EL ENFOQUE ECONÓMICO DEL DERECHO

El análisis económico del derecho antimonopólico ha sido un campo de estudio

en el cual han surgido diferentes aplicaciones como lo son a los cuasidelitos, los
contratos, al proceso civil, penal, derecho de familia, jurisprudencia y otras ramas que
pertenecen al derecho. Es importante conocer que los primeros indicios de este análisis
económico fueron los artículos sobre los cuasidelitos y el contrato social de Guido
Calabresi y Ronald Coase, allí se establecieron unas dinámicas para lo que compete a la
responsabilidad en términos económicos, tomando esto como referente principal de lo
concerniente al análisis económico del derecho. Este intenta explicar las reglas y los
resultados en lugar de cambiarlos para avanzar, teniendo en cuenta a la educación legal
para poder encontrar las bases del carácter económico.
La teoría de la eficiencia del derecho común no busca esa eficiencia en todo el
derecho, sino que es un sistema de maximización de las riquezas de la sociedad, en
donde a partir del análisis económico del derecho se explican las características que
contiene, el papel precedente, las responsabilidades, entre otros. Con esta teoría de la
eficiencia, sumándolo con el papel del análisis, lo que se busca es decir si es “justo” o
“equitativo”, quien sea el supuesto beneficiario del caso y porqué, teniendo en cuenta de
igual forma, la manera de prevenir los problemas, su reducción de costos y las diversas
consecuencias. Sin embargo, es importante mencionar que no solo basta con pensar cuál
sería la mejor manera de prevenir dichos inconvenientes, sino que también, se debe
pensar en el futuro y el impacto probable que los comportamientos de las personas
tienen, considerando siempre la mejor forma de llevar la economía. Es conveniente
recordar que la teoría económica del derecho y la teoría de la eficiencia del derecho
común son diferentes, aunque una va incluida dentro de la otra, tienen objetivos
diferentes.
Uno de los problemas del análisis económico del derecho, es que este último se
deja llevar por la economía como tal, dominando así las decisiones que se toman sin
hacer un estudio introspectivo a la sociedad como debería ser, derivando así a
consecuencias gravísimas como el no administrar justicia en su debida forma. La
economía termina siendo la guía y no el medio de ayuda. Por otra parte, también se le
considera problemático porque se olvida de la justicia, como, por ejemplo, cuando se
condena a una persona sin un juicio, por lo tanto, se concluye que la justicia va más allá
de la economía.
Por otra parte, hay que entender que el derecho común es el cuerpo de principios
aplicados por los tribunales de Inglaterra durante el siglo XVIII, y este tiene tres partes,
las cuales son:
- El derecho de la propiedad, los cuales son los derechos para uso exclusivo de
los recursos valiosos
 - El derecho de los contratos, en el que se da la facilitación de mover los
derechos de propiedad
- El derecho de los cuasidelitos, que se encarga de la protección de los
derechos de propiedad
Ahora bien, teniendo en cuenta lo anterior, aparecen el análisis estático y el
análisis dinámico, los cuales, el primero, elimina la dimensión temporal de la actividad
económica, y el segundo, ese supuesto de análisis instantáneo se laxa, y es allí donde se
basan los derechos de propiedad. Estos, son de importante cuidado, y crean incentivos
para poder sacar provecho de los recursos de una manera eficiente; por ejemplo, se
intentará maximizar el valor de la tierra a partir de los cultivos, del debido cuidado de la
tierra, entre otras actividades relevantes para la eficiencia y maximización de la tierra.
Empero, estos derechos de propiedad no son suficientes para generar una eficiencia de
los recursos, ya que, depende de la persona cómo va a disponer de aquellos derechos
dados y de qué forma los implementará. También, al ser transferibles, no se tiene en
cuenta que en este ejercicio hay costos de por medio, siendo generalmente prohibitivos
para que siga existiendo esa eficiencia que tanto se menciona.
Siguiendo con lo anterior, los derechos de propiedad en si mismos son costosos,
por lo cual, no generan un gran beneficio para la sociedad, y tampoco es pertinente la
formación de incentivos para invertir grandes cantidades en estos derechos. Depende del
caso especifico que se vea, como se dan esas facultades para la eficiencia y reducción de
costos, asimismo, el análisis del entorno, de las posibles soluciones y consecuencias, y
sobre todo de la optimización de la inversión para la obtención de los derechos de
propiedad.
La idea de estos derechos de propiedad son el de la expansión del principio de la
propiedad, no obstante, en algunas ocasiones esta negación de los derechos se convierte
en un medio para economizar, tratando de limitarlos para poder incluirlos en el momento
justo que se necesite para que su inversión y su ganancia sea mucho mayor que la
esperada.
Uno de los ejemplos usados es el de las patentes, en donde la ley trata de
