en favor


del cnyuge perjudicado por el divorcio.

V. Conclusiones
A modo de sntesis final, nos interesa puntualizar las siguientes conclusiones:
1. La excelente sentencia comentada se ajusta
a la doctrina tradicional: al confirmar el divorcio
de los cnyuges por culpa exclusiva del marido
adulterio y abandono, sobre la base de las
disposiciones pertinentes del Cdigo vigente; y

al condenar al cnyuge culpable, siguiendo la


jurisprudencia imperante y los principios generales de la responsabilidad civil, a la indemnizacin del dao causado al cnyuge inocente.
2. En posicin que compartimos, el fallo incluye dentro del dao resarcible no slo el extrapatrimonial subjetivo aspecto afectivo
sino tambin el patrimonial emergente, en el
caso, gastos de tratamiento psicoteraputico.
3. El pretendido cambio de paradigmas en el
nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin se

estrella contra el valladar infranqueable de la


naturaleza de las cosas, la que no puede cambiarse por ley, por lo que los criterios de justicia
aplicados en el fallo comentado tienen perenne
vigencia.
4. El rgimen de divorcio incausado establecido por el nuevo Cdigo no constituye
obstculo para que el cnyuge, culpable en
trminos de responsabilidad civil, responda
ante el inocente por el dao que injustamente le causare como consecuencia del divorcio.

{ NOTAS }
de la actuacin lcita del Estado, RCyS, 2011-XIII, 67; La
causalidad y la culpabilidad en la responsabilidad civil, en
Liber amicorum en homenaje al Prof. Dr. Luis Moisset de Espans, t. II, Advocatus, Crdoba, Argentina, 2010, ps.145 y ss.;

El enigma del artculo 1113, en Homenaje a los Congresos


Nacionales de Derecho Civil, AA. VV., t. III, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Advocatus,
Crdoba, 2009, p.1565; La culpa como nico fundamento

de la responsabilidad civil, RCyS, 2006-XII, 10, entre otras


publicaciones). Por lo tanto, no insistiremos ahora y nuevamente en ello.

5. En el nuevo Cdigo, el divorcio puede dar


lugar a tres tipos de prestaciones posdivorciales: alimentaria (art. 434), compensatoria
(art.441) e indemnizatoria (art.1716).
6. Ms all de la poco feliz expresin buen
divorcio empleada por la Comisin redactora
en sus Fundamentos, pues el divorcio podr ser
conveniente o necesario segn las circunstancias pero jams bueno, no creemos que el nuevo rgimen contribuya a pacificar la ruptura
matrimonial: las heridas a los sentimientos no
se curan, ni los daos que de ellas derivan se
reparan, mediante el simple expediente del
cambio de la letra de la ley.l
Cita on line: AR/DOC/378/2015

jurisprudencia agrupada

Consolidacin de deudas
(en el orden nacional)
I. Principios generales
1. El art. 23 de la ley23.982 de consolidacin de deuda pblica es constitucional, ya
que mediante su aplicacin se persigue, por
intermedio de la regulacin presupuestaria,
preservar el inters general sobre el particular, el que en ltima instancia no sufre menoscabo en su integridad, pues slo se difiere
su cobro pero se mantiene el quantum de la
condena.
CNCiv., sala H, Hara, Carlos c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ daos
y perjuicios, 13/11/2013, La Ley Online, AR/
JUR/108647/2013.
2. El artculo 58 de la ley25.725 no deja lugar a dudas en cuanto a que la fecha de corte
que cabe considerar respecto de deudas que
sean de causa o ttulo posterior al 31 de marzo de 1991, y anterior al 1 de enero de 2000,
debe ser esta ltima.
CNTrab., sala III, Tesseyre, Luis Ernesto
c. Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos de la Nacin, 20/05/2010, Exclusivo Derecho del Trabajo Online, AR/
JUR/24158/2010.

