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Positivismo Jurídico: distinciones básicas, núcleo teórico, mitos y realidades - Ricardo A.

Guibourg

https://youtu.be/SSt3LIaE204

En este caso vamos a hablar del positivismo jurídico, y el primer comentario que conviene hacer al encarar este tema es
verificar que es un tema que en algunas conciencias aparece como algo pasado. Fíjense ustedes que hoy en día el
positivismo jurídico en muchos ámbitos es casi una mala palabra, es algo como antiguo. Mi gran amigo el profesor
Ferrajoli nos llama paleopositivistas, y muchos filósofos del derecho actuales hablan del postpositivismo. Ellos no son
positivistas, son postpositivistas, es decir el positivismo es algo que quedó atrás, es algo de la historia, ahora estamos en
algo mejor que lo ha superado.

¿Qué es lo que hay detrás de todo esto? Después vamos a hablar más en concreto acerca de las diferencias entre el
positivismo y otras posiciones, sus ventajas y desventajas, pero qué es lo que hay detrás de esta actitud que tiende a
complicar el análisis de los problemas?

Creo que hay una actitud valorativa, es decir, las personas cuando se ponen a pensar en teoría del derecho, lo que
quieren es justicia, ante todo quieren justicia.

Qué quiere decir justicia? Cada uno quiere obtener lo que quiere obtener, y a eso lo llama justicia.

Y claro, el positivismo no es fácil, no es un instrumento fácil para obtener lo que uno quiere, es un instrumento
destinado a otra cosa, destinado a analizar los hechos, sistematizarlos y comprenderlos, después si a uno le gustan o no
le gustan es un tema político que uno lleva adelante por otros meDios.

Sobre esto quiero contarles una anécdota, conocida, pero que es muy ilustrativa.

Entre estas leyendas negras que hay sobre el positivismo, una de ellas es que los positivistas, y especialmente hans
Kelsen, facilitaron la llegada al poder de adolfo hitler.

Esto es bastante curioso teniendo en cuenta que Kelsen era judío, de modo que resulta un poco complicado esto de ser
partidario de hitler, es más, Kelsen en tuvo que escaparse de alemania para no ir a parar a las cámaras de gas, fue a
parar a eeuu, y en eeuu fue recibido en la universidad de Berkeley y el profesor que lo recibió hizo un gran debate
público con la presencia del profesor Kelsen, y le dijo públicamente "profesor, tenemos entendido que usted se escapó
de alemania para no ser afectado por las leyes antisemitas del nazismo", "sí, señor, es cierto" dice Kelsen. "Bueno, yo
querría que usted nos contara a todos nosotros, esas leyes antisemitas de las que usted se escapó, ¿son derecho válido
alemán?". Y Kelsen dijo "por supuesto que sí, en Alemania lamentablemente en estos momentos no hay otro derecho
que el nazi, claro que como no soy estúpido me escapé, porque esto es horrible, pero eso no quiere decir que no sea el
derecho alemán".

Bueno, esta anécdota es el resumen de la actitud positivista frente al derecho que los antipositivistas, postpositivistas,
iusnaturalistas, etcétera, nunca terminaron de comprender, y siempre lo que piensan es que los positivistas son (somos,
porque soy uno de ellos) unos individuos amorales que no tienen ideales políticos ni morales, lo que no es verdad.

Entonces vamos a entrar en materia para averiguar cuáles son las reales diferencias entre el positivismo y otras
posiciones.

Las otras posiciones yo las agruparía alrededor del gran oponente del positivismo, que es y ha sido siempre el
iusnaturalismo, y dividiría las diferencias o semejanzas en tres niveles distintos.
Primer nivel, la formación del derecho.

Los iusnaturalistas, enfrentados a los positivistas, dicen: "Señores positivistas, no se dan ustedes cuenta de que el
legislador cuando quiere dictar una ley está haciendo uso de sus propios criterios morales? De modo que el derecho está
muy lleno de contenido moral desde el momento mismo de la concepción de la ley".

Y los positivistas dicen: "Sí, señores iusnaturalistas, tienen ustedes mucha razón, estamos de acuerdo con ustedes, en
este aspecto no hay diferencia entre nosotros, es cierto que el legislador obedece sus propios criterios morales o
inmorales, según como lo queramos mirar, para llenar con ellos el contenido de la ley que está dictando".

Bueno, muy bien, primer punto.

Segundo punto, identificación de las normas.

- Señores positivistas -dicen los iusnaturalistas-, no puede ser que el derecho, que tiene por objeto la justicia, sea
injusto, de modo que si la ley dictada por este legislador del que hablábamos resulta injusta, o según radbruch resulta
muy injusta, esto no puede ser derecho, porque el derecho es justicia.

Y el positivista contesta: "Bueno, aquí tenemos un conflicto insoluble, señor iusnaturalista, aquí estamos en desacuerdo,
porque usted sostiene que el derecho es justicia, yo no entiendo muy bien qué es eso de la justicia, habría que
conversarlo, y vamos a conversar de eso dentro de un ratito, pero yo sostengo que el derecho es una manera de ejercer
el poder, buena o mala, la que sea, justa o injusta, o terrible que sea, como el caso nazi, y entonces el derecho es lo que
el legislador nos manda, a veces nos gusta, a veces no nos gusta, nos parece justo, nos parece injusto, nos parece
perverso, tomamos diversas actitudes frente a lo que el legislador nos manda, pero lo que el legislador nos manda, eso
es el derecho, de modo que el derecho no necesariamente es justo, si es justo mucho mejor, y si no es justo
combatámoslo, pero esto no quiere decir que no sea derecho".

Este es el punto de divergencia central entre iusnaturalismo y positivismo.

