Control judicial, diálogo institucional y federalismo

Leandro Ardoy

1. Introducción

Nuestra Constitución Nacional consagra en su art. 1º una particular forma de

Estado, la federal. Esto no fue una decisión del constituyente histórico de 1.853, sino
consecuencia de décadas de luchas fratricidas, y de ensayos y sueños incumplidos que,
en algún caso, tomaron la forma de pacto preexistente.

Si bien el modelo que se tomó fue el de la Constitución de Filadelfia de 1.787,

nuestros convencionales no fueron tan generosos con los estados preexistentes en
relación a las facultades que éstas se preservaban. Puede conjeturarse en relación a
cuáles fueron los motivos por lo que tomaron aquélla decisión, pero lo concreto es,
desde el mismo punto de partida de nuestra organización nacional, nuestras provincias
tuvieron menos prerrogativas que los estados de los Estados Unidos.

Con las negociaciones entre la Confederación Argentina y la provincia de

Buenos Aires para concretar su incorporación y culminar el proceso de consolidación
institucional, a instancias de ésta (para resguardar mejor sus intereses), las provincias
dieron un paso más en cuanto al margen de su autonomía1.

En definitiva, hay en nuestra Carta Magna, diversas normas que consagran el

federalismo y la autonomías de las provincias. Sin embargo, la realidad circula por otro
carril. Cada una de nuestras provincias, en mayor o menor medida, depende
(económicamente) del Estado Nacional. La dinámica de la evolución de nuestro país
llevó a que las reglas y principios consagrados en la Constitución no encontraran eco en
nuestra vida cotidiana, es decir, cuanto se ha retrocedido es el federalismo fáctico. Por
ello afirma Hernández que “a lo largo de la historia hemos padecido un profundo
proceso de centralización, que ha producido una profunda discordancia entre la
Constitución formal y la realidad vigente. Ello significa la consideración del


Publicado en Revista de Derecho Público 2016-1. Cuestiones procesales del federalismo argentino - I.
Rubinzal-Culzoni. Santa Fe. 2016. Págs. 11-48.

Abogado. Docente de Derecho Procesal Constitucional en la FCJS-UNL. Especialista en Derecho Penal.
Maestrando en Derecho Penal. Funcionario del Ministerio Público Fiscal de la Nación.
1
Es muy gráfico para ello el esquema desarrollado por Jorge Vanossi en su Teoría Constitucional. 2ª
edición. Depalma. Buenos Aires. 2.000. Pág. 466.
federalismo en su faz sociológica o realista, que apunta a la observación de la real
vigencia de la faz normativa del mismo”2.

Nino reconoce distintas causales para tal fenómeno, entre las que se encuentran
el esquema de coparticipación; los aportes (del Tesoro Nacional) para equilibrar las
cuentas de las provincias; el seguimiento por parte de las provincias de las innovaciones
legislativas nacionales3. Claro que ello no se relaciona en forma exclusiva con el “poder
central”, sino también con una específica región de nuestro país. A ellos, Vanossi le
agrega la aparición de los partidos políticos nacionales; la entrada en crisis del concepto
de poder de policía, otrora sólo local; el abandono por parte de la Corte Suprema de sus
funciones como garante de la división de poderes y del mantenimiento de cada órgano
dentro de la esfera de su propia competencia4.

Por ello, sostenía hace más de veinte años que “este movimiento centrípeto de
acumulación de poder por parte del Gobierno federal -y dentro de éste, como vimos
antes, por el Presidente de la Nación- se fue volcando indudablemente en beneficio del
área del país donde el Poder Ejecutivo se asienta -la zona del Gran Buenos Aires-”5.

Ello pretendió ser en alguna forma “arreglado” por la Convención Constituyente

del año 1.994. Esto se vio reflejado en distintas normas. Mas en cuanto aquí interesa, en
la consagración constitucional del reparto de las atribuciones tributarias de cada estado,
es decir, qué impuestos podían cobrar las provincias y el Estado Nacional, y de qué
manera se iban a repartir esos ingresos. Asimismo, se sancionaron diversas cláusulas
transitorias, entre ellas, la sexta, que establece “Un régimen de coparticipación
conforme a lo dispuesto en el inc. 2 del art. 75 y la reglamentación del organismo fiscal
federal, serán establecidos antes de la finalización del año 1996; la distribución de
competencias, servicios y funciones vigentes a la sanción de esta reforma, no podrá
modificarse sin la aprobación de la provincia interesada; tampoco podrá modificarse
en desmedro de las provincias la distribución de recursos vigente a la sanción de esta
reforma y en ambos casos hasta el dictado del mencionado régimen de coparticipación.

2
Hernández, Antonio María (h.). “La descentralización del poder en el Estado. El Federalismo. `Nación´
y provincias”, en AAVV. Derecho Constitucional. Editorial Universidad. Buenos Aires. 2.004. Pág. 733.
3
Nino, Carlos Santiago. Fundamentos de Derecho Constitucional. Astrea. Buenos Aires. 2.000. Págs.
558/559.
4
Vanossi, Jorge R. El estado de derecho en el constitucionalismo social. 3ª edición. Eudeba. Buenos
Aires. 2.000. Pág. 474/475.
5
Nino, Carlos Santiago. Ob.cit. Pág. 559.
La presente cláusula no afecta los reclamos administrativos o judiciales en trámite
originados por diferencias por distribución de competencias, servicios, funciones o
recursos entre la Nación y las provincias. (corresponde al art. 75 inc. 2)”.

Si bien hay autores que sostienen que el federalismo se vio reforzado por
diversas normas incorporadas en le reforma constitucional mencionada 6, al día de la
fecha, una pequeña porción del país continúa concentrando un porcentaje abrumador de
la población y el poder político y económico la ley-convenio que permitiría concretar
esas intenciones, no fue sancionada. Tan es así, que Bazán afirma sin hesitación que “en
otras palabras, no se ha robustecido el federalismo y, en contrapartida, ha crecido
disfuncionalmente el centralismo, con el consecuente quebrando de la calidad
democrática e institucional”7.

Es en este marco en el que deben entenderse los fallos de nuestra Corte Suprema
relativos a la coparticipación impositiva.

2. El caso. Los hechos del caso

Distintas provincias de nuestro país en ensayaron en instancia originaria de
nuestra Corte Suprema, acciones declarativas en los términos del art. 322 del
C.P.C.C.N., en contra del Estado Nacional, a fin de que se declare la
inconstitucionalidad del art. 76 de la ley 26.078 8, en cuanto había prorrogado, sin
acuerdo de las provincias, la detracción del 15% de la masa coparticipable con destino a
la Administración Nacional de la Seguridad Social, establecido originariamente entre
Nación y Provincias, ratificado por aquélla, mediante la sanción de le ley 24.130 y las
correspondientes leyes de cada provincia.
El día 24 de noviembre, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó
sentencias en los casos planteados por tres provincias, Santa Fe 9, Córdoba10 y San
Luis11.
6
Así por ejemplo, Bidart Campos, Germán. Manual de la Constitución reformada. Tomo I. Ediar. Buenos
Aires. 1.996. Pág. 470.
7
Bazán, Víctor. “El federalismo argentino: situación actual, cuestiones conflictivas y perspectivas”, en
Estudios Constitucionales. Año 11, Nº 1, 2.013, Pág. 44.
8
Ese artículo establecía una prórroga para el cobro de los impuestos nacionales directos, que debieran ser
creados únicamente por tiempo determinado.
9
CSJ 538/2009 (45-S)/CS1 “Santa Fe, Provincia de c/ Estado Nacional s/ acción declarativa de
inconstitucionalidad”. En la misma fecha, la Corte dictó otra sentencia acogiendo una pretensión de las
provincias de Santa Fe y San Luis, relativas al decreto 1399/2001, con fundamento análogos a los de la
causa referenciada.
10
CSJ 786/2013 (49-C)/CS1 “Córdoba, Provincia de c/ Estado Nacional y otro s/ medida cautelar”.
11
CSJ 191/2009 (45-S)/CS1 “San Luis, Provincia de c/ Estado Nacional s/ acción declarativa de
inconstitucionalidad y cobro de pesos”. Tanto en este caso como en el de la Provincia de Córdoba, la
 Para así decidir, la Corte sostuvo, luego de hacer una breve cronología de
nuestra historia impositiva, remarcó que a partir del año 1.988, entró en vigencia la ley-
convenio Nº 23.548 que establecía un régimen de distribución de recursos fiscales entre
Nación y las provincias con un criterio porcentual fijo. Recalcó que con la reforma de la
Constitución en el año 1.994 se produjeron modificaciones sustanciales en materia de
coparticipación federal y que establecía el deber de dicar una nueva ley-convenio antes
de la finalización del año 1.996, bajo determinadas pautas y siguiendo un complejo
procedimiento (mayorías calificadas, cámara de origen, aprobación por parte de las
provincias, etc.).
Pero en concreto, resaltó la especial naturaleza de los pactos fiscales, los cuales
no podían ser dejados de lado en forma unilateral, ya que eran producto de la voluntad
conjunta de nación y provincias12. Regla que, recibió reconocimiento expreso en el
cuarto párrafo del art. 75 inc. 2º.
Recordó luego que la Provincia de Santa Fe y la Nación suscribieron
“Compromiso Federal por el Crecimiento y la Disciplina Fiscal”, y en su art. 3º
requirieron al Congreso Nacional la continuación por cinco años de diversas leyes, todo
lo cual, fue ratificado por la ley nacional nº 25.400 y la ley provincial nº 11.87913.
Sin embargo, con la sanción de la ley 26.078, la prórroga del régimen se produjo
de manera unilateral, es decir, la provincia, no la ratificó como las otras veces, mediante
la sanción de la ley provincial que correspondía.
Por otra parte, consideró que no podía considerarse las detracciones a la masa
coparticipable para atender al financiamiento de la Nación en materia de seguridad
social como una asignación específica, ya que para que dé tal caso, debían
cumplimentarse diversos requisitos, como el temporal, cuestión que, no estaban
presentes en el caso14.
Tampoco le otorgó importancia a que legisladores de la propia Provincia de
Santa Fe hayan votado a favor de la ley 26.078, ya que “no son ellos quienes revisten la
condición de órganos superiores de nuestra organización constitucional, ni sus votos

Corte remitió a los fundamentos expuestos en la demanda santafesina, de manera que haré referencia a
ese sólo supuesto.
12
Considerandos 7º) y 8º). En este último declaró que “La esencia misma del derecho intrafederal
impone concluir que las leyes-convenio y los pactos que lo componen no se encuentran en una esfera de
disponibilidad individual de las partes, y solo pueden ser modificados por otro acuerdo posterior de la
misma naturaleza, previamente emanadas de las jurisdicciones intervinientes”.
13
Considerando 14º).
14
Considerando 26º). Antes, en el Considerando 22º), ya había sostenido que las asignaciones específicas
debían interpretarse de manera restringida.
pueden traducirse en la expresión de voluntad del Estado provincial, pues en el marco
del federalismo de concertación el representante natural de la provincia es el
gobernador”15.
A su turno, valoró especialmente la circunstancia del dictado de la ley Nº 26.425
que modificó sustancialmente el sistema previsional, aunque indicó que el Estado
Nacional no había sido eficiente en demostrar la incidencia de la detracción del 15% (o
el impacto de su quita) en el financiamiento del sistema previsional 16, pero que aun
cuando lo hubiera sido la inexistencia de un pacto con la Provincia de Santa Fe
constituía una barrera infranqueable.
Aclaró que los fines perseguidos por las leyes y decretos en materia previsional
eran loables, enmarcados en las funciones del Congreso de la Nación y del Poder
Ejecutivo Nacional, pero que en consecuencia “resulta razonable suponer que los
fondos para hacer frente a esas erogaciones deben emanar, prima facie, de rentas
generales de la Nación”17.
Como puede verse, el fallo en cuestión, resalta el rol de las provincias, la
necesidad de contar con su conformidad para la realización de determinados actos y sus
necesidades de financiamiento. Es decir, el fallo puede inscribirse como uno de aquellos
que tiende a reforzar la autonomía de las provincias en particular y el federalismo e
general18.
Sin embargo, el accionar de la Corte no se quedó ahí, y exhortó a los demás
poderes del Estado a la sanción una nueva ley de coparticipación federal tributaria,
como forma de fortalecer el alicaído federalismo perseguido con la reforma
constitucional de 1.99419. Es decir, al mismo tiempo, la Corte Suprema declaró
inconstitucional una norma legal (ley), resolvió un caso (tres, en realidad), y colocó en
la agenda pública una cuestión que, habiendo sido especialmente destacada como motor
(o como justificación) de la reforma constitucional mentada, permanecía en el olvido.
Ahora bien, cabe preguntarse entonces, por los alcances y el impacto del
ejercicio del control constitucional, desde el punto de vista de la democracia; pero

15
Considerando 27º).
16
Considerando 31º).
17
Considerando 32º).
18
Cf. Spisso, Rodolfo R. “Corte Suprema, federalismo fiscal y el deber de respetar la Constitución”, en
LL 22/12/2015, pág. 8 y ss. Aunque este autor no deja de criticar la posibilidad cuando la Corte deja
entrever la posibilidad de la Nación para instituir asignaciones específicas de impuestos coparticipables
sin conformidad provincial
19
Este constituye, a criterio de Spisso, el aspecto más trascendente de la sentencia. Ib. Idem.
también qué son las sentencias exhortativas, qué implican desde lo institucional y cuáles
son las consecuencias de su dictado (si es que efectivamente hay alguna).

3. Las sentencias exhortativas, el control judicial y el diálogo institucional

En los últimos, nuestra Corte Suprema, ha incursionado en el dictado de

sentencias denominadas genéricamente, en consonancias con distintos tribunales de de
América del Sur, atípicas20. Como su nombre lo indica, estas modalidades de sentencias,
desbordan las categorías que habitualmente se utilizan para clasificarlas.

Para antes de profundizar en el punto es menester hacer dos aclaraciones. En

primer lugar, que dentro de este grupo, existen numerosas subespecies. Así, nos
encontramos con sentencias llamadas manipulativas (admisorias y desestimatorias),
manipulativas sustitutivas y exhortativas/apelativas/o con aviso 21. Me concentraré
exclusivamente en esta última modalidad. En segundo término, la recepción de esta
tipología de sentencias obedece a un sano activismo 22 de nuestra Corte, preocupada por
recuperar la legitimidad perdida en la década anterior, y por (re)asumir un papel
político-institucional23 que resulta difícil, cuando no directamente imposible, de
encontrar en el transcurso de nuestra historia 24. Ello responde además, desde un punto
de vista funcional, a los límites que el esquema diseñado por Kelsen de legislador

20
Nogueira Alcalá, Humberto. “Consideraciones sobre las sentencias de los Tribunales Constitucionales y
sus efectos en América del Sur”, en Revista Ius et Praxis. Año 10 Nº 1:113-158, 2004.
21
Cf. Sagüés, Néstor Pedro. “Las sentencias constitucionales exhortativas (`apelativas´ o `con aviso´), y
su recepción en Argentina”. LL 2005-F, 1461.
22
Se aparta también así nuestra Corte, del tradicional modelo del juez como mero interlocutor de la ley.
En tal sentido, Merryman afirma que “esta tradición [europea continental], en la que el juez no se ha
concebido como actor de un papel muy creativo, fue reforzado por la ideología antijudicial de la
revolución europea y las consecuencias lógicas de una doctrina racionalista de la estricta separación de
poderes. El juez civil [o derecho continental] desempeña un papel sustancialmente más modesto que el
juez de la tradición del derecho común [common law]”. Merryman, John Henry. La tradición jurídica
romano-canónica. 2ª edición. Trad. Eduardo L. Suárez. Fondo de Cultura Económica. 2.008. Pág. 78
23
Bazán, Víctor. “¿La Corte Suprema de Justicia se reinventa, presentándose como un Tribunal
Constitucional?”. JA 2008-III-1121. Robledo, Néstor D. “El caso Badaro. ¿La Corte Suprema va hacia un
nuevo rol institucional? LL 2007-A, 240.
24
Para ello, resultan sumamente interesante la obra de Eduardo Oteiza “La Corte Suprema. Entre la
justicia sin política y la política sin justicia”. LEP. La Plata. 1994; y el de Roberto Gargarella titulado
“Inconsistencia y parcialidad. Un examen histórico de la jurisprudencia de la Corte Suprema Argentina”,
JA 2003-IV-1175 y ss., donde realiza una lapidaria crítica de la actuación de nuestra Corte a lo largo de la
historia. Dentro de lo complejo que resulta hacer un balance de una Corte que está en funciones, es
posible decir que, excepto la Corte Suprema en la composición que va de los años 1983/1989 y la actual,
las demás composiciones difícilmente puedan aprobar un examen de solvencia técnica, espíritu
democrático/republicano, independencia política y calidad institucional. Vale decir, difícilmente hayan
estado tales Cortes, a la altura de las circunstancias.
negativo presenta, en el cual una determinada norma era constitucional o no, en
términos dicotómicos25.

Pero, ¿qué son las sentencias exhortativas? Son aquéllas en las cuales el tribunal,
ante una situación de norma inconstitucional, presuntamente inconstitucional, o incluso
en supuestos de fuerte “tensión constitucional”, encomienda al Poder Legislativo la
sanción de un nuevo texto acorde con la Constitución, fijándole o no un plazo preciso al
respecto. Aunque puede también ocurrir que la exhortación sea al poder administrador
para que tome cartas en el asunto. No aceptadas en forma unánime 26, constituyen una
modalidad de intervención del poder judicial que, lentamente, ha dejado de ser
novedosa para constituir una realidad de nuestra praxis constitucional.

La finalidad de este tipo de resoluciones es evitar una declaración de

inconstitucionalidad, con todas las consecuencias jurídico/institucionales que ello
apareja, movilizando de esta forma a los poderes políticos a resolver un estado de cosas
que implica una afrenta a la constitución. Aunque, bien advierte Peyrano que muchas
veces sucede que, al emitir resoluciones de este tenor, el tribunal se limita a dictar
sentencias “declarativas”, escondiendo así su impotencia para hacer realidad lo que
sugieren en vez de ordenar; y ello no por prudencia, sino por temor a ser
desobedecido27.

En definitiva, constituye una forma aceptable, además de disolver el argumento

contramayoritario28, y a efectos prácticos, significa una disociación entre la
inconstitucionalidad y la nulidad, una demora en la expulsión de la norma del sistema 29.
25
Cf. Bazán, Víctor. “De jueces subrogantes, casos difíciles y sentencias atípicas”. JA 2007-III-435.
26
Entre sus críticos, al menos en alguna de sus modalidaes, se encuentra Néstor Sagüés, “Las sentencias
constitucionales exhortativas”, en Estudios Constitucionales, vol. 4, núm. 2, noviembre, 2006, págs.
189/202. En su defensa, afirma Nogueira Alcalá que “nos parecen legítimas las sentencias exhortativas
de los tribunales constitucionales en la medida que advierten al legislador deficiencias graves en el
ordenamiento jurídico que deben ser corregidas bajo riesgo inminente de encontrarse al margen de la
Constitución, dando al legislador la oportunidad de corregir omisiones, vicios, vacíos normativos,
posibilitando que el legislador cumpla su función constitucional hasta ahora deficientemente
desarrollada, todo ello dentro del marco constitucional”. Ob.cit.
27
Peyrano, Jorge W. “Las resoluciones judiciales diferentes. Anticipatorias, determinativas, docentes,
exhortativas e inhibitorias”. LL 05/12/2011.
28
Para ello, en nuestro medio, resultan fundamentales los aportes de Gargarella, Roberto. La justicia
frente al gobierno. Sobre el carácter contramayoritario del poder judicial. Ariel. Barcelona. 1.996;
Bergallo, Paola. Apuntes sobre justicia y experimentalismo en los remedios frente al litigio de Derecho
Público. JA 2006-II, fascículo Nº 12; y Courtis, Christian. “Reyes Desnudos. Algunos ejes de
caracterización de la actividad política de los tribunales”, en Bergalli, Roberto y Martiniuk, Claudio
(compiladores). Filosofía, política, derecho. Homenaje a Enrique Marí. Prometeo. Buenos Aires. 2.003.
Págs. 305/329, entre otros.
29
Cf. Bazán, Víctor. En ob. cit. nota 23. Resulta en este punto muy interesante el art. 140.5 de la
Constitución austríaca, en cuanto brinda al Tribunal Constitucional de retrasar los efectos de la
Tales sentencias poseen además otra particularidad, y es que su ejecución es (casi)
imposible. Es decir, que su cumplimiento requiere, en ocasiones, de una decisión
ulterior de acatamiento por parte del vencido (que es necesaria pero no formalmente
exigible), y también de una voluntad del decisor que no siempre ha llevado a puerto.

La cuestión que aquí me interesa mostrar es qué sucede si, recibida la

comunicación por los poderes exhortados, nada cambia, el poder legislativo no sanciona
una nueva norma, ni la administración se aboca a tratar el conflicto.

A esta altura lo que debemos preguntarnos no es si los jueces tienen facultades y

legitimidad suficiente para intervenir ante violaciones masivas y/u omisiones
sistemáticas de derechos por parte de los poderes políticos, sino cuál es el grado de
dicha “injerencia”, hasta qué punto pueden y deben inmiscuirse (si es que puede en
alguno), si pueden reservarse la última palabra para solucionar conflictos colectivos.
Esto no es baladí, ya que esta modalidad de sentencia se ha utilizado con mayor
frecuencia en materia de acciones colectivas. De todas maneras, estimo que sí, pero con
diferente alcance. En algunos casos, deberán hacerlo señalando cuáles son las faltas,
limitándose a indicar la omisión que deben atender los demás poderes o qué estado de
cosas entraña una afrenta a nuestra constitución, y dejar que los poderes políticos
resuelvan esta situación. En otras oportunidades, este rol no alcanzará y deberán
tomarse otro tipo de decisiones.

Podría señalar que existen dos grandes tendencias, si se quiere, “tradicionales”

en esta cuestión, y una tercera posibilidad más novedosa, al menos en nuestro medio,
complementaria. La primera vía de solución (tradicional), la promueven quienes
estiman que el Poder Judicial no puede ir más allá de sus atribuciones históricas, y en tal
sentido no puede interferir ni participar del desarrollo de políticas públicas. Es decir
que, aún frente a una violación flagrante o una omisión oprobiosa debe limitarse a
señalar el incumplimiento constitucional por parte de las ramas políticas del estado,
Ejecutivo y Legislativo, ya que de esta forma no sólo se respeta mejor la (estricta)
división de poderes, sino que se permite un mejor desenvolvimiento del juego de la

declaración de inconstitucionalidad e invalidez de la ley por un plazo máximo de 18 meses. Esta

modalidad, también ha sido receptada por el Tribunal Constitucional español. Así por ejemplo, la STC
45/1989.
democracia, y que sean los poderes más legitimados desde el punto de vista
democráticos quienes solucionen estos conflictos30.

Solo que luego de tal (hipotética) sentencia, todavía deberá superarse la desidia
(imposibilidad/incapacidad) del poder político. Por ello, afirma Gidi que “las soluciones
legislativas podrían funcionar en casos específicos de conflictos masivos,
especialmente en casos que envuelvan grandes grupos (tales como el control de armas,
tabaco, asbestos o senos implantados) o en casos que envuelvan materias políticamente
sensibles (tales como el accidente de Bophal en la India). Sin embargo, las soluciones
legislativas no son una alternativa realista para los casos de poca visibilidad pública o
de bajo impacto político”31.

Sobre esta base podríamos trazar un parangón con una vieja tensión desarrollada
de manera impecable por Robert Burt en Constitución y Conflicto 32, sobre los
posicionamientos de James Madison y Alexander Hamilton, en El Federalista 33, en lo
que refiere al control de constitucionalidad. Allí claramente se enfrentan dos formas de
pensar la forma de resolver controversias institucionales. Por un lado, Madison, en los
capítulos X y LI, decía que cada departamento debe mantenerse en la órbita de su propia
competencia, sin interferir en el juego de los demás. Es decir que, en caso de conflicto,
lo único que debía hacer era destrabar la discusión, pero que el problema se siguiera
debatiendo a través de los mecanismos democráticos institucionales correspondientes.
Es decir, el poder judicial no podía zanjar estas cuestiones, ni mucho menos, reservarse
la palabra final en materia constitucional.

Hamilton, por su parte, afirmaba que sí le correspondía al poder judicial decir

cuando una norma era constitucional o no, y que sí tenía la última palabra en materia de
interpretación constitucional. Con tales atribuciones, el poder judicial se encontraba en

30
Cf. Lorenzetti, Ricardo Luis. Justicia Colectiva. Rubinzal Culzoni. Santa Fe. 2.010. Págs. 179/180. Por
su parte, Salgado distingue una y otra forma de intervención. El análisis del caso sometido a la
jurisdicción puede versar sobre dos cuestiones diferentes, omisión o cotejo de políticas y estándares, pero
siempre con el mismo resultado de reenvío a los poderes políticos para que resuelvan definitivamente la
controversia. Cfr. Salgado, José María. Tutela individual homogénea. Astrea. Buenos Aires. 2.011. Pág.
141
31
Gidi, Antonio. Las acciones colectivas y la tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales en
Brasil. Un modelo para los países de derecho civil. Trad. Lucio Cabrera Acevedo. UNAM. 2.004. Pág.
119.
32
Burt, Robert. Constitución y conflicto. Trad. de la Cátedra de Traducción e Interpretación IV. Facultad
de Derecho de la UBA. Eudeba, 2.000.
33
Hamilton, Alexander; Madison, James; y Jay, John. El Federalista. Trad. de Gustavo R. Velasco. 2ª
edición en español. Fondo de Cultura Económica. México. 2.001.
posición de resolver conflictos institucionales, políticos, económicos y sociales en la
medida en que hubiera una controversia judicial.

En definitiva, lo complejo es resolver la tensión entre democracia y constitución

(poderes políticos y poder judicial), y determinar quién tiene la última palabra, si es que
alguien tiene que tenerla.

Para Gil Domínguez, en una reciente y muy interesante obra, en la definición de

última palabra debe primar la construcción de un diseño institucional “que intente
disolver la dialéctica entre democracia y constitución mediante una fórmula que se
afinque en la racionalidad argumental práctica” 34. Racionalidad que, según este autor, se
compone de la garantía de la mayor deliberación posible; la mayor protección sustancial
posible de los derechos; y el respeto por el contexto.

Desde una óptica similar, pero más enraizada (aun) en una concepción
deliberativa de la democracia, Linares parte de la premisa que el control judicial de las
leyes tiene menos pergaminos democráticos que el congreso, quien, en consecuencia,
debiera tener la última palabra35. Sin embargo, ante la “vigencia” este modelo
institucional, presente en la mayoría de los países del mundo, cabe señalar en qué
medida la objeción democrática al control judicial se hace más relevante 36.

Así, considera que sentencias como las exhortativas, permiten (y promueven)

mayores instancias de diálogo interinstitucional37.

Cierto es, como ya lo adelantara, que en parte ciertas sentencias exhortativas si

son fructíferas. Pero fundamentalmente en lo que hace a aquéllas que pretenden
modificar estructuralmente un estado de cosas inconstitucional, sólo se cumplimentan
en la medida que la resolución dictada sea compartida, en líneas generales, por el poder

34
Gil Domínguez, Andrés. Derechos, racionalidad y última palabra. Ediar. Buenos Aires. 2.014. Pág. 149
35
Linares, Sebastián. La (i)legitimidad democrática del control judicial de las leyes. Marcial Pons.
Madrid. 2.008. Págs. 94/97.
36
Ib. Idem. Pág. 98.
37
Ib. Idem. Pág. 203. Claro que, en algunos países (por ejemplo, Canadá), el modelo del diálogo viene
“impuesto” por la propia constitución. En nuestro país, es una práctica incipiente de la mano de
sentencias como la aquí estudiada. El constitucionalismo dialógico reconoce su génesis en la Carta
Canadiense de Derechos y Libertades, de 1.982, que promueve, precisamente, el diálogo institucional, al
dejar de lado el control judicial “fuerte”. Sostiene Tushnet que “la revisión dialógica coloca en primer
plano la inevitable tensión que existe, dentro del constitucionalismo democrático, entre sus compromisos
de autogobierno popular y con el establecimiento de limitaciones sobre las mayorías populares”.
Tushnet, Mark. “Revisión judicial dialógica”, en Gargarella, Roberto (compilador). Por una justicia
dialógica. El Poder Judicial como promotor de la deliberación democrática. Siglo XXi editores. Buenos
Aires. 2.014. Págs. 105/106.
de turno. Bien dice Epp que “hay límites a los cambios sociales que pueden producir
las sentencias judiciales, y la aplicación de esas resoluciones depende del apoyo de los
funcionarios gubernamentales y de los sectores privados que tienen la capacidad de
usarlas bien”.38

Si se analizan algunos casos resueltos por nuestra Corte, fácil es advertir cuánto
de cierto tiene esta última afirmación. En el caso “García Méndez” 39 es evidente que la
cuestión de los menores en riesgo no es un tema de la agenda pública 40, habida cuenta
que han transcurrido varios años desde el dictado del fallo de la Corte sin que se haya
dictado una nueva ley acorde con los estándares constitucionales y convencionales, tal
como fuera exhortado por el Máximo Tribunal41.

En el caso “Verbitsky”, puede observarse claramente la predisposición de los

poderes políticos a cumplimentar (o no) las mandas de la Corte. En un primer momento,
es decir, en los primeros años posteriores al fallo, la situación en lo que se refiere al
número de personas privadas de la libertad, y específicamente en dependencias
policiales,42 mejoró. Sin embargo, tal situación duró poco tiempo, ya que en el año
2.009 se sancionó la ley 13.943, que restringió la concesión de medidas morigeradoras y
alternativas a la prisión.43 A principios del año 2.013, el parlamento bonaerense
sancionó la ley 14.434, que dificulta la concesión del “beneficio” (¿o derecho?) de la
excarcelación.44

38
Epp, Charles R. La revolución de los derechos. Trad. de Alcira Bixio. Siglo Veintiuno editores. Buenos
Aires. 2.013. Pág. 30.
39
CSJN, 02/12/2008. El fallo de la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal fue publicado en LL
online. Sentencia del 11/12/2007.
40
Me sigue resultando difícil de entender, pese a los esfuerzos argumentales que se utilizaron, aquello de
que la mejor forma de proteger a los menores es “encarcelándolos”. Para ello, ver
http://www.lanacion.com.ar/1076960-argibay-sostuvo-que-el-fallo-de-la-corte-ayuda-a-proteger-a-los-
menores-delincuentes-del-gatillo-facil
41
En realidad sí hay una respuesta, el silencio. Porque para los discursos jurídicos, como las leyes y las
sentencias, vale tanto lo que se dice como lo que se deja de decir. En tal sentido dice Cárcova que “en el
discurso jurídico se muestra lo que se muestra y se dice lo que se dice para ocultar lo que se quiere
ocultar y callar lo que se quiere callar”. Cárcova, Carlos María. Derecho, Política y Magistratura.
Editorial Biblos. Buenos Aires. 1996. Pág. 30.
42
Incluso lo hizo en la proporción entre personas presas con condenas firmes y procesadas. Las cifras se
encuentran disponibles en distintos documentos de la ONG en http://www.cels.org.ar/agendatematica/?
info=documentosTpl&ids=158&lang=es&ss=159
43
Arts. 159 y ss. del Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires.
44
La aplicación de esta norma fue suspendida por una sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Provincia de Buenos Aires en la que se hizo lugar a una medida cautelar peticionada por el CELS.
“Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) y otros c. Provincia de Bs. As. s/inconst. ley 14.434”,
del 26/02/2013, publicada en LL 2013-B, 269, con nota de Marcelo A. Solimine. “Reforma al Régimen
Excarcelatorio y su suspensión cautelar”, en LL 2013-B, 267.
 Es decir, mientras la política criminal no se redujo simplemente a elevar los
estándares exigidos en materia de excarcelaciones, prisiones preventivas y arrestos
domiciliarios, el número de personas detenidas sin condena se redujo, particularmente
en dependencias policiales.45 Pero cuando el populismo penal se hizo más fuerte, el
apartamiento de las mandas de la Corte se hizo más evidente.46

Así pareciera hacerse en extremo real la expresión de Hamilton cuando afirmaba

que sin lugar a dudas el Poder Judicial era el más débil de los poderes y el menos
peligroso para los derechos políticos de la Constitución. Ello, porque “el Poder
Ejecutivo no sólo dispensa los honores, sino que posee la fuerza militar de la
comunidad. El legislativo no sólo dispone de la bolsa, sino que dicta las reglas que han
de regular los derechos y deberes de todos los ciudadanos. El judicial en cambio, no
influye ni sobre las armas, ni sobre el tesoro; no dirige la riqueza ni la fuerza de la
sociedad, y no puede tomar ninguna resolución activa. Puede decirse con verdad que
no posee FUERZA ni VOLUNTAD, sino únicamente discernimiento”.47

Este último aspecto me parece particularmente importante, traducido al día de

hoy en la necesidad de justificación racional de las decisiones judiciales, a lo que debe
adunarse la corrección del comportamiento de los magistrados. No en vano decía
Petracchi que los jueces “no poseen otro medio de imposición que el derivado del
reconocimiento de la autoridad argumentativa y ética de sus fallos, y del decoro de su
actuación”48. Aun así es posible pensar en la sentencia más sólida desde lo racional y lo
argumentativo, dictada por el más prestigioso tribunal, y que sin embargo, la misma sea
incumplida por los poderes políticos.

Contra esa posibilidad, es que la Corte intenta una salida alternativa. Como dice
Böhmer “la propuesta consiste en una forma de evitar el peligro último que acecha a
todo tribunal: no ser obedecido, es decir, no poder emitir juicios realizativos exitosos,

45
Lo cual resulta paradójico, porque como dice Kent que “si la policía debe ocuparse de custodiar una
inmensa pléyade de internos que saturan, abominablemente, las diferentes comisarías, fácil es colegir
que tal fuerza de seguridad aparece aminorada en sus responsabilidades primarias pues debe canalizar
su presencia para atender asuntos que no deberían malversar la específica misión de sus componentes,
declinando la posibilidad de acatar la responsabilidad que la normativa orgánica le ha conferido. ¡Un
auténtico dislate!”. Kent, Jorge. “Vicisitudes de la ejecución penal”. LL 2006-B, 1008-
46
Ver, a modo ejemplificativo D´Alessio, Andrés. “La política criminal en Argentina. Entre la razón y el
miedo”. RDP 2004-0-3. Lexis 0003/1500013; y Cesano, José D. “La política criminal Argentna: ¿últimas
imágenes del naufragio? Sup. Penal LL 2009 (mayo), 1.
47
Hamilton, Alexander, El Federalista LXXVIII. Ob. cit. en nota 19, págs. 330/331.
48
Petracchi, Enrique S. “Control Judicial en Argentina”. LL 1987-E, 709 y ss.
capaces de transformar las funciones jurídicas de las situaciones o de los sujetos que
deberían sentirse (estar) sometidos a su jurisdicción”.49

Las intenciones entonces de la Corte al utilizar esta modalidad de sentencia son

dos: por un lado, evitar la desobediencia por parte de quienes (naturalmente) tienen que
acatar sus resoluciones, y al mismo tiempo forzar una deliberación sobre un tema que
no necesariamente estaba en la agenda pública; 50 y por el otro, asumir un nuevo (e
importante) rol institucional, y convertirse al mismo tiempo, en un pilar capaz de
desplegar fuerza normativizadora para el derecho, en un país que siempre en el seno de
una comunidad tradicional y radicalmente anómica51.

Tales fines ya son, aparentemente, más que suficiente. Sin embargo, e

insistiendo con la posibilidad de la inacción de los receptores y obligados por los fallos
del Poder Judicial, alguna de las sentencias exhortativas se han quedado a mitad de
camino. Ello, por cuanto ante el silencio de los poderes políticos, no hay consecuencia
jurídica alguna.52 Esto fue exactamente lo que previó la Cámara de Casación en “García
Méndez”. Y por ello, estableció un plazo de un año (largamente superado al día de la
fecha) para el dictado de la nueva normativa penal en materia de menores.53

Cierto es que esta intervención en los conflictos públicos colectivos es más

radical, y hasta para algunos, quizás más agresiva (insisto, ¿antidemocrática?
¿contramayoritaria?).54 Más cercana a la postura de Hamilton, dejando de lado en cierta
49
Böhmer, Martín. “Una aproximación retórica a las sentencias exhortativas”. JA 2012-II-285.
50
Böhmer, Martín. Ib. Idem.
51
Cf. Maurino, Gustavo. “El aborto ante los estrados de justicia: el desafío de la Corte Suprema como
poder configurador del derecho (real). Apuestas y desafíos. JA 2012-III-438.
52
Las consecuencias podrán ser institucionales y sociológicas (reforzamiento de la anomia), mas no
“jurídicas” a efectos prácticos. Lo que no implica adoptar la tesis acerca que sin posibilidades de coerción
no hay derecho, sino que, dada nuestra realidad, prever que la falta de acatamiento también arroja
resultados jurídicos. Ver en tal sentido, Bodenheimer, Edgar. Teoría del Derecho. Trad. Vicente Herrero.
Fondo de Cultura Económica. México. 2da. edición. 1994. Págs. 15/17.
53
Este ánimo de proteger a los menores también se advierte en otro habeas corpus colectivo,
fundamentalmente en la disidencia de la Dra. Figueroa, quien dice que “no se admiten `cuestiones
excepcionales´ o `transitorias´ a efectos de alojar a los niños para su identificación y posterior libertad o
traslado a un centro especializado. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos es cierto en
cuanto a que los niños privados de su libertad, no pueden ser detenidos en dependencias policiales por
personal que se encuentra armado, o que no detente la preparación y capacitación inherentes a la
problemática específica. Una concepción que pretenda restar importancia al tiempo de detención que
sufren los niños en dependencias que contrarían la normativa internacional vigente aplicable en la
materia, deviene inconstitucional y sería un fácil mecanismo para desvirtuar todas sus garantías
fundamentales”. “N.N. s/ Recurso de Casación”. Cámara Federal de Casación Penal, Sala II. Causa
14.805, del 02/02/2012.
54
Es interesante la “discusión” en cuanto a los alcances de la intervención del Poder Judicial entre
Ricardo Lorenzetti (Justicia Colectiva. Ob. cit. nota 10. Págs. 241/244.) y Víctor Abramovich (“Acceso a
la justicia y nuevas formas de participación en la esfera política”, publicado en JA 2006-II-1177. Para una
forma la tesis de Madison. Pero es precisamente en aras de proteger el derecho de los
más débiles, niños en el caso “García Méndez”, cuando más justificada está la
intervención del poder judicial.55

Lo contrario de lo antedicho es lo que sucedió en la causa “Mendoza”, donde el

poder político tomó la causa como propia y, con marchas y retrocesos, comenzó a
atender a una situación ambiental y social que no estaba en la agenda pública56.

Es dable resaltar que la Corte ha utilizado también otros medios para realizar su
agenda, claramente visible en el caso de las acciones colectivas. En este supuesto,
comenzó por una sentencia exhortativa en “Halabi” 57, pero se ha seguido concretando
con el correr del tiempo con distintos fallos.

síntesis de la misma, véase Salgado, José María. Tutela individual homogénea. Astrea. Buenos Aires.
2011. Págs. 131/141; para quien en los procesos colectivos la objeción contramyoritaria queda diluida.
55
Cf. Nino, Carlos Santiago. Fundamentos de Derecho Constitucional. Astrea. Buenos Aires. 2000. Págs.
657/706; y La Constitución en la Democracia Deliberativa. Gedisa. 2.003. Barcelona. Págs. 258/295.
Dworkin, Ronald. Los derechos en serio. Trad. Marta Guastavino. Ariel. Barcelona.2.002. Cap. 4, págs.
146/233.
56
CSJN 08/07/2008. El desarrollo de esta causa, es más que el análisis de una sentencia, ya que la corte
se pronunció en varias oportunidades sobre distintas cuestiones que se fueron planteando a lo largo del
proceso. En primer lugar, la Corte distinguió dos cuestiones que habían sido planteadas en forma conjunta
por los demandantes (CSJN 20/06/2006): la pretensión dirigida contra el Estado Nacional, la Provincia de
Buenos Aires y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, junto con cuarenta y cuatro empresas que
desarrollan su actividad en las adyacencias de la Cuenca Hídrica Matanza-Riachuelo para que les resarzan
los daños ocasionados por la contaminación ambiental de dicho río; y la pretensión orientada a la cuestión
de la contaminación propiamente dicha. Por un lado, la Corte se declaró incompetente (en instancia
originaria) para intervenir en los reclamos individuales por la reparación de los daños y perjuicios
sufridos por quienes habitaban en la cuenca (Punto III de la parte resolutiva de la sentencia). Por el otro,
aceptó la atribución de competencia originaria del tribunal relativa a la prevención, recomposición y el
resarcimiento del daño colectivo (Punto II de la parte resolutiva). Luego, aceptó la intervención como
tercero del Defensor del Pueblo (CSJN 24/08/2006), de cuatro ONG´s cuyos objetos sociales guardaban
relación con el cuidado del medio ambiente (CSJN 30/08/2006. Ellas eran la Fundación Ambiente y
Recursos Naturales, el Centro de Estudios Legales y Sociales, la Fundación Greenpeace Argentina, y la
Asociación Vecinos de La Boca. Al mismo tiempo, estableció el Reglamento de la Audiencia Pública a la
que oportunamente había convocado. Con posterioridad, también admitiría la intervención de otra ONG
(Asociación Ciudadana por los Derechos Humanos -CSJN 20/03/2007-), y designó como perito a la
Universidad de Buenos Aires (CSJN 23/02/2007). Son sumamente interesantes los análisis que realizaron
en su momento Néstor A. Cafferatta “Sentencia colectiva ambiental en el caso del `Riachuelo´”, JA 2008-
III-288; y Claudia B. Sbdar “Revisión judicial de los instrumentos de gestión y política ambiental. Su
análisis desde la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, LL 09/11/2009. A modo
de prueba de la respuesta del poder político, valga lo publicado por distintos medios:
http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-260798-2014-11-28.html;
http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-252700-2014-08-11.html;
http://www.lanacion.com.ar/1740761-la-limpieza-del-riachuelo-un-llamado-de-la-justicia-a-implementar-
politicas-de-estado; http://www.clarin.com/ciudades/Riachuelo-cementerio-autos-
sacaron_0_1198080301.html. Acerca de las dificultades para la ejecución de esta sentencia y los cambios
políticos e institucionales que la misma trajo aparejada, es fundamental la Ponencia General de Verbic,
presentada en el marco del XXVII Congreso Nacional de Derecho Procesal, celebrado en Córdoba, los
días 18, 19 y 20 de septiembre de 2.013, titulada “Ejecución de sentencias en litigios estructurales y
complejos. Dificultades políticas y procedimentales que inciden sobre la eficacia de estas decisiones”.
57
CSJN 24/02/2009.
 En este primer precedente, la Corte no sólo resolvió el caso, sino que sentó las
bases para el posterior desarrollo de las acciones colectivas en nuestro país. La acción
de amparo había sido iniciada por el abogado Ernesto Halabi, en su doble calidad de
ciudadano y de abogado, toda vez que consideraba que la ley 25.873 y su decreto
reglamentario Nº 1563/04, eran inconstitucionales. Esta ley, modificatoria de la ley Nº
19.798 (Ley Nacional de Telecomunicaciones), establecía, entre otras cosas: a) que los
prestadores de telecomunicaciones deberían disponer de los recursos humanos y
tecnológicos necesarios para la captación y derivación de las comunicaciones que se
transmitieren, para su observación remota a requerimiento del Poder Judicial o del
Ministerio Público, de conformidad a la legislación vigente; b) que los costos deberían
ser soportados por los prestadores del servicio y que el mismo debería estar disponible
en todo momento; c) que los prestadores deberían registrar y sistematizar los datos
filiatorios y domiciliarios de los usuarios y clientes y los registros del tráfico de las
comunicaciones para su consulta sin cargo por parte del Poder Judicial o del Ministerio
Público; d) que esta información debía guardarse por diez años; y e) que el Estado
Nacional asumía la responsabilidad por los eventuales daños y perjuicios que pudieran
derivar para terceros de la observación y utilización de la información obtenida por el
mecanismo previsto.

El accionante consideró que tales potestades, exhibían una vaguedad que no

permitían establecer con claridad en qué medida las prestatarias del servicio podían
utilizar la información y captar el contenido de las comunicaciones sin autorización
judicial y que existían riesgos de que los datos sean utilizados para fines distintos a los
previstos en la norma.

En primera instancia, se hizo lugar a la pretensión, considerando que las normas

atacadas por el demandante violaban los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional, ya
que constituían una afrenta al derecho a la intimidad y al libre ejercicio profesional del
abogado, habida cuenta que se podía llegar a vulnerar el secreto profesional al
escucharse las conversaciones entre el letrado y sus clientes (interpretación amplia de la
correspondencia epistolar).

Recurrida que fue la sentencia, la sala II de la Cámara Federal de Apelaciones en

lo Contencioso Administrativo Federal, confirmó el resolutorio atacado por el
demandado (el Estado Nacional). Pero deben marcarse dos cuestiones en relación al
fallo de la alzada: en primer lugar, que la Cámara se pronunció sobre el fondo del
planteo, pese a que el Estado había peticionado que se declarase abstracta la cuestión ya
que el decreto 357/05 (B.O. 25/04/2005) había suspendido sine die la aplicación del
decreto 1563/04. Sin embargo, la Cámara consideró que la norma no había sido
“expulsada” del sistema, y que por lo tanto, el Poder Ejecutivo podía devolverle
vigencia sólo con el dictado de otro decreto; en segundo lugar, amplió los alcances de la
sentencia de primera instancia, que había sido inter partes y le dio eficacia erga
omnes58, pues entendieron, por mayoría, que la derivación lógica de admitir el carácter
colectivo de la controversia era que el control de constitucionalidad ejercido debía
alcanzar a todos los usuarios que se encontraban en la misma situación59.

Deducido el correspondiente recurso extraordinario por parte del Estado, la

Corte Suprema confirmó la sentencia de Cámara. Pero la Corte no se limitó a esta
confirmación, sino que, como dijera ut supra, estableció las bases para el posterior
desarrollo de las acciones colectivas 60. En un primer paso, la Corte distinguió los
distintos derechos tutelados por la Constitución Nacional, diferenciando lo establecido
en el primer y segundo párrafo del art. 43. Así, claramente distinguió entre el amparo
individual y el colectivo. Sostuvo que los tradicionales derechos subjetivos hallan su vía
procesal idónea para su protección en el primer párrafo; mientras que los de incidencia
colectiva, encuentran su mecanismo procesal en el segundo (considerandos 9º y 10º).
Luego, recordó quienes están legitimados para accionar en aras de su tutela, y
discriminó los distintos tipos de derechos amparados por este segundo párrafo, los
derechos de incidencia colectiva, entre aquéllos que tienen un objeto indivisible y los
que sí pueden dividirse entre los múltiples sujetos afectados. A éstos últimos, siguiendo

58
Es discutido en doctrina si en el caso de las acciones colectivas el efecto de la cosa juzgada es erga
omnes o sigue siendo inter partes, modificándose nada más el concepto de parte. Esta segunda línea es la
que siguen, en consonancia con el derecho norteamericano, entre otros en nuestro país, Francisco Verbic
(Procesos Colectivos. Astrea. Buenos Aires. 2.007) y José Salgado (Tutela individual Homogénea.
Astrea. Buenos Aires. 2.011). Destacando los problemas de los alcances erga omnes de las sentencias
recaídas en acciones colectivas, véase Cassagne, Juan Carlos. “Derechos de incidencia colectiva. Los
efectos “erga omnes” de la sentencia. Problemas del reconocimiento de la acción colectiva”, en LL 2009-
B, 646; y García Pullés, Fernando. “Las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de las leyes que
vulneran derechos de incidencia colectiva. ¿El fin del paradigma de los límtes subjetivos de la cosa
juzgada? ¿El nacimiento de los procesos de clase?, en LL 2009-B, 186.
59
En el punto puede apreciarse claramente como pueden coexistir claramente fines públicos y privados en
una misma pretensión. Es muy interesante en tal sentido el análisis que hace Fiss al respecto, llamando al
accionante Procurador General Privado. Cf. Fiss, Owen. “la teoría política de la acción de clase”, en El
derecho como razón pública. Trad. de Esteban Restrepo Saldarriaga. Marcial Pons. Madrid. 2.007. Págs.
169/181.
60
Parte de la importancia de esta sentencia puede verse en la cantidad de notas de doctrina que la misma
generó y sigue generando.
al derecho brasilero, los denominó derechos individuales homogéneos (considerando
12º). Pero previo a determinar cuáles son los requisitos para que se pueda incoar una
acción de esta naturaleza (considerandos 13º, 19º a 21º), y recoger la experiencia del
derecho comparado (considerandos 17º y 18º), la Corte puso de manifiesto la mora del
legislador en regular la materia61.

Es decir, que la Corte sentara las bases de las acciones colectivas respondió ni
más ni menos que al silencio del Congreso en legislar sobre las acciones colectivas en
general y sobre el amparo colectivo en particular. En tal sentido dijo que “frente a esta
falta de regulación -la que, por lo demás, constituye una mora que el legislador debe
solucionar cuanto sea posible, para facilitar el acceso a la justicia que la Ley Suprema
ha instituido-, cabe señalar que la referida disposición constitucional es claramente
operativa y es obligación de los jueces darle eficacia, cuando se aporta nítida
evidencia sobre la afectación de un derecho fundamental y del acceso a la justicia de
su titular”62.

Pese a la mora ya señalada por la Corte, y el paso del tiempo al día de la fecha,
el Parlamento no ha dictado ley alguna, pese a los numerosos proyectos que tuvieron y
tienen estado parlamentario63.

Sin embargo, como adelantara, la Corte continuó su línea, y en distintos fallos

marcando la necesidad de que se regule sobre la materia. Reclamos que, huelga decirlo,
no fueron oídos por quienes constitucionalmente se encuentran habilitados para legislar.
Así, en la causa “PADEC c. Swiss Medical S.A.” 64 sostuvo que, a fin de asegurar el
61
El fallo es mucho más rico que la prieta síntesis realizada. Pero como no coincide plenamente con el
objeto del presente trabajo, no voy a analizar más aspectos del mismo.
62
Considerando 12º). El resaltado me pertenece). La Corte le dio a este fallo un carácter fundacional. De
ahí la cita de los precedentes “Siri” (Fallos: 239:459) y “Kot” (Fallos: 241:291), así como también las del
insigne Joaquín V. González (también presente en aquél), cuando dicen que “las garantías
constitucionales existen y protegen por el solo hecho de estar en la Constitución e independientemente de
sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo para la vigencia efectiva de
dichas garantías”.
63
En relación a varios de esos proyectos, casi podría decirse que afortunadamente no se convirtieron en
ley. Para un análisis crítico de tales proyectos, son esclarecedores los trabajos de Francisco Verbic
“Apuntes sobre los proyectos en trámite ante el Congreso de la Nación para regular la tutela colectiva de
derechos en la República argentina” y de Federico Sedlacek “Análisis de los proyectos legislativos a nivel
nacional. Breve panorama de la provincia de Santa Fe”, publicados en Salgado, José (dir.). Procesos
colectivos y acciones de clase. Cathedra Jurídica. Buenos Aires. 2.014. Págs. 143/175 y 177/204
respectivamente.
64
CSJN 21/08/2013, publicado en LL 23/09/13, con notas laudatorias de Dates Luis E.-Sánchez Cortina,
Federico J. “La Corte Suprema y las acciones de clase” (LL 2013-E, 593) y de Rosales Cuello, Ramiro-
Guiridlian Larosa, Javier D. “Acciones colectivas en un fallo de la CSJN (LL 2013-F, 445). En el fallo se
discutía la legitimación de una asociación de consumidores para accionar en aras de tutelar derechos
debido proceso, implementar medidas de publicidad tendientes a evitar la posibilidad de
sentencias contradictorias o inclusive de causas análogas tramitando en paralelo con el
mismo objeto, la adecuada notificación de todas aquellas personas que podían tener un
interés en el resultado del litigio (para que puedan optar quedar dentro o fuera del
pleito), y supervisar la idoneidad del demandante 65, entre otras cuestiones66. En el fallo
se discutía la legitimación de una asociación de consumidores (Prevención,
Asesoramiento y Defensa del Consumidor, “PADEC”) para accionar en aras de tutelar
derechos individuales homogéneos de contenido patrimonial, a lo que la Corte,
revocando una sentencia de la Sala D de la Cámara Nacional en lo Comercial,
confirmando lo resuelto en primera instancia, había rechazado.

En “Consumidores Financieros”67, la Corte mantuvo la línea sentada en

“PADEC”, tanto en lo que hace a la cuestión relativa a las exigencias que debía
satisfacer una acción colectiva, como a los recaudos a cumplimentar por el tribunal 68.
Mas dio un paso más, al exhortar abiertamente a los tribunales de grado a “implementar
adecuadas medidas de publicidad orientadas a evitar la superposición de procesos”, al
tiempo que le exigía a la actora que informe en el futuro, en forma clara a indubitable en
su primera presentación procesal la iniciación de más de una acción colectiva con
idéntico objeto69.

El último paso, fue doble. Ante la continuidad del silencio de los poderes
políticos, en el marco de la causa “Municipalidad de Berazategui c. Cablevisión S.A. s/
amparo”70, la Corte afirmó que, ante el riesgo de sentencias contradictorias, dispendio
jurisdiccional, la superposición de acciones con objetos superpuestos y que las
decisiones en uno hagan cosa juzgada respecto de las planteadas en otro que podrían

individuales homogéneos de contenido patrimonial, a lo que la Corte, revocando una sentencia de la Sala
D de la cámara Nacional en lo Comercial
65
Considerando 16º
66
En el considerando 10º hace referencia a la necesidad de controlar el hecho único o complejo generador
de los múltiples posibles reclamos individuales; que la controversia esté concentrada en los efectos
comunes del mismo, y que el interés individual no justifique la interposición de demandas individuales
(asegurar el acceso a la justicia).
67
CSJN 24/06/2014, “Consumidores Financieros Asociación Civil p/su defensa c. La Meridional
Compañía Argentina de Seguros S.A. s/ ordinario”.
68
Considerando 5º
69
Considerando 8º
70
CSJN 23/09/2014. En el caso, se discutía la legitimación de un intendente municipal para accionar en
representación de los ciudadanos de esa localidad, algo que la Corte, revocando la sentencia de la Sala II
de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, denegó. Al mismo tiempo, consideró que el a quo no
había considerado adecuadamente lo oportunamente resuelto por la Cámara Federal de Mar del Plata en
un caso análogo.
derivar en situaciones de gravedad institucional, “el Tribunal estima necesaria la
creación de un Registro de Acciones Colectivas en el que deban inscribirse todos los
procesos colectivos de esa naturaleza que tramiten ante los tribunales del país”. Ello,
en la inteligencia que “la existencia de un Registro de Acciones colectivas tiende a
evitar el escándalo jurídico que podría representar el dictado de decisiones
contradictorias en causas conexas o superpuestas y a lograr la economía procesal que
mejor se ajuste a un adecuado servicio de justicia. Asimismo, el registro brindará
información a los tribunales y a los legitimados colectivos o individuales acerca de la
existencia de procesos de esa naturaleza y favorecerá el acceso a justicia al permitir a
los habitantes conocer la existencia de procesos y sentencias de las que puedan ser
beneficiarios”. Finalmente dispuso que “la creación del Registro de Acciones
Colectivas se realizará a través de una acordada de este Tribunal”71.

La segunda parte del paso fue precisamente el dictado de la Acordada Nº

32/201472, donde plasmó la creación anunciada del Registro Público de Acciones
Colectivas.

Sin embargo, esta segunda parte, no es simplemente un corolario de lo que venía

anunciando la Corte, sino que es un estadio distinto. Porque la Corte no se limita a
regular sobre el Registro, sino que va más allá, y regula acerca de las acciones
colectivas. Prueba de ello, son las exigencias que la información que deben los
tribunales inferiores comunicar al Registro, fundamentalmente en los puntos 3.- y 4.-,
entre las que se encuentran el deber de identificar en forma precisa al colectivo
involucrado en el caso, reconocer la idoneidad del representante, establecer el
procedimiento para garantizar la adecuada notificación, identificación de la clase.

Es decir, al establecer tales requisitos, la Corte está diciendo implícitamente qué

cuáles son las exigencias para que una acción colectiva sea procedente. Exigencias que
deberían ser establecidas por ley 73. No pretendo criticar simplemente los alcances de la
acordada, sino que la forma en que se establecieron los requisitos 74. De cualquier forma,
71
Considerando 7º).
72
Publicada en el b.o. del 02/10/2014. Análisis de la misma (y del fallo precedentemente citado) pueden
verse en los trabajos de José María Salgado “Clase, certificación y registro de procesos colectivos”, en LL
09/10/2014, y de Juan Vicente Sola “La regulación de las acciones de clase. La creación del registro de
acciones colectivas”, en LL 27/10/2014.
73
Otro tanto puede decirse de la Acordada 07/04 que regula los requisitos para la presentación de recursos
extraordinarios y quejas ante la Corte Suprema.
74
El análisis de las cuestiones relacionadas al tema, exceden este trabajo. Sin embargo, no puedo sino
mencionarlas. En tal sentido, dos cuestiones deben dilucidarse. En primer lugar, si la Corte se encontraba
la responsabilidad no es de la Corte, sino de la pasividad de quienes sí debieran haber
sancionado las normas correspondientes.

Ante la inacción de los poderes políticos, días atrás, la Corte dio un nuevo paso
en la regulación de las acciones colectivas al dictar la Acordada Nº 12/16 75. Entre los
considerandos, se analiza la experiencia recogida en la aplicación del Registro
anteriormente creado, y la recepción de sugerencias hechas por magistrados y abogados
litigantes76, así como también, los déficit identificados en relación a la comunicación del
inicio de las acciones que no evitaron el trámite de acciones sustancialmente análogas.

En esta acordada, la Corte va aun más allá en las precisiones acerca de las
exigencias a satisfacer para la interposición de una acción colectiva, señalando los
requisitos que debe cumplir la demanda, el requerimiento de información previa al
Registro Público de Procesos Colectivas, cómo resolver en casos de litispendencias, la
correcta certificación de las acciones y el registro correspondiente, resaltando asimismo,
las especiales facultades ordenatorias que tienen los jueces en este tipo de procesos.

Es decir, la Corte señala una vez más el incumplimiento de quienes están

legitimados para legislar sobre este tipo de acciones que inciden de manera decisiva en
el acceso a la justicia de las personas más vulnerables, en la participación ciudadana y
democratización en el control de la cosa pública (control democrático sobre políticas
públicas) y en la eficiencia en la prestación del servicio de justicia; para luego regular la
forma en que deberán tramitar tales acciones, en el entendimiento que “resulta
indispensable fijar reglas orientadas a ordenar la tramitación de este tipo de procesos
a fin de evitar circunstancias que puedan conllevar a situaciones de gravedad

(y encuentra) habilitada para dictar reglamentos con naturaleza de leyes; y en un segundo orden, a quién
se puede reclamar en caso de disconformidad. En relación al primer punto, creo que no, que la regulación
dispuesta en la acordada de referencia no se encuentra dentro de las previsiones de las facultades de la
Corte para dictar reglamentos (art. 18º ley 48; art. 10º ley 4055; art. 4º párrafo 2do. ley 25.488). En
cualquier caso, plasma en una acordada lo dicho en distintas sentencias, lo que le da cierta apariencia de
“legalidad”. Sin perjuicio de lo cual, dado los avances (casi) constantes de la Corte en materia de procesos
colectivos, cuenta con sobrada “legitimidad” para hacerlo. Con respecto al segundo tema, a nadie. Aquí
cobran especial fuera las palabras de quien fuera juez de la Corte Suprema de Justicia de los Estados
Unidos, Jackson, quien dijo que “no somos los últimos por ser infalibles, sino que somos infalibles
porque somos los últimos en resolver”. Esto es, arriba de la Corte no hay nadie. De ahí la necesidad que la
Corte sea especialmente prudente con el dictado de tales reglamentos.
75
La acordada fue dictada el 5 de abril pasado, y puede encontrarse en http://www.cij.gov.ar/nota-20757-
La-Corte-Suprema-aprob--un-reglamento-de-actuaci-n-en-procesos-colectivos.html.
76
Considerando 6º).
institucional, hasta tanto el Poder Legislativo Nacional sancione una ley que regule el
procedimiento”77.

El 13 de marzo del año 201278, la Corte Suprema dictó uno de los fallos más
controvertidos de los últimos tiempos. No (sólo) por la sentencia en sí, sino por el
carácter de los derechos en juego. El caso se trataba del pedido de la madre de una niña
menor de 15 años de edad, a quien habían violado, para que le realicen un aborto a su
hija, ya que, como resultado de aquél hecho, había quedado embarazada. A ello había
que agregar que quien había cometido el hecho, era el padrastro de la menor. Su
pretensión fue rechazada en primera y segunda instancia por la justicia de la provincia
de Chubut. El Superior Tribunal de Justicia revocó aquella decisión, y ordenó la
realización de la práctica. Sin perjuicio de que la misma se llevó a cabo en forma casi
inmediata, la Defensora Oficial recurrió aquella decisión en representación del
nasciturus. La Corte, admitió el recurso pese a que la cuestión había devenido
abstracta79, con fundamento en que, siguiendo a la Corte Suprema de Justicia de los
Estados Unidos, las cuestiones relativas a embarazos y abortos siempre iban a llegar
“tarde” a la instancia superior.

En sí, cuanto se discutía, era el alcance que correspondía darle a los incisos 1º y
2º del art. 86 del Código Penal. En tal sentido, en resumidas cuentas, la Corte entendió
que no correspondía trazar diferencias entre las víctimas del delito de violación, sea ella
una menor o una “mujer idiota o demente”80. Ello, porque sería contrario al principio de
igualdad y de prohibición de toda discriminación.

No obstante lo claro del fallo81, la Corte estimó que ello no era suficiente, “ya
que media, en la materia, un importante grado de desinformación que ha llevado a los
profesionales de la salud a condicionar la realización de esta práctica al dictado de
una autorización judicial y es este proceder el que ha obstaculizado la implementación

77
Considerando 10º). El resaltado me pertenece.
78
CSJN 13/03/2012 “F., A. L. s/ medida autosatisfactiva”.
79
En este sentido se expidió el Procurador Fiscal ante la Corte Suprema. Por su parte, la Defensora
General de la Nació, en un extenso y sólido dictamen, n propició que se admita el recurso y se confirme la
sentencia recurrida.
80
Considerando 15º. Parte de la doctrina critica precisamente esta interpretación extensiva de la Corte.
Así, por ejemplo Néstor P. Sagüés “El aborto eugenésico, la Constitución y el derecho internacional de
los derechos humanos”, en JA 2012-III-1129; y María Angélica Gelli “Efectos regresivos de una
sentencia en punto a la protección del derecho a la vida”, en JA 2012-II-349.
81
La Corte sostuvo, en el Considerando 18º que “se impone concluir que, aun mediando la más mínima y
sistemática exégesis practicada sobre dicho precepto, no es punible toda interrupción de un embarazo
que sea consecuencia de una violación con independencia de la capacidad mental de su víctima”.
de los casos de abortos no punibles legislados en nuestro país desde la década de
1920”82. Por ello, y a fin de evitar que tales cuestiones se siguieran judicializando
(pudiendo incluso llegar a configurarse supuestos de responsabilidad internacional), y
de tal forma, obstaculizando la atención oportuna de la salud de las víctimas de
violación, la Corte concluyó que debía darse un paso más83.

En primer lugar, sostuvo que, como la cuestión relativa al alcance de la norma

penal había quedado despejada y, por ende, la eventual responsabilidad del médico que
llevase a cabo la práctica, la insistencia en la resistencia y en la judicialización de los
casos abre la puerta a eventuales consecuencias penales y de otra índole por la
denegación del acceso a los servicios de salud 84. Luego, aclaró que no era necesaria una
denuncia penal ni la prueba de la violación para que pueda llevar adelante la
intervención médica85.

Finalmente, luego de confirmar la sentencia recurrida, la Corte, para asegurar los

resultados del fallo, dijo que cabía “exhortar a las autoridades nacionales, provinciales
y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con competencia en la materia, a
implementar y hacer operativos, mediante normas del más alto nivel, en los términos
aquí sentados86, protocolos hospitalarios para la concreta atención de los abortos no
82
Considerando 18º).
83
En el considerando 19º) afirmó que “la judicialización de esta cuestión, que por su reiteración
constituye una verdadera práctica institucional, además de ser innecesaria e ilegal, es cuestionable
porque obliga a la víctima a exponer públicamente su vida privada, y es también contraproducente
porque la demora que apareja en su realización pone en riesgo tanto el derecho a la salud de la
solicitante como su derecho al acceso a la interrupción del embarazo en condiciones seguras”.
84
Considerando 24º).
85
Ello, por un doble orden de razones: 1) porque debe protegerse el derecho a la privacidad de la víctima;
y 2) porque las exigencias formales pueden constituir un valladar para la realización del derecho
pretendido (Considerando 27º). Por esto, la Corte declaró que sólo era necesaria una declaración jurada,
aun a riesgo de la existencia de casos prefabricados (Considerando 27º).
86
En el considerando 29º), declaró que “corresponde exhortar a las autoridades nacionales y
provinciales a implementar y hacer operativos, mediante normas del más alto nivel, protocolos
hospitalarios para la concreta atención de los abortos no punibles a los efectos de remover todas las
barreras administrativas o fácticas al acceso a los servicios médicos. En particular, deberán: contemplar
pautas que garanticen la información y la confidencialidad a la solicitante; evitar
procedimientos administrativos o períodos de espera que retrasen innecesariamente la atención y
disminuyan la seguridad de las prácticas; eliminar requisitos que no estén médicamente indicados; y
articular mecanismos que permitan resolver, sin dilaciones y sin consecuencia para la salud de la
solicitante, los eventuales desacuerdos que pudieran existir, entre el profesional interviniente y la
paciente, respecto de la procedencia de la práctica médica requerida. Por otra parte, deberá disponerse
un adecuado sistema que permita al personal sanitario ejercer su derecho de objeción de conciencia sin
que ello se traduzca en derivaciones o demoras que comprometan la atención de la requirente del
servicio. A tales efectos, deberá exigirse que la objeción sea manifestada en el momento de la
implementación del protocolo o al inicio de las actividades en el establecimiento de salud
correspondiente, de forma tal que toda institución que atienda a las situaciones aquí examinadas cuente
con recursos humanos suficientes para garantizar, en forma permanente, el ejercicio de los derechos que
la ley le confiere a las víctimas de violencia sexual”.
punibles y para la asistencia integral de toda víctima de violencia sexual”87, y
“exhortar al Poder Judicial nacional y a los poderes provinciales y de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires a abstenerse de judicializar el acceso a los abortos no
punibles previstos legalmente”88.

Transcurridos más de dos años del dictado de esta sentencia, la suerte que ha
corrido su implementación, ha sido dispar89. A un año de su dictado, la Asociación por
los Derechos Civiles publicó un informe dando cuenta de cuáles habían sido las
respuestas de los distintos Estados90. Así, mientras que algunas provincias, siguiendo la
exhortación de la Corte redactaron los protocolos correspondientes (Santa Fe, Chaco,
Jujuy y Tierra del Fuego), otras lo hicieron con distinto alcance (Entre Ríos, Ciudad
Autónoma de Buenos Aires Córdoba, Buenos Aires, La Pampa, Neuquén, Río Negro y
Salta) y algunas, siquiera dieron cumplimiento parcial a lo dispuesto (Estado Nacional,
Catamarca, Corrientes, Formosa, La Rioja, Mendoza, Misiones, San Juan, San Luis, San
Juan, Santa Cruz, Santiago del Estero y Tucumán).

Esto motivó que distintas asociaciones solicitaran el llamado a una audiencia

pública por parte de la Corte para controlar el cumplimiento de la sentencia, pero tal
pretensión no fue acogida por el supremo Tribunal91.

Un año más tarde, la Asociación por los Derechos Civiles publicó un nuevo
informe dando cuenta del estado de situación en relación a la efectividad de las
exhortaciones de la Corte92. Mientras que las provincias de Santa Fe, Chaco, Chubut, La
Rioja, Jujuy, Santa Cruz, Misiones y Tierra del Fuego habían dictado un reglamento
siguiendo los parámetros de la Corte, las de Catamarca, Tucumán, Corrientes, Santiago
del Estero, Formosa, San Luis y San Juan, sólo la habían hecho parcialmente. Aunque
en peor situación se encontraban el Estado Nacional, la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, Córdoba, Entre Ríos, La Pampa, Neuquén, Buenos Aires, y Río Negro no tenían

87
Punto 2) de la parte resolutiva de la sentencia.
88
Punto 3) de la parte resolutiva de la sentencia.
89
Algunas dificultades en el cumplimiento de la sentencia ya habían sido advertidas por Ramiro Álvarez
Urteaga, en “Dinámicas de acción y reacción en la Corte Suprema: una mirada al caso `F., A. L.´ sobre
aborto no punible”. JA 2012-III-469.
90
El informe se encuentra disponible en http://www.adc.org.ar/980_como-se-esta-aplicando-el-fallo-de-
la-corte-sobre-aborto-no-punible-a-un-año-de-la-sentencia/
91
CSJN 06/03/2014. La petición fue formulada por la Asociación por los Derechos Civiles (ADC), junto
con el Equipo Latinoamericano de Justicia y Género (ELA), el Centro de Estudios Legales y Sociales
(CELS) y Amnistía Internacional – Argentina, en su calidad de amicus curiae.
92
El segundo informe puede encontrarse en http://www.adc.org.ar/nuevo-informe-de-la-adc-sobre-el-
cumplimiento-de-la-sentencia-de-la-corte-suprema-sobre-aborto-no-punible/
normativa alguna en vigencia93. Es decir, si bien el panorama había mejorado con
respecto al año anterior en lo que a cumplimiento se refiere, el avance no había sido
sustancial.