minimizar los costos de duplicación por medio de instrumentos tales como:
- Que la patente expire después de 20 años, disminuyendo así el valor de la
patente para el propietario y por consiguiente el monto de los recursos para la
obtención de las mismas.
- Que los inventos considerados como “obvios” no son patentables, ya que,
entre menor sea el costo del descubrimiento, menos necesaria sería la
protección de la misma.
- Las patentes se otorgan pronto, para evitar la duplicación de un trabajo de
desarrollo costoso.
 - Quien solicita una patente debe demostrar que su invento no es obvio, sino
que también es útil.
- Aunque sea de gran valor el conocimiento, algunas ideas fundamentales y ya
establecidas no son patentables.
También, sobre los derechos de autor y el copyright existen diferentes formas de
reducir costos y que, a partir de allí, estos derechos también traigan otros gastos para que
su efectividad y funcionamiento sea mucho mejor, como lo son los costos de rastreo, de
negociación y de asignación, los cuales ayudan que se respeten dichos derechos en
donde se beneficia el tenedor. En general, la idea siempre será que al obtener beneficio
de un derecho sea el de propiedad intelectual, patentes, marcas comerciales y demás, se
disminuyan los costos y se dé un gran aprovechamiento al mismo.
Por otra parte, en lo que respecta a los derechos de propiedad en el derecho y la
economía, tenemos que, la creación de la comisión federal de radio en 1928 adopto que
las licencias autorizaban el uso de frecuencias particulares en áreas particulares en
periodos de tres años que se podrían renovar, pues esto ayudaría a promover el interés
público, pero los que tendrían estas licencias no se llevarían los derechos de auto, esto se
da debido a que si todos si los derechos de radiodifusión se pudieran comprar y vender
como otras propiedades, los medios de radiodifusión caerían en control de los más ricos.
Al momento de pagar surge una manera decisiva, las licencias de radio y
televisión han sido otorgadas a modo semejante hace de los derechos de propiedad se ve
definida por la representación legar y la influencia política, siendo menos eficaz de otros
métodos de venta, aquí los costos los costos sociales de asignación son mucho más
grandes que los costos por asignación del mercado, destacando que el querer obtener una
licencia puede hacer disparar el valor en gastos legales. Cuando ya se tienen los
derechos de radiodifusión en estos procesos de licenciamiento se podrán vender como a
la venta de activos físicos de la estación ya sea de radio o televisión. Al vender por
muchos millones de dólares una estación de televisión que versa sobre un transmisor y
otras propiedades físicas, se tiene claro que el mayor coto fue por los derechos de
frecuencia con una caducidad de tres años, sosteniendo como conclusión que hay
derechos de propiedad en las frecuencias telefónicas.
Estos derechos son transferibles, aunque parece extraño también es exclusivo
siendo perpetuo para fines prácticos y el que tiene este derecho está comprometido a
seguir ciertas restricciones. En 1994 el gobierno de Estados Unidos subasta miles de
licencias para el uso espectro de telefonía móvil etc. ¡Aquí lograron casi ocho billones
de dólares!
Derecho al uso futuro: Una de las partes incompletas que tiene los derechos de
radiodifusión son los derechos para el uso futuro, se da la compra de tierras baldías para
conservarlas con el objetivo de su desarrollo futuro o la compra de algún bien esperando
que este con el paso del tiempo aumente su valor difiriendo inicios de operaciones.
Tratando de entender un poco más se puede relacionar con una visión de ganancia
aleatoria pues se otorga el derecho sin cobro sin tener en cuenta todos los gastos que se
tuvieron para alcanzarlo y este puede ser revendido con ganancias muy buenas. Esto
dado antes por la especulación que aportando una función económica de precios
reflejados correctamente en oferta y demanda también siendo estática pues alinea estos
precios evitando escases o congestionamientos para así facilitar los mercados un ejemplo
es un precio fijo para el trigo no para su utilización ahora sino en un año para así si hay
tiempos de escases aumentara su precio. Las compras para uso futuro no son
necesariamente especulativas sino un instrumento de protección.
Usos incompatibles: Vemos los derechos de propiedad netamente exclusivos se
trae a colación el artículo de Coase que formula tres observaciones:
1. Se asigna la responsabilidad al que causa el daño
2. El derecho común es un esfuerzo por mejorar el destino de recursos por asignación
del derecho de propiedad en el uso de este para quien sea más valioso.
3. En el sistema económica no solamente se tienen fallas del mercado sino del
gobierno de igual manera.
Algunas veces los derechos de propiedad están sujetos a estar redefinidos a
medida que cambian los valores un ejemplo es una tierra que ve efectos dañinos a fututo
esta automáticamente bajara de precio, varios países de la unión americana han
promulgado leyes de derecho a la agricultura.

