La revolución y la integración de la Teoría pura del Derecho

Cossio, Carlos

Publicado en: La Ley Online

Sumario: 1. Revolución y norma en sentido lógico-jurídico. — 2. La Constitución en

sentido lógico-jurídico y la pluralidad de normas fundamentales de un mismo sistema de
Derecho positivo. — 3. El primado del orden jurídico internacional en el problema
lógico del conocimiento jurídico. — 4. Una interpretación errada de la norma
fundamental: su hecho condicionante y su validez.

Cita Online: AR/DOC/7311/2010

Voces
"Todo sistema de Derecho positivo puede tener, teóricamente, infinitas normas en
sentido lógico-jurídico como son infinitas las normas en sentido jurídico-positivo en la
vida del derecho creado, y no, como pudiera creerse ante un primer contacto con el
pensamiento kelseniano, que la pirámide jurídica invertida de las normas jurídicas
positivas reposa sobre una sola norma en sentido lógico jurídico y que no puede
reposar más que sobre una: la Constitución en sentido lógico jurídico".

1. — Revolución y norma en sentido lógico-jurídico

La teoría de la revolución en general como un concepto puro de valor categorial para el

conocimiento histórico, y en particular su desarrollo en el campo de las revoluciones
jurídicas, (1) lleva a completar la teoría de los problemas lógicos del Derecho y a llenar
un vacío que ha escapado al propio Kelsen en su inigualada construcción sistemática. La
norma positiva creada por una revolución supone un momento lógico-jurídico
exactamente igual a como la Constitución en sentido jurídico-positivo supone la
Constitución en sentido lógico-jurídico, cosa ésta inmanente por necesidad
epistemológica a todo sistema de Derecho vigente; es decir, que toda revolución
contiene un momento de idéntica naturaleza filosófica que la norma fundamental de
Kelsen. Y ello es así porque todo Derecho emanado de una revolución es, en cierto
sentido, derecho originario, pues no toma su validez de la validez o legalidad de una
lógica normativa que la revolución precisamente ha fracturado.

De ello se desprende que todo sistema de Derecho positivo puede tener, teóricamente,
infinitas normas en sentido lógico-jurídico como son infinitas las normas en sentido
jurídico-positivo en la vida del derecho creado, y no, como pudiera creerse ante un
primer contacto con el pensamiento kelseniano, que la pirámide jurídica invertida de las
normas jurídicas positivas reposa sobre una sola norma en sentido lógico jurídico y que
no puede reposar más que sobre una: la Constitución en sentido lógico jurídico. No sólo
teóricamente puede suceder otra cosa, sino que la historia es rica en ejemplos de
sistemas de Derecho positivo donde han habido varios de estos momentos lógico-
jurídicos en un mismo sistema y esa es también la situación de muchos Estados
contemporáneos. (Por cierto que el caso de un sistema de Derecho donde hubiera tantos
momentos lógico-jurídicos como normas jurídico-positivas, es un concepto límite que
excluye el regulamiento autocreador del Derecho positivo).
En efecto se ha hecho notar con razón que no hay un Estado contemporáneo que no sea
el resultado de una revolución. En estos casos cuando la revolución ha roto la lógica de
la legalidad normativa en el tramo institucional más alto, es decir, cuando ha afectado a
todas las instituciones o por lo menos a su núcleo sistemático fundamental y ha dado
una nueva Constitución como base del Estado, evidentemente sólo hay una sola norma
en sentido lógico-jurídico que fundamenta la validez de aquella Constitución en sentido
jurídico-positivo, tanto en lo que ésta innova como en lo que ésta tiene de semejante con
el régimen anterior; y de aquí a su turno sacan su validez otras normas subordinadas en
el proceso auto-regulado de la dinámica jurídica. Pero obsérvese cuan distintas son estas
otras situaciones y como ellas se dan en más de un Estado:

Supongamos el caso de un pronunciamiento que derroque al presidente de una

República, o de un golpe de Estado que anule la investidura de todos los diputados de
un congreso, o de una revolución administrativa que haya puesto término a un
despilfarro financiero; el nuevo presidente, los nuevos diputados, la nueva
administración entran en la dinámica de un sistema de Derecho cuyo fundamento está
en la Constitución en sentido lógico-jurídico no obstante que ellos no toman de allí
totalmente su validez en el sistema, sino también en parte de una norma en sentido
lógico-jurídico, aneja a la revolución que ha violado al sistema de Derecho. Si la
revolución además ha exaltado al nuevo presidente, a los nuevos diputados o a la nueva
administración, el problema es más palmario porque ellos entran en la dinámica de un
sistema de Derecho cuya validez reposa en la Constitución en sentido, lógico-jurídico,
no obstante que la validez de ellos sale totalmente del momento normativo lógico-
jurídico de la revolución violadora de aquél. Pero el problema se hace realmente patente
frente a ciertas revoluciones institucionales, pues, tanto en los pronunciamientos como
en las revoluciones administrativas, el asunto se disimula debido al hecho, analizado en
otra oportunidad, de que estos tipos de revoluciones no son socialmente trascendentes,
pues se agotan con su mera realización, más como una violación de la lógica de la
legalidad normativa que como una substitución de la misma; de modo que en estos
casos la norma en sentido lógico-jurídico de la revolución se refiere necesariamente a
una sola norma en sentido jurídico-positivo y también a un sólo hecho-consecuencia; y
por esta circunstancia, una vez que el hecho único ha pasado, en la consideración
ulterior sistemática de la dinámica jurídica se prescinde u olvida este hecho
(excepcional por su fundamentación singular), poniendo atención solamente en la lógica
de las instituciones en abstracto, que ha permanecido indiscutida, y llegando a justificar,
por medio de ella, las nuevas creaciones de derecho, las cuales, también por medio de
ella, parecen totalmente referidas a la Constitución en sentido lógico-jurídico. Pero lo
cierto es que en concreto no ha sido totalmente así, es decir, en concreto la validez de
este movimiento del proceso jurídico, no reposa totalmente, en la Constitución en
sentido lógico-jurídico. Es un grueso error, al influjo engañoso de esta singularidad
intrascendente, no ver en el hecho-consecuencia de estas clases de revoluciones nada
más que un hecho con vigencia o positividad; de ser así no podría incorporarse y
resolverse en el reino del deber ser de un sistema de normas al que, en cierto sentido,
realmente integra; hay que afinar la vista hasta poder ver el momento lógico-jurídico de
toda revolución; esto surge de cuanto llevamos dicho y se pondrá más evidente con el
caso que vamos a analizar.

Supongamos ahora una revolución institucional que afecte sólo a un sector de

instituciones, por ejemplo una revolución que suprima del Congreso argentino la
Cámara de senadores o que cree un Banco Central como poder del Estado regulador del
crédito y la moneda; supongamos estas situaciones consolidades, con plena eficacia, y el
Derecho, a impulsos de la vida, en auto-movimiento dentro de las nuevas formas. Frente
a las sentencias que dictaran los tribunales argentinos, fundadas en las leyes emanadas
de un Congreso así constituido solamente por la Cámara de diputados, evidentemente ya
no se podría decir, de ninguna manera, que estamos ante un Derecho cuyo último
fundamento de validez está totalmente en la Constitución en sentido lógico-jurídico que
fundamenta nuestra Constitución positiva de 1853, según la cual las leyes requieren,
entre otros requisitos, la actividad de dos cámaras. La existencia de dos momentos
lógico-jurídicos, como fundamento del único sistema de Derecho positivo así resultante,
aparece harto evidente, pues no se podría decir sin recurrir a ficciones, para restituir la
unidad del fundamento lógico de la validez, que la revolución que suprimió el Senado
federal de la única Constitución en sentido lógico-jurídico la cual, implícitamente,
aceptó el resto de las instituciones anteriores, las que a su vez, de este modo, toman de
dicha Constitución en sentido lógico-jurídico su actual validez. Este argumento se hace
sobre la ficción de que cualquier revolución todo lo puede y de que su limitación a una
zona es una autolimitación; no sólo está sociológicamente condicionada toda revolución
real, sino que también tiene su ley o significación ideal como fenómeno histórico,
significación transparente a la luz de la fenomenología de la cultura y a la cual no se
puede negar sin negar la ontología de la historia y sin hipostasiar aquel supuesto
gnoseológico del Derecho (la norma en sentido lógico jurídico) para llenar el vacío
dejado por esta segunda negación. En otras palabras, hacemos una ficción cuando,
llevados por la necesidad lógica de la unidad del conocimiento, afirmamos que la norma
en sentido lógico-jurídico de la revolución, ha aceptado implícitamente las instituciones
no modificadas y cuando con esto desconocemos el significado o intencionalidad real de
una revolución. Es falsificar la ontología de la historia, es desvirtuar la esencia del ser
histórico, es torcer su intencionalidad fenomenológica si a la necesidad gnoseológico-
jurídica de unificar lógicamente todas las normas de un sistema de Derecho la
hipostasiamos de modo tal que, frente a la diversidad intencional de las revoluciones
jurídicas como hechos de la historia, podamos todavía afirmar que todas las
revoluciones jurídicas tienen una misma e idéntica intencionalidad por las cosas que
ellas suponen, pues cuando estas cosas no están explícitas se dice que están implícitas.
(Por cierto nos referimos al sentido o intención histórica y no a la intención personal de
los protagonistas de un hecho histórico).

