Está en la página 1de 15

ÍNDICE

1. INTRODUCCIÓN ------------------------- Pág. 03

2. MARCO TEORICO

2.1. MODELOS DE IMPUTACIÓN PENAL A LAS PERSONAS


JURÍDICAS ------------------------- Pág. 04

3. MARCO NORMATIVO

3.1. RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS


EN LATINOAMÉRICA--------------------- Pág. 05 - 07

3.2. LEY 30424, MAL LLAMADA DE «RESPONSABILIDAD


ADMINISTRATIVA» DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS ---
------------------------ Pág.07 - 10

3.3. LOS «CRIMINAL COMPLIANCE» ---------- Pág. 10 – 12

3.4. LOS «CONTROLLER JURÍDICO» O «COMPLIANCE-OFFICER» -


---------------------- Pág. 12 - 13

4. CONCLUSION ----------------------------Pág. 14
5. ANEXOS ----------------------------------- Pág. 15

1
Dedicatoria:

A Dios.

2
1. INTRODUCCION

El ámbito de aplicación se da para el delito de cohecho activo trasnacional (art. 397-A

del Código Penal CP), que castiga a quien soborna a un funcionario público de otro

Estado u organismo internacional (art. 1).

Esta ley es para uno de los más de 400 delitos del CP, pronto los legisladores ampliarán

la lista de delitos. Será el caballo de batalla del populismo penal contra las empresas.

Al hablar de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, seguramente de

inmediato se nos viene a la mente la frase añeja, magistralmente acuñada en el siglo XIX

por Von Liszt, «Quien puede realizar contratos, puede además hacer fraudulentos…

contratos». De esta frase se desprende la posibilidad de que una persona jurídica puede

producir bienes y servicios que sean beneficiosos para la propia persona jurídica, quien

también puede, a la vez, cometer delitos durante los procesos de realización de esos

bienes y servicios.

La responsabilidad penal de las personas jurídicas no es ninguna figura novedosa del

derecho penal, ni constituye tan solo un tema de moda.

Desde la corriente causalista naturalista hasta la finalista se han entregado manuales en

los que solo las personas físicas pueden ser sujetos activos de la comisión de un delito

(casi toda la construcción de la dogmática penal ha sido diseñada solo para personas

naturales).

El penalista clásico ha estado enfrascado solo en la construcción de la dogmática penal

pensada para personas físicas, con el argumento tradicional consistente en la objeción

de la incapacidad de acción de las personas jurídicas, incapacidad de la culpabilidad,

incapacidad de punibilidad, incapacidad de la personalidad de las penas.

3
2. MARCO TEORICO

2.1. MODELOS DE IMPUTACIÓN PENAL A LAS PERSONAS


JURÍDICAS:

La historia del derecho nos ha demostrado que desde tiempos antiquísimos ha

predominado el modelo de imputación de responsabilidad penal de las personas jurídicas

por el actuar delictivo, en el marco laboral de sus empleados o representantes en

beneficio de la persona jurídica (heteroresponsabilidad penal de las personas jurídicas),

conocido también como «imputación vicarial objetivo», o «modelo de la responsabilidad

por la transferencia o atribución».

A la luz de los nuevos avances que se justifican por la creciente criminalidad empresarial

(que ha desbordado los delitos socioeconómicos), la respuesta que se plantee debe ser

acorde con esta realidad.

En la actualidad se puede apreciar otro tipo de modelo de responsabilidad penal,

fundamentado y justificado en la propia organización de la empresa (auto

responsabilidad penal de las personas jurídicas), llamado también «imputación directa y

propia de la empresa», «modelo de responsabilidad propia o responsabilidad originaria

de la persona jurídica».

En el transcurso del tiempo se ha venido pasando de un modelo de hetero

responsabilidad penal a un modelo de auto responsabilidad penal de las personas

jurídica. Ello explica el paso de que la persona jurídica se haga responsable por hechos

ajenos a hacerse responsable por el hecho propio.

4
3. MARCO NORMATIVO

3.1. RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS


EN LATINOAMÉRICA

La gran expansión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en las

legislaciones de EE.UU. y la Unión Europea, se ha venido trasladando las reformas

penales a Latinoamérica, fruto del reconocimiento de los delitos económicos más graves

que se cometen a través de las personas jurídicas y, en su beneficio, generalmente

usando la estructura de una persona jurídica.