El allanamiento y el dominio eminente: Aquí la diferencia está entre las

reclamaciones de un conflicto y los usos en conflicto, hay necesidad de prevenir
monopolios, los altos precios harán que varios consumidores deban cambiarse a
servicios sustitutos aquí da a destacar es la distinción fundamental entre bajos costos de
transacción (este confisca valores subjetivos por medio de impuestos) y altos costos de
transacción. Los impuestos más correctos son los que son aquellos que no cambian de
comportamiento.
Tener la posibilidad de un seguro contra la pérdida del valor del mercado es un
camino un poco no muy completo pues este desmoraliza la ausencia de compensación
dando como resultado el uso de recursos menos eficientes en el futuro.
El gobierno operando con una estructura de incentivos como una empresa
privada se versaría en que resulta muy difícil de realizar la confiscación en lugar de la
compra.
La zonificación se tiene por sentido con un ejemplo de expropiación habitual del
atierra para un uso público en este se debe dar una compensación para justa ya que se da
la destrucción de un perjuicio. Teniendo claro que el gobierno no es un comprador
ordinario pues este para pagar una compensación recurre a una coerción con el pueblo
para así poder obtener dinero y pagar lo que esté a su alcance.
La práctica de una compensación justa hace que el gobierno sea capaz de
dispersar gastos para así consolidar efectivamente esfuerzos legales de las partes en la
obtención de una tierra o bien para llegar a una compensación más homogénea en la
adquisición simultánea. Un ejemplo es que las tierras de un costo bajo tienden a ser más
igualitarias que las de costos muy elevados.
Ahora bien, para entender cómo solucionar el perjuicio primero se debe tener en
cuenta que las partes adscritas a la transacción buscarán la manera de sacar el provecho
económico sobre su contraparte, pues la priorización del bienestar es un comportamiento
común en la sociedad, esto no le permitirá aportar soluciones a la sociedad, ahora bien,
para desarrollar la solución del daño se puede incurrir al cobro de unos montos
(indemnización) o en determinado caso a la prohibición de la acción generadora del
perjuicio, sin embargo en este apartado nos centraremos en la primera.
En la mayoría de las ocasiones se prefiere no optar por los costos de las
transacciones si son muy elevados, esto se da gracias a la coincidencia entre un gran
número de partes en la transacción, por consiguiente se debe equilibrar todo lo que
conlleva el desarrollo de un perjuicio y su solución, es decir que se debería tener en
cuenta las acciones que generan el daño, las ganancias que se tienen al hacer el
respectiva acción y sus pérdidas si se dejan de hacer, de este modo habría que comparar
el costo para el sujeto A ( parte que genera el perjuicio) que deberá acatar, si se cohíbe
de seguir actuando como lo venía haciendo vs el costo que acarrea el sujeto B por
(victima) los perjuicios desarrollados al tolerar las acciones de la parte A.
Otras soluciones para el problema de los usos incompatibles de la tierra:
Se puede determinar a la unilateralidad de partes para solucionar el problema,
pues en muchas ocasiones al momento de transar es tedioso hacer la respectiva
determinación del convocado, sin embargo, esto no es el enfoque que se quiere dar, si en
el ejemplo anterior el sujeto A y el sujeto B fuesen la misma persona, la solución sería
mucho menos compleja, de igual forma esta uniformidad en las partes presenta altibajos,