Estos argumentos antificcionistas se hacen más visibles, pensando que la misma ficción
podría y debería argumentar, para los casos de las revoluciones administrativas y los
pronunciamientos, suponiendo que las normas lógico-jurídicas de los mismos
implícitamente aceptan también el resto del orden jurídico, siendo filosóficamente claro
que no es ésta su intencionalidad fenomenológica y siendo sociológicamente evidente
que un pronunciamiento, eficaz para cambiar un jefe de Estado, no por eso sólo es
suficiente para transmutar el orden institucional. Embarcados en este orden de ideas
habría que decir que toda revolución de Derecho (y también las otras) es siempre total,
no advirtiendo que el de revolución absolutamente total es un mero concepto límite;
habría que suponer que el Derecho en cierto sentido la Historia, en cada revolución
empieza de nuevo en cuanto a su validez. Pero esto no es así; cada revolución afecta a
una zona; es el centro de una esfera lógica, que se configura dentro de una totalidad
lógica, donde pueden hacerse otras esferas con otros centros; las revoluciones se dan
dentro de un ámbito, el cual considerado desde un punto de vista más general puede no
estar revolucionado; la revolución afecta sólo a las cosas que estrictamente articula
como antecedentes y consecuentes. Dentro del gran ámbito de una pirámide jurídica una
revolución afecta únicamente a lo que ella da validez expresa en el proceso ulterior de la
creación jurídica y no a lo que implícitamente se quiera adosar a esta relación concreta
de expresa validez.

Los ejemplos podrían multiplicarse, pero es innecesario. Con esto queda planteado a la
teoría de la lógica del Derecho desarrollada por Kelsen un hondo problema respecto a la
correlación y unificación de estos distintos momentos lógico-jurídicos del Derecho
positivo, problema que bosquejaremos a continuación.

2. —La Constitución en sentido lógico-jurídico y la pluralidad de normas

fundamentales de un mismo sistema de Derecho positivo

Es necesario insistir más de lo que hace Kelsen en el carácter puramente lógico de la

norma fundamental.

La norma fundamental se supone en un hecho-antecedente que no es hecho-

consecuencia de ninguna norma jurídica; es el caso extraordinario y único de que,
producido un hecho, funciona como un hecho-antecedente y da validez a un hecho-
consecuencia como si hubiera una norma jurídica positiva ligándolos a ambos. Hay
pues, algo originario, algo de auténtico principio en la norma fundamental. La dificultad
acrece porque este algo de principio se refiere a las dos acepciones filosóficas más
importantes de la palabra principio: a un comienzo en los hechos y a una idea directora
de la razón teórica para lograr un conocimiento sistemático. Con todo son tres las cosas
que hay que distinguir en el análisis de la norma fundamental.

La primera distinción consiste en ese dualismo entre vigencia, eficacia o positividad por
un lado y validez o normatividad por otro. (2) La eficacia contempla la existencia del
Derecho, o sea la circunstancia de que efectivamente se da una norma jurídica en una
realidad social determinada; es un carácter facticio que se traduce en la fuerza
motivadora de una norma para determinar al hombre a ajustar su conducta real a lo que
ella establece: en última instancia la positividad depende de un asentimiento o consenso
colectivo suficiente prestado a la norma como para que ésta sea un hecho de cultura.
Esto hace ver que la vigencia es algo totalmente distinto de las normas y por lo tanto
también de la norma fundamental; la circunstancia de que la norma fundamental se
supone en ese hecho singular, que antes hemos caracterizado, no quiere decir que en ella
hecho y norma sean lo mismo; es decir que vigencia y validez se identifiquen en ella de
modo incomprensible, como lo comprueba la observación de que también respecto de
todas las normas positivas es necesario aquel asentimiento para que podamos
considerarlas positivas; es un grave error creer que la vigencia de un sistema de Derecho
se puede explicar por una delegación de la vigencia del hecho de la norma fundamental;
en cada momento de la existencia del Derecho se da ese asentimiento sociológico en
que consiste su positividad; así la vigencia del hecho de la norma fundamental es tan
ajena a la norma fundamental misma, como la vigencia de los hechos antecedentes y
consecuentes es ajena a las normas positivas que los entrelazan Verdaderamente cuando
hablamos de la vigencia de un hecho, cometemos una redundancia para recalcar nuestro
pensamiento y expresarlo con una cómoda economía de palabras.

Pero junto al problema de la existencia del Derecho está el problema de su esencia; con
esto se liga la cuestión de su validez o normatividad. Mas en ese terreno hay que
distinguir dos aspectos que están siempre entrelazados y mutuamente supuestos, porque
en verdad se trata en el fondo de la misma cosa aunque recorriéndola en dirección
diferente: uno es la validez como fundamento ideal que la norma fundamental presta
inmediatamente a todas las normas positivas que de ella se derivan; otro es la unidad
lógica trascendental o unicidad de todo saber científico, o sea el fundamento de su
posibilidad en cuanto objeto de conocimiento jurídico: su ley. (Véase Natorp, Kant y la
Escuela filosófica de Marburgo, pág. 19, trad. castellana). Un breve examen nos aclara
esta cuestión. Sabido es que en la pirámide jurídica una norma inferior es válida porque
es la ejecución de una norma positiva superior; ésta a su turno es válida porque es la
ejecución de otra norma positiva más elevada y así en ascenso continuo hasta llegar a
las normas positivas más altas o Constitución en sentido jurídico-positivo; la validez
jurídica de las normas positivas está, pues, en esta relación lógica de consecuencia a
premisa que cada norma positiva tiene con una norma más elevada, es decir, que a cada
norma positiva le viene su validez del valor que le presta una norma superior. Por esta
estructura del conocimiento jurídico y por una razón puramente epistemológica; por la
necesidad mental de tener un punto de partida que impida una regresión infinita en el
vacío, cuando se ha llegado a las normas positivas más elevadas, hay todavía que
suponer una norma de carácter hipotético que da su validez a esas primeras normas
positivas, pues todas las normas positivas, además de vigentes, son válidas con relación
a otra norma y sin esta norma hipotética, de carácter puramente lógico, resultaría que la
primera norma positiva no tiene validez. Esta norma hipotética es la norma fundamental
para la construcción lógica del conocimiento jurídico, porque ella es el manantial de
validez de todo el sistema positivo.

Recorriendo así este camino, desde la norma fundamental hacia abajo, se ve claro que
uno de los problemas relacionados con la norma fundamental es el de dar el fundamento
de la validez de las restantes normas en un todo lógicamente enlazado; si frente a cada
norma positiva ponemos en cuestión su legalidad, este proceso dialéctico que desciende
desde la norma fundamental nos permite salir del paso. Pero a aquel recorrido lo
podemos hacer también en sentido inverso elevándonos desde la norma más baja hasta
la norma fundamental. Y entonces advertimos que esa trabazón lógica que antes nos
daba el fundamento de validez o legalidad, ahora nos da el ordenamiento de una
pluralidad, o sea la reducción de una multiplicidad a unidad, supuesto lógico del
conocimiento científico: por agrupamientos sucesivos y escalonados las normas
inferiores son reunidas en unidad por las superiores y éstas a su vez sometidas al mismo
proceso por otras normas positivas más altas hasta llegar a las normas constitucionales
en sentido jurídico-positivo, las que por último son reunidas por una igual relación
lógica en la norma fundamental y con esto el conocimiento del Derecho positivo, libre
de contradicciones, es de carácter científico: el Derecho positivo se ha hecho así objeto
de conocimiento científico.