Tercer aspecto, los iusnaturalistas dicen: "Señores positivistas, hay un tercer nivel, el de la interpretación, el derecho
para ser aplicado debe ser interpretado, y al interpretar el derecho el juez, y también el abogado o el jurista, cuando
escribe un tratado, no solamente lee la ley, sino que además la juzga y va tratando de adaptar el sentido que asigna a la
ley a su propia concepción de la justicia, de modo que en materia de interpretación hay una estrecha relación entre el
derecho y la moral".

¿Qué contesta el positivista? "Sí, señor iusnaturalista, estoy de acuerdo con usted también en este punto, no tanto como
en el primero, pero bastante de acuerdo. ¿Por qué digo no tanto? Porque estoy de acuerdo en todo en la descripción
que usted ha hecho, pero usted señor iusnaturalista suele decir que el intérprete, el juez, el jurista, buscan la justa
interpretación, es decir que entre todas las interpretaciones posibles hay una que es la buena, y por lo tanto la correcta,
y en eso yo tanto no confío, a mí me parece que lo que ustedes llaman la buena interpretación es su interpretación, que
a lo mejor a mí me gusta también, a lo mejor no, vaya uno a ver, pero no vamos a decir que hay una interpretación que
es la correcta, porque hay diversas opiniones, y este es más bien un problema del sistema jurídico, problema que
nosotros no pretendemos haber resuelto, pero ustedes equivocadamente sí dicen que lo han resuelto, y nosotros
decimos que queda abierto y que es un problema que tenemos".

Bien, estos son los tres niveles, en los cuales hay diferencias y acuerdos entre iusnaturalismo y positivismo, y vemos que
el punto central del desacuerdo es el del medio, la pregunta es ¿hay derecho injusto?

O para decirlo con el lenguaje de hoy, ¿puede haber un derecho que sea muy pero muy injusto?
Digo por aquello de la fórmula de Radbruch, según la cual la injusticia extrema no es derecho, de lo cual resultaría que la
injusticia que no es tan extrema síi puede ser derecho, y tenemos dos problemas, uno averiguar cuándo hay justicia y
cuándo hay injusticia, y otro, cuantificar la injusticia a ver cuándo es más bien mucha, ¿vió?

Bueno, estos son los problemas que tenemos, y nos encontramos con situaciones un poco confusas, por ejemplo uno de
los autores más elogiados por el iusnaturalismo hoy en día es john finnis, y john finnis dice yo soy iusnaturalista, yo creo
que hay un derecho natural.

Saben que a mí me parece que no hay iusnaturalistas, John Finnis dice que es iusnaturalista, se cree iusnaturalista, pero
es positivista. ¿Por qué digo esta cosa tan rara? Porque la pregunta del millón en materia de diferencia no es si hay un
derecho natural o no, esto es un tema, si uno quiere, metafísico. El problema es que hacemos con el derecho injusto, y
cuando se le pregunta a Finnis, Finnis dice: "Bueno, una ley injusta es una ley, es derecho como el otro, tiene un defecto,
un defecto jurídico, ¿cuál es ese defecto jurídico? Y qué es injusta".

- Bueno, ¿cómo se manifiesta este defecto jurídico en aspectos jurídicos?

- Bueno, no está muy aclarado, es que es injusta.

Bueno, qué gracia, esto lo dice cualquier positivista.

Hay derecho que me parece injusto, hay derechos que me parecen horribles.

Bueno, en fin, con estas confusiones, y esta especie de resentimiento para un lado y para el otro, completados con
leyendas negras como la del ridículo Kelsen nazi, estamos manejándonos hoy en día en la discusión acerca del positivo.

Ahora, hay otras orientaciones, yo hablé de positivismo y de iusnaturalismo, pero para empezar hay otra forma de
positivismo que no es el positivismo normativista de tipo Kelseniano según el cual el derecho es un conjunto de normas
establecidas por el Estado, sino que es el positivismo realista que dice que el derecho es hecho, el derecho es un
conjunto o sistema de circunstancias fácticas acerca del modo como la fuerza se ejerce en una sociedad, y esta posición
es muy respetable, yo diría que es epistemológicamente inobjetable, porque se funda en la observación, y con ella se
puede hacer una ciencia del derecho.

Claro, pero es una ciencia del derecho de tipo sociológico, que a los abogados y a los juristas nos sirve de poco, porque a
nosotros nos viene muy bien que alguien nos cuente cómo son las cosas, pero no nos conformamos con eso, nosotros
queremos averiguar cómo hacer para cambiar las cosas.

Los científicos, los físicos, los químicos, los biólogos, lo que quieren saber es cómo son las cosas, los abogados no, nos
viene bien saber cómo son para cambiarlas, y para cambiarlas la observación no nos da un método apropiado,
necesitaríamos algo más parecido a la pirámide Kelseniana, para poder poder decir: "Mire, esta norma no puede
funcionar, porque contradice una misma norma superior que dice lo contrario", etcétera, etcétera.

Este tipo de argumentación jurídica que hacemos los hombres del derecho todo el tiempo, el realismo no no nos lo
permitiría, y el positivismo normativista sí.

Después está también la teoría crítica.

La teoría crítica es una posición nacida del marxismo, que tiene diría dos partes, una parte muy inteligente, donde mis
amigos críticos examinan el discurso jurídico y observan que está lleno de ficciones, de trampas, de maneras de
hacernos pensar que hay ciertas cosas que son como naturales cuando no lo son, y en realidad son ejercicios del poder,
donde unos usan el poder para oprimir a otros, y este análisis me parece muy agudo e inteligente.
El problema que tienen los críticos, y por eso yo no soy crítico, es que una vez que han destruido el discurso jurídico con
muy buenas razones, hay una falencia en cómo reconstruirlo, porque nosotros, gente de derecho, necesitamos un
discurso jurídico, este que hay con sus defectos, u otro que sea más perfecto, pero necesitamos alguno, y si en lugar de
un discurso jurídico nos dan un discurso político, esto no cumple las mismas funciones.