II. Casustica
a) Cesin de bonos
3. La cesin de bonos establecida en el art.1
de la ley23.982, por la que se permite que el
cliente pueda desinteresar a su abogado con
ttulos pblicos en lugar de hacerlo en efectivo, implica que el Fisco sea en definitiva el
obligado al pago, con lo cual se trata de una
deuda consolidada, a fin de autorizar la exencin en el pago del Impuesto al Valor Agregado prevista en el art.3 de la ley24.475.
CFedContAdm., sala IV, Anselmi, Julio
Csar (T. F. 33425-A) c. D.G.A., 14/02/2013,
LaLey Online, AR/JUR/2405/2013.
b) Deudas de YPF
4. La sentencia que rechaz la pretensin
de Yacimientos Petrolferos Fiscales de que
el monto de condena se considere incluido
en la ley23.982, de Consolidacin de Deudas,
debe ser revocada, puesto que ms all de su
tipificacin como sociedad annima, la em-

presa sigui bajo el control nico del Estado


Nacional durante el perodo de transformacin decreto 2778/90 (de la sentencia de
la Corte segn la doctrina sentada en Compaa General de Combustibles S.A. c. Yacimientos Petrolferos Fiscales S.E. Fallos:
330:2416; LLO a la cual remite).
CSJN, Fallardi de Pestalozza, Ida Ernestina c. YPF S.A. s/ responsabilidad por daos (YPF), 22/04/2014, LA LEY 19/05/2014,
11, DJ 11/06/2014, 43, ED 06/11/2014, 4, AR/
JUR/7943/2014.
c) Diferencias salariales
5. El crdito reconocido a un agente del
Congreso de la Nacin en concepto de diferencias salariales no se encuentra alcanzado
por la ley25.344 de Consolidacin de Deudas,
pues la prrroga establecida en los arts.41 de
la ley25.565 y 38 de la ley25.725 se refiere
a reajustes salariales del personal en actividad de las Fuerzas Armadas y de Seguridad,
incluido el Servicio Penitenciario Federal, al
que luego se aadieron los crditos de otros
agentes vinculados a las Fuerzas Armadas
o de beneficiarios de haberes previsionales
abonados por el Instituto de Ayuda Financiera para el Pago de Retiros y Pensiones Militares.
CFedContAdm., sala V, Erbiti, Hctor
Adolfo c. EN-H. Cmara de Diputados s/ empleo pblico, 08/08/2013, LaLey Online, AR/
JUR/54024/2013.
d) Honorarios del abogado
6. De conformidad con el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en Fundacin Prez Companc 10/12/2013 , los
honorarios profesionales correspondientes a
un letrado se encuentran alcanzados por la
consolidacin de deudas del Estado nacional,
desde la fecha de su reconocimiento judicial,
es decir, de la que fija el crdito lquido de
que se trata.
CFedContAdm., sala II, Asociart S.A.
A.R.T. c. A.F.I.P. D.G.I. y otros s/ proceso de conocimiento, 24/06/2014, AR/
JUR/32857/2014.
7. Si bien las disposiciones que conforman
el rgimen de consolidacin de deudas del

Estado resultan de inexcusable aplicacin a


los crditos anteriores a la fecha de corte, lo
cierto es que en la especie los honorarios regulados no se encuentran comprendidos en
dicho rgimen de cancelacin, en primer lugar porque no es posible atribuir el carcter
de accesorio a los honorarios profesionales
respecto del capital de condena y asimismo,
porque corresponde atenerse a la fecha de
los trabajos profesionales.
CFedSegSocial, sala I, O.S. Actividad Docente c. Universidad Tecnolgica Nacional, 10/04/2013, DT 2013 (noviembre), 3040
con nota de Amanda Luca Pawlowski, AR/
JUR/21711/2013.
8. La doctrina sobre el carcter autnomo de los honorarios respecto de la obligacin principal no fue abandonada en el precedente al que remite la sentencia apelada
Fallos: 330:4129, Marc del Pont y
la Corte Suprema ha descartado de plano
la conceptualizacin del auto regulatorio
como causa de la obligacin de pagar honorarios en los trminos de la consolidacin,
por lo que cabe rechazar el planteo tendiente a que el Tribunal revea su decisin
de revocar la sentencia que excluy los
honorarios del causante padre del recurrente y administrador de la sucesin de
la consolidacin de deuda dispuesta por la
ley25.344.
CSJN, Imar S.A. s/ quiebras/inc. de rev.
prom. por: Fisco Nacional DGI, 31/08/2010,
LaLey Online, AR/JUR/69444/2010.
e) Indemnizaciones
9. El Estado Nacional no puede pretender
que se declaren consolidadas las indemnizaciones por dao moral acordadas a los causahabientes de una persona fallecida a causa del obrar de un agente estatal, porque la
dilacin en la cancelacin del crdito implica
en la prctica dejar sin remedio legal efectivo a los derechohabientes de la persona cuya
existencia se ha extinguido por su responsabilidad.
CFedContAdm., sala I, M., J. A. c. ENM Interior- PNA s/ daos y perjuicios,
15/04/2014, LALEY, 2014-E, 394; RCyS 2014XI, 226, AR/JUR/20678/2014.
10. La sentencia que determin que la indemnizacin reclamada, derivada de la deficiente prestacin mdica brindada a un ex
agente de la Polica Federal, quedaba comprendida en el Rgimen de Consolidacin
de Deudas estatales debe ser revocada y, en
consecuencia, la causa debe ser reenviada
a los jueces del caso para que estos evalen