Mientras en un sistema de Derecho positivo se da solamente una única norma

hipotética, basta para la lógica de la Ciencia del Derecho la consideración de esa norma
en sentido lógico jurídico, aludiendo con esto no sólo a la unidad lógica trascendental o
unicidad de todo saber científico, sino también al fundamento ideal de validez que esta
norma hipotética presta, inmediata o mediatamente, a todas las normas positivas que de
ella se derivan reunidas en unidad. Pero en cuanto se dan dos o más normas hipotéticas
dentro de un sistema de Derecho positivo, implicando cada cual una consideración
lógico-jurídica, resulta que para la lógica de dicho sistema de Derecho su fundamento
ideal de validez queda suficientemente explicado partiendo de esa pluralidad de normas
hipotéticas, mas esta pluralidad exige, a su vez, aquella otra unidad puramente lógica
como fundamento de posibilidad de un objeto de conocimiento sin la cual la ciencia, en
cuanto conocimiento, queda trunca. El papel unificador de la razón teórica impone su
ley a estos momentos lógico-jurídicos de un sistema de Derecho positivo y esta
reducción unitaria plantea un problema exclusivamente lógico que debe de resolverse
acentuando el momento lógico cuando se habla de la Constitución en sentido lógico-
jurídico. Este momento está en toda consideración lógico-jurídica, pues éstas no se
refieren sólo al fundamento de validez de las normas positivas, sino también a la ley o
fundamento de su posibilidad como objeto de conocimiento; lo que sucede es que
cuando no hay más que una única norma hipotética, de hecho está satisfecha también la
unicidad lógica, pero cuando hay varias normas hipotéticas se percibe bien que una cosa
es el fundamento de validez, que sistematiza a un conjunto de normas positivas en su
conexión lógica, y otra cosa distinta es la unicidad de este fundamento, sin la cual no
está a su turno lógicamente fundamentado. Aún cuando no haya más que una sola
norma hipotética debemos separar siempre el momento lógico de la unicidad, de su
coincidencia con un sólo hecho condicionante de dicha norma única. Y cuando
hablamos de la Constitución en sentido lógico jurídico debemos tener presente que no
nos referimos solamente a la norma hipotética de donde emana la Constitución en
sentido jurídico-positivo, pues la Constitución en sentido lógico-jurídico es el
fundamento de validez a-temporal de las normas positivas que puede estar integrado por
varias normas hipotéticas, dadas en hechos ocurridos en tiempos diferentes, pero
reunidas sistemáticamente en unidad lógica para valer como fundamento último. O
dicho en otras palabras la Constitución en sentido jurídico-positivo puede derivar su
validez de una parte de la Constitución en sentido lógico-jurídico; la validez de un
sistema vigente puede derivar de varias normas fundamentales y esta situación ser
suficiente para explicar la cuestión de la legalidad de las normas positivas, pero sólo
cuando se ha llegado a la unidad lógica de estas normas fundamentales recién se ha
llegado al concepto de Constitución en sentido lógico-jurídico propiamente, la cual está
integrada así por el conjunto de normas fundamentales en relación de unicidad.

3. — El primado del orden jurídico internacional en el problema lógico del

conocimiento jurídico

Con esto parece posible decidir la disputa entre el primado del orden jurídico estatal y el
primado del orden jurídico internacional a favor de este último, sin necesidad de recurrir
a argumentos axiológicos, como hace Kelsen cuando personalmente toma partido, con
abandono del punto de vista lógico y de la pureza del método, según se le ha enrostrado.
O, con otras palabras, sobre la posibilidad de superar el carácter de hipótesis
epistemológicas equivalentes que, dentro de la pureza metódica, se asigna a aquellos
primados, superación a base de extremar el desarrollo lógico-sistemático y que reduce el
primado del orden jurídico estatal a una hipótesis metódica provisional o intermedia,
colocando al orden jurídico internacional como la única hipótesis suprema de la Ciencia
del Derecho.

Desde que en todo sistema estatal puede haber —como de hecho sucede a veces—
varias normas en sentido lógico-jurídico, la teoría del primado del orden jurídico estatal
ha sentido, por un lado, la necesidad de recobrar la unidad sistemática mediante un
proceso puramente lógico sobre un contenido también puramente lógico; y por otro
lado, ha perdido definitivamente esa fuerza de postulado que, en cuanto derecho
positivo, debe tomar de un hecho donde se piensa unicidad lógica, validez y vigencia a
un tiempo (la norma fundamental). Pues mientras se sobreentiende que todo régimen
estatal reposa en una sola norma fundamental y que necesariamente no puede reposar
más que en una, subrepticiamente se traspasa el valor de la unicidad lógica que coincide
con el supuesto de la norma fundamental a la singularidad de su hecho condicionante y
a la vigencia de éste, pareciendo que en el hecho se dan así unicidad lógica, validez y
vigencia, es decir, que lo lógico es existencial. Sólo por esto puede tenerse como
postulado lógico o hipótesis epistemológica suprema del Derecho positivo al primado
del orden jurídico estatal, prescindiendo de lo que haya en esa actitud de postulado
axiológico.

Entre toda norma fundamental y su hecho condicionante coinciden por esencia, aunque
sea en grado mínimo, vigencia y validez, pero cuando hay una sola norma fundamental
la coincidencia de la unicidad lógica es meramente accidental; no quiere decir aquello
que en la norma fundamental vigencia y validez sean lo mismo en cierto grado mínimo,
sino solamente que en el hecho condicionante de toda norma fundamental se da una
cierta vigencia y en la norma fundamental misma una cierta validez coincidentes entre
sí en cierto mínimo grado por lo menos. Advirtiendo que la coincidencia de la unicidad
lógica no es esencial sino meramente accidental, la teoría del primado del orden jurídico
estatal retrocede al rango de una hipótesis provisional de unificación lógica porque
puede servir, sin duda, para explicar los problemas lógico-jurídicos de la validez de las
normas positivas, dejando sin embargo completamente de lado los últimos problemas
puramente lógicos de la Ciencia jurídica cuyo contenido (el de estos problemas) puede
variar en presencia de nuevas normas fundamentales del mismo sistema positivo debido
a pronunciamientos, revoluciones administrativas y revoluciones institucionales
parciales, mas cuya unidad sistemática es un supuesto a-priori invariable del
conocimiento con independencia de la materia y de la cantidad de las normas
fundamentales.

Reparemos ahora que cuando la lógica del Derecho, colocada en el punto de vista del
primado del orden jurídico internacional, se enfrenta con el problema de la pluralidad de
Estados está ante una pluralidad de normas fundamentales y que —circunscriptos al
aspecto que ahora nos interesa— este problema es el mismo que el de la pluralidad de
normas fundamentales dentro de un Estado, con un matiz de grado diferente, pero no de
esencia distinta.

No es exacto, como surge de la teoría kelseniana, que los efectos de una revolución sean
jurídicamente válidos sólo porque el Derecho internacional los reconozca; también los
reconoce al propio tiempo y los valida el orden jurídico estatal. Esto no puede ponerse
en duda en los casos de un pronunciamiento y de una revolución administrativa, sólo
que su inteligencia resulta fortuitamente obscurecida porque estos tipos de revolución se
agotan en el mismo hecho en que se realizan y entonces la consideración de su vigencia
desplaza indebidamente a la consideración paralela sobre su validez, cosa
indudablemente existente porque si no sus hechos-consecuencias no podrían ser
retomados por la validez institucional del orden jurídico subsistente. Más visible resulta
nuestra afirmación en el caso de una revolución institucional parcial; volvamos al
ejemplo de la supresión revolucionaria del Senado argentino o cambiando de ejemplo a
la supresión revolucionaria de nuestro régimen de hipotecas; a parte la validez que
pueda dar a esto el Derecho internacional, y con independencia de ella, es evidente que
el orden jurídico interno se ha rehecho en una porción que no es un ordenamiento, de
facto, que la nueva situación se ha conciliado dentro de una sola validez con el resto del
orden estatal, que ha habido un proceso de unificación de normas positivas procedentes
de dos normas fundamentales distintas, y todo esto con prescindencia del orden jurídico
internacional, como un proceso originario de la dinámica del Derecho estatal el cual,
desde que subsiste en parte, evidencia que acepta y valida el plexo de nuevas normas.
Creemos que es torcer demasiado el sentido de los pronunciamientos, las revoluciones
administrativas y las revoluciones institucionales parciales, afirmar que su validez viene
sólo del Derecho internacional y no también del Derecho estatal, tanto más cuanta
mayor sea la zona del mismo que queda subsistente. (El mismo Kelsen ha recogido la
observación de que insensiblemente se forman prácticas constitucionales contrarias a la
Constitución escrita, y no parece que para validar esto recurra al Derecho internacional).
Sólo ante el caso de una revolución institucional total es cierto que las consecuencias se
explican como jurídicamente válidas merced al orden jurídico internacional únicamente;
(obsérvese que se trata de una situación distinta en su grado, mas no en su esencia); pero
si aquello es así es porque con la revolución institucional total ha desaparecido toda la
validez derivada de la primera norma fundamental y no hay normas positivas que
puedan convalidarse —y por lo tanto dar validez en cierto sentido— con las nuevas
normas; pero también es cierto que el nuevo Estado tiene entonces una sola norma
fundamental.

Todo esto quiere decir que no sólo en el Derecho internacional los hechos implican en
cierto sentido valor normativo, o como elegantemente dice Legaz y Lacambra
exponiendo el pensamiento del maestro, «la metamorfosis de lo facticio en normativo»
(Kelsen, n° 21; Véase Kelsen, Teoría general del Estado, n° 22, F.). También en el
Derecho estatal tienen este valor los hechos de un pronunciamiento, una revolución
administrativa y una revolución institucional parcial. Y aquella cuestión de grado que
hemos señalado antes se hace más notoria cuando pensamos que en el Derecho
internacional todo hecho implica este valor normativo: por esto es la única zona del
Derecho donde no puede haber revoluciones, pues el supuesto de que cada hecho
apareja una normatividad se traduce en la imposibilidad de romper la lógica de la
legalidad normativa; esto es lo que hace al Derecho internacional un derecho-límite en
esencia; de aquí es que una guerra para la lógica del Derecho difiere jurídicamente en
esencia de una revolución, pues mientras ésta rompe la lógica de la legalidad normativa,
aquélla está fuera de esta posibilidad por importantes que sean sus efectos sociológicos
para el nacimiento de los Estados y para la vida del Derecho en general.