También hay otra posición, que yo diría que es el negativo de la teoría crítica, que es lo que yo llamaría economicismo, y
lo que otros llaman law and economics, es decir, una tendencia que busca aplicar al derecho las leyes de la economía.

El autor principal de esta tesis es Posner.

Me parece que también estos economistas dicen cosas muy inteligentes, Posner dice cosas muy inteligentes, muestra
cómo la aplicación de ciertas leyes económicas al análisis y al funcionamiento del derecho puede mostrar ciertas
falencias de nuestro manejo jurídico, pero pasa algo parecido a lo que pasa con los críticos, pero al revés, es decir a la
hora de reconstruir el discurso jurídico, lo que hacen es proponer el capitalismo neoliberal a toda costa, es decir dan una
respuesta en gran medida política.

Bueno, pero volvamos a lo que decía al principio.

La gran diferencia entre el positivismo y el no-positivismo, el postpositivismo, el antipositivismo, como querramos


llamarle, es el deseo del observador de hacer valer sus propios criterios morales y políticos, y uno podría preguntarse: ¿y
ésto está mal? ¿No es lo que deseamos todos? Yo diría que sí, es lo que todos querríamos.

El asunto es en qué medida podemos hacerlo, y a qué precio, y para esto tenemos que introducirnos en el tema central
de esta divergencia, que es el discurso moral.

Si vamos a ser iusnaturalistas, o postpositivistas, o críticos, o economicistas, o como sea, vamos a tratar de llevar
adelante nuestras posiciones morales y políticas, lo principal, lo preliminar, es averiguar de dónde sacamos nuestras
posiciones morales y políticas, y con qué grado de certeza podemos plantearlas, porque si vamos a hacer una "ciencia
del derecho" no-positivista, esta ciencia del derecho tendrá que contener una ciencia de la moral, si no no sería una
ciencia.

¿Es posible esto? Esto es, como como decimos en mi país, la madre del borrego, el gran problema, la pregunta del
millón.

Hay una vertiente del razonamiento ético, llamada la metaética, que trata de preguntarse algo tan básico como esto:
"Señores, cuando decimos que una conducta es justa o es injusta, ¿qué es lo que queremos decir? Porque miren, cuando
decimos que un objeto es triangular, queremos decir que tiene forma de triángulo, y sabemos distinguir muy bien un
triángulo de un cuadrado o de un círculo, ahora cuando decimos que es injusta, ¿qué características tiene que tener una
conducta para que nosotros podamos decir con certeza que es injusta o que es justa?".

Y aquí aparecen distintas posiciones de la metaética. Y hay muchas, les voy a contar así a vuelo de pájaro.

Algunos dicen: "Miren, tenemos que ver cuáles son las consecuencias de las conductas, porque las conductas tienen
consecuencias en la gente, y algunas de estas consecuencias son felices, es decir traen placer, traen felicidad, y otras
traen dolor, traen infelicidad, traen pena, entonces las que traen más felicidad que pena son justas, las que traen más
pena que felicidad son injustas".

Bueno, esta es una posición, una entre muchas.

Otros dicen: "No, miren, no hay conductas justas ni injustas, lo que hay son observadores, y cada observador llama
justas a las conductas que le gustan e injustas a las que no le gustan".
Bueno, si es así tendremos que preguntarnos quién es el observador, y uno diría: "Bueno, ¿quién va a ser? El observador
soy yo".

- Ah, muy bien, si el observador es usted, entiendo, usted se está constituyendo en dictador universal de la moral,
porque si alguien quiere saberse en la conducta es justa o no lo es, tiene que preguntarle a usted, no a otro, sino a
usted, ¿esto no le parece un poco egocéntrico?

- Y sí, la verdad que sí.

Bueno entonces digamos otra cosa, la justicia depende del observador, pero todos los observadores somos iguales.
¿Qué quiere decir esto? Bueno, que cada uno de nosotros tiene aptitud para formar su propia moral con la misma
validez que la moral del vecino.

Ah, esto suena muy democrático, sí, pues cada uno tiene la moral que quiere, pero entonces no podemos discutir nunca
más de moral, porque cuando yo le diga mi vecino que lo que él hace está mal, mi vecino me va a decir "ah, eso será en
su moral, en la mía está bien", y terminó la discusión, así que esto no funciona en la práctica.

Y otros dicen "no, miren, lo que pasa es que el observador no es individual, el observador es colectivo, es la sociedad, es
la comunidad".

Ah, entonces habría que ver cuál es la preferencia moral de la comunidad, donde hay consenso, esto requiere primero
determinar los límites de la sociedad a la que nos vamos a referir, determinar a qué llamamos consenso y cómo lo
averiguamos, y después de eso diremos "bueno, lo que tenga consenso en la sociedad es lo bueno, y lo que tiene
consenso en contra es lo malo".

Esto tiene algunos problemas también, primero que si yo no estoy de acuerdo con mi sociedad, yo soy malo, esto es
difícil de tragar, y otra es que, bueno, ¿mi sociedad es la que determina lo bueno o lo malo? ¿y la sociedad de enfrente?
Ah, la sociedad enfrente es diferente, si están de acuerdo con nosotros son buenos, si no, son malos.

Ah, pero así como lo otro era una dictadura personal de la moral, ¿esto no sería una especie de imperialismo moral,
donde su sociedad es la dueña de la moral universal?

Algunos dirían "bueno, no, no, porque tenemos que ser más igualitarios, todas las sociedades son soberanas en materia
moral, y cada sociedad tiene derecho a su propia moral, tan válida como la de nuestra sociedad", somos (miren qué
linda fórmula) "iguales en la diversidad", somos multiculturalistas, y esto es muy muy simpático, tan simpático que
mucha gente hoy en día está encolumnada detrás de esta posición.