En el caso peruano la responsabilidad penal de las personas jurídicas es un asunto

impostergable e imprescindible. Tuvimos varios proyectos presentados, como el

Proyecto de Ley 1627-2012-PJ, presentado por el Poder Judicial, que propuso «modificar

el actual artículo de 105 del CP para regular la responsabilidad penal de las personas

jurídicas»; el Proyecto de Ley 2225/2012-CR (Ley que modifica los artículos 27, 104 y

105 del Código Penal), que propuso la eliminación de la figura del «actuar en nombre de

otro» recogida en el artículo 27 del Código Penal y que se centra en proponer una fórmula

legal de responsabilidad penal de la persona jurídica; el Proyecto de Ley 3492/2013-CR

(Proyecto de Ley de Nuevo Código Penal) que en las secciones VIII y IX, siguiendo el

texto de la Ley 20.393 de Chile, incluyó artículos sobre la responsabilidad de las

personas jurídicas y modelos de prevención aplicable a estas. También el Proyecto de

Ley 4054/2014-PE (Responsabilidad Autónoma de las Personas Jurídicas en delitos de

corrupción, propuestos por el Poder Ejecutivo).

5
Ha llegado el momento de que nuestro derecho nacional abandone la ambigua posición

bajo el rubro de las consecuencias accesorias o el hacer responsable subsidiariamente

a la persona jurídica en el supuesto que se cometan delitos por parte de una persona

natural que se vale de la persona jurídica. Me refiero al art. 105 del Código Penal actual.

Sin duda alguna este modelo en la actualidad es un fracaso absoluto. ¿Por qué? Veamos

un ejemplo. Si se quiere suspender la actividad de la persona jurídica, la disolución de

una persona jurídica de fachada, creada especialmente para lavar activos, prima face

hay que acreditar el delito de una persona natural, cuya persecución penal y sanción

generalmente recae sobre los representantes legales, dejando algunas veces intacta la

estructura y el capital de la persona jurídica que, al final, termina cambiando de nombre

o representantes.

El problema surge cuando el delito contra la persona física ha prescrito o esta

simplemente no se presenta a juicio y la regla es que no se puede condenar en ausencia.

Sin embrago, inesperadamente, el 21 de abril del 2016 se publicó la Ley 30424,

denominada Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas

por el delito de cohecho activo transnacional (artículo 397-A° del Código Penal), que le

permitió al Perú acceder a la condición de miembro de la OCDE.

Dicha ley debería haber entrado en vigencia el 1 de julio del 2017. Sin embrago, el 6 de

enero 2017 se publicó el D. Leg. 1352, Decreto Legislativo que amplía la responsabilidad

administrativa de las personas jurídicas, para delitos de cohecho trasnacional,

doméstico, lavado de activos y financiación del terrorismo, que entra en vigencia hoy 1

de enero de 2018, y que modifica los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 11, 12, 13, 14, 16, 17 y

18 de la Ley 30424.

6
Así, pues, ya tenemos una normativa que regula la responsabilidad administrativa de las

personas jurídicas. Como se ha evidenciado en el sistema jurídico del common law o el

civil law ya no es ninguna novedad que las personas jurídicas respondan por

imputaciones penales, no importando si son representadas por una persona natural, y

debiendo probarse la diligencia debida y el nivel de organización de la persona jurídica

en cuanto a la prevención de posibles ilícitos penales. No es otra cosa pues que la

implementación del compliance programs a las empresas como pruebas en un posible

proceso penal

3.2. LEY 30424, MAL LLAMADA DE «RESPONSABILIDAD

ADMINISTRATIVA» DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

Muy brevemente desglosaremos el Decreto Legislativo 1352, que amplía la

responsabilidad administrativa de las personas jurídicas, y que a su vez es muy parecido

al Decreto Legislativo 231 del 8 de junio de 2001 (Italia), que no adopta una

responsabilidad propiamente penal, sino una responsabilidad administrativa derivada de

un delito, juzgado por un juez penal y cuyas penas son netamente de carácter

administrativo.

En la historia del derecho penal peruano por vez primera sale a la luz la Ley 30424

introduciendo la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas, que fuera luego

modificada por el Decreto Legislativo 1352, que estableció las medidas de

responsabilidad para las personas jurídicas en una esfera penal con reglas de un proceso

penal, aunque la norma se resista a llamarle «responsabilidad penal», y optando por

nombrarla «responsabilidad administrativa» de las personas jurídicas autónomas, al

7
margen de las concretas personas físicas (naturales) que las integran, que también son

pasibles a una responsabilidad penal.

Aquí surge la pregunta, ¿por qué solo responsabilidad administrativa de la persona

jurídica?

En palabras del profesor Caro Coria, «porque no se requeriría la culpabilidad de la

persona jurídica, con lo que se trataría de una suerte de responsabilidad objetiva del ente

colectivo». No tendría sentido si no se requiere la categoría de la culpabilidad («no hay

pena sin culpabilidad»).