De este modo se puede ver que la Teoría pura del Derecho lleva a superar la concepción
epistemológica estatal por razones exclusivamente lógicas. No ignoramos los motivos
político-axiológicos que puedan hacer afirmar el primado del orden jurídico estatal.
Pero parece claro que la pluralidad de normas fundamentales que pueden darse dentro
de un Estado, obliga a exceder el orden jurídico estatal frente a la exigencia de unidad
del conocimiento, pues aquella pluralidad es un supuesto del Derecho internacional; y
así sólo en este ámbito encuentra el Derecho su último contenido como ciencia.

4. — Una interpretación errada de la norma fundamental: su hecho condicionante y su

validez

En los dos precedentes parágrafos hemos hecho referencia repetidas veces al momento
facticio o de vigencia que implica la norma fundamental. Ningún punto más dado que
éste para desinterpretar el pensamiento kelseniano por la interferencia de
consideraciones históricas y sociológicas en la mente de los juristas, cuya incultura
filosófica —común a los intelectuales siglo XIX— no les permite ver que en un
momento dado están haciendo gruesa sociología mientras ellos toda vía se creen en el
pleno dominio de la Jurisprudencia.

El pensamiento de la Teoría pura del Derecho es radicalmente dualista; en ningún

momento, ni siquiera en la norma fundamental, se identifican ser y deber ser, vigencia y
validez. La circunstancia de que en la hipótesis de la norma fundamental se consideren
vigencia y validez, o, expresado con mayor exactitud, la circunstancia de que la norma
fundamental sea pensada a través de cierta vigencia en el mundo paralelo de los hechos
(esto mismo se puede decir así: la circunstancia de que el hecho condicionante de la
norma fundamental requiera suponer necesariamente para su interpretación jurídica una
cierta validez de carácter hipotético), esa circunstancia no significa de ninguna manera
que en la norma fundamental la validez se deba a la vigencia, ni la vigencia a la validez;
en lenguaje kantiano lo primero significaría que los datos caóticos de la experiencia
(jurídica) tienen una forma u orden inmanente, es decir, que no sería tal caos jurídico
sino un mundo jurídico que el sujeto se limita a contemplar; y lo segundo que las
formas vacías del intelecto no son vacías sino que están plenas de contenido jurídico,
por donde la realidad jurídica se ubica totalmente en la mente trascendental del jurista.
La imposibilidad lógica de identificar estas dos proposiciones kantianas contradictorias,
ayuda a comprender cómo la coincidencia entre hecho y normatividad que se da en el
problema de la norma fundamental no es de ninguna manera la reducción de uno de los
factores al otro.

Los textos de Kelsen son sumamente claros en este sentido, tanto cuando aborda en
general este asunto (Teoría general del Estado, n° 5 C; n° 36 y n° 22, F. En este último
lugar dice en forma expresa y de modo brillante que no se suprime la antinomia entre
ser y deber ser en la órbita del Derecho internacional), como cuando hay que volver a él
con motivo de algún detalle del discurso (así en el n° 44, B, 2, dice: «La creación de la
norma refiérese al acto de su establecimiento; la sumisión a la misma, a la norma como
estructura ideal de sentido»). Pero aún cuando estos textos no existieran, la posición que
hemos señalado rezuma de toda la construcción kelseniana hasta el extremo que, en el
mismo momento en que dejamos aquel punto de vista, dejamos también de
comprenderla y volvemos a la confusa conceptuación tradicional del Derecho con su
mezcla de elementos político-morales, psicológicos, históricos, sociológicos,
económicos, biológicos, etc. Se pierde así lamentablemente el aporte de la lógica a
nuestra ciencia que había prometido la pureza metódica. Y como este colapso ocurre
con frecuencia precisamente al llegar a la norma fundamental, después que los juristas
han apreciado debidamente el valor de la lógica del Derecho en las partes sistemáticas
inferiores de la teoría, vamos a precisar el significado de aquélla antes de proseguir.

La Filosofía ha establecido, sin duda, la aprioridad de ciertos trozos de todo

conocimiento científico. Y la Filosofía del Derecho ha cumplido en parte esta labor en
cuanto la Jurisprudencia pretende un rango científico. Kelsen no aspira sino a llenar
toda una zona casi vacía de la Filosofía del Derecho. Resulta que para pensar
jurídicamente, es decir, para captar ese aspecto de la conducta humana que llamamos
relaciones jurídicas; para poder conceptuar las instituciones, afirmar o negar
consecuencias ante el Derecho positivo frente a un antecedente dado, y unir mediante el
raciocinio todo este plexo de juicios jurídicos como lo han hecho siempre los tratadistas
del Derecho, es necesario que el intelecto disponga a-priori de una serie de nociones
categoriales que le permitan coger ese material de las relaciones humanas. Hay así toda
una estructura mental sobre la que reposa la ciencia de los juristas; estructura
epistemológica sin la cual es imposible emitir ningún juicio que represente una
afirmación de Derecho positivo; ni siquiera se podría conceptuar la más simple relación
de Derecho ni la institución más primitiva. A estas categorías del conocimiento jurídico
pertenecen el concepto del Derecho, de relación jurídica, de norma primaria y
secundaria, de imputación, etc.; también aluden a conceptos a a-priori ciertas
expresiones figuradas tradicionales como persona, voluntad jurídica, etc. Sólo cuando el
conocimiento llena estas formas con el contenido que le dan las relaciones humanas,
sólo entonces el jurista comienza a darnos verdades relativas al Derecho positivo. Y
también debido a éstas y otras formas igualmente a-priori puede después reunir
sistemáticamente sus juicios jurídicos en un sistema unitario libre de contradicción.

La norma fundamental está entre estas categorías a-priori y, por cierto, llena un papel de
la mayor importancia. La normatividad en general, que integra el concepto a-priori del
Derecho, impone a todo fenómeno jurídico una naturaleza normativa; esto lo vemos a
cada paso cuando el Juez funda su sentencia en una norma más general que le presta a
aquélla su validez o cuando el jurista totaliza el Derecho positivo en un sistema sin
contradicción en mérito de que cada parte aparece siendo la realización de una validez
proveniente de las normas constitucionales. Toda esta labor, pues, supone a-priori la
estructura de la normatividad, y sin ella desaparece el Derecho. Pero su misión no ha
terminado porque a su turno las normas constitucionales positivas deben dar cuenta de
su validez; si no, ellas serían de otra naturaleza —y no simplemente de otro grado— que
las restantes normas jurídicas. Esto obliga a suponer la norma fundamental como origen
de la validez de las normas constitucionales positivas. Naturalmente la misma cuestión
no puede plantearse a la norma fundamental siguiendo en regresión infinita, porque la
norma fundamental no es de carácter positivo y por lo tanto no regula ningún caso de
experiencia que plantee precisamente la cuestión de la legalidad o validez de la norma
que lo configura. La norma fundamental es un supuesto epistemológico, es un punto de
partida necesario para el conocimiento del Derecho cuya función lógica es hacer posible
no sólo la coordinación y subordinación de las normas positivas, sino también su
reducción a unidad; unidad que se cumple solamente en la norma fundamental como
Constitución en sentido lógico-jurídico, y unidad sin la cual no habría propiamente
coordinación y subordinación de las normas positivas pues estas cosas no son más que
referencias a un punto de partida único. Por eso se dice que la norma fundamental es de
carácter hipotético, pero no en el sentido de una cosa probable o posible (pues ella es
absolutamente cierta), sino como hipótesis o supuesto del conocimiento jurídico. Así
aunque el jurista la ignore, ella está dada no bien se considera al Derecho como un
sistema de lógica cuyas proposiciones son las diversas relaciones jurídicas positivas
ligadas entre sí en un sistema sin contradicción.

Con lo dicho estamos en condiciones de fundar nuestra disidencia con el distinguido

filósofo español del derecho, don Luis Recaséns Siches, en la interpretación empirista y
refutación de Kelsen que hace en el Estudio preliminar de la segunda edición castellana
del Compendio esquemático de Teoría general del Estado. Nos resulta inaceptable cómo
Recaséns Siches confunde, en la norma fundamental, vigencia con validez debido a la
reducción empirista a que somete a la norma fundamental. Así dice (p. 89): «La norma
fundamental, que da base unitaria a un sistema jurídico, se apoya en última instancia en
la facticidad»; nosotros reconocemos que como existencia, sí, pero como norma, no; lo
contrario es quitarle el carácter de supuesto lógico del conocimiento jurídico. En la
página 83 dice: «El Estado, como sistema normativo, es decir como Derecho vigente,
está basado, mantenido y condicionado, por un complejo de fenómenos sociológicos»;
esto es identificar vigencia y validez fundado en que Kelsen no reconoce más Derecho
que el positivo, pero esto es entender empiristamente a Kelsen; aquel pensamiento,
dentro del kelsenismo; debería expresarse así: El Estado, que es sistema normativo,
como Derecho vigente está basado, mantenido y condicionado, por un complejo de
fenómenos sociológicos. En la página 85 dice que la doctrina de la norma fundamental
«trata de construir teoréticamente o explicar la vigencia histórica de un determinado
Derecho o, lo que es lo mismo, la realidad de un Estado»; pero esto radicalmente es una
desinteligencia; la doctrina de la norma fundamental sólo explica la posibilidad del
conocimiento jurídico-positivo como un sistema de lógica cuyas proposiciones están
enlazadas sistemáticamente, es decir en unidad; la norma fundamental no explica la
vigencia histórica de un determinado Derecho ni se refiere para nada a esta vigencia; no
explica ni se refiere para nada a la realidad de un Estado; ni siquiera puede el jurista
inferir de ella —no ya explicar— la existencia de un Estado, pues mal puede inferirse
algo existencial de lo que sólo es un supuesto epistemológico; la existencia de un Estado
puede ser inferida de las normas positivas, que son las que están basadas en un complejo
de fenómenos sociológicos, pero no de la norma fundamental que no es norma positiva.

