T-425 de 1995.

ESTUDIANTE

Nombre Manuela Fernanda García Balcarcel / Paula Alejandra

Castro Bohórquez
fecha 21 de octubre del 2021.
Curso Analítica IV

1. MARCO DECISIONAL

1.1. IDENTIFICACIÓN

Sentencia T- 057 de 2015.

Número Ref.: expediente T- 4620577

Magistrado Ponente M.P: MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Sentencia T- 057 de 2015.

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,

integrada por los Magistrados:
- Luis Ernesto Vargas Silva
Sala de Decisión -María Victoria Calle Correa
-Martha Victoria Sáchica Méndez

En la actual sentencia no hay ningún

esclarecimiento o aclaración del voto por ningún
magistrado, todos estuvieron de acuerdo con las
razones de la decisión.
Aclaran el voto
 En la actual sentencia no hay ningún magistrado que haya
hecho el salvamento de voto. Todos estuvieron de acuerdo
con la decisión tomada.
Salvan el voto

1.2. HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES (HJR)

1. Mairoby Rivera Taborda, joven de 29 años de edad, se encuentra actualmente

en estado vegetativo, desde el 31 de julio de 2009, como consecuencia de un
accidente de tránsito. Su diagnóstico actual es “estado vegetativo persistente”
Se encuentra afiliada al sistema de salud a través de Sanitas EPS y es
beneficiaria de un contrato de medicina prepagada suscrito con COLSANITAS
S.A.

2. El El señor Mario de Jesús Rivera Taborda solicitó en concreto lo siguiente:

“Solicito al juez de tutela que ordene a la Organización Sanitas Internacional y a

sus entidades integrantes, EPS Sanitas y Colsanitas Medicina Prepagada, que
en el término de 5 días hábiles aprueben para mi hija Mairoby Rivera Taborda el
suministro del servicio médico estimulación espinal epidural cervical, ordenado
por el médico especialista en neurocirugía Maximiliano Páez Novoa, el 12 de
agosto de 2013”.

3. Debido a que después de que la EPS le negara luego de haberle practicado

varias pruebas, recomendó el tratamiento “estimulación espinal epidural
cervical”[1], como única alternativa para mejorar la calidad de vida de Mairoby
argumentando que no funciona y el tiempo para practicarlo ya paso.

4. Durante el trámite del desacato, el Dr. Maximiliano Páez intervino, con el

propósito de justificar su postura en relación con el procedimiento “estimulación
espinal epidural cervical para el tratamiento de estados de sub-conciencia
(estado vegetativo- estado de conciencia mínimo) y programación de voltajes
para el caso”, a lo cual respondió:

“Los pacientes que están en estado mínimo de conciencia han sido para la
comunidad científica un reto y al mismo tiempo una frustración debido a la
dificultad que ofrece la misma patología para lograr resultados. Se han
intentado opciones terapéuticas. Actualmente la estimulación del neuroeje
(cerebro o médula espinal) han demostrado ciertos avances y resultados
animadores en esa búsqueda de solución a esta patología.

La estimulación cervical epidural ha sido una de esas opciones, propuesta

por el Dr. Tatsu Kano en esta indicación, en el que los pacientes sometidos
a esta cirugía, donde se aplica un estimulador (que se usa de rutina en
cirugía funcional para el control de dolor neuropático) mejoran su contacto
 con el medio y su capacidad de expresar algunas necesidades.

Si analizamos el impacto biológico y humano que tiene esto para un

paciente y su familia, que están acostumbrados a ver a su familiar postrado
en una cama sin ningún intento de comunicación, es un avance grandísimo.

5. El Juzgado 23 Penal Municipal de Medellín, en sentencia del 5 de mayo de

2014, declaró improcedente el amparo solicitado por el señor Mario de Jesús
Rivera, en representación de su hija Mairoby Rivera Taborda.

6. El impugnante manifestó que no existía temeridad, por cuanto si bien el primer

amparo versó sobre una solicitud de tratamiento integral, habiendo sido
concedida, posteriormente se tuvo conocimiento del procedimiento denominado
“estimulación epidural espinal cervical”, cual fue ordenado en 2013. Además, ni
siquiera la EPS alegó la existencia de la referida temeridad

7. El Juzgado Sexto Penal del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 25 de

junio de 2014, decidió confirmar el fallo de primera instancia

1.3. PROBLEMA JURDICO QUE ENUNCIA LA CORTE (PJC) (Se trata del PJ
que la Corte dice textualmente que va a tratar en la sentencia)

El problema jurídico en esta sentencia son varios los que entra a analizar la sala de la
corte constitucional, en principio estos son:

El presente asunto versa sobre una acción de tutela presentada por el señor Mario de
Jesús Rivera Torres, actuando como agente oficioso de su hija  Mairoby Rivera
Taborda (29 años), quien se encuentra en estado vegetativo desde hace cuatro años,
contra la EPS Sanitas y COLSANITAS Medicina Prepagada, debido a que las mismas
se niegan a practicarle una “estimulación espinal epidural cervical”, la cual fue
ordenada el 12 de agosto de 2013 por el médico especialista en neurocirugía Dr.
Maximiliano Páez Novoa, galeno que no se encuentra inscrito a la mencionada EPS.

Así las cosas, en el presente asunto el debate gira alrededor de determinar si: ¿la
protección constitucional de los derechos fundamentales de una paciente que se
encuentra desde hace cuatro años en estado vegetativo persistente, implica que se le
ordene a una EPS brindar el procedimiento denominado “estimulación espinal epidural
cervical”, el cual se encuentra excluido del POS, tomando en cuenta que existe una
controversia científica al respecto entre dos grupos de médicos: unos adscritos a la
EPS y los otros no. Como se explicó, el debate científico, que ofrece una importante
dimensión jurídica, versa, principalmente, sobre los siguientes ejes: (i) casos
excepcionales en los cuales se admite el concepto emitido por un médico externo; (ii)
el derecho innominado fundamental de los pacientes en estado vegetativo persistente
(persistent  vegetative state, PVS) o de conciencia mínimo (minimally conscious
state, MCS) a “que sea intentado” o “right to try”; y (iii) la naturaleza “experimental” que
ofrece el tratamiento en el caso concreto.

1.4. NORMAS JURÍDICAS RELEVANTES PARA EL CASO

Artículos de la constitución política: 37,86, 94,241.

1.5. DECISIÓN
PRIMERO.- REVOCAR los fallos de amparo proferidos por el Juzgado Veintitrés
Penal Municipal de Medellín y Sexto Penal del Circuito de la misma ciudad, de 5 de
mayo y 25 de junio de  2014, respectivamente, en los cuales se negó el amparo
solicitado. En su lugar, AMPARARÁ el derecho fundamental “a que sea intentado” de
la paciente Mairoby  Rivera Taborda. En consecuencia, ORDENARÁ a la EPS
Sanitas y a COLSANITAS Medicina Prepagada que, en el término de las cuarenta y
ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, autorice la realización
del tratamiento denominado: “estimulación espinal epidural para el tratamiento de
estados de subconciencia (estado vegetativo-estado de conciencia mínimo) y
programación de voltajes adecuados para el caso”, a cargo del Dr. Maximiliano Páez
Novoa.

SEGUNDO.- LÍBRENSE por Secretaría las comunicaciones de que trata el artículo 36

del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

2. ARGUMENTOS JURÍDICOS.

2.1. PROBLEMA JURÍDICO QUE REALMENTE RESUELVE LA CORTE (PJR).

Al caso en concreto frente a los problemas jurídicos, la corte se centra en resolver la

negligencia que ha pasado el padre de Mairoby y ella al negarle la posibilidad que
médicos bastante especializados en estos casos puedan ayudarla, como se les ha
declarado improcedente sus medios de justicia que se les da a la persona, o no eso
los medios para que una EPS cubra con su deber y ayude a costear tratamientos
que son demasiado costosos que se hace imposible poder pagarlos debido a que
familias no poseen con suficientes recursos lo que imposibilita los derechos de la
joven a que sea intentado, que su dignidad mejore, que se le haga lo necesario para
que ella no viva tan dependiente de sus cuidadores.
El problema que se logra resolver es la corrupción y la injusticia que miles de
personas viven en este país al negarle la oportunidad de cumplir con sus
tratamientos pues estos recursos que son destinados para la salud pública se es
robado para llenar los bolsillos de las elites clasistas que creen que solo ellos
pueden y tiene el derecho de acceder a buenos servicios de salud, pongamos en
duda que este caso fuese de un hijo de un importante político de este país se hace
lo que se tenga que hacer pero el debe tener la oportunidad de seguir su vida,
porque su poder hace que se cumpla pero en personas pobres se deja a la espera
hasta que un día se compadezcan de sus estados o en el peor de los casos mueran
ya sea por falta de una atención hospitalaria, de medicamentos, o porque no quieren
ayudar a el que sufre y vivencia estas calamidades.

2.2. RATIO DECIDENDI (RD) "La razón de la decisión".

 Cabe señalar que dentro de un estado de derecho social,
personas no solo pueden, sino que tienen derecho a posicionarse responsablemente
en situaciones que otros consideran incómodas o riesgosas, siempre y cuando no
comprometan los derechos de terceros. En este sentido, las valoraciones sobre la
conveniencia del tratamiento forman parte de la autonomía del paciente, quien tiene
derecho, en base a las opiniones de los expertos y sus propias creencias,
a decidir si consentir o abstenerse de hacerlo. Practicando el tratamiento, intervención
experimental. Se le dan estas razones por las cuales se le niega tanto en primera
como en segunda instancia para no realizar el procedimiento de:
 Que es una paciente “sin posibilidades de recuperación”
 La orden médica fue emitida por un galeno que no se encuentra inscrito en
COLSANITAS.
 El procedimiento prescrito no es pertinente.
Mientras que la parte demandante soporta que:
 Actualmente, la estimulación del neuroeje (cerebro o médula espinal), “han
demostrado ciertos avances y resultados animadores en esta búsqueda de
solución a esta patología”.
 Según las investigaciones adelantadas por el Dr. Tatsuo Kano, los pacientes a
quienes se les ha implantado un estimulador “mejoran su contacto con el
medio y su capacidad de expresar algunas necesidades”.
 Las eventuales complicaciones del tratamiento han sido explicadas y
aceptadas por el padre de la joven.
 El procedimiento propuesto ofrece una “oportunidad” a la paciente, aunque “en
medicina no hay resultados asegurados”.

Al Juzgado ordenar el suministro de un tratamiento integral a la paciente, dispuso que

la EPS debía brindarle una atención profesional responsable “que permita corroborar
el diagnóstico de los especialistas particulares y determinar el tratamiento a seguir” se
basa en El derecho fundamental innominado de los pacientes en estado
vegetativo persistente (persistent  vegetative state PVS) o de conciencia
mínimo (minimally conscious state, MCS) a “que sea intentado” o “right to try.
Pues basándose en esta razón se destaca que toda persona se debe someter si es
de su autorización someter a tratamientos que mejores su calidad de vida, pues son
más los puntos a favor para que tengan éxito, que los soportes vacíos que da la EPS
solo por no correr con gastos en tratamientos que son muy costosos
3. ARGUMENTOS NO VINCULANTES

3.1. OBITER DICTA RESALTABLES (OD): "Dichos de paso".

1, Es importante que existan pautas médicas voluntarias independientemente del Plan

de Beneficios que faciliten a los pacientes, EPS o aseguradoras hacer arreglos
privados para proporcionar medicamentos experimentales, como es el caso en los
Estados Unidos, reduciendo así la financiación gubernamental de estos. trámites,
para que su subsidio no sea con fondos del aporte a la seguridad social, sino con los
ingresos de cada ciudadano. Las empresas de fabricación pueden tener la opción de
ofrecer estos productos de forma gratuita y solicitar el pago para cubrir el costo de
fabricación del medicamento y enviarlo al médico tratante. Estos costos pueden ser
cubiertos por el paciente directamente o posiblemente a través de un contrato de
seguro médico.
2. La comparación entre el ordenamiento de Estados Unidos y Colombia dando una
metodología es cualitativa y comparativa en el sentido de que intenta contrastar las
diferencias entre los dos órdenes, aunque eventualmente puede basarse en números
y estadísticas de estudios científicos para respaldar los argumentos presentados a lo
largo de la sentencia, el desarrollo de esta metodología implica realizar un
contraste entre los modelos de salud de cada país con el fin de brindar
soluciones para que la ley sea debidamente incorporada, que en este caso es
el acceso a modelos experimentales de tratamiento del sistema legal estadounidense
al Modelo colombiano.
3. ACTUACIÓN TEMERARIA: aquella que desconoce el principio de buena
fe, en tanto la persona asume una actitud indebida para satisfacer
intereses individuales a toda costa y que expresa un abuso del derecho
cuando deliberadamente y sin razón alguna se instaura nuevamente una
acción de tutela”. De esta manera, corresponde al juez constitucional
evaluar si ante la presentación de una nueva acción de tutela se cumplen
los requisitos de identidad de accionante, accionado y hechos, así como
la falta de justificación que configuran la figura de la temeridad .
Dando de que el cabo de todo el proceso que debió hacer el padre de la
joven con ausencia de temeridad pues Mairoby sufrió un accidente en el
cual la dejo ene estado vegetativo, dicho esto se le declaran
improcedentes dos demandas en primera y segunda instancia debido a
que la EPS no confía en estos tratamientos que ya en muchos estudios
les aseguran un avance significativo para personas que se les ve solo
estar postradas en cama.
4. COSA JUZGADA: Admitir que los fallos de tutela definitivamente decididos
o excluidos para revisión sean luego objeto de una nueva acción de tutela,
sería como instituir un recurso adicional ante la Corte Constitucional para la
insistencia en la revisión de un proceso de tutela ya concluido, lo cual es
contrario a la Constitución (art. 86 C.P.), a la ley (art. 33 del Decreto 2591 de
1991) y a las normas reglamentarias en la materia (arts. 49 a 52 del
Reglamento Interno de la Corte Constitucional). Las Salas de Selección de la
Corte Constitucional, salvo sus facultades legales y reglamentarias, no tienen la
facultad de seleccionar lo que ya ha sido excluido de selección para revisión ni
una acción de tutela contra uno de sus fallos de tutela. Esto por una poderosa
razón. Decidido un caso por la Corte Constitucional o terminado el proceso de
selección para revisión y precluido el lapso establecido para insistir en la
selección de un proceso de tutela para revisión (art. 33 del Decreto 2591 de
1991 y art. 49 a 52 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional opera el
fenómeno de la cosa juzgada constitucional (art. 243 numeral 1 C.P.). Una
vez ha quedado definitivamente en firme una sentencia de tutela por decisión
judicial de la Corte Constitucional, no hay lugar a reabrir el debate sobre lo
decidido.

3.2. ACLARACIONES DE VOTO (AV)

En la presente sentencia no hay aclaraciones de voto hechas por ningún magistrado-

3.3. SALVAMENTOS DE VOTO (SV)

En la presente sentencia no hay salvamento de voto hechas por ningún magistrado.

4. COMENTARIO (C): Análisis de determinados ámbitos interesantes de la

Sentencia. Debe ser principalmente jurídico, pero también puede hacerse un
análisis social, histórico, económico, etc. Refiérase aquí sobre Innovación de
la decisión; o una paradoja, error, incoherencia o cambio jurisprudencial; su
implicación con respecto de
algo; etc. (No se trata de explicar qué tan de acuerdo se siente usted frente a la
decisión).

El rasgo distintivo del estado vegetativo es la condición irregular del sueño y

el despertar sin la compañía de ninguna expresión conductual detectable de
autoconciencia, también puede estar presente el reconocimiento específico de
estímulos externos,
así como evidencia consistente de atención o intención o aprendizaje
respuestas.
Los pacientes en estado vegetativo generalmente no están inmóviles. Pueden
mover el tronco o las extremidades superficialmente. De vez en cuando,
pueden expresar emociones o incluso expresarse verbalmente, pero no de
manera muy inteligible.
La aplicación del “right to try” o “derecho a ser intentando” en Colombia, tiene como
antecedente la Ley del Estado de Colorado en Estados Unidos, aprobada el 17 de
mayo de 2014 que le dio la oportunidad a los enfermos terminales para que
pudieran acceder a procedimientos experimentales no aprobados por la
Administración de Alimentos y Medicación Federal.
Se investigó el caso de una mujer que desarrolló un estado vegetativo como
consecuencia de un accidente de tránsito en lo que llevó a su médico de
cabecera
a un tratamiento experimental denominado "estimulación espinal epidural
cervical
" como única alternativa a la esperanza de recuperación. Ante esta sugerencia
médica
, la EPS a la que estaba adscrito el paciente se negó a realizar este
procedimiento porque estaba prohibido en el POS por su carácter
experimental. Al aplicar el derecho de poder intentar lo este se dirige a
analizar la evolución jurisprudencial sobre la aplicabilidad de este tipo de
procedimientos en el sistema de salud, posteriormente se pretende examinar
la incorporación del “righ to try” dentro de ese conjunto de precedentes
constitucionales, y por último se van identificar las principales subreglas que
deben cumplirse para la concesión de este nuevo derecho dentro de la praxis
constitucional.
Esto ayuda a que personas como Mairoby puedan llevar una vida con un poco
mas de dignidad y haciendo que casos como estos mas severos o menos se
les de una esperanza porque todos merecemos un poco más de equidad, el
hecho de no verlos postrados en una cama, hace un hito histórico pues
demuestra que se lucha por los derechos, se dan más recursos para las
personas que padezcan de alguna discapacidad y así alivianarles las cargas a
ellos y sus padres, acabando un poco con la intolerancia que se ve enmarcada
todos los días, pues nadie entiende por lo que estas personