La pesadilla y el noble sueño

El pensamiento especulativo norteamericano acerca de la naturaleza general del derecho,

diciendo sin reserva que esta se caracteriza por un enfoque casi objetivo del proceso judicial, esto
es, lo que hacen y lo que deben hacer los tribunales, como razonan y como deben razonar los
jueces al decidir los casos particulares.

Harvard John Chipman Gray dijo que “el derecho del estado o de cualquier cuerpo organizado de
hombres está compuesto por las reglas de los tribunales”

Karl Llewellyn dice que lo que los funcionarios hacen respecto de las disputas es en mi opinión el
derecho mismo.

Un jurista ingles advierte que dos cosas han garantizado al tribunal Supremo en un papel y un
estatus distinto al de cualquier otro tribunal. La primera, la propia decisión del tribunal supremo
de que tenía competencia para revisar y declarar inconstitucionales y, por consiguiente, invalidas
tanto leyes del congreso como la de las legisladoras estatales. La segunda era su doctrina de que la
cláusula de la quinta enmienda, y después de la enmienda catorce, disponiendo de que ninguna
persona debe de ser privada de la vida, libertad o propiedad sin el debido proceso.

Para sorpresa de un jurista inglés, incluso la ley del congreso de impecable claridad, sancionadora
con una abrumadora mayoría y conforme a todos los requisitos procedimentales especificados en
la constitución, podía ser declarada invalida por que no satisface los requerimientos de un
estándar de racionabilidad o deseabilidad, una doctrina que ha sido denominada “debido proceso
sustantivo” asegura al poder de revisión un amplio alcance, ejerciendo el poder para controlar la
forma de legislación y también su contenido.

La teoría del derecho norteamericana, desarrollando teorías para explicar o justificar este
extraordinario fenómeno judicial.

Para el pensamiento convencional, la imagen del juez, es la del “declarante del derecho imparcial,
erudito, objetivo y experimentado”, para no ser confundido con la imagen muy diferente del
legislador. Pero esta imagen es solo una ilusión.

En nuestros días, el uso de los tribunales de los poderes de revisión judicial para efectuar
importantes reformas jurídicas que en otros países habían sido logradas, se lograron, después de
librar amargas batallas parlamentarias. La decisión del tribunal de 1973 borrando una legislación
centenaria contra el aborto en muchos estados de la unión, ha logrado más que lo que la lucha de
los últimos ocho parlamentos ingleses, no es sorprendente que una gran rama del pensamiento
norteamericano sobre la teoría del derecho este dedicada a prestar el punto de vista de la
pesadilla según el cual, a pesar de pretender lo contrario, los jueces crean el derecho que aplican a
los litigantes y no son imparciales y objetivos promulgadores del derecho existente.