Es innecesario transcribir otros párrafos de Recaséns Siches porque todo su

pensamiento, en esta parte de su estudio, reposa en la reducción empirista de validez a
vigencia, reducción en la que insiste largamente el distinguido profesor español y donde
se atrinchera el centro de su crítica a Kelsen. No se trata de desentrañar si en la doctrina
de la norma fundamental hay algún íntimo pensamiento contradictorio, al modo de la
disquisición tan notable que hace otro eminente filósofo español del derecho (Luis
Legaz y Lacambra, Kelsen, n° 62) en torno a si ella es un supuesto filosófico al modo de
Kant o al modo de Mach; se trata claramente de creer que la norma fundamental explica
o intenta explicar la existencia de un Derecho positivo, sacando de aquí elementos para
refutar al sistema como insuficiente y hasta como contradictorio en cierto sentido. Y
todo por no distinguir que en el hecho de la misma se piensa vigencia, validez y
unicidad lógica y por no apreciar debidamente la función de cada una de estas cosas, o
sea lo que es propiamente la norma fundamental y lo que es su hecho condicionante.

Es ya hora de ver especialmente este punto, al que tantas veces nos hemos referido, pues
parece una paradoja hablar del hecho condicionante de un supuesto del conocimiento
jurídico. La paradoja se disuelve pensando que estamos ante un conocimiento jurídico
real desde que nos referimos al Derecho positivo, pues si bien hablando del
conocimiento jurídico posible basta señalar las formas epistemológicas como sus
condiciones, hablando de un conocimiento jurídico real, la experiencia concreta, aunque
en otro sentido, también es condición.

Cuando Kelsen formula la norma fundamental con la frase: «Debes comportarte como
ordena el legislador constituyente originario» en el supuesto, por ejemplo, de una nueva
Constitución positiva nacida por vía revolucionaria, evidentemente esta norma no ha
sido formulada nunca ni es una norma positiva; pero ella se hace necesaria como
hipótesis del conocimiento jurídico para evitar el contrasentido de que las normas
constitucionales positivas aparezcan como de naturaleza distinta —y no simplemente de
grado distinto— que las otras normas positivas, y por lo tanto para poder ordenar todo
el conjunto de normas en un sistema positivo único según la jerarquía de la validez de
cada norma. Lo único, pues, que está en tela de juicio en todo esto, es el problema de la
validez del Derecho tanto en la justificación de una norma por medio de otra norma más
alta, como en la unificación sistemática de todas ellas. Pero esa norma hipotética, que
no es ni puede ser positiva, (3) tiene como hecho condicionante el acontecimiento
revolucionario; ella no se hace necesaria como hipótesis del conocimiento jurídico, si
este acontecimiento no se da; el hecho revolucionario está ligado jurídicamente con sus
consecuencias sólo mediante la norma hipotética fundamental; si el hecho
revolucionario fuera hecho-consecuencia de una norma jurídica (supuesto
contradictorio, por cierto) entonces la norma fundamental sería necesariamente una
norma positiva; pero tal supuesto es imposible porque implica a un tiempo la
continuidad y la ruptura de la lógica de la legalidad normativa. Esto hace ver por qué es
absurdo (a parte de lo estéril en cuanto a su vigencia) que una Constitución positiva
contenga un capítulo sobre los gobiernos de ipso; (4) y esto explica también por qué
necesariamente un gobierno revolucionario no puede admitir como válido, que sea
substituido empleando en su contra el mismo procedimiento que él empleó contra su
antecesor: hay de por medio algo esencial y no simplemente un fundamento pragmático-
político.

Con lo que llevamos dicho se ha aclarado el carácter necesariamente epistemológico de

la norma fundamental y se ha fijado la relación del hecho revolucionario con el
problema de la validez del Derecho. Pero a parte de esto el hecho revolucionario tiene
su vigencia, su efectividad fáctica; se produce en un tiempo y espacio determinados y
entre una colectividad determinada de hombres. Mas este aspecto de su vigencia o
acaecer nada tiene que hacer con la norma fundamental (que no acontece), ni con el
problema de la validez de las normas positivas porque la validez tampoco acontece. El
problema de la vigencia de la revolución en nada es diferente del de la vigencia del
Derecho positivo, pues ambos están basados y mantenidos en un complejo de
circunstancias sociológicas. Cuando hablamos del hecho revolucionario y de la
revolución, no aludimos al puro acaecer como hechos naturales, sino al acaecer de
hechos con cierta significación o cualificados por el adjetivo revolucionario; esta
significación o cualificación consiste en la relación normativa con otros hechos; y la
consideración de la vigencia trata de explicar cómo acaece o se produce como hecho
natural un hecho así cualificado, pero sin que tenga nada que ver con la cualificación
misma.

Volvamos ahora a la interpretación de Recaséns Siches y tratemos de develar su error

desde sus orígenes mismos y no sólo por la confusión ya señalada entre vigencia,
validez y unicidad lógica en que él cae cuando se refiere a la norma fundamental.
Quizás encontremos un primer hilo conductor en lo que dice cuando alude al fin de las
normas positivas (pág. 20). El afirma que «el fin de las normas consiste en que actúen
como causa motivadora sobre la voluntad de los hombres», es decir, para que haya una
conducta real humana coincidente con la norma. Y más abajo agrega: «Para la validez
específica de la norma es indiferente la realización de su fin». Esto es rigurosamente
exacto si nos atenemos a aquel fin y no nos vadeamos a otra acepción, pues la noción de
fin y la noción de norma se vinculan en tres problemas distintos: 1°) Fin en cuanto a la
influencia, eficacia o vigencia de la norma, que es a lo que alude Recaséns Siches. 2°)
Fin en cuanto a lo mandado por la norma, con entera prescindencia de su eficacia sobre
la conciencia psicológica o de su vigencia a través de los estrados judiciales, como por
ejemplo cuando el art. 287 del Código civil argentino dice que el padre usufructúa las
rentas de los bienes de sus hijos menores: dado el hecho-antecedente de ser padre, es
válido el hecho-consecuencia de usufructuar dichas rentas; en este sentido el hecho-
consecuencia es el fin de la norma que lo une con el hecho-antecedente y en este sentido
el fin pertenece a la esencia lógica de la norma de modo inseparable, hasta el punto que
la substitución de este fin o la alteración de la más leve modalidad del mismo en una
norma concreta, implica la existencia de otra norma concreta distinta de la anterior, y no
una alteración de la norma; fin y norma, en este sentido, integran un modo particular o
una estructura específica de la conceptuación científica y dentro de esta estructura juega
y se resuelve el problema de la validez del Derecho positivo. 3°) Fin en cuanto a la
valoración de justicia que podemos hacer sobre lo mandado por la norma, si pensamos
que la Justicia es el fin del Derecho.

Todas las cuestiones relacionadas con la norma fundamental se ubican en el segundo

punto y ella es ajena a las zonas del primero y del tercero. Ya hemos visto que el fin
general de la norma fundamental es hacer posible el conocimiento jurídico de un
sistema de Derecho positivo según las relaciones de validez o legalidad de las distintas
normas, pero este fin general se cumple inmediatamente en la Constitución en sentido
jurídico-positivo, que aparece así como un fin particular de la norma fundamental, y
sólo mediatamente se cumple en las demás normas por sucesivas delegaciones, siendo
el conjunto de éstas y de la Constitución positiva, en su consideración valorativa y no en
su consideración de vigencia, el fin general de la norma fundamental. La diferencia de
concepto en la noción de fin, que parece haber aquí cuando hablamos del fin como
posibilidad del conocimiento jurídico y del fin como lo mandado por la norma
fundamental, está en que con lo primero pensamos en la unicidad lógica y con lo último
en la trabazón de las normas según su validez; pero ya sabemos que se trata de la misma
cosa, sólo que en el primer caso la recorremos de abajo hacia arriba y en el segundo de
arriba hacia abajo.

Sin embargo cuando Recaséns Siches en su Estudio preliminar se refiere a la norma

fundamental, su pensamiento oscila entre el primer y el tercer concepto de fin que antes
hemos expuesto; no ve que únicamente el segundo está en relación con la lógica del
conocimiento jurídico y por lo tanto que sólo en el segundo se plantean todas las
cuestiones referentes a la norma fundamental; es decir que Recaséns Siches está en una
completa desinterpretación de la norma fundamental porque se coloca fuera de la
cuestión.

En efecto sólo manteniéndose en la primera acepción se puede decir que la doctrina de

la norma fundamental «trata de explicar la vigencia histórica de un determinado
Derecho» (pág. 85), pues, ello sería así si la norma fundamental pudiera motivar
psicológicamente el comportamiento de los individuos (o de los jueces en los estrados
tribunalicios), siendo evidente que esta influencia psicológica sólo pueden tenerla las
normas positivas por su contenido material, por su sentido autárquico que despierta un
sentimiento específico de respeto a la ley y por la sanción aneja a las mismas, pero no la
norma fundamental que carece de estas tres cosas y que sólo es un supuesto
epistemológico. (Es cierto que la Constitución en sentido jurídico-positivo es el
contenido de la norma fundamental, lo que es, por lo tanto, su materia; en este sentido
no se diferencia de las otras normas generales que tienen a su vez por contenido normas
particulares; pero sólo las normas particulares tienen por contenido un interés material
concreto para un individuo determinado, y es claro que, en cuanto a materialidad, sólo
este interés concreto puede servir para la motivación psicológica; a ello hemos aludido
cuando hemos hablado de un contenido material de que carece la norma fundamental.
Semejante a esta motivación derivada del contenido material, es la motivación
psicológica ejercida por la sanción, pues en su naturaleza concreta es también un
contenido material. Y también es semejante la motivación por principios o respeto a la
ley —única que tienen las normas generales— pues el sentimiento de respeto es un
interés material concreto. Para ninguna motivación semejante puede servir la norma
fundamental dada su naturaleza; ni siquiera para suscitar un sentimiento de respeto,
pues no es norma positiva).

También solamente reiterando el error de colocarse en la primera acepción antes

formulada de la palabra fin, puede esgrimirse, cuando se habla de la norma
fundamental, como argumento en contra de su carácter puramente lógico, el hecho de
que «al jurista no le es posible elegir libremente la norma fundamental para la
construcción o explicación del Estado, sino que tiene forzosamente que recibirla de la
experiencia» (pág. 86); o sea que «la norma fundamental de un sistema jurídico no
puede ser concebida como puro jalón lógico, antes bien, por el contrario, ha de ser
entendida con una dimensión existencial» (pág. 83); o repetido en otra forma que «la
elección o suposición de la norma fundamental, no es un momento que pertenezca con
pureza a la lógica jurídica o Teoría pura del Derecho; no es una función a-priori del
pensamiento sino que depende de condiciones empíricas; es decir, es algo que viene
predeterminado por elementos fenoménicos» (pág. 83). Naturalmente si se supone en la
norma fundamental un elemento de dimensión existencial o vigencia, ella depende de
condiciones empíricas y, a la inversa, si depende de condiciones empíricas, ella tiene
cierta vigencia o dimensión existencial; así también se podría afirmar que la norma
fundamental sirve para la motivación psicológica, que explica en parte la existencia de
un Derecho. Pero nada de esto es norma fundamental. Ni es legítimo llegar a esto como
conclusión partiendo del hecho de que el jurista no puede elegir libremente la norma
fundamental para la construcción del Estado. Ni ella pierde por esto su carácter
puramente lógico como si lo lógico fuera lo enteramente libre. Rectifiquemos el error
subyacente. La norma fundamental tiene su contenido, pero ella misma es una forma
lógica, necesaria para comprender inmediatamente la validez de dicho contenido y
mediatamente la validez de las otras normas positivas. Esa forma lógica que se llama
norma fundamental está conceptuada con el siguiente enunciado: Compórtate como
ordena el primer legislador constituyente. (Para mayor comodidad seguimos pensando
en el ejemplo antes usado de una nueva Constitución positiva nacida por vía
revolucionaria). Esta forma lógica es invariable y la misma para todos los casos de una
Constitución positiva originaria; no está en la libertad del jurista, ante esos casos, el
tomar otra norma fundamental como tampoco puede el individuo, en el sistema de la
Crítica de la Razón pura, (5) tomar como categoría alguna forma distinta de las doce
que integran la tabla kantiana. Pero lo que distingue a una de otra norma fundamental,
en todos los casos de una Constitución positiva originaria, es el contenido que en cada
caso llena aquella única forma, es decir, los mandatos concretos y normas positivas que
dan determinados legisladores originarios en cierto momento y lugar; estos contenidos
sí están dados por la experiencia y sociológicamente basados; pero la validez de los
mismos viene de la norma fundamental. Y acá tampoco este contenido está librado al
arbitrio del jurista, de la misma manera que en el sistema kantiano no forma el individuo
arbitrariamente los objetos físicos en cuanto a su materia. Esta referencia a Kant se hace
porque el mismo error que ahora rectificamos, lo comete Recaséns Siches en su libro
Los Temas de la Filosofía del Derecho cuando dice que el método trascendental en la
ciencia jurídica tiene un carácter traslaticio o figurado (pág. 38), cosa con la que no
estamos del todo de acuerdo.

No es de extrañar así que el jurista no elija libremente la norma fundamental; no lo

podría hacer precisamente porque es un supuesto a-priori del conocimiento jurídico y
porque el pensamiento de Kelsen, en su dualismo radical, no desconoce la objetividad
de los hechos aunque no se trate de hechos naturales sino culturales. No lo puede hacer
en cuanto ella es pura forma de la validez jurídica en general, porque son formas
invariables del entendimiento jurídico, siempre las mismas para sus correspondientes
tipos de creación originaria del Derecho. (Es fácil reducir a una fórmula única todas las
normas fundamentales de las revoluciones institucionales, se trate de una democracia o
una autocracia; lo mismo a otra fórmula única todas las normas fundamentales relativas
a una revolución administrativa sea ésta respecto a cualquier Poder; lo mismo a una
tercera fórmula única todas las normas fundamentales relativas a todos los
pronunciamientos. Las reformas revolucionarias a este respecto son revoluciones
institucionales y vale lo dicho para éstas, pues en lo tocante a sus fines salen de la órbita
de la lógica de la legalidad normativa. Hay, pues, tres normas fundamentales puras
cuyos enunciados son: Compórtate como ordena el legislador originario; acepta el
hecho administrativo originario; acepta al funcionario originario. Son tres formas
vacías, por ser precisamente puras; el contenido de las cuales, en cada norma
fundamental concreta de un sistema de Derecho positivo, así como el número de una u
otras especies en cada sistema de Derecho positivo, no es materia de la Filosofía del
Derecho sino de la ciencia jurídica porque aquellas cuestiones sólo pueden ser
contestadas por los hechos históricos).

Y tampoco puede el jurista elegir libremente la norma fundamental en cuanto ella se da

en concreto en cada sistema de Derecho positivo, porque su contenido pertenece a la
experiencia cultural, al mundo de los hechos; su contenido le es dado y es diferente por
los hombres, el lugar y el tiempo donde se ha dado dicho contenido (las normas
constitucionales positivas aludiendo al ejemplo que venimos utilizando). Si no fuera por
la norma fundamental, la actuación de los legisladores constitucionales originarios que
se traduce en las normas constitucionales positivas, no sería un hecho cultural con
significación o validez jurídica; de la misma manera que si no fuera por las normas
constitucionales positivas, la actuación de los legisladores que se traduce en las leyes,
no sería un hecho con significación o validez jurídica; y así en descenso en la pirámide
de normas. El jurista se encuentra con contenidos distintos en la norma fundamental de
cada Estado y por eso son distintas las normas fundamentales respectivas, como son dos
cosas diferentes una casa y otra casa a pesar de ser ambas casas; el jurista encuentra un
material de conducta humana que él no crea ni inventa, y en cuanto quiere conocerlo
jurídicamente tiene que recurrir a la forma creadora, en cuanto coordina y ordena, de la
norma fundamental; pero como el material es diferente, las normas fundamentales son
diferentes; y como el material está dado, el jurista no puede elegir la norma fundamental
concreta, aludiendo con ésto no tanto a su forma pura cuanto a su contenido. No se
puede olvidar en ningún momento que la norma fundamental es a-priori en la
consideración sistemática del Derecho, pero de ninguna manera en su consideración
genética como comienzo de un sistema de Derecho vigente, porque ella nada tiene que
hacer con este problema.

De esta falta de libertad que tiene el jurista para elegirla, cómo pueda deducirse que ella
no es puro jalón lógico, es algo que no entendemos. Todo esto es a parte e
independiente del substrato sociológico del Derecho y del Estado y esto toca, sin duda,
al problema de la vigencia de las normas jurídicas. Ya hemos dicho que junto a la teoría
de la esencia del Derecho, hay que levantar la teoría de su existencia, pero esto no es un
conocimiento jurídico sino sociológico aunque verse sobre un objeto jurídico. No
respecto de la norma fundamental que no tiene existencia, sino de su hecho
condicionante y del Derecho positivo cabe decir, con Recaséns Siches, que «se apoya,
por fuera, en su base externa, sobre un hecho de poder social»; mas esto nada tiene que
hacer con la lógica del conocimiento jurídico y por lo tanto con la norma fundamental,
ni hay razón para decir que en la base misma del sistema kelseniano, se ha unido la
región normativa del Derecho con el plano fáctico de la Sociología, si se cuida de no
confundir el hecho-condicionante de la norma fundamental con la norma fundamental
misma, la que no es norma positiva ni puede ser jamás preceptuada o mandada. Y así la
trascendencia de reconocer que el hecho condicionante de la norma fundamental es una
realidad, un ser, no es distinta ni más decisiva, como parece creer Recaséns Siches (pág.
82) que el ser que se da en todas las normas positivas cuando pensamos en su vigencia;
pero como la norma fundamental no es vigente, aquel ser no empaña de ninguna manera
su carácter puramente lógico. Es cierto que todo deber ser se explica en última instancia
por un ser, y que todo ser a su vez se explica en última instancia por un deber ser; pero
esto se refiere al origen o principio existencial del ser y del deber ser, (6) no al principio
lógico-sistemático del conocimiento de uno y otro; se trata de una antinomia metafísica
ajena a la ciencia jurídica que no puede plantearse dentro de la norma fundamental sino
cuando se comete el error de ver en ésta un principio explicativo de la existencia
histórica de un determinado Derecho, basándose en que al jurista no le está dado
elegirla con libertad, error que es claramente una hipóstasis.

