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Res. 12 - Queja Ocma Fort NC, Exp. 00795-2021
Res. 12 - Queja Ocma Fort NC, Exp. 00795-2021
- ODECMA,
Oficina Desconcentrada de Control de la Magistratura de Lima
Firmante: VIDAL LA ROSA SANCHEZ MARIA DELFINA - VIDAL LA
ROSA SANCHEZ Maria Delfina FAU 20159981216 soft
JFEATURA Fecha: 26/07/2021 09:33:52,Razón: Soy el Autor, Distrito Judicial: LIMA
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mento cumpliendo todas o algunas de las funciones características de una firma manuscrita".
trónicos utilizado o adoptado por una parte con la intención precisa de vincularse o autenticar un docu-
Art. 1 de la Ley Nº27269. "Entiéndase por firma electrónica a cualquier símbolo basado en medios elec-
Expediente: 00795-2021-LIMA/ QUEJA DE PARTE/ de Origen LIMA
RESOLUCIÓN NÚMERO DOCE no existir en autos medios probatorios razonables que
I. OBJETO DE LA APELACIÓN.
El letrado: Luis Enrique Mejía Montes, abogado del quejoso Jhushein Fort
Ninamancco Córdova, mediante escrito del veintiséis de abril de dos mil
veintiuno, obrante de folios 176 a 183, interpone recurso de apelación contra la
resolución número siete de fecha veintiuno de abril de dos mil veintiuno,
obrante de folios 160 a 173, emitida en primera instancia por la Magistrada
Contralora: Cecilia Alva Rodríguez en cuanto resolvió:
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CONSIDERANDOS:
2.1. Es necesario precisar que, como lo exige el artículo 35º, inciso 1, del
Reglamento del Procedimiento Administrativo Disciplinario de la Oficina de
Control de la Magistratura del Poder Judicial, aprobado por Resolución
Administrativa Nº 243-2015-CE-PJ1, en todo recurso de apelación en vía
administrativa, la expresión del agravio y los fundamentos que lo sustentan
delimitan el marco de pronunciamiento de la instancia superior y definen las
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mento cumpliendo todas o algunas de las funciones características de una firma manuscrita".
trónicos utilizado o adoptado por una parte con la intención precisa de vincularse o autenticar un docu-
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cuestiones sometidas a revisión en la segunda instancia de control, ello en
mérito al Principio “Tantum apellatum quantum devolutum”2, sobre el que
reposa el Principio de Congruencia, y que significa que el órgano revisor al
resolver la impugnación debe pronunciarse solamente sobre aquellas
pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso
extraordinario, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el
orden público, las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneración
de derechos fundamentales, cuyo cumplimiento no fuera advertido por el
recurrente.
1
Publicado en el Diario Oficial “El Peruano” con fecha 1 de agosto del 2015.
2
“ … La actividad recursiva en nuestro sistema procesal tiene como uno de sus principales principios el de limitación
conocido como "Tantum Apellatum Quantum Devolutum" sobre el que reposa el principio de congruencia, y que
significa que el órgano revisor al resolver la impugnación debe pronunciarse solamente sobre aquellas pretensiones o
agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario, por lo que tratándose de un medio
impugnatorio, la casación no puede ser ajena a este principio. Significa ello que el Tribunal revisor sólo puede conocer y
decidir aquellas cuestiones que ha limitado la impugnación del recurrente; en consecuencia, el Tribunal Casatorio no
tiene más facultades de revisión que aquellas que han sido objeto del recurso; y más aún, no puede entrar en el
examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque éstas han quedado
ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden público y las buenas costumbres o que
exista una manifiesta vulneración de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente. …”
Exp. 7022-2006 PA/TC
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mento cumpliendo todas o algunas de las funciones características de una firma manuscrita".
trónicos utilizado o adoptado por una parte con la intención precisa de vincularse o autenticar un docu-
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emitirse el mandato de ejecución de una medida cautelar, lo que ha
afectado y ha generado también grave riesgo al derecho constitucional al
trabajo del quejoso.
La resolución apelada jamás se pronuncia sobre los argumentos del escrito
de queja primigenia, pues cuando el Juez manda ejecutar una medida
cautelar tiene que pronunciarse sobre la contracautela ofrecida; sin
embargo en la resolución N° 13 del cuaderno cautelar el juez quejado
mandó ejecutar la medida cautelar sin decir absolutamente nada sobre la
contracautela.
Tampoco fundamento debidamente la admisión de la caución juratoria el
Juez quejado al mandar ejecutar la medida cautelar en la resolución N° 13,
como lo dispone el artículo 613° del Código Procesal Civil.
La resolución apelada simplemente señala que la contracautela no es
necesaria para la concesión o emisión de la medida cautelar y que por tanto
no había que motivar sobre la contracautela porque esta es necesaria sólo
para su ejecución, no para la emisión o concesión; sin embargo, ello no sea
cuestionado, sino que el Magistrado quejado mandó ejecutar una medida
cautelar, sin decir absolutamente nada sobre la contracautela.
El que la medida cautelar no se ejecute no tiene relevancia, como señala
como argumento de refuerzo la resolución apelada, pues no se trata de un
proceso de responsabilidad civil para evaluar daños y perjuicios.
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mento cumpliendo todas o algunas de las funciones características de una firma manuscrita".
trónicos utilizado o adoptado por una parte con la intención precisa de vincularse o autenticar un docu-
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La apelada viola el texto claro y expreso del artículo 613 del Código
Procesal Civil, al señalar que la contracautela no necesita motivación, lo que
es absolutamente inválido.
3
Publicado en el Diario Oficial El Peruano con fecha 01 de agosto del 2015.
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irregularidad atribuida consiste en lo siguiente:
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Artículo 2° del Reglamento del Procedimiento Administrativo Disciplinario de la Oficina de Control de la Magistratura
del Poder Judicial.
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su informe de descargo mediante escrito del veintidós de febrero de dos mil
veintiuno, obrante de folios 36 a 56, manifestando que:
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Los cuestionamientos del quejoso en estricto son cuestionamientos de un
criterio netamente jurisdiccional.
En cuanto al punto a), al calificarse la solicitud cautelar desde el inicio fue
una de las cosas que se observó al demandante, declarándose inadmisible
por resolución N° 01, precisándose que no es un presupuesto para
conceder la medida cautelar sino para su ejecución.
En la resolución N° 13, la caución sigue siendo un requisito y no un
presupuesto, y siendo que se trata de una declaración de parte y es una
garantía personal, en la resolución no se tendría que motivar una
declaración de parte en la concesión de la tutela cautelar, sino en su
ejecución, el mismo que aún no se ha realizado.
Esta situación de la contra cautela es uno de los argumentos del recurso de
oposición formulado por el propio quejoso, que se resolverá en el ámbito
jurisdiccional y no a través del presente procedimiento disciplinario.
Si bien es cierto que en el escrito presentado por el demandante antes
referido donde ofreció caución juratoria no adjuntó la firma legalizada ante
el secretario cursor, esto no significa que no haya una garantía personal de
dicha parte.
La falta de firma legalizada es subsanable, dado que el artículo 613° del
Código Procesal Civil no castiga dicha formalidad bajo nulidad.
El artículo 611° del Código Procesal Civil exige el tema de la caución al
momento de ejecutarse la medida cautelar.
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a través de un procedimiento administrativo disciplinario.
En el expediente N° 00148-2015-0-1801-SP-CI-06, la Tercera Sala Civil, y
luego confirmado por la Sala Constitucional y Social permanente de la Corte
Suprema, vía acción popular, se declaró inconstitucional la Resolución
Administrativa N° 360-2014-CE-PJ, lo que conlleva a que la norma del
numeral 13 del artículo 48° de la Ley N° 29277 sólo se incurriría en
responsabilidad disciplinaria cuando no exista ninguna motivación (nada),
situación que no se presenta en el presente caso por los fundamentos antes
expuestos.
Al conceder la tutela cautelar mediante resolución N° 13 no hubo
pronunciamiento en cuanto a la caución juratoria, por la razón que éste no
es un presupuesto de análisis como sí son la verosimilitud, peligro en la
demora, adecuación e irreparabilidad en caso de medida innovativa y son
estos últimos que sí correspondía que exista un sustento, lo que se ha
cumplido a cabalidad.
Queda totalmente desvirtuado lo alegado por el quejoso, que el
administrado no haya emitido pronunciamiento en cuanto a la contra
cautela o caución juratoria, todo lo contrario ante su requerimiento el
demandante presentó la caución juratoria en mención.
La interpretación de que la caución juratoria tiene relevancia en la etapa de
ejecución y no al momento de conceder la cautelar, existen doctrinarios y
académicos y también jurisdiccional como son: Juan José Monroy Palacios,
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seguidos por Gunther Hernán Gonzales Barrón contra la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos sobre Nulidad de Resolución Administrativa; habiéndose
presentado la denuncia administrativa mediante escrito del veintidós de enero
del dos mil veintiuno, obrante de folios 02 a 04.
4.2. Dando inicio al análisis de los actuados se tiene que, el quejoso denunció
lo siguiente: “(…) 3.1. El Juez quejado ha ordenado la ejecución de una medida cautelar
innovativa sin disponer absolutamente nada sobre la contracautela correspondiente. 3.2. Pese a
que la medida cautelar afecta severamente el derecho constitucional al trabajo del recurrente,
poco o nada ha importado ello a la Judicatura y ha ordenado la medida cautelar innovativa, en
la referida Resolución N° 13, sin disponer nada sobre la necesaria e indispensable
contracautela. 3.3. Así, se tiene que el quejado no solo ha violado el texto claro y expreso de la
ley (artículo 38 del TUO del Proceso Contencioso Administrativo y 613 del Código Procesal Civil)
sino que también ha ordenado la ejecución de la medida cautelar sin ninguna clase de
motivación sobre el extremo de la contracautela (…)”, lo que motivó que se iniciara
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ordenándose entre otros. “(…) La Universidad Nacional Mayor de San Marcos, cuya
responsabilidad recae en el Titular de la entidad o a quien delegue, cumpla en el plazo de 15
días con emitir la resolución administrativa suspendiendo provisionalmente los efectos de la
Resolución Rectoral N° 01213-R-2019 de fecha 08 de marzo de 2019 en el extremo que ratifica
la Resolución de Decanato N° 2017-D-FD-19 de fecha 14 de febrero de 2019 que declaró como
ganador del concurso de acceso a la plaza docente en el Curso “Derecho Civil III” de la Facultad
de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos al señor Fort Ninamanco Córdova
(…)”; resaltándose los siguientes argumentos en la resolución número trece
mencionada:
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solicitada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, y para mejor resolver ésta se
resolverá una vez que se cumpla lo antes señalado, estando a que las informaciones solicitadas
tienen relación con la aclaración que solicita por la recurrente (…)”.
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Artículo 38.- Requisitos
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4.8. Por su parte, el artículo 611° del Código Procesal Civil, en cuanto al
contenido de la decisión cautelar, dispone:
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Artículo 611.- Contenido de la decisión cautelar
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propuesta por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso,
cambiarla por la que sea necesaria para garantizar los eventuales
daños que pueda causar la ejecución de la medida cautelar.
La contracautela puede ser de naturaleza real o personal. Dentro
de la segunda se incluye la caución juratoria, la que puede
ser admitida, debidamente fundamentada, siempre que sea
proporcional y eficaz. Esta forma de contracautela es
ofrecida en el escrito que contiene la solicitud de medida
cautelar, con legalización de firma ante el secretario
respectivo (…)”.
(El resaltado es nuestro).
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previo de la ejecución”; sin embargo, en el supuesto que el juzgado exija ese trámite con
anterioridad, entonces pido se otorgue un plazo ampliatorio excepcional para cumplirlo (…)”,
siendo que finalmente por resolución número dos del seis de agosto de dos mil
diecinueve, obrante de folios 74 a 75, el Magistrado quejado declaró
improcedente la solicitud cautelar, pronunciamiento que fuera declarado nulo
por resolución número ocho del dieciocho de agosto de dos mil veinte, obrante
de folios 76 a 78, por parte de la Sexta Sala Laboral Permanente de Lima.
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fuera detallado en el considerando 5.2 de la resolución de apertura de
procedimiento administrativo disciplinario), siendo que de la revisión de la
referida resolución número trece se determina que en la misma se resolvió lo
fundado de la medida cautelar innovativa sobre la base de la evaluación de los
tres requisitos establecidos en el artículo 38° del TUO de la Ley N° 27584,
norma especial y aplicable al caso judicial de nulidad de resolución
administrativa; expresando las razones de hecho y de derecho que sustentaron
la decisión adoptada, no correspondiendo a esta ODECMA analizar y determinar
si el criterio jurisdiccional asumido por el Juez quejado es correcto o incorrecto.
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4.13. Al respecto es de señalar que, si bien el artículo 611° del Código Procesal
Civil y que sirvió de sustento para la apertura del presente procedimiento
administrativo disciplinario (considerando 5.9 de la resolución número uno)
prescribe que: “(…) La resolución precisa la forma, naturaleza y alcances de la
contracautela (…)”, no es menos cierto que el artículo 38° del TUO de la Ley N°
27584, señala particularmente para los casos de naturaleza contenciosa
administrativa: “(…) Para la ejecución de la medida cautelar el demandante deberá
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ofrecer contracautela atendiendo a la naturaleza de la pretensión que se quiere
asegurar (…)”, normativa que ha servido de sustento al Juez cuestionado para
argumentar a nivel disciplinario la ausencia de falta administrativa incurrida por
su persona. Cabe añadir que, será en el marco de la ejecución de la medida
cautelar en un proceso contencioso administrativo que tendría que procederse
conforme lo regulado por el artículo 613° del Código Procesal Civil.
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sanción y garantizar así el cumplimiento del Principio al Debido Procedimiento,
contemplado en el artículo 248º, numeral 2, de la acotado TUO de la Ley N°
27444 que señala: “No se pueden imponer sanciones sin que se haya tramitado el
procedimiento respectivo, respetando las garantías del debido procedimiento (…)”.
5
Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (…)
3. Razonabilidad.- (…) Las sanciones a ser aplicadas deben ser proporcionales al incumplimiento
calificado como infracción, observando los siguientes criterios que se señalan a efectos de su graduación:
a) El beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción, b) La probabilidad de detección de la
infracción, c) La gravedad del daño al interés público y /o bien jurídico protegido, d) El perjuicio
económico causado, e) la reincidencia, por la comisión de la misma infracción dentro del plazo de un (1)
año desde que quedó firme la resolución que sancionó la primera infracción f) las circunstancias de la
comisión de la infracción y; g) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor”.
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de imputación al Magistrado administrado, así como un pronunciamiento
acertado sobre los motivos por los cuales eximirlo de responsabilidad
disciplinaria, razones por las cuales corresponde que sea confirmada por esta
última instancia contralora, por el cargo analizado.
V. DECISIÓN:
RESUELVE
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