pues es difícil para una persona tener dos o más roles dentro de la sociedad, sumándole a
ello que estos papeles son propensos a contrariarse, recordemos que los daños y
perjuicios son ocasionados por diferencia entre intereses, por tal motivo, al adquirir dos
roles, los intereses son susceptibles de no converger.
Prohibiciones en comparación con el pago de daños como métodos de protección
de los derechos de propiedad:
Ahora bien, al entender que el costo del pago de los daños puede llegar a ser en
cantidades exorbitantes, existe la posibilidad de cumplir con la economía que las
contrapartes anhelan cuando se les exige la responsabilidad de responder por la acción
que ocasiona un daño o perjuicio, esto es la prohibición de la acción generadora del
conflicto, permitiendo a su vez que no se tasen de manera incorrecta o injusta el monto
de la indemnización de los perjuicios. Otro ítem a tener en cuenta es que, si se opta por
el pago remuneratorio de un daño, este nunca será exacto, pues se deberá hacer es una
aproximación de lo que se cree que puede llegar a costar la reparación, aun así, esto es
sensible según la cantidad y corrección de información que adquieren los tribunales
encargados de hacer sus respectivos estudios, Ya que, si estos tienen el conocimiento
exacto de los usos en conflicto, no se debería escoger entre “los derechos de propiedad
aplicados en prohibiciones y las reglas de responsabilidad aplicadas por los fallos de
pagos de daños, incluso cuando los costos de transacción son elevados”.
Propiedad dividida: En cuanto a la concepción de propiedad dividida, se debe
tener claro que hay una respectiva desigualdad al momento de exigir derechos sobre el
predio, espacio o bien inmueble, pues no tienen los mismos derechos el
arrendador(arrienda el bien para satisfacer un deseo o necesidad) y el
arrendatario( arrienda un bien con ánimo de lucro), ambos poseen derechos gracias a un
factor en común que lo es el bien inmueble, sin embargo, son posiciones plenamente
diferentes y con dos propósitos dispares, por consiguiente no se podría hablar de justicia,
pero no es aceptable que no haya consideración de ser equiparables, para darle solución
a este desbalance, se buscará la figura de un administrador sobre el bien inmueble, quien
determinará como distribuir, gastos e inversiones sobre el espacio determinado con el fin
de poner a ambas partes en “igualdad” de condiciones.

La eficiencia requiere que los derechos de propiedad sean transferibles y si

muchas personas tienen un derecho sobre cada propiedad las transferencias serian
difíciles de arreglar. Existen dos doctrinas sobre este punto, “la regla en el caso de
Shelley” que habla que si un otorgante concedía a A una posesión de por vida, y el
resto a los herederos de A, entonces A tenia un titulo simple, o sea completo, lo
herederos quedaban fuera. la segunda es “la doctrina del titulo más valioso” que
decía que si un otorgante concedía la propiedad a A de por vida, con el resto para
los herederos del otorgante, A era el duelo del resto, de modo que podría venderlo,
algo que sus herederos no podrían hacer a causa de la incertidumbre de su interés.
Estas doctrinas tienen una objeción económica, ya que el otorgante no puede
negociar los costos de una posibilidad de transferencia reducida contra los
beneficios que obtenga de la división de la propiedad en la forma que las doctrinas,
dichas anteriormente, lo impiden. Por lo tanto, no serian eficientes.