La relación de lo normativo y lo fáctico se da en todo el ámbito del Derecho positivo y

es el problema de la vigencia; a esto no lo desconoce Kelsen, quien hace notar, con
acierto, que se trata de un problema común a todos los valores; pero no siendo esto
objeto de un conocimiento jurídico, no puede valer en contra de una teoría del
conocimiento jurídico, por no haber sido encarado por ésta; también Recaséns Siches
así lo había reconocido alguna vez. Aunque el mismo Kelsen, con abandono de la
pureza metódica, hubiera dado margen, en alguna oportunidad, para esta desinteligencia
de la norma fundamental, aún entonces habría que depurar a su doctrina de esta
inconsecuencia, pues ella es un punto de vista metódico cuya pureza, llegado el caso,
deberá mantenerse a pesar del autor.

El mismo Recaséns Siches, urgido por la confusión de validez con vigencia que hace en
torno a la norma fundamental (pues ésta propiamente no tiene vigencia), apurado por la
primera acepción antes formulada del vocablo fin que ha trasladado a la norma
fundamental, siente la conclusión necesaria de que tal interpretación puede «implicar la
consagración del triunfo de la fuerza como última razón ética justificativa del Derecho».
Salta así a la tercera acepción de la palabra fin que hemos dado y el salto también con
motivo de la norma fundamental; aduce, con razón, de que no se trata de una cuestión
de estimativa o sea de la legitimación valoradora del Derecho, pero entonces retrocede a
la primera acepción para decirnos de que «se trata de la vigencia histórica de un
determinado Derecho» (pág. 85). Mas todo este planteo referente a la norma
fundamental dentro de la primera o la tercera acepción de fin que hemos señalado, es
ilegítimo porque no responde a su significación. Y así la disyuntiva que se presenta a la
interpretación de Recaséns Siches es ineludible: O estamos con la norma fundamental
en la primera acepción de la palabra fin, y entonces el Derecho no es Derecho porque en
la norma fundamental el deber ser se ha transformado en ser, el valor en hecho; o
estamos en la tercera acepción y entonces esa coincidencia de valor y hecho es la fuerza
como última razón ética justificativa del Derecho. Solamente colocando todos los
problemas de la norma fundamental en el ámbito de la segunda acepción de la palabra
fin, solamente así la teoría de la norma fundamental no nos lleva a tal bancarrota; ella es
el punto de partida lógico de la validez de las normas, ella reduce la pluralidad de las
normas a una unidad lógica, supuesto necesario del conocimiento científico, y nada
más.

La insegura oscilación del pensamiento de Recaséns Siches entre la primera y la tercera

acepción del vocablo fin, al analizar la norma fundamental, se hace todavía más patente
cuando después de sentar que el jurista no tiene libertad para elegir la norma
fundamental y de concluir de esto que «la norma fundamental dimana del poder social
predominante», agrega: «Para mantener la pureza del sistema normativo en cuanto a su
primera base lógico-constitucional, sería preciso que ésta, es decir, el supuesto de la
constitución originaria, fuera una idea pura perteneciente al reino de los valores, y
tuviese por ende carácter a-priori es decir, absoluto, con independencia de toda
observación, de todo hecho empírico; o, dicho de otro modo, sería preciso que fuera una
primera norma de Derecho natural, con validez necesaria, sería menester que la validez
no derivase de ningún hecho, sino de la intrínseca rectitud o justicia de la norma» (pág.
83). Así un hecho es reemplazado por un valor puro (primera y tercera acepciones antes
indicadas) en la interpretación del filósofo español.

El error de concepto, a nuestro juicio, es grave porque tanto el hecho como el valor
justicia son elementos espúreos para la pureza metódica; ambos son elementos ajenos a
las formas lógicas del conocimiento jurídico. El contenido de estas formas lógicas, en
cada juicio jurídico concreto, puede y debe ser una valoración de justicia; pero las
formas lógicas mismas son una estructura mental unificativa cuya esencia se descubre
por referencia al valor verdad, pero que nada tiene que hacer con el valor justicia
cualquiera sea el contenido que se dé a éste. La norma fundamental es una forma
epistemológica de tal naturaleza, y nada más, que nos permite unificar el conocimiento
de las normas positivas; unificación que justifica por qué una norma positiva vale con
relación a otra norma positiva, pero sin abrir juicio si ellas valen o no valen con relación
a un contenido ideal de justicia.

Cualquiera idea pura de justicia es cosa diferente de la norma fundamental y jamás

podría reemplazarla en la construcción del conocimiento jurídico, vale decir, en la
creación del Derecho como objeto de conocimiento. Todavía más: cuando se trata de
evaluar las normas jurídicas positivas con relación a una idea de justicia, hacemos otro
tipo de construcción sistemática y en cierto sentido prescindimos de la norma
fundamental; nada impide, en efecto, que consideremos aisladamente a las normas
positivas particulares, y las refiramos a la misma idea de justicia, de igual manera que
podemos referir a la misma idea de justicia dos sistemas de Derecho positivo, cada uno
con su norma fundamental. Lo que ocurre es que los juristas, ordinariamente, no hacen
una valoración de justicia sobre normas particulares, sino sobre normas generales, las
que representan ya un grado elevado de unificación y son, en cierto sentido, una unidad;
o si no valoraciones de justicia sobre todo un sistema de Derecho positivo (al modo
como especularon los teóricos del Derecho natural sobre todo un sistema ideal de
Derecho) estando la norma fundamental en esta unidad sistemática.

Cabe notar que aún cuando se haga una valoración de justicia, sobre una norma
particular, extrayéndola o separándola de su vinculación normativa con otras normas
positivas, aún entonces el intelecto capta su singularidad en la forma lógica de una
unidad, jugando esto para ella como la norma fundamental en el sistema kelseniano para
todo el sistema de Derecho positivo; de modo entonces que, en este sentido, la norma
fundamental está en toda valoración de justicia, pero está en la creación del objeto que
se va a juzgar, no en su referencia a la justicia o juicio que se emite con la valoración:
por eso hemos dicho que al traer a colación la idea de justicia, prescindimos de la norma
fundamental; con lo que una vez más hemos puesto de relieve su valor puramente
lógico.

En realidad el error de Recaséns Siches es todavía más sutil cuando cree que, para
mantener la pureza metódica, la norma fundamental debiera ser una pura idea de
Justicia, pues si no aquélla es un hecho de poder social. Ese hecho de poder social (por
ejemplo una revolución determinada) no es solamente un hecho; si lo fuera no podría
jamás originar un Derecho, pues, sin trascender a la Metafísica, las categorías del ser y
del deber ser se alzan como dos barreras infranqueables e incomunicadas. Ese hecho de
poder social (que es un hecho cultural, un bien) es una valoración concreta de justicia —
y para pensarla no necesitamos recurrir a la norma fundamental en el sentido
sistemático del kelsenismo—, como son valoraciones concretas de justicia todos los
actos de la conducta humana que llamamos Derecho. De modo que cuando Recaséns
Siches, a los fines de la construcción y elaboración del conocimiento jurídico, juzga
equivalentes a un hecho de poder social ya una pura idea de justicia, o sea cuando hace
de la norma fundamental ya un acto de poder social, ya una idea de justicia, en el fondo
hace lo mismo y ese salto es posible sólo porque se trata de lo mismo: en un caso pone
una valoración concreta de justicia que ha acaecido y en otro una valoración concreta de
justicia al modo del Derecho natural: en ninguno de los dos casos la valoración es
totalmente a-priori ni totalmente a-posteriori, por más que en uno ella sea real y en otro
imaginaria: en ambos casos se trata por igual de una valoración de justicia. Así, pues, no
se trata de la antinomia entre un hecho y un valor, como cree el filósofo español cuando
salta de un hecho de poder social a una idea de justicia al modo del Derecho natural,
porque el valor está en juego en ambos casos y, precisamente, el mismo valor (la
justicia) aunque con contenido diferente y en realidad por un lado y en idealidad por
otro; ni tampoco se trata, como en definitiva dice su objeción ya rectificada, de que la
norma fundamental sea un hecho sociológico o acto de poder social, o sea una concreta
y real valoración de justicia según la aclaración que acabamos de hacer.