Las personas jurídicas susceptibles de responsabilidad administrativa también están

previstas en el artículo 2 del mencionado Decreto Legislativo 1352, como las entidades

de derecho privado, las asociaciones, fundaciones, organizaciones no gubernamentales

y comités no inscritos, las sociedades irregulares, los entes que administran un

patrimonio autónomo y las empresas del Estado peruano o sociedades de economía

mixta.

Las ONGs que operan en nuestro país pueden ser pasibles de un proceso penal, si acaso

estos cometieran los ilícitos penales que la norma ha previsto. Respecto al segundo

párrafo del artículo 2, no ha habido cambio alguno ya que reza el mismo tenor literal de

la anterior Ley 30424.

¿Y cuál es el catálogo de delitos de la responsabilidad penal (administrativa) de

las personas jurídicas?

El Decreto Legislativo 1352 se limita a delitos específicos, cuyo catálogo está

expresamente recogido por el legislador en su art. 1, para los delitos previstos en nuestro

8
actual Código Penal, como son los artículos 397° (cohecho activo genérico), 397°-A,

(cohecho activo transnacional), 398° (cohecho activo específico) y, los artículos 1, 2, 3 y

4 del Decreto Legislativo 1106 de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos

relacionados a la minería ilegal y el crimen organizado. Y claro, sin olvidar el artículo 4°-

A tipificado en el Decreto Ley 25475 (delito de financiamiento del terrorismo).

Con el Decreto Legislativo 1352 se convierte a las personas jurídicas en sujetos pasibles

de sanciones administrativas, con todo un elenco de sanciones aplicables.

¿Y cuál es el sistema sancionador?

El nuevo sistema de sanciones aplicables a las personas jurídicas lo establece el artículo

5 y está conformado por multas, inhabilitaciones, cancelación de licencias, clausura de

sus locales o establecimientos y la disolución de la persona jurídica.

También prevé en el art. 6 las medidas administrativas complementarias como la

disposición de la intervención de la persona jurídica que resulte responsable hasta por

el periodo de dos años.

El artículo 17.1 hace alusión a los compliance programs, normativas internas creadoras

de una cultura de fidelidad al derecho, que pueden ser causas de eximentes de

responsabilidad, como literalmente dice la Ley:

«La persona jurídica está exenta de responsabilidad por la comisión de los delitos

comprendidos en el artículo 1, si adopta e implementa en su organización, con

anterioridad a la comisión del delito, un modelo de prevención adecuado a su

naturaleza, riesgos, necesidades y características, consistente en medidas de

9
vigilancia y control idóneas para prevenir los delitos antes mencionados o para

reducir significativamente el riesgo de su comisión».

Y finalmente, el artículo 18 señala, como un requisito de procedibilidad, el informe técnico

de la Superintendencia de Mercado de Valores, que tiene valor probatorio de pericia

institucional, sin la cual no podrá incoarse el proceso penal. Aun nada está dicho porque

el Congreso de la República tiene que someter a un control de constitucionalidad de la

legislación delegada.

3.3. LOS «CRIMINAL COMPLIANCE»

Haremos una pequeña aproximación al concepto «criminal compliance», proveniente de

los EE. UU, y que se remonta 30 años, en la reforma de las Federal Sentencing

Guidelines for Organizational Offenders del año 1991.

Compliance del verbo en inglés to comply with, de forma literal «cumplimiento»

(capacidad de aprendizaje), también to be in compliance with the law, entendido como

conformidad a Derecho, es el deber de observancia y cumplimiento de las normas

conforme al derecho.

En palabras de Coca Vila se ocupa «en general de la responsabilidad penal en el marco

de la empresa, y más concretamente, de la determinación de las medidas que la

dirección empresarial en el marco de su deber de supervisión que debe adoptar para

evitar de infracción de deberes jurídicos-penales por parte de sus empleados», sino

también de sus dirigentes de la propia empresa como riesgo personal.

10
El compliance direcciona a la empresa con su deber especial de «supervisión» para que

no se puedan cometer actos ilícitos o infracciones en el seno de la empresa por parte de

sus empleados. Por tal razón el compliance cumple la labor de evitar delitos y la posible

imputación penal y condena de la propia empresa, además de cumplir la labor de evitar

la imputación y la condena de sus administradores, directivos y trabajadores.

El compliance es un cuerpo normativo (manual de buenas prácticas de organización y

funcionamiento de ética empresarial y códigos de conductas), orientado a la observancia

jurídico-penal, en el que se establecen sistemas internos empresariales de gestión de

riesgos a efectos de prevenir delitos, con un imperativo ético y un requisito esencial del

good governance, que es una necesidad legal para los países que han adoptado la

responsabilidad penal de las personas jurídicas; y no solo ello, sino también la labor de

detectar y descubrir adecuadamente los delitos en el sentido amplio, como las

whistleblowers, denuncias internas y externas, y ponerlas al conocimiento de las

autoridades competentes y al despacho de la fiscalía.