si las circunstancias de hecho invocadas


por la accionante justifican la exclusin de
sus crditos en los trminos del art.18 de la
ley25.344.
CSJN, R., R. A. y otro c. Estado Nacional Ministerio del Interior - Polica Federal Churruca s/ daos y perjuicios, 25/02/2014, DJ
25/06/2014, 28, AR/JUR/4267/2014.
11. La indemnizacin que el Estado Nacional debe pagar al actor en concepto de
incapacidad sobreviniente, gastos de rehabilitacin y dao moral debe ser excluida del
rgimen de consolidacin establecido en la
ley25.344 y sus modificatorias, pues encuadra en la excepcin prevista en el art.18, ltima parte, de la ley citada.
CFedContAdm., sala V, R., V. A. c. Estado
Nacional -Ministerio de Justicia -Servicio Penitenciario- s/ daos y perjuicios, 04/06/2013,
RCyS 2014-I, 122, AR/JUR/26160/2013.
12. Los rubros gastos mdicos y dao
moral en el caso de la reparacin de daos
de una persona que, tras un accidente de
trnsito, presenta una incapacidad laboral casi total se le amputaron los miembros inferiores, se encuentran incluidos
en la excepcin prevista en el art. 18 de la
ley25.344, por lo que no deben ser consolidados, en virtud de la situacin de desamparo de la reclamante y el evidente carcter alimentario del crdito, extensivo
por accesoriedad a todos los rubros de la
condena.
CSJN, Cots, Libia Elda c. Estado Nacional
- Ministerio de Economa y Obras y Servicios
Pblicos y otros s/ sumario - incidente de embargo, 12/03/2013, LA LEY, 2013-C, 213; ED
31/07/2013, 13, AR/JUR/4222/2013.
13. El Estado argentino es responsable
por la violacin del derecho a la proteccin
judicial y el derecho de propiedad en perjuicio de un nio pobre y discapacitado por la
disminucin del monto indemnizatorio que
le corresponda tras 12 aos de proceso judicial, como consecuencia de la aplicacin
de la ley23.982 regulatoria de la forma de
pago en las demandas contra el Estado,
pues si bien la norma cumple con una finalidad admisible convencionalmente, relacionada con el manejo de la grave crisis econmica argentina, el caso exiga una justificacin mucho mayor que la restriccin del
derecho de propiedad, que no se comprob
en la causa.

contina en pgina 12

12 | lunes 2 DE marzo DE 2015

viene de PGINA 11

CorteIDH, Caso Furlan y Familiares c.