Sin embargo tiene también son problemas, porque nos impide criticar a la sociedad de enfrente, y hay sociedades
enfrente un poco molestas, como ustedes saben hay una sociedad de enfrente donde le extirparan el clítoris a las niñas,
donde obligan a las mujeres a vestirse con una burja de pies a cabeza con una redecilla para que no se le vean ni los
ojos, y acompañadas siempre por un pariente varón que las custodie, y que no pueden manejar automóviles ni pueden
dirigir su propia vida, y esto no nos parece bien, a mí me parece mal.

Ah, perdón, pero si a usted le parece mal lo que hace la otra sociedad, usted no es un multiculturalista consecuente,
usted tendría que respetar al otro, decir "señores musulmanes de la sharia, ¿ustedes lapidan a las mujeres adúlteras? Lo
bien que hacen, nosotros no lo haríamos nunca jamás, para nosotros sería un acto de barbarie, pero para ustedes,
señores musulmanes, no, porque ustedes siguen el corán y tienen derecho a hacerlo, nos respetamos.

¿Decimos esto? No, qué vamos a decir, decimos "no sean bestias, no hagan semejante disparate".

Ah, entonces quiere decir que esta forma de multiculturalismo tan bonita tampoco nos funciona.
Hay otros que se escapan del ámbito de lo empírico, y se van a lo supra-empírico, a lo metafísico.

Y algunos dicen "bueno, miren, la cosa es muy sencilla, lo bueno lo que Dios manda, y lo malo es lo que Dios prohíbe".

Ah, bueno, frente a la autoridad de Dios, ¿qué vamos a decir nosotros?

Pero claro, primero que hay que creer en Dios, yo que soy ateo estoy fuera del tema.

Segundo, no hay que creer en cualquier Dios, hay que creer en el Dios verdadero, porque si uno cree en el Dios
equivocado está fuera del foco.

Tercero, hay que comunicarse con Dios, porque ¿cómo sabe uno lo que Dios manda, si Dios no se lo cuenta? Hay que
tener sagradas escrituras, y saber interpretarlas. Bueno, esto es una complicación.

Por eso hay unos cuantos, unos muchos, incluso religiosos, empezando por santo tomás de aquino, que no se casaban
con esta tesis de la voluntad divina, sino que decían "no, miren el asunto no es la voluntad divina, desde luego que la
voluntad de Dios siempre es justa, pero no es que es justa porque es voluntad de Dios, Dios lo quiere porque es justo".

- Ah, es al revés, ¿y cómo funciona esto al revés?

- Mire, digámoslo así en términos sencillos, lo que justo es justo, lo que es injusto es injusto, ¿entendieron? Así como
hay objetos que son amarillos, y objetos que son azules, bueno hay conductas que son justas y conductas que son
injustas.

- Bueno, pero el amarillo y el azul yo lo veo, ¿y lo justo o lo injusto como lo veo?

- Bueno, usted no lo ve con los ojos de la cara, pero lo ves con otro sentido del espíritu, tal vez puesto ahí por Dios, tal
vez no, no sé, pero un sentido del espíritu, al que podemos llamar intuición, intuición axiológica, o podemos llamarle
razón, mucha gente le llama razón, o recta razón, o razón práctica, o sindéresis, o phrónesis, no sé, una cantidad de
nombres en en griego y el latín para decir la misma cosa, a saber, interrogue usted su conciencia, y su conciencia le va a
decir, con certeza, si una conducta es justa o injusta, usted la ve, la examina en conciencia, y descubre si es justa o
injusta.

- Ah, qué cómodo, quiere decir que el libro de la justicia lo tenemos en la cabeza, todo resuelto.

Hay un problema, mi vecino tiene su propio libro de la justicia en su cabeza, y en esa cabeza el resultado es opuesto al
mío, entonces hay un vecino que está a favor de despenalizar el aborto, y otro vecino que está furibundamente en
contra de despenalizar el aborto, y cada uno de ellos dice que ha interrogado su conciencia y que su conciencia le ha
dado un resultado indiscutible, pero alguien esté equivocado, ¿quién está equivocado? No sabemos. "¿Cómo no
sabemos? Está clarísimo, el equivocado es usted, el que está en lo cierto soy yo".

"Eso es lo que yo digo", dice el otro, solo que para él la palabra "yo" refiere a él.

En otras palabras, este método tan extendido, yo me atrevería a decir que es ampliamente mayoritario en el mundo,
este método de interrogar la conciencia como fuente de la verdad moral, tampoco funciona.

Hay otros más, que son terriblemente escépticos.

Dicen "mire, si nada de esto está funcionando, ¿no será porque no hay nada que funcionar? ¿No será que los juicios
morales no son nunca ni verdaderos y falsos, sino que son simplemente los que preferimos y los que no prevenimos?
¿No será eso? ¿No será que cuando emitimos un juicio moral y decimos, por ejemplo, "cometer un homicidio es malo",
cosa que cualquiera de nosotros diría, yo también, lo que queremos decir no es que cometer homicidio tiene cierta
característica que lo hace malo, sino que "mire, a mí me da cosa, a mí me me molesta, yo no quiero que la gente mate,
por favor señores no maten, absténganse de cometer homicidio".

Y estas expresiones lingüísticas que yo acabo de expresar no son proposiciones descriptivas susceptibles de verdad ni
falsedad, sino que son proposiciones expresivas o prescriptivas donde yo expreso mis sentimientos y pido a los demás
que se comporten de cierto modo.

Y esta manera de examinar o de interpretar el discurso moral, que es el llamado no-descriptivismo, no tiene ninguno de
los inconvenientes de todos los demás métodos, pero tiene uno gordo.

Fíjense ustedes que yo le digo a mi vecino "señor, mire, matar es algo muy malo, es algo perverso, algo que no debe
hacerse, algo prohibido por la moral".

- Ah, ¿sí? -me dice el otro.