Claro que esta “desobediencia” a lo resuelto por la Corte, no fue patrimonio

exclusivo de los poderes políticos, sino también de distintos estamentos del poder
judicial, haciendo, en algunos supuestos, caso omiso a la expresa advertencia de la
Corte en el punto 3º de la parte resolutiva del fallo94.

Otros pronunciamientos judiciales en cambio, se dirigieron en cambio se

dirigieron contra los protocolos que sí se habían dictado, así como también, contra el
silencio de la administración.

En el primer caso se encuadra la sentencia dictada por la Cámara Tercera de

Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Córdoba 95. Allí, la Alzada hizo lugar
(parcialmente, pero sí en cuanto aquí interesa) a la pretensión de la accionante (la
asociación civil “Portal de Belén”) y declaró la inconstitucionalidad de la resolución del
Ministerio de Salud de la Provincia de Córdoba Nº 93/2012, en cuanto por la misma se
había aprobado un procedimiento para la atención de pacientes que solicitasen prácticas
médicas en casos de abortos no punibles. Para así decidir, reconoció en primer lugar la
legitimación de la accionante, y expresamente declaró que no iba a seguir lo resuelto
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ya que su opinión no era vinculante. Por
otra parte, argumentó que era una facultad de la provincia dictar sus propios
reglamentos en materia de salud, y que la aplicación del derecho común corresponde a

93
Cabe aclarar que la provincia de Córdoba y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se encontraban en
esa situación por distintas resoluciones judiciales; mientras que el Ministerio de Salud de la provincia de
Salta redactó un protocolo con un alcance que lo ubica por fuera de los parámetros brindados por la Corte
Suprema.
94
Esto se ve con claridad en el fallo de la Corte en la causa “Pro Familia Asociación Civil c. GCBA y
otros s/ impugnación de actos administrativos” (CSJN 11/10/2012), en la que se dispuso dejar sin efecto
una medida cautelar que había decretado la suspensión de una práctica abortiva en el marco de lo resuelto
por la causa “F., A. L.”. El fallo fue aplaudido por Ibarlucía quien, entre otras cosas, sostuvo que “no
existe otra manera de vivir en un Estado de Derecho que no sea acatar las decisiones últimas del último
intérprete de la Constitución, nos gusten o no”. Cf. Ibarlucía, Emilio A. “¿Tienen legitimación las O.N.G.
para pedir la suspensión de un aborto?”, en LL 2012-F. 1.
95
“Portal de Belén Asociación Civil c. Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba”, publicado en LLC
2013 (junio), 523; el cual recibió numerosas notas elogiosas, entre las que se encuentran las de Walter F.
Carnota “Los pronunciamientos de la Corte Suprema y el federalismo argentino” (LL 2013-D, 265),
Eduardo A. Sambrizzi “Inconstitucionalidad de la guía de procedimientos de abortos no punibles de la
Provincia de Córdoba” (LLC -julio-, 593), Renato Rabbi Baldi Cabanillas y Eugenia Fleming Cánepa
“Aborto no punible. Réplicas locales a propósito de la causa `F., A. L.´ de la Corte Suprema” (DFyP 2013
-septiembre-, 209), y Héctor P. Iribarne “Un prudente valladar al uso alternativo del derecho por parte de
la Corte Suprema de Justicia. Efectos en las provincias y en sede administrativa” (LL 2013-F, 143).
cada provincia. Por último, adhirió a una postura “débil” en cierta forma en lo que hace
a la recepción del derecho internacional de los derechos humanos.

No es el objeto de este trabajo centrarme en la sentencia reseñada. No obstante,

creo importante salvar algunas cuestiones. En primer lugar, si bien lo menciona, la
Cámara omite expedirse de conformidad al “deber institucional” que tienen los
tribunales inferiores de ajustar sus criterios de acuerdo a lo resuelto por la Corte
Suprema, al tiempo que no hizo referencia alguna al precedente “Cerámica San
Lorenzo”96, el cual sigue siendo considerado el criterio rector de la Corte en materia de
seguimiento de sus fallos97. Tal omisión, en un fallo plagado de citas de otras sentencias
y de doctrina de manera alguna puede considerarse involuntaria, y tiende en cierta
forma a facilitar el apartamiento de lo sentenciado por nuestro tribunal cimero.

En relación a la recepción del derecho internacional de los derechos humanos, la

Cámara nuevamente se apartó del criterio de la Corte. En efecto, sostuvo que los
dictámenes y recomendaciones de los órganos que no son la Corte Interamericana no
son vinculantes para nuestro país, tomando en esta dirección lo fallado por la Corte
Suprema en los precedentes “Giroldi”98, “Bramajo”99, “Acosta”100 y “Felicetti”101, así
como también el dictamen del Procurador General en el caso “Acosta, Jorge Eduardo y
otro s/ Recurso de Casación”,102 porque la Corte fue avanzando en lo que se refiere a la
recepción de aquél derecho, siendo cada vez más abierta en tal sentido, conforme los
precedentes posteriores “Simón”,103 y “Derecho”104 (entre otros),105 sino que además, la
opinión del Procurador no fue seguida por la Corte106.

En lo que respecta a la cuestión federal, ello no constituye más que una excusa
para dejar de lado una sentencia de la Corte que no se comparte. Porque en definitiva, el
96
Fallos: 307:1094
97
Cf. Oteiza Eduardo D. “Reflexiones sobre la eficacia de la jurisprudencia y del precedente en la
República Argentina”, en Oteiza, Eduardo (coordinador) Cortes Supremas. Funciones y recursos
extraordinarios. Rubinzal Culzoni editores. Santa Fe. 2011. Págs. 363/407.
98
Fallos 318:354.
99
Fallos 319:1840.
100
Fallos 321:3555.
101
Fallos 323:4130.
102
S.C. A 93 XLV.
103
Fallos 328:2056
104
CSJN 29/11/2011
105
Cf. Oteiza, Eduardo. “La Corte Suprema y el sistema interamericano de protección de los Derechos
Humanos. Cuestiones de coherencia interpretativa”. En Berizonce, Roberto Omar; Hitters, Juan Carlos y
Oteiza, Eduardo (coordinadores). El papel de los tribunales superiores. Estudios en honor de Augusto
Mario Morello. Segunda parte. Rubinzal-Culzoni editores. Santa Fe. 2.008. Págs. 339/366.
106
CSJN 08/05/2012.
régimen del estado (federal) no puede ir más allá de los derechos de las personas. Es
decir, el federalismo, no puede implicar desconocer el derecho a la igualdad,
consagrado en el art. 16 de nuestra Carta Magna. Esto quiere decir que, dentro de un
mismo país, no puede tolerarse, so pretexto de defensa de un sistema federal, que dos
personas, ante un mismo hecho, tengan tan disímiles posibilidades de realizar su
derecho, en la medida en que una provincia sí y otra no haya desobedecido lo dicho por
la Corte. Bien afirma Vanossi que es cierto que el sistema federal es una forma de
control vertical del poder, pero ello no implica desconocer los derechos y garantías
individuales107.

Un planteo similar fue efectuado por el Asesor de Incapaces Nº 2 de la ciudad de

Salta en relación al Decreto del Poder Ejecutivo Provincial Nº 1170/12 (y de la
Resolución Nº 215/12 del Ministerio de Derechos Humanos y Nº 797/12 del Ministerio
de Salud Pública, el cual encontró acogida en la sentencia de primera instancia. La
acción en sí, estaba destinada a detener una práctica abortiva no punible, en cuyo marco
se pretendía la declaración de inconstitucionalidad del plexo normativo local
referenciado. Tal sentencia fue oportunamente revocada por la Corte Suprema de la
provincia de Salta108, con un doble fundamento relativo al seguimiento de los
precedentes: en primer lugar, del caso “F., A. L.” de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación (con cita del precedente “Cerámica San Lorenzo”); y en segundo término, del
fallo “Cari”109 de la Corte local, el cual se había despachado por la constitucionalidad
del decreto reglamentario del protocolo de actuación médica en supuestos de abortos no
punibles. Pero además, con buen tino, sostuvo que “el apartamiento de los mandatos
constitucionales y legales emergentes de los fallos dictados en que ha incurrido el juez
de amparo Dr. V. R. S. conduce a la necesidad de examinar su desempeño funcional, a
cuyo fin corresponde remitir los antecedentes al Sr. Procurador General de la
Provincia”110. Es decir que, ante el flagrante desconocimiento del alcance de los
precedentes vinculantes relaticos al caso, la Corte salteña puso en conocimiento al

107
Vanossi, Jorge Reinaldo A. El estado de derecho…”. Ob. cit. Págs. 465/466.
108
“Asesoría de Incapaces Nº 2 en representación de N.N. por nacer c. E.C. s/ amparo – recurso de
apelación”, publicado en LLNOA 2014 (marzo), 172. Con nota laudatoria de Alejandro O. Tazza. “El
delito de aborto y la obligatoriedad de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”. DJ
25/05/2014, 19.
109
“Cari, Irene – Presidenta Del Foro De Mujeres Por La Igualdad De Oportunidades; Defensoría Oficial
Nª 4 Dra. Natalia Buira – Acción de Inconstitucionalidad”. CJ de Salta. Tomo 177:803.
110
Considerando 7º).
funcionario correspondiente para que evalúe si correspondía iniciar o no un proceso de
destitución del magistrado interviniente.

Párrafo aparte merece el voto de la Dra. Kauffman, en disidencia, porque la

misma no apunta a la inconstitucionalidad de la reglamentación en el sentido apuntado
en la sentencia anteriormente reseñada, sino en la dirección contraria. En efecto, el voto
de la Dra. Kauffman afirma que el Poder Ejecutivo de la provincia de Salta, y los
Ministerios de Derechos Humanos y Salud, se excedieron en sus facultades
reglamentarias, e introdujeron requisitos y condiciones para la realización de abortos no
punibles que no se encontraban dentro de las pautas fijadas por la Corte 111. Sostuvo
finalmente que en la comunicación al Procurador General de la provincia a efectos de
que revisase la actuación del juez que había hecho lugar a la acción, además debía
agregarse también de la Asesora de Incapaces que la interpuso.

Idéntico fue el sentido del fallo del Juez de la Cuarta Nominación de la ciudad
de Santa Fe, el cual hizo lugar a una medida cautelar encaballada en una pretensión de
amparo deducida por el Partido Demócrata Cristiano 112. Tal pretensión se dirigía contra
el Estado provincial, en cuanto mediante la Resolución del Ministerio de Salud Nº
612/12 había aprobado una “Guía técnica para la atención integral de abortos no
punibles del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable del
Ministerio de Salud de la Nación”, en la cual se establecían los pasos a seguir en ante
casos de aborto no punibles.