Argentina, 31/08/2012, RCyS 2013-II, 276
con nota de Gabriela Yuba, JA 2013-02-20,
14, DJ 17/04/2013, 5 con nota de Eduardo R. Olivero; Yanina V. Fernndez, AR/
JUR/52082/2012.
14. Aun cuando se trata de obligaciones
de causa anterior al 1 de abril de 1991 en
el caso, a raz de la condena al Ministerio de
Trabajo a abonar a una entidad sindical los
daos y perjuicios sufridos por la gestin
irregular de diversos interventores, resultan inocultablemente alcanzadas por el art.1
inc. a de la ley ley25.344, dado que tal como
se desprende del texto de la norma la consolidacin de deudas dispuesta por la citada
clusula no hizo otra cosa que extender el
alcance de la que previamente se haba dispuesto por medio de la ley23.982.
CSJN, Sindicato de Trabajadores de Correos y Telecomunicaciones de Buenos Aires c. Ministerio de Trabajo de la Nacin,
05/04/2011, LA LEY 15/04/2011, 7, RCyS
2011-V, 75; IMP 2011-6, 221; DJ 01/06/2011,
44; LALEY 2011-C, 632, AR/JUR/9135/2011.
15. Corresponde confirmar la sentencia
que dispuso excluir del rgimen de consolidacin de deudas del Estado la indemnizacin otorgada al actor a raz de un accidente ferroviario con sustento en el art. 18
de la ley25.344, pues es evidente que la incorporacin de esa disposicin al rgimen
referido responde a la necesidad de atender en efectivo las obligaciones de aquellos
acreedores que se encuentran en las especiales condiciones all descriptas, sin tener
que recurrir a declarar la inconstitucionalidad de la norma, nica solucin posible
antes de sancionarse la ley25.344, ya que
la ley23.982 no contena tales previsiones.
(Del dictamen de la Procuradora Fiscal que
la Corte hace suyo).
CSJN, Sandobal, Juan Luis c. Ferrocarriles Metropolitanos S.A., 02/11/2010, LALEY
2011-A, 129, AR/JUR/66646/2010.
16. Es inconstitucional el rgimen de
consolidacin dispuesto en la ley25.344,
si el crdito se origina en la prdida de la
vida humana en el caso, muerte de un
primer teniente de la Fuerza Area; y
debe tenerse en cuenta que la moratoria
dispuesta por la ley impugnada alcanza a
diecisis aos (De la sentencia de la Corte,
segn el voto del Doctor Fayt en Mesquida 28/11/2006; LALEY 2007-A, 566 al
cual remite).
CSJN, Bordagaray, Rubn y otra c. Fuerza
Area Argentina, 31/08/2010, LaLey Online,
AR/JUR/63965/2010.
17. Los crditos originados en el decreto 1770/91 indemnizacin por incumplimiento de intangibilidad de remuneraciones judiciales se encuentran sometidos
al rgimen de consolidacin de deudas,
sin que obste a ello el largo tiempo transcurrido desde que se han originado las
obligaciones ni su pretendido carcter
alimentario, toda vez que, para configurar
un supuesto de excepcin, el art. 18 de la
ley25.344 (Adla, LX-E, 5547), no slo requiere que se trate de obligaciones de dicho carcter, sino que, adems, exige la
demostracin de circunstancias excepcionales vinculadas con situaciones de
desamparo e indigencia, las que no fueron
invocadas en el caso.