- Sí, pero ojo, mire, ahora le voy a hacer un disclaim, cuando yo digo esto, usted no crea todo lo que le estoy diciendo, yo
no estoy diciendo en realidad que matar es malo porque no hay nada que sea malo en sí mismo, ni bueno, bueno y malo
no tienen mucho significado discernible, lo que quiero decir es que a mí el hecho de pensar que alguien pueda matar a
una persona me da como asquito, y que además yo le estoy pidiendo a usted que no mate.

- Ah, entonces -dice mi vecino-, bueno, gracias por aclararme todo esto, quédese usted con sus sentimientos, que yo voy
a seguir muy contento con mi tarea cotidiana de asesino serial.

Es decir, como predicadores de la justicia y de la bondad, seríamos unos perfectos fracasos.

Bueno, les aclaro, yo estoy entre esos fracasados, no encuentro otra manera de salir del tema.

De todos modos, cada uno tiene el derecho de pensar como se le dé la gana, y adoptar respecto del discurso moral la
posición que prefiera, pero les advierto, todas, incluso la mía, tienen inconvenientes serios, así que uno tiene que elegir
la que le parezca menos molesta.

Pero en fin, los problemas del discurso moral no terminan en la metaética, hay muchos más, vamos a pasar revista a
vuelo de pájaro de todo esto, porque para empezar hay que averiguar desde la posición metaética que uno quiera
cuáles son las circunstancias que uno prefiere moralmente, es decir, uno diría cuáles son mis valores, o un no-descriptiva
diría "bueno, como no hay valores, cuáles son mis preferencias morales", en el fondo es más o menos la misma cosa.

Y podría decir "ah, hay cosas que me importan mucho, la vida, la libertad, la dignidad, la igualdad, la solidaridad, el
honor", y hacer una lista.

- Es fácil, tal vez estaríamos todos de acuerdo en la lista, pero viene otro problema.

- Ah muy bien, ¿ustedes qué quieren?

- Libertad.

- Muy bien, ¿cuánta libertad quieren?

- Y, toda la que se pueda.

Y uno dice "ojo, toda la que se pueda siempre que sea igual para todos".

Ah, bueno, bueno.


Supongamos que hemos frotado la lámpara de Aladino, viene el genio de la lámpara, dice.

- Ah, ¿ustedes quieren libertad, toda la que se pueda, siempre que sea igual para todos? Es muy fácil para mí, como
genio mágico que soy.

Tac, hace un chasquido de dedos, dice: "Acabo de derogar todas las leyes del mundo, ya no hay más derecho en el
mundo, de modo que ahora todos tienen por igual la misma libertad total, ya nadie tiene ninguna obligación y ninguna
prohibición".

- No, por favor, señor genio, deshaga eso, no queremos eso, queremos que algunas conductas sean prohibidas, no
queremos que esté permitido matar, no queremos que esté permitido robar, queremos que sea obligatorio andar por la
derecha en la calle, queremos que sea obligatorio pagar los impuestos, por ejemplo.

- Ah, pero entonces ustedes no quieren toda la libertad, quieren un pedacito, bueno, díganme qué pedacito quieren.

Bueno, hace 1.500 años estamos tratando de escribir el papelito para el genio, y agarrándonos a garrotazos unos con
otros acerca de qué poner y qué no poner en el papelito, y el genio sigue esperando, total tiene muchos milenios de vida
por delante, esperando que nosotros nos pongamos de acuerdo.

Y lo que digo de la libertad lo puedo decir de la igualdad, lo puedo decir de la fraternidad, lo puedo decir de la
solidaridad, lo puedo decir de todos y cada uno de los valores, de las grandes palabras bonitas que nosotros ponemos
por delante como los valores fundamentales de nuestra moral, y que nosotros consideramos indiscutibles.

De modo que tendríamos que ponernos a definir de un modo concreto qué hay detrás de cada palabra valorativa para
poder saber de qué estamos hablando, antes de empezar a ponernos de acuerdo acerca de los que todos podamos
querer.

Pero aún si tuviéramos esto resuelto, resultaría que seguimos teniendo problemas insolubles, porque miren, el símbolo
de la justicia es la balanza, ¿verdad?, y no es un símbolo mal inventado, porque en realidad cuando nosotros tenemos
que juzgar moralmente, o políticamente, o jurídicamente, un conflicto, tenemos que pesar los argumentos, los
principios, los derechos de un lado y del otro en cada platillo de la balanza, y estos estos elementos que ponemos en los
platillos de la balanza tienen un peso, por eso la balanza se inclina de un lado o del otro según qué pese más.

Claro, pero eso pasa con la balanza física, que pesa cosas físicas, pero la balanza de la justicia imaginaria, que pesa
valores imaginarios, no cuenta con peso alguno, entonces tendríamos que asignarles una magnitud a cada principio, a
cada derecho, a cada valor, para poder compararlos en esta hipotética balanza.

Y esto tendríamos que discutirlo también, tal vez otros 1500 años, para hacer con los valores derechos y principios una
especie de tabla de mendeleiev, ¿se acuerdan ustedes la tabla periódica de los elementos químicos, donde cada
elemento tiene su peso atómico, su peso específico? Bueno, tendríamos que hacer algo parecido con los valores
morales, y esto llevaría mucho conflicto y mucho tiempo, de hecho nunca nunca hemos podido hacerlo.

Aun si tuviéramos esa tabla terminada, seguiríamos teniendo problemas, porque en un platillo de la balanza aparecen
los valores a, b y f, y en el otro platillo aparecen c, d, e, g, h y z, por ejemplo, y a cada uno de esos valores le habríamos
puesto con una magnitud, pero ¿qué hacemos? ¿pesamos las magnitudes de todos?

