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La responsabilidad civil extracontractual regla general requiere de un

análisis subjetivo a la hora de ser reprochada respecto del sujeto


demandado, puesto que la norma a través de un desarrollo
jurisprudencial, ha destacado que la intencionalidad del sujeto al
cometer un hecho dañoso, resulta indispensable para conocer los
alcances de la reparación o lo que es la posibilidad de ser exonerado de
algún tipo de responsabilidad, pero es este elemento análisis el que
genera conflicto y desconcierto a la hora de su aplicación, pues la norma
no deja muy en claro cuáles son los referentes a aplicar o interpretar
para determinar la intencionalidad del sujeto, para lo que como
jurisconsultos hemos de indagar en que podríamos enmarcar esta
culpabilidad.
Para solucionar el precedente conflicto, lo primero que podríamos
asociar a manera de solución es el artículo 63 del código civil, ya que su
encabezado el cual nos dice “culpa y dolo” haría que supusiéramos que
dicha norma contempla los referentes necesarios para identificar la
intencionalidad del sujeto infractor a la luz de la responsabilidad civil
extracontractual, pero desgraciadamente no sucede así, puesto que este
articulo jurisprudencialmente ha sido tratado de manera separada
respecto de la R.C.E. tal y como se nos confirma en la sentencia C-
1008/10 la cual expone los fundamentos normativos aplicables a cada
régimen de responsabilidad frente a la culpabilidad.
“La teoría general de la responsabilidad civil en el ordenamiento
jurídico colombiano, tanto de la contractual como de la
extracontractual, es de tradición culpabilista. Esta orientación se
encuentra plasmada fundamentalmente, en lo que atañe a la
primera especie, en los artículos y 63 y 1604 del Código Civil, y
en lo que concierne a la segunda, en los artículos 2341 y 2356
del mismo estatuto. De esta manera, el sistema normativo
nacional le confiere al elemento subjetivo notable relevancia al
momento de valorar el cumplimiento o incumplimiento de las
obligaciones, y el alcance de la indemnización.”
Es entonces que, según lo anterior se nos limita al decirnos que solo
podremos utilizar el artículo 63 del código civil el cual contempla una
graduación de la culpa entre niveles, pero que únicamente le es
concerniente a la responsabilidad civil contractual, es decir las
obligaciones provenientes de los contratos y los cuasicontratos.
Lo anterior en principio puede parecer una concepción arbitraria pues,
¿cómo es posible que si el mismo código me define la culpa y el dolo en
materia civil, yo no pueda utilizar esa fuente de interpretación para
describir los elementos de culpabilidad de la responsabilidad civil
extracontractual?, la respuesta a esta nueva incógnita la encontramos
en el mismo artículo 2341 que menciona la corte como fundamento
principal de la R.C.E., el cual dice “El que ha cometido un delito o culpa,
que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio
de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito
cometido.”, el legislador dentro de este artículo nos resalta que la
responsabilidad en materia extracontractual solo proviene de un daño
generado a partir de la culpa o un delito, es decir, la responsabilidad en
materia extracontractual ya no proviene de los contratos ni los
cuasicontratos, sino por el contrario esta proviene de los delitos y los
cuasidelitos definidos por el artículo 2302 del código civil “…Si el hecho
es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito…Si el
hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un
cuasidelito o culpa.”, es entonces que basándonos en lo dicho por estos
dos artículos podemos concluir que la culpabilidad en materia
extracontractual proviene de la intención de dañar (dolo) y de un hecho
culpable cometido sin la intención de dañar (culpa), es decir, se nos
muestra como la responsabilidad extracontractual requiere de un
análisis general y completo de la intencionalidad del sujeto y de carácter
dolosa o culposa, razón para descartar el artículo 63 anteriormente
mencionado, ya que este al desarrollar la culpa de manera gradual, lo
vuelve inaplicable a la responsabilidad extracontractual por lo que esta
ha de analizarlo de manera conjunta y conceptual mas no por grados o
niveles.
Ahora en lo que respecta al dolo, se podría decir que en principio este
concepto no requeriría mayor análisis, puesto que las normas
anteriormente citadas nos definen el dolo como aquella conducta
realizada con la intención de dañar, y ya por si solo este hecho daría
origen a una responsabilidad, pero a este entendido debe agregarse una
situación adicional, y es la que nos trae a colación Tamayo Jaramillo,
Javier (2017) en su libro Tratado de Responsabilidad Civil Tomo II pág.
218, donde explica que el dolo no solo se reprocha respecto de la
intención de causar directamente un daño, sino también de aquellas
situaciones en las que el sujeto es consciente de que su actuar a pesar
de estar dirigido a un fin completamente diferente, podría causar con
este un daño, figura denominada por Von Listz como teoría de la
representación, teoría que padece de un problema a la hora de aplicarse
dentro de nuestro ordenamiento, y es que el artículo 2356 del código
civil, mencionado anteriormente por la sentencia de la corte
constitucional como fundamento legal de la responsabilidad
extracontractual, nos habla de la presunción de culpa o culpa objetiva
respecto de las actividades peligrosas, la cual es definida o sustentada
en la teoría del riesgo la cual describe una situación similar, sentencia
del 14 de marzo de 1938, la Sala de Casación Civil (G.J. T. XLVI, pág.
211 a 217):
“(…) [L]a teoría del riesgo, según la cual al que lo crea se le tiene
por responsable, mira principalmente a ciertas actividades por los
peligros que implican, inevitablemente anexos a ellas y mira a la
dificultad, que suele llegar a la imposibilidad, de levantar las
respectivas probanzas los damnificados por los hechos ocurridos
en razón o con motivo o con ocasión del ejercicio de esas
actividades […]. De ahí que los daños de esa clase se presuman,
en esa teoría, causados por el agente respectivo […] Y de ahí
también que tal agente o autor no se exonere de la
indemnización, sea en parte en algunas ocasiones, sea en el todo
otras veces, sino en cuanto demuestre caso fortuito, fuerza mayor
o intervención de elemento extraño. […]”
Esta teoría del riesgo describe aquellas situaciones en las que el sujeto
procede de forma en la que su actuar tiene un objetivo completamente
distinto al de causar un daño como tal, pero debido a que esa actividad
por si misma representa un riesgo para la comunidad, se presume la
culpabilidad del demandado, entendido que, comparado con la teoría de
la representación, resultaría completamente similar y por tal motivo
inaplicable dentro de nuestro ordenamiento como análisis culpabilistico
del dolo, puesto que al existir una culpa presunta que únicamente seria
exonerada si el demandado demuestra caso fortuito, fuerza mayor o
intervención de elemento extraño, no habría entonces necesidad alguna
de interpretar la intencionalidad del sujeto.

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