El problema de la norma fundamental —ni ningún otro relacionado con el concepto del
Derecho— no se plantea ni se da en la realidad como un hecho cultural o histórico, de la
misma manera que el concepto de causalidad no se da como hecho del mundo físico
donde sólo se dan cosas o procesos. En el mundo del Derecho positivo sólo se dan
trozos de conducta humana que son valoraciones concretas de justicia; y recién cuando
el entendimiento quiere conocer estos hechos culturales así cualificados, cuando los
capta y ordena, por medio de específicos conceptos lógicos puros, de específicas formas
lógicas, cuando «legisla» sobre ese caos (Kant), recién entonces nace el mundo del
Derecho positivo. En esta creación del Derecho positivo como objeto de conocimiento
—y no como creación de hechos culturales que sean concretas valoraciones de justicia
— la norma fundamental está dada como una forma a-priori de tal objeto: en la
estructura lógica del conocimiento jurídico, la norma fundamental es un supuesto previo
y necesario de tal conocimiento. Ni en el problema de la justicia ni en el problema de la
existencia del Derecho, la norma fundamental aparece para nada ni puede aparecer; ella
está solamente en el problema del conocimiento del Derecho; por eso toda
determinación fáctica y toda determinación por su intrínseca justicia al modo del
Derecho natural, que se haga de ella, es una interpretación esencialmente equivocada de
la Teoría pura del Derecho.
Buenos Aires, abril de 1935.

(A) (*) Profesor de Filosofía del Derecho en la Universidad Nacional de La Plata.

(1) (1) En el número 1 de la Rivista Internazionale di Filosofía politica e sociale, año

1936, en cuyo Comité directivo está Giorgio Del Vecchio, y por sugestión de este
maestro publicaré mi trabajo El concepto puro de Revolución donde se fundamenta en
extenso desarrollo la teoría de la revolución como categoría del conocimiento histórico.
A los fines de este nuevo estudio, que es independiente de aquél aunque fundamentado
en él a este respecto, bastará recordar: En primer lugar, que el contenido del concepto de
revolución tiene cuatro notas: una referencia a la libertad, una referencia a la sociedad
en cuanto es el objeto de la historia, una referencia a las formas que unen o enlazan
entre sí los hechos históricos y una referencia al aspecto puramente lógico de este enlace
de antecedentes y consecuentes cuya fractura, precisamente, constituye la revolución;
así, cuando al conocer el curso histórico, nos damos con una de esas transformaciones o
fenómenos sociales que obligan a la ciencia a recurrir a una nueva lógica de
antecedentes y consecuentes, entonces llamamos revolución a dicho hecho siendo este
cambio del intelecto lo que califica al hecho como de revolución. La transformación
social, en tal caso, es una revolución; pero el ser revolución le viene del viraje o giro
dado por nuestro intelecto para conocerla históricamente y no de la mera transformación
ni del puro hecho, el cual, en cuanto hecho natural, simplemente acaece con
equivalencia de causas y efecto. En segundo lugar, recordaremos que esta fractura de la
lógica de los antecedentes, limitándonos al mundo del Derecho, sólo se puede dar en la
lógica de la legalidad normativa, o sea en aquello que regula la autocreación del
Derecho y que pone a todas las normas jurídicas (desde las singulares de una sentencia
judicial hasta las generales de la Constitución) soldadas entre sí, de modo que cada
norma recibe su validez de una norma más alta, a la que ejecuta, y da por otro lado su
validez a una norma mas baja, a la que justifica. En cuanto a la distinción entre
revoluciones del trabajo, jurídicas y morales, y a la división de las revoluciones
jurídicas en personales o pronunciamientos, administrativas, institucionales y reformas
revolucionarias, no es posible volver en este lugar.

(2) (2) En todo el curso de este trabajo utilizamos como sinónimos vigencia,
positividad, eficacia e influencia por un lado, y por otro validez, normatividad y
legalidad, porque no nos referimos a los subproblemas que podrían distinguir algunas de
estas palabras entre sí; por ejemplo es sabido que un derecho particular puede no tener
influencia y estar vigente en tanto funde la resolución de los jueces en los Tribunales
(Véase Del Vecchio, El concepto del Derecho, Apéndice). Acá los tomamos como
sinónimos en la forma indicada porque aludimos con ellos a la dualidad radical y
primaria entre hecho y valor, siendo claro que todos los del primer grupo, con una u otra
modalidad, se refieren al hecho y los del segundo al valor.

(3) (3) Aún en el supuesto estéril e inútil de que a raíz de una revolución se reuniera un
cuerpo legislativo que sancionara una norma positiva que dijera «Debes comportarte
como ordena el legislador constituyente, y recién después de ésto se reuniera el cuerpo
constituyente, el problema lógico de la norma fundamental se plantea ineludiblemente
para aquella resolución del cuerpo legislativo de contenido material idéntico al
contenido formal de la norma fundamental, pues el acto de dicho cuerpo legislativo
debe a su turno tornar su validez de alguna parte. En cierto sentido esa situación estéril
que hemos calificado de lógicamente inútil, se produce a veces en la creación
revolucionaria del Derecho; cuando el gobierno revolucionario designa directamente a
los legisladores constituyentes, no se da dicha situación porque la norma fundamental
está colocada directamente encima de la Constitución positiva que resulta; pero cuando
el gobierno revolucionario convoca a elecciones de constituyentes de acuerdo a normas
que él fija, el problema de la norma fundamental se plantea directamente para estas
normas positivas y no para la Constitución positiva que luego resulte, la cual,
efectivamente, puede fundar su validez en haber sido dictada por legisladores
legalmente elegidos de acuerdo a un régimen de derecho que no por ser nuevo, era
menos derecho positivo. En cierto sentido esta situación es análoga a la sanción previa
de una norma positiva cuyo contenido sea igual a la forma de la norma fundamental,
norma positiva que no por eso, a su vez, deja de suponer la norma fundamental según
hemos visto. Por lo demás es comprensible que aún en estos casos y por economía de
lenguaje, se siga diciendo que la Constitución en sentido lógico-jurídico está
inmediatamente sobre la Constitución en sentido jurídico-positivo si nuestro objeto es la
arquitectónica de la pirámide jurídica según la generalidad de las normas y no la
estructura concreta de la validez de un sistema dado, donde el sistema electoral para
elegir constituyentes, emergente de una revolución, es un conjunto de normas
particulares de más alto valor que la Constitución positiva y colocado entre éstas y la
norma fundamental.

(4) (4) Como proyecta, por ejemplo, Rafael P. Emiliani en su libro Bases para la
reforma de la Constitución Argentina.

(5) (5) De paso diremos, ya que no está en nuestro tema, que buena parte de la
polémica suscitada por el kelsenismo en esta traslación al Derecho del punto de vista
kantiano, particularmente en lo relativo a si es el jurista o el legislador quien crea el
Derecho como objeto nos parece ociosa porque se olvida que el legislador es siempre,
en algún grado, jurista en cuanto conceptúa jurídicamente, tal como el individuo es un
físico cuando conceptúa físicamente los cuerpos del espacio. Así la oposición en torno
de la creación del Derecho como objeto, no debe de hacerse entre el legislador y el
jurista, sino entre la concepción jurídica del legislador y la concepción jurídica del
jurista. Ya Savigny rectificó este punto a Gönner cuando éste lo hizo decir que no
legislaban los reyes sino los juristas; es claro que hablando de Kelsen hemos pasado del
empirismo de la Escuela histórica al trascendentalismo de Kant. Tan es exacto ver la
oposición, no entre el legislador y el jurista, sino entre la concepción jurídica del
legislador (que puede estar muy bien en un realismo ingenuo jurídico) y la concepción
jurídica del jurista, que cuando aquél sanciona como ley alguna afirmación metafísica o
moral o de cualquier modo ajena al Derecho, éstas son inoperantes para el sistema de
Derecho elaborado por el jurista; (el caso tan conocido de la ley del 18 Floreal del año II
que declaró la existencia de Dios y la inmortalidad del alma; o el del artículo 266 del
Código civil argentino que prescribe que los hijos deben respeto, además de obediencia,
a sus padres). Sin duda el legislador, en cuanto tal, mediante una concepción jurídica
metafórica o deficiente, puede crear siempre derecho en cuanto existencia, porque ésto
es privativo de él y no del jurista; pero entonces se verá el caso de que la jurisprudencia
científica rectifica la concepción jurídica del legislador o la deja de lado y aún a veces la
contradice en su expresión conceptual precisamente en cuanto aquélla, como
conocimiento jurídico más exacto, se hace cargo de la materia normativa de la conducta
humana a que ha aludido el legislador con una conceptuación deficiente. Difícil es
poner en duda entonces que la creación del Derecho como conocimiento ha sido obra de
la jurisprudencia científica, así como no se duda que la creación del Derecho como
existencia ha sido obra del legislador en cuanto tal: es incontrovertible que el legislador
puede imponer una forma o tipo de conducta, y esto es el Derecho; pero de ahí no se
saca que él piense correctamente lo que es esta conducta, y este ser para el conocimiento
es obra del jurista aunque tal jurista pueda ser el mismo legislador.

(6) (6) Así esta cuestión se plantea por Spinoza más allá de toda experiencia posible, en
la definición I de su Etica.