Los costos de transacción se minimizan con la propiedad indivisa de un

terreno, y la propiedad indivisa se facilita por la reunificación de la tierra dividida
en cuanto se acaba la razón de la división. La transferencia no puede perjudicar a
otros usuarios y si lo hacen debe existir una recompensa. El problema de la
transferencia de de propiedad es decidir quien es dueño del cual propiedad. El
sistema de títulos registrados es de ayuda, que es el problema que hay en los
derechos de aguas, ya que no hay un sistema adecuado.

La doctrina de posesión adversaria dice que si durante un periodo dado de

años se mantiene la propiedad adversariamente con el propietario real y se reclama
como propia y la persona dueña no lo reclama, será de suya. El posesionario
adversario experimentaría la privación de la propiedad como una disminución de su
riqueza, mientras que el propietario original experimentaría el restablecimiento de la
propiedad como un aumento en su riqueza. La posesión adversaria es una
transferencia efectuada por la ley de limitaciones, estas disminuyen los costos
causados por las pruebas obsoletas para decidir una disputa. La posesión adversaria
también tiene un impacto sobre el tenedor del titulo original y los acreedores
hipotecarios de la propiedad. Por un lado, disminuye los costos de búsqueda porque
pueden desentenderse d ellos gravámenes del titulo revelados solo en los registros
anteriores a la prescripción, además, esos registros ya no constituyen un índice
completo de la propiedad, ya que el posesionario adversario es un propietario no
registrado. Por lo que es necesario que se realice una inspección de quien es el
realmente el que la esta ocupando efectivamente.

Debe ser evidente que exista un “adversario” que alguien este ocupando la
propiedad bajo la reclamación de derechos que no derivan del verdadero dueño. El
tiempo de la prescripción entre mayor sea es mas probable que será el duelo el que
haya abandonado la propiedad o que el titulo registrado fue erróneo desde un
principio. En el momento de registro es necesario que el dueño de la propiedad haya
comprado un seguro de titulo para por si pierde el terreno exista una compensación
monetaria por su perdida.

En el sistema de Torrens, el dueño actual prevalece sobre el sueño

verdadero, a quien, simplemente, será compensado por su perdida con un fondo
publico, por eso es mas eficiente este sistema, ya que no recurre a la transacción de
la compra al duelo verdadero.

La posesión es una fuente de los derechos de propiedad, existe la propiedad

de acuerdo solo con sistema de títulos de papel, este sistema supone que todo es ya
propiedad de alguien y solo permite transferencia por la transmisión formal, y la
propiedad solo por la posesión física, este implica fuertes intervenciones en el
mantenimiento de tal control, ambos son sistemas ineficientes por separado, pero
juntos, o sea un sistema mixto es mas probable a ser eficiente. Esto se ve
ejemplificado en el periodo inicial de la exploración europea de otros contenientes,
donde el esfuerzo de los monarcas era crear derechos de propiedad en tierras no
descubierta aun.

Basar la ocupación física de la propiedad de tierras sin dueño anterior

disminuye la recompensa neta de ser el primero, y así alivia el problema de la
inversión excesiva, obligando al dueño potencial a incurrir en costos de ocupación.
También tiende a asignar recursos a aquellas persona que van a usarlos mas
productivamente, ya que es mas eficiente otorgar el derecho de propiedad, en primer
lugar, a quienes vayan a poseer efectivamente la tierra. Si un terreno no tenia dueño
previamente y nadie lo reclamaba ni ocupaba, el primer poseedor será el dueño y se
ocuparan de cercarlo y cuidar su tierra para que nadie mas la reclame como propia y
registrarlo como suyo en una oficina publica de escrituras a fin de alejar a los
allanadores.