Miren, en la balanza real, la balanza física, las cosas que se pesan no solamente tienen peso específico, tienen un peso
real determinado por su volumen, piénsenlo de este modo, el plomo es más pesado que la madera, ahora si en un
platillo ponemos un milímetro cúbico de plomo y en el otro ponemos un metro cúbico de madera va a pesar más la
madera, que es más liviana.
Quiere decir que hay que medir, para poder usar la balanza, no solo tenemos que tener el peso específico del material,
tenemos que tener el volumen del objeto hecho en ese material que vamos a poner en el platillo, y para esto no
tenemos solución, necesitaríamos una especie de aparatito, no sé, como esos aparatos que se usan ahora para medir la
temperatura en la frente, que lo aplicáramos a un conflicto y dijéramos "bueno, aquí hay tanto de libertad de prensa y
tanto de privacidad", y entonces multiplicar el peso específico del valor por el coeficiente de presencia de ese valor en el
caso, y entonces obtener el imaginario peso real o peso final de ese valor o principio en el platillo de la balanza.

En fin, hay otros temas más sobre los que no quiero seguir abundando, pero me parece que es suficiente para
mostrarles que el discurso moral sobre el cual se funda todo el no-positivismo íntegro tiene problemas gravísimos, y
hasta el momento al parecer parcialmente insolubles.

Quiere decir que no somos positivistas porque queremos perseguir la justicia, pero no estamos muy seguros de qué es la
justicia, dónde está, ni cómo medirla para preferir unas circunstancias a otras circunstancias.

De modo que, bueno, ¿dónde quedamos en este tema? Este último tema que les conté, el de cómo medir la cantidad,
etcétera, es lo que hoy en día en todo el mundo se llama ponderación, los jueces dicen "los principios deben ser
ponderados", es decir, pesados, bueno, ¿cómo hacemos para pesarlos con nuestra balancita de la justicia? Necesitamos
todas estas cosas que lamentablemente no tenemos.

Ahora bien, frente a estas circunstancias, creo que estamos en condiciones de revalorizar el positivismo normativista tan
execrado en nuestros días, aun con los defectos que tiene, que los tiene y bastante serios, pero caramba, del otro lado
tal vez están peor.

Pero me atrevería a hacer un razonamiento un poco curioso para mostrar que aún cuando tuviéramos resueltos todos
los problemas morales, que no los tenemos resueltos, todavía habría alguna buena razón para ser positivista.

¿cómo es esto? Miren, hagamos un poco de imaginación, vamos a imaginar que yo, o cualquiera de ustedes, yo tengo
resuelto todo el tema moral, no solamente sé perfectamente qué es lo bueno y qué es lo malo, sino que tengo los
meDios para medirlo, tengo los meDios para demostrarlo, tengo los meDios para todo, soy un sabio absoluto de la
moral, y tengo juicios certeros e indiscutibles sobre cada problema moral que pueda plantearse, soy un descriptivista
maravilloso.

Bueno, como tengo la verdad moral y soy una buena persona, me dedico a predicarla, y a convencer a los demás, y a
contarles la buena nueva de mi moral, que es "la" moral, la verdadera.

Y empiezo a convencer unos cuantos, ya he convencido como a 100, 150, que me siguen y están seguros de que yo soy
el gran gurú de la moral, y están convencidos de mis demostraciones, que por otra parte sabemos que son correctas.

Pero claro, yo me voy poniendo viejo, y hasta ahora alcancé a convencer a 150, no a 7.000 millones de personas, así que
mientras tanto yo tengo que convivir con una gran cantidad de podríamos llamarle infieles, de estos que todavía no
escucharon la buena nueva, que no han visto la luz, mi luz, qué es "la" luz verdadera, y claro ellos todavía como no han
visto la luz, no saben cuál es la verdadera moral, y tienen sus propias ideas equivocadas acerca de la moral.

Como yo no los puedo convencer por falta de tiempo, me veo obligado a conversar con ellos y a negociar, entonces yo
les explico, ellos me creen a medias pero no del todo, y negociamos, y yo cedo en algo y ellos se ven en algo, y llegamos
a algunos acuerdos provisionales, sujetos a cambios ulteriores, para convivir mientras tanto, entre la moral verdadera,
que es la míam que yo lo sé, y la moral falsa, que es la de ellos, las distintas valores falsas que ellos tienen.

Bueno, este acuerdo al que yo, dueño de la moral verdadera, estoy llegando con los sustentadores de morales falsas, no
es otra cosa que el derecho, el derecho es este acuerdo que tenemos los que tenemos opiniones distintas, el hecho de
que mi opinión sea la verdadera no cambia las cosas, porque de hecho hay opiniones distintas y no puedo convencerlos,
de modo que negocio con ellos, llego a acuerdos, y establezco un pacto, ese pacto se transforma en un código civil, en
un código penal, en una constitución, etcétera.

Y a mí, a pesar de tener el conocimiento pleno de la verdad moral total, me conviene conocer y estudiar estos pactos
que he concertado con los demás, porque son los pactos a los que tengo que ajustarme para poder convivir, y esto es el
positivismo, que puede convivir con un iusnaturalismo personal absoluto.

En todo caso, dejemos por un momento, ya nos queda menos tiempo, dejemos por un momento de conversar acerca de
teoría, cosa utilísima porque sin una buena teoría nunca puede haber una buena práctica, y vayamos a ver qué es lo que
sucede en la realidad jurídica hoy en día en el mundo.

Diría que en el mundo esta controversia entre iusnaturalismo y positivismo mucha gente la considera terminada, ¿por
qué? Por la victoria del iusnaturalismo.

¿Por qué digo victoria del iusnaturalismo? Porque mire, es así de sencillo, el iusnaturalismo piensa que el fundamento
último del derecho es la justicia y la moral, el positivismo piensa que el fundamento último del derecho es la decisión del
legislador, que se plasma en la ley.