Sganos en

CSJN, Bruno, Carlos Gustavo y otros c. Estado Nacional, 10/08/2010, DJ 24/11/2010, 32,
AR/JUR/41225/2010.
f) Intereses
18. Respecto de crditos de la seguridad
social consolidados por las leyes 23.982 y
24.130, aunque fueron cancelados en efectivo, corresponde ordenar que desde la fecha
de corte establecida en la primera norma
hasta la amortizacin de los ttulos pblicos previstos por el decreto 1873/02, que
dispuso la emisin de nuevos bonos para
la cancelacin de las deudas, se apliquen
los accesorios previstos en el art. 6 de la
Ley de Consolidacin y, desde la fecha de
vencimiento de los bonos contemplados en
el decreto citado, hasta el efectivo pago de
las acreencias, corresponde ordenar la aplicacin de la tasa pasiva de inters, de conformidad con lo resuelto en Domnguez,
Norah 11/11/2008.
CSJN, Delfino, Mara c. Administracin
Nacional de la Seguridad Social s/ ejecucin
previsional, 02/09/2014, DJ 10/12/2014, 45,
AR/JUR/50179/2014.
19. Si bien el art. 58 de la ley25.725 prorrog la consolidacin hasta el 31/12/01,
cuando el objeto del reclamo de la Obra
Social no es el capital sino los intereses punitorios y resarcitorios por el no pago en el
momento oportuno conforme el art.37 de la
ley11.683, y siendo los intereses posteriores
a esta ltima fecha, se encuentran excluidos de la consolidacin y deben abonarse
en efectivo.
CFedSegSocial, sala I, O.S. Actividad Docente c. Universidad Tecnolgica Nacional,
10/04/2013, DT 2013 (noviembre), 3040,
con nota de Amanda Luca Pawlowski, AR/
JUR/21711/2013.
g) Personas de edad avanzada
20. Tratndose de cuestiones anlogas a las resueltas por la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin en Iachemet
29/04/1993; LA LEY, 1993-D, 118, debe
excluirse al demandante de 84 aos del rgimen de consolidacin de pasivos estatales respecto de su crdito derivado de las
remuneraciones que dej de percibir mientras se encontraba suspendido preventivamente como empleado de la Administracin
Nacional de Aduanas.
CSJN, Bruglia, Oscar Roberto c. Administracin Nacional de Aduanas, 28/12/2010,
LA LEY, 2011-B, 300 con nota de Adriana
Tettamanti, AR/JUR/83046/2010.
21. Las cuestiones vinculadas con la aplicacin de la ley25.344 que rige la consolidacin
de deudas no pueden prosperar, pues la actora en el caso, nacida en abril de 1926 se
encuentra encuadrada dentro de las excepciones que prev la mencionada norma, es
decir, el lmite de edad de 80 aos, tal como
lo establece el art.8, captulo II, de su decreto
reglamentario 1116/2000.
CSJN, Mato de Seijas, Mara c. ANSeS, 09/03/2010, La Ley Online, AR/
JUR/7909/2010.
h) Restitucin de impuestos
22. En la devolucin de los importes abonados por una firma importadora en concepto
de factor de convergencia resulta aplicable
lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia
en la causa Biotay SA 04/06/2013, AR/
JUR/23251/2013, en cuanto a que en la

etapa procesal oportuna se deber verificar


el monto de la acreencia correspondiente al
pago indebido efectuado en cada despacho
de importacin, en la inteligencia de que resultan excluidos de la consolidacin de las
leyes 25.344 y 25.725 aquellos cuyos importes
fueran inferiores al establecido por el decreto 1647/2009.
CFedContAdm., sala IV, Bavosi SA c. EN
DGA Resol. 50/09 ASAT y otras (expte. 40149/06 y otros) s/ Direccin General
de Aduanas, 13/06/2013, LaLey Online, AR/
JUR/24810/2013.
23. La obligacin del Estado Nacional de
restituir a la exportadora lo abonado indebidamente por el Decreto 803/01, en relacin
al Factor de Convergencia, en virtud del
despacho presentado en forma posterior al
01/04/1991 y anterior al 31/12/2001 quedan

/thomsonreuterslaley

@TRLaLey

consolidadas en los trminos de los arts. 13


de la ley25.344 y 58 de la ley25.725 y corresponde que, a fin de percibir los crditos y respectivos intereses, la actora siga el
trmite administrativo previsto en aquellas
normas y su reglamentacin, pues se produjo
la novacin de la obligacin original y de sus
accesorios, y subsisten para el acreedor los
derechos derivados de la consolidacin legal
(del dictamen de la Procuradora Fiscal que la
Corte hace suyo).
CSJN, Biotay S.A. c. EN - DGA - resol.
1529/08 178/09 s/ Direccin General de
Aduanas, 04/06/2013, DJ 04/09/2013, 44,
AR/JUR/23251/2013.
Cita on line: AR/DOC/197/2015
Jorge Alberto Diegues