El compliance programs es el cuerpo normativo más importante del sistema de control

interno que se puede proponer en la actualidad, entendido como «obediencia»,

«cumplimiento de reglas» o también «control mediante reglas», que incluyen

procedimientos y estándares (responsables del cumplimiento de manera personal),

enseñanza, incentivos y mecanismos de control.

A partir de ahí se entiende por compliance el conjunto de todas las medidas exigibles

que fundamentan el comportamiento conforme a las reglas de la empresa, de sus

miembros directivos y de su personal, en cumplimiento de su principal desarrollo de soft

law que las empresas asumen de manera voluntaria.

11
En palabras del profesor Bacigalupo son conceptos que hacen que cada vez más las

empresas en el sector privado asuman el control de prevención y detección de posibles

riesgos penales que acarrean en la propia empresa.

3.4. LOS «CONTROLLER JURÍDICO» O «COMPLIANCE-OFFICER»

Controller jurídico o compliance-officer es el encargado o responsable (asesores

externos) de cumplimiento que «por regla general», tiene el deber de garante jurídico

penal, de forma originaria, de impedir cualquier actividad ilícita toda comisión de acción

u omisión de un delito que surja dentro de la empresa por parte de sus miembros

(trabajadores, directivos), al punto que si omitiera dicha labor se le reportaría la

responsabilidad en comisión por omisión del delito consumado.

El compliance officer, traducido al español como «oficial de cumplimiento», es la persona

encargada del funcionamiento y mejoramiento del sistema prevención de riesgos

(riesgos laborales, riesgos de contaminación ambiental, riesgos de prevención de lavado

de activos) y detección de bienes, recursos y derechos provenientes de actividades

delictivas e ilícitas (como en riesgos de lavado de activos), y tiene también tiene el deber

del controlling y la vigilancia de la actividad empresarial.

En nuestro caso la obligatoriedad en el tema sectorial como el de lavado de activos, se

plantea como políticas de Estado con ideas de prevención y consiguiente sanción de los

delitos de lavado de activos y otras actividades conexas (remítase al Decreto Legislativo

1106).

Ello también se puede notar y evidenciar con la creación de la Ley de Unidad de

Inteligencia Financiera (UIF), que manifiesta literalmente que para poder impedir o

12
detectar la realización de actos de lavado de activos, los llamados «sujetos obligados»

deben implementar un sistema de prevención y detección de lavado de activos.

La Federación Latinoamericana de Bancos nos dice que el Oficial de Cumplimiento es el

sujeto obligado, «para que asuma las responsabilidades de establecer un código de

conducta, verificar la aplicación de la ley, formular y ejecutar procedimientos y diseñar

controles adecuados, efectivos y de calidad, con el propósito de prevenir la utilización de

la entidad o sujeto obligado para el lavado de dinero».

El oficial de cumplimiento es el responsable máximo de que la empresa esté organizada

conforme establezca la autorregulación, así como el encargado de implementar los

compliance programs y de exigir que se cumpla la ley en las empresas. Esa misma razón

hace que el oficial de cumplimiento sea una persona idónea con goce de experiencia y

liderazgo, porque su labor lo exige así.

13
CONCLUSIÓN

Estamos ante una ley de contenido penal. Si bien se denomina “Ley que regula la

responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo

transnacional”, es una clara ley penal contra las personas jurídicas.

Se aprecian penas principales, distintas a la prisión por razones obvias, que van desde

la multa (hasta S/. 197,500.00 o el séxtuplo del beneficio ilícito obtenido); inhabilitación

(de actividades propias de la empresa, contratar con el Estado, entre otras); cancelación

de licencias y disolución de la compañía.

Las reglas penales aplicables son las del Código Penal y las reglas de investigación,

procesamiento y sanción son las del Código Procesal Penal. La persona que sanciona

es el juez penal (arts. 5 al 11).

Tan es materia penal que las reglas de prescripción son las de materia penal (art. 4). Así,

por ejemplo, la multa y la inhabilitación prescriben a los 2 años (interpretación sistemática

por comparación de art. 4 de la ley y art. 80 del CP).

La responsabilidad de la empresa y del individuo son autónomas. Puede darse el caso

que la responsabilidad penal del individuo se mantenga y subsista la de la empresa o

viceversa.

Si en el curso de la investigación se acredita la existencia de un modelo de prevención

implementado con anterioridad a la comisión del delito de cohecho activo transnacional

(criminal compliance), el proceso se archiva y la empresa no tiene responsabilidad penal

(arts. 17 y 18).

14
ANEXOS

15