Bueno, resulta que el legislador desde hace ya unas décadas se ha convertido al iusnaturalismo, y entonces nos dice
"miren, yo les doy este código, pero tengan en cuenta que por encima del código están los derechos humanos, están los
principios generales del derecho, están los valores jurídicos y morales y políticos, de modo que no hay nada que esté por
encima de este ápice de la pirámide, que es un ápice ideal y lleno de valores".

Conclusión, el pobre positivista, que quiere averiguar qué dijo el legislador, va a averiguarlo y se encuentra con que la
letra de la ley le dice "señor, haga justicia", y entonces dice "caramba, tengo que hacer justicia, la ley me dice que haga
justicia, ¿cómo hago para hacer justicia?".

Voy a la biblioteca de la universidad a buscar libros que me expliquen cómo hacer justicia, y el bibliotecario me dice "ah,
mire, profesor, lamentablemente no se lo puedo prestar, porque los tiene prestado desde hace mucho tiempo su colega
iusnaturalista, que viene estudiando esto desde hace varios siglos.

Es decir, el positivista se ve obligado a actuar como si fuera iusnaturalista.

En cambio, el iusnaturalista ya no necesita hablar del derecho natural, es todo al revés del pepino.

El iusnaturalista dice "mire, el derecho natural, mire yo ya no hablo más de eso, ¿para qué?, yo soy casi un positivista
más, porque soy una intérprete constitucional, mire lo que dice la constitución, está llena de valores, está llena de
derechos humanos, bueno, yo creo en eso, de modo que yo soy un intérprete, y ahora no porque lo diga el derecho
natural, en el cual sigo creyendo pero ya ni siquiera lo invoco, es porque lo dice la constitución, lo dicen las leyes".

Entonces, el iusnaturalista se convierte en una especie de positivista, y el positivista se convierte en una especie de
iusnaturalista, y todos están en la misma tarea, buscando la justicia.

¿Qué está pasando aquí? La victoria del iusnaturalismo, en términos formales sí, pero en términos profundos yo diría
que es una victoria a lo Pirro. ¿Por qué? Porque con esta vuelta histórica del derecho, gobernado hoy en día por el
principialismo y por el neoconstitucionalismo, que llena a las constituciones de principios y pone a los principios por
encima de la ley legislada, lo que hace es trasladar al campo del positivismo todos los inconvenientes epistemológicos
gravísimos del iusnaturalismo, es decir, si el positivismo se había mantenido aparte de los problemas de la metaética, de
la ética, de la ponderación, etcétera, etcétera, ahora los tiene a todos adentro, y claro, nada funciona.
¿Cómo nada funciona? Sí, miren, nada funciona, a veces parece que funciona, pero funciona cuando estamos de
acuerdo, cuando no estamos de acuerdo deja de funcionar.

Yo me atrevería a decir que este nuevo iusnaturalismo tan agradable que tenemos, de la democracia y los derechos
humanos, cosas con las que todos estamos de acuerdo, lo que hace es evitar que cada uno de nosotros sepa hoy a
ciencia cierta cuál es el derecho que nos rige.

¿Cómo puede ser esto? Miren, yo estoy viviendo hoy en día, y hago las cosas que hago, tratando de cumplir la ley,
códigos, etcétera, de no infringir el código penal y estas cosas, pero quién sabe si dentro de 5 o 10 años, un juez, que
todavía no ha sido designado, va a juzgar estas conductas mías de hoy, y va a decir que son contrarias a los derechos
humanos interpretados dentro de 10 años, o los principios generales interpretados dentro de 10 años, y voy a terminar
preso, porque no sé qué derecho me van a aplicar.

Sé qué derecho creo que hay ahora, pero aún ahora, tampoco, digamos que un juez dice una cosa, otro juez dice otra, y
hasta que la corte suprema no resuelve el tema, cada uno se queda con su opinión.

En definitiva, estamos ante un derecho desflecado, donde prácticamente cada opinión es un sistema jurídico distinto,
son todos parecidos, pero ninguno de ellos es idéntico al otro.

Entonces, creemos en esta ilusión de que vivimos en un mismo sistema jurídico, cuando en realidad no sabemos en qué
sistema jurídico estamos viviendo, porque hay muchos parcialmente distintos, y esto dependerá del que me apliquen a
mí el día de mañana, frente a un conflicto que todavía no se ha suscitado.

Esto es el punto donde nos está llevando este afán tan grande que tenemos por los principios, este respeto tan grande
que tenemos por los derechos humanos, y les aclaro, yo no es que esté en contra de los derechos humanos, estoy
totalmente a favor de los derechos humanos, y pido que se respeten en todos los casos, lo que estoy criticando no son
los derechos humanos, lo que estoy criticando es el discurso de los derechos humanos, el discurso jurídico fundado en
los derechos humanos.

Porque miren, saben ustedes, el derecho tiene una función desde el principio de los tiempos, la función del derecho es
bastante molesta, es obligar y prohibir, el derecho hace algo cuando nos prohíbe hacer lo que queremos o nos obliga a
hacer lo que no queremos.

Puede hacerlo con justicia, puede hacerlo con injusticia, puede hacerlo con buenas razones, puede hacerlo de modo
estúpido, puedo hacerlo hoy, puede no hacerlo mañana, pero eso es lo que hace el derecho.

Cuando el derecho en lugar de decirnos que tenemos que hacer y que no tenemos que hacer, nos dice qué principio
tenemos que preservar, qué valores tenemos que respetar, todo esto es muy lindo, y es una serie de declaraciones
políticas con las que yo estoy de acuerdo, pero no cumple la función jurídica, no nos dice lo que hay que hacer o lo que
nos está prohibiendo.

Entonces, aparece que nos dicen "señores, lo primero es respetar la vida", claro, todos estamos de acuerdo y
aplaudimos.

- Bueno muy bien -dice uno-, vamos a respetar la vida imponiendo pena de muerte para el homicidio.