Cabe aclarar, que la guía diferenciaba dos supuestos distintos, aquéllos en los
que se encontraba en riesgo la vida de la madre, y los que eran producto de una
violación. El magistrado de primera instancia rechazó la medida cautelar incoada en lo
que respecta a la primera cuestión. Mas en cuanto a la segunda, con una liviandad
verdaderamente impropia del estado de derecho 113, desconociendo principios básicos
relativos a la presunción de legitimidad de los actos de gobierno, a la gravedad
institucional que implica una declaración de inconstitucionalidad y un olvido rayano
111
Tales como plazo (se restringe el acceso a la práctica hasta un período no mayor a las doce semanas de
gestación); que al momento de realizar la declaración jurada por parte de la víctima se encuentra presente
un funcionario del Ministerio Público o Asesor de Menores según corresponda, entre otras.
112
Sentencia interlocutoria del día 7 de septiembre de 2.012.
113
La sentencia consta de dos carillas, y se limita a enunciar un supuesto de antinomia normativa, el cual
resuelve por la aplicación de la de mayor rango. Tan burda fue la sentencia que motivó un pedido de
juicio político del magistrado, el cual fue oportunamente rechazado. Cfr. C.S.J. de Santa Fe, Expte.
1307/2012 “Busaniche, Mabel; Marmet, María Angélica; Cánaves, Violeta; Gabarra, Mabel y Aucía,
Lucía s/ Su Presentación”.
con la falta de respeto en relación a la autoridad de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación (siquiera citó el caso “F., A. L.”), hizo lugar a la cautelar innovativa, tornando
inaplicable la guía. Pocos días después, la Sala Segunda de la Cámara Civil y Comercial
de la ciudad de Santa Fe, revocó dicha resolución114.

Distinta fue la respuesta de la Corte mendocina, no ya ante lo dicho por los

poderes políticos locales, sino frente a su silencio. Con este fundamento, dos abogadas,
invocando la representación de diversas personas, interpuso una acción de amparo
tendiente a que el Poder Ejecutivo provincial apruebe el protocolo que de cumplimiento
a lo fallado por la Corte Suprema en el caso “F., A. L.”, a fin de asegurar el acceso a
una práctica segura de las víctimas del delito del delito de violación que resultasen
embarazadas.

Tal pretensión no recibió acogida en ninguna de las instancias locales. La Corte

Suprema de Justicia de la provincia de Mendoza sólo revocó los pronunciamientos de
grado en lo relativo a las costas del proceso, las que impuso en el orden causado 115. Para
rechazar la demanda, se apoyó en dos argumentos. En primer lugar, en que el hipotético
derecho vulnerado es de naturaleza individual, y por ende, su defensa debe plantearse en
igual modo. En segundo término, afirmó que “la situación de peligro invocada por las
amparistas es meramente potencial o hipotética. Ninguna de las actoras ha acreditado
encontrarse, actualmente o en el pasado, en una situación de riesgo que justifique la
procedencia del amparo. Por el contrario, el carácter meramente hipotético del daño o
perjuicio invocado, implica en los hechos la ausencia de un `caso´ suficiente y
necesario para la admisibilidad de la acción”116.

Es verdad que el caso puede analizarse desde lo estrictamente individual (cada

víctima de violación). Pero lo cierto es que al grupo lo “une” un elemento común, cual
es precisamente ser víctima de un mismo delito, y, sobre todo, la inacción del Estado
provincial en aprobar el protocolo correspondiente. De seguirse además, la línea de la
Corte mendocina, tampoco podría hacerse lugar al amparo resuelto por la Cámara de
Apelaciones de la ciudad de Córdoba, ya que allí también se ventilaba una acción que

114
Resolución Nº 213, Folio 159, Libro 14.
115
“M., N. y Ots. c. Gob. Prov. de Mendoza s/ acc. de amparo”, LL 02/09/2014.
116
Considerando III c). Asimismo, como respaldo de tal decisión, invocó un fallo reciente de la Cámara
Federal de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo que, a mi modo de ver, no resultaba aplicable
al caso (CámFed.Cont.Adm. sala V “C., E. M. y otros c. EN Mº SALUD s/ amparo ley 16.986,
29/04/2014).
versaba sobre derechos individuales ¡pero homogéneos! En cuanto al segundo
argumento, el tribunal deja de lado para fallar de manera dos cuestiones fundamentales:
1- la función preventiva del derecho, prevista expresamente en materia de amparo y las
acciones de inconstitucionalidad (art. 322 del CPCCN) 117; y, 2- que como consecuencia
del fallo sea necesario judicializar los pretensiones de realizar las prácticas de abortos
no punibles, que era lo que precisamente quería evitar la Corte Suprema en el punto 3º
del Resuelvo del caso “F., A. L.”.

Nuevamente aquí queda la sensación de que la respuesta no es más que una

excusa para no aplicar un criterio (de fondo) que no se comparte. Sólo que en este caso,
se esconden tras cuestiones de dogmática procesal las verdaderas razones118.

4. Corolario
Cuanto pretendí presentar en este trabajo fueron, a grandes rasgos, dos
cuestiones: en primer lugar, un fallo de la Corte Suprema que reconoció un derecho a la
provincia accionante119 y, de tal forma, contribuyó al afianzamiento del federalismo; y
en segundo lugar, la puesta sobre la mesa de un tema que, pese a su trascendencia, no
ocupa el lugar en la agenda pública que debiera. Para ello interpeló al poder político, a
fin de que sancione una ley-convenio de coparticipación fiscal.
Para ello, recurrió al dictado de una sentencia exhortativa, tal como ya lo había
hecho en otras oportunidades. Este formato, responde a una concepción diferente de los
117
Raya lo absurdo en cierta medida además, la exigencia del tribunal de que por lo menos alguno de los
actores esté o haya estado en una situación análoga a la planteada en el caso “F., A. L.”, toda vez que, de
ser así, la acción se hubiera dirigido a obtener la autorización para llevar a cabo la operación, y no con el
dictado de un reglamento.
118
La profesora de la FCJS de la UNL, María Magdalena Galli Fiant, cuando anota laudatoriamente el
fallo, hace sí explicito su rechazo al precedente “F. A. L.”. Cf. “Efectos de la jurisprudencia de la Corte
Suprema en materia de abortos no punibles”. LL 2014-E, 366. Es fundamental para correr el velo de la
verdadera ideología de los textos jurídicos el trabajo de Christian Courtis y Alberto Bovino “Por una
dogmática conscientemente política”, publicado en Courtis, Christian (compilador). Desde otra mirada.
Textos de Teoría Crítica del Derecho. 2ª edición. Eudeba. 2.009 Págs. 303/442. En relación al derecho
procesal, Guerra Filho decía “De la misma manera, no se muestra satisfactoria la dogmática jurídica
tradicionalmente practicada, pues presta atención predominantemente a los textos legales, para a partir
de ellos reconstruir autorizadamente su sentido normativo, cuando el objeto de la ciencia jurídica no
sería propiamente las normas, sino los problemas que a ellas cabe solucionar. Y para eso importa más
que todo el examen de las situaciones concretas en las que los intereses envueltos se manifiestan y
(eventualmente) entran en conflicto; ahí radica la importancia de normas procedimentales que regulen el
modo de atender a esos intereses, con una solución que no se encuentra ya previamente establecida”. Cf.
Guerra Filho, Willis Santiago. “La dimensión jusfilosófica del proceso”. DOXA 21-II (1998). Págs.
184/185.
119
En realidad, como dijera, fueron varios fallos, ante pretensiones articuladas por varias provincias y por
distintos motivos.
tribunales cimeros que lo que se tenía antaño. Por ello, Nogueira Alcalá sostiene que “la
nueva realidad de los tribunales constitucionales como órganos que superan la visión
tradicional del legislador negativo propuesto por Kelsen, hace necesario estructurar
una mayor colaboración entre tribunales constitucionales y órganos colegisladores
mediante el establecimiento de instancias de diálogo periódico institucionalizado”120.
Mas la novedad en sí misma no resulta determinante para el resultado fructífero
de tales resoluciones. Como intenté mostrar en el texto, el poder político no siempre
brindó la respuesta que esperaba la Corte. En algunos casos, fue el silencio, ante lo cual,
la Corte tampoco nada dijo (“García Méndez”); en otros, optó por reforzar su apuesta
mediante el dictado de nuevas sentencias que profundizaran un camino (“Halabi” y las
acciones colectivas). Aunque en algún supuesto el poder administrador sí recogió el
guante y encaró el conflicto (“Mendoza”). Ante “F., A.L.”, eligió considerar que su
propia sentencia exhortativa no era ejecutable.
Ahora bien, en las acciones incoadas por las provincias de Santa Fe, Córdoba y
San Luis121, es fenomenalmente complejo, y la matriz política no puede dejarse de lado.
No sólo por la cuestión de la ley-convenio de coparticipación en sí, cuyo procedimiento
de sanción es de por sí, harto complejo 122; sino porque la coparticipación es un medio
fundamental para resolver el problema del federalismo en nuestro país, su pretensa
autonomía con respecto al poder central, y la real dependencia de las mismas. Nada más
ni nada menos, que un conflicto que arrastramos desde nuestra etapa fundacional. Por
ello, si la Corte se hubiera excedido en lo que dijo, hubiera visto cómo su propia
autoridad se desgajara.
Este primer paso es, entonces, más que loable 123. Ahora le toca el turno a la
política, con mayores y mejores posibilidades de percibir las necesidades y ser más
sensible a las realidades locales. Ello sí se quiere que la solución sea efectiva. Bien
decía Vanossi que “en el tema de la reordenación federal del país cabe aplicar en su

120
Nogueira Alcalá, Humberto. Ob. cit.
121
Rápida de reflejos, pocos días más tarde la Provincia de Formosa inició una acción similar,
pretendiendo que la Corte aplique los precedentes de los casos citados. Sin embargo, la Corte desestimó
la demanda con fundamentos en que los hechos eran distintos, y que la Provincia de Formosa no había
acreditado en su presentación las exigencias que sí habían satisfecho las que tuvieron éxito (“CSJ
4783/2015. ORIGINARIO. Formosa, Provincia de c/ Estado Nacional”, del 9 de diciembre de 2.015).
122
Tan es así que Mertehikian habla directamente del “rotundo fracaso” de la reforma constitucional del
año 1.994. Mertehikian, Eduardo “Justicia y coparticipación, en sintonía con el cambio”, en LL
29/12/2015, pág. 1.
123
La defensa del federalismo por parte de la Corte Suprema es precisamente una de las exigencias de
Böhmer para la construcción de un estado constitucional de derecho. Böhmer, Martín. “Una Corte para la
Constitución Argentina”, en Gargarella, Roberto (coordinador). La Constitución en 2020. 48 propuestas
para una sociedad igualitaria. Siglo XXI editores. Buenos Aires. 2.011. Pág. 289.
dramática definición la advertencia de Jellinek: una solución jurídica no puede
resultar eficiente desde el punto de vista institucional, sino cuenta con el apoyo previo
de una solución dada por las fuerzas políticas que las impulsan. Caso contrario -
agregamos-, la expectativa quedará enervada por la fuerza que quede de la situación
preexistente, por aquello mismo que se desea cambiar o rectificar”124. Porque “el
federalismo no es un mero agregado de sujetos-parte sino que es un sistema; como tal,
se caracteriza por la vinculación inteligente de sus componentes y la regularidad de su
funcionamiento en orden a su finalidad”125. Y los sistemas no pueden funcionar si sus
engranajes no representan a los verdaderos actores.
La realidad política actual señala que al frente del Poder Ejecutivo del Congreso
(al menos, en principio, numéricamente), se encuentran fuerzas políticas distintas, y que
el partido que tiene mayoría en el Parlamento, gobierna también la mayoría de las
provincias. Quizás este equilibrio político dé lugar un mayor equilibrio institucional y
un federalismo superador del centralismo reinante. Nuestra práctica política y
constitucional nos dirá si este esquema permite el nacimiento de un círculo virtuoso o
nos encontrará en medio de situaciones de impasse institucional y bloqueos legales126.
Aquí, la última palabra, la tendrá la historia.

124
Vanossi, Jorge R. El estado de derecho en el constitucionalismo social. 3ª edición. Eudeba. Buenos
Aires. 2.000. Pág. 499.
125
Rosatti, Horacio. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo II. Rubinzal-Culzoni. Santa Fe. 2.011.
Pág. 578.
126
Situaciones descriptas con maestría por Bruce Ackerman, en La nueva división de poderes. Trad. de
José Manuel Salazar. FCE. México. 2.007.