edictos
El Juzgado Nacional de 1 Instancia en lo
Civil N96, Secretara nica, sito en la Av.
de los Inmigrantes 1950, piso 6, CABA,
cita y emplaza por treinta das a herederos y
acreedores de IRMA JOSEFINA BECERRA
a los efectos de que hagan valer sus derechos. El presente deber publicarse por tres
das en LaLey.
Buenos Aires, 22 de diciembre de 2014
Mara Constanza Caeiro, sec.
LALEY: I. 02/03/15 V. 04/03/15
El Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil N1, Secretara nica de esta Capital Federal, cita y emplaza por treinta das
a herederos y acreedores de ZELMAN MIDA
y SILIA TAFT. Publquese por tres das en
LaLey.
Buenos Aires, 22 de diciembre de 2014
Cecilia Kandus, sec.
LALEY: I. 27/02/15 V. 03/03/15
El Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil N21, Secretara nica con sede
en Talcahuano 490, piso 1 de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires, cita y emplaza
por treinta das a herederos y acreedores
de MARA GARCA y MARA NADIA REY
GARCA a los efectos que hagan valer sus
derechos. El presente deber publicarse por
tres (3) das en el diario LaLey.
Buenos Aires, 17 de noviembre de 2014
Horacio Ral Lola, sec.
LALEY: I. 27/02/15 V. 03/03/15
El Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil N68, Sec. nica de CABA, cita
y emplaza por 30 das a herederos y acreedores de DANIEL OMAR UNDABARRENA,
DNI 13.238.231 a los efectos de que hagan
valer sus derechos. Publquese en el Diario
LaLey.
Buenos Aires, 11 de febrero de 2015
Graciela E. Canda, sec.
LALEY: I. 27/02/15 V. 03/03/15
83067/2014 PEREYRA, CESAR GERMAN s/SUCESION AB-INTESTATO. El
Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil N72, Secretara nica, de esta Capital Federal en autos PEREYRA, CESAR
GERMAN s/SUCESION AB-INTESTATO,
cita y emplaza por treinta das a herederos
y acreedores de CESAR GERMAN PEREYRA. Publquese por tres das en el diario
LALEY.
Buenos Aires, 9 de febrero de 2015
Daniel H. Russo, sec.
LALEY: I. 27/02/15 V. 03/03/15
El Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil N18 a cargo del Dr. Guillermo
J. Blanch, Secretara nica a mi cargo,
sito en Avda. de los Inmigrantes 1950,
5 Piso, Capital Federal, comunica por 2
das, en los autos MILAZZO ANTONIO
c/VZQUEZ OSVALDO ALBERTO s/Ejecucin Hipotecaria (Reservado) Expte.
N98.508/2012; que el Martillero Pblico
Alejandro Juan Jos Ibez tel./fax 47780366 rematar el 4 de marzo de 2015 a

las 10,30 hs. en Jean Jaurs 545, Capital


Federal; siendo la exhibicin los das 2 y 3 de
marzo de 2015 de 16 a 18 hs. El bien sito en
la calle Pedro Lozano 4001, esquina Baha
Blanca de esta Capital Federal. Nom. Catastral: Circ.: 15, Secc.: 81; Mza.: 62; Parcela:
24-b; Matrcula: FR 15-68987. Med. s/tt.:
4,30mts. de fte. Al SE sobre la calle Pedro
Lozano, 4,64mts. En su otro fte. al NE sobre la calle Baha Blanca, 6m en la ochava
formada por la interseccin de ambas calles, 8,91mts. al SO. Segn Mandamiento
de constatacin realizado por el martillero
a fs.87, atendido por una persona de sexo
masculino quien dice ser y llamarse Daro
Ricardo Andrs Vzquez, DNI 25.374.601,
quien manifiesta que el inmueble se encuentra desocupado desde hace ms de 1
ao. Consta de: Planta Baja local con entrada por la ochava 4001 con piso cermico y
ventana sobre Pedro Lozano y Baha Blanca, pequea oficina con puerta al pasillo cubierto, con entrada sobre el 4003 de Pedro
Lozano, bao instalado con venta sobre
Baha Blanca, cocina parcialmente instalada
y un bajo escalera que anteriormente era un
lavadero. Luego mediante escalera cubierta se accede a la Planta Alta y a una cocina
comedor integrada, puerta balcn hacia la
terraza y lavadero cubierto, bao principal
instalado, 1 dormitorio, un toilette en suite. Techos de teja. Sin corriente elctrica ni
gas natural. La venta se realiza al contado,
en efectivo, al mejor postor, ad corpus, en el
estado fsico y jurdico en que se encuentra.
Base: U$S87.000. Sea: 30%. Comisin:
3%. Sellado de ley. Arancel aprobado por
la Acordada 10/99 del (0,25%) a cargo del
comprador. Todo en efectivo y en el acto
del remate. En el acto de suscribir el boleto
de compraventa exigir a quien o quienes
resulten compradores la constitucin de domicilio dentro del radio de la Capital Federal,
bajo apercibimiento de que las sucesivas
providencias se le tendrn por notificadas
en la forma y oportunidad previstas en el
art.133 del Cdigo Procesal. No proceder
la compra en comisin. De conformidad
con el Plenario de la Excma. Cmara de
Apelaciones en lo Civil dictado en los autos
Servicios Eficientes SA c/Yabra, Roberto
Isaac s/Ejec. Hipot. del 18/02/99, de aplicacin obligatoria (art.303 del CPCC) no
corresponde que el adquirente en subasta
judicial afronte las deudas que registre el
inmueble por impuestos, tasas y contribuciones, devengadas antes de la toma de
posesin, cuando el monto obtenido en la
subasta no alcanza para solventarlas. Dems datos consultar el expte. o al Martillero
al 4778-0366. Adeuda a G.C.B.A.: s/fs.99
$3.515,53 al 04/02/15; Aguas Argentinas
S.A.: s/fs.35 $0,00 al 18/03/14; a AYSA:
s/fs.98 $1.444,23 al 04/02/15; a O.S.N. s/
fs.39 partida sin deuda al 12/03/14.
Buenos Aires, 10 de febrero de 2015
Alejandra Salles, sec.
LALEY: I. 27/02/15 V. 02/03/15
El Juzgado Nacional de 1 a Instancia en lo
Civil n16, cita y emplaza por treinta das a

herederos y acreedores de TUDELA, JOSE


MARIA a fin que comparezcan a hacer valer
sus derechos. Publquese por tres das en
LALEY.
Buenos Aires, 13 de noviembre de 2014
Adrin E. Marturet, sec.
LALEY: I. 26/02/15 V. 02/03/15
El Juzgado Nacional de 1 a Instancia en lo
Civil n16, cita y emplaza por treinta das
a herederos y acreedores de GUILLERMO
ARNALDO CEROCCHI a fin que comparezcan a hacer valer sus derechos. Publquese
por tres das en LALEY.
Buenos Aires, 13 de diciembre de 2014
Adrin E. Marturet, sec.
LALEY: I. 26/02/15 V. 02/03/15
El Juzgado de Primera Instancia en lo Civil Nro. 46, Secretara nica de la Capital
Federal, cita y emplaza por el trmino de
30 das a herederos y acreedores de BLAU
ROBERTO EDUARDO. Publquese por 3
das en LALEY.
Buenos Aires, 22 de diciembre de 2014
Damin Esteban Ventura, sec.
LALEY: I. 26/02/15 V. 02/03/15
MANCINELLI, ROBERTO ENRIQUE s/
SUCESIN AB INTESTATO. El Juzgado
Nacional de Primera Instancia en lo Civil
N58, Secretara nica, ubicado en la
calle Av. de los Inmigrantes 1950, 5 piso,
cita y emplaza por el trmino de treinta
das a herederos y acreedores de ROBERTO ENRIQUE MANCINELLI, a fin de
ejercer los derechos que le correspondan.
Publquese en el diario LALEYpor tres
das.
Buenos Aires, 5 de febrero de 2015
Mara Alejandra Morales, sec.
LALEY: I. 26/02/15 V. 02/03/15
84405/2014 PONTE, AGUSTIN MANUEL
Y OTRO s/ SUCESION AB INTESTATO.
El Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil n62, a cargo del Dr. Juan Pablo
Rodrguez, Secretara a cargo de la suscripta, cita y emplaza por el trmino de treinta
das a herederos y acreedores de AGUSTN
MANUEL PONTE y AMADA ELVIA OLIVES a fin de que hagan valer sus derechos.
El presente deber publicarse por tres das
en el Diario LALEY.
Buenos Aires, 15 de diciembre de 2014
Mirta Luca Alchini, sec.
LALEY: I. 26/02/15 V. 02/03/15
El Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil N43, Secretara nica, sito en
la calle Uruguay 714, EP, de esta Ciudad
Autnoma de Buenos Aires, cita y emplaza por el trmino de 30 das a herederos
y acreedores de BULACIO, CRISTINA
NOEMI y SORIA JUAN CARLOS a fin de
que hagan valer sus derechos. El presente
deber publicarse por 3 das en el diario
LA LEY.
Buenos Aires, 5 de febrero de 2015
Zulma A. Bernues, sec.
LALEY: I. 25/02/15 V. 27/02/15

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