- No, no, vamos a quitar la pena de muerte porque esto no respeta la vida.

- Bueno -dice otro- vamos a respetar la vida prohibiendo en todos los casos el aborto.
- No -dice otro-, no, el aborto es importante porque tiene que ver con respetar la vida de la mujer que tal vez ha sido
violada etcétera etcétera.

- Bueno -dice-, vamos a respetar la vida eliminando la defensa propia.

No no la defensa propia es importante porque si vienen a matarnos o a encarcelarnos o a secuestrarnos tenemos


derecho a defendernos.

Bueno -dice otro- vamos a respetar la vida, bueno si hay una cosa terrible contra la vida es la guerra, eliminemos la
guerra.

- Entonces qué hacemos -dice el otro-, si el país vecino nos invade.

- Rindámonos, rindámonos, así no muere nadie.

- No, no, qué nos vamos a rendir, tenemos que enfrentarnos con las armas en la mano.

Bueno caramba, entonces, ¿qué clase de respeto por la vida estamos hablando? ¿Qué clase de respeto por la libertad?
¿Qué clase de respeto por la igualdad? ¿Qué clase de igualdad estamos preservando y cuáles desigualdades nos parecen
razonables y dignas de ser preservadas? ¿Qué es la dignidad? ¿Hasta dónde llega la dignidad del hombre? ¿Cuál es el
mínimo de dignidad que todos los seres humanos, incluso los asesinos seriales de menores, deberían gozar? ¿Y cuál es la
dignidad desigual que deberíamos reconocer a distintas personas, entre otros a un benefactor de la humanidad o a un
ladrón de bancos?

Todos estos son los problemas con los que nos encontramos por esta invasión de los valores morales en el sistema
jurídico formal, y esto es políticamente maravilloso, porque desde el punto de vista político, nos pone en negro sobre
blanco las cosas que todos nosotros queremos propugnar.

Desde el punto de vista técnico jurídico es desastroso, es nefasto, porque cambia el eje de acción del derecho para
convertirlo en una cantidad de predicaa políticas y morales, que están muy bien, yo estoy de acuerdo con ellas, pero el
derecho no va a ninguna parte con predicas morales, el derecho va a alguna parte diciendo "haga esto por él si no va
preso y no haga aquello porque si lo hace va preso", o pague una multa, o lo que sea.

Ahí se entiende del derecho, pero como estamos pendientes de cómo hacer que el derecho sea más justo, no nos
preocupamos de que el derecho sea cada vez menos derecho.

Y esto viene yo diría desde la segunda guerra mundial, es decir, los disparates, los estropicios, que han hecho los nazis,
los fascistas, los estalinistas, etcétera, a mediados del siglo 20, fueron tan graves, pero tan graves, que la humanidad dijo
"esto no puede seguir", en eso tenía razón, y siguió diciendo "por lo tanto, hay que impedir que los legisladores hagan
estas cosas", y en eso tenían razón, y siguió diciendo "por lo tanto, no tenemos que confiar en los legisladores", y en eso
no tenía razón, no porque los legisladores sean confiables, no, sino porque si no confiamos a los legisladores, ¿en quién
vamos a confiar? A menos que confiemos en Dios, que yo no puedo porque soy ateo, no sé en quién vamos a confiar.

Super legisladores también son seres humanos.

Entonces terminan confiando en los principios, en los derechos humanos, y en una especie de cosas metafísicas, que son
parecidas a Dios, porque están en una especie de cielo, de topos uranos metafísico, que nadie sabe cómo verificar
estrictamente.

Es decir, miren, para terminar, yo les propongo que ustedes piensen un proyecto de Constitución.

Yo inventé una Constitución, y se la voy a recitar a ustedes porque es muy cortita, tiene cuatro artículos.
Y es una Constitución perfecta para estos tiempos de principialismo, de neoconstitucionalismo, convertidos en
pandemia.

La Constitución dice así.

Artículo 1º: todos los habitantes de la nación están obligados a comportarse con justicia y en su caso con equidad en
cualquier circunstancia en la que estén en juego intereses de terceros.

Artículo 2º: el que infringiera el artículo precedente será responsabilizado y en su caso reprimido de manera
proporcional a la gravedad de la infracción y tomando en cuenta las condiciones personales del infractor.

Artículo 3º: derogarse todas las leyes precedentemente existentes.

Artículo 4º: de forma.

Y con esto tenemos la justicia, la equidad, la responsabilidad, la no impunidad, la consideración de la personalidad, todo
aquello más importante que queremos está ahí, en los dos primeros artículos de mi constitución, ¿qué más hace falta?

Hace falta todo, señores, porque con una constitución así nunca podríamos vivir, porque cada uno tendría sus propias
opiniones a lo que es justicia, lo que es equidad, lo que es responsabilidad, lo que es perjudicar intereses, y lo que es
proporcionalidad. Esto es lo que el derecho tiene el desafío de hacer.

El derecho lo hizo durante mucho tiempo, en la época del código napoleón lo hacía, a principios del siglo 20 lo hacía. Con
justicia no, yo no digo eso, a lo mejor lo hacía injustamente, no me meto con la justicia, pero que lo hacía, lo hacía. Las
leyes servían para eso.

Ahora no, las leyes son como acólitas de los grandes principios, entonces "mire, usted cumpla la ley, pero si para
respetar principios superiores tiene que desobedecerla, desobedézcala nomás, porque no importa, lo importante es el
principio".

Y esto tal vez políticamente sea bueno, pero jurídicamente es un desastre.

Y este desastre es el que enfrenta en nuestros días nuestro tan criticado positivismo jurídico.

Hasta aquí está lo que yo quería decirles en el tiempo previsto, y estoy a disposición de ustedes para cualquier pregunta,
comentario, crítica, protesta, o lo que ustedes quieran, porque está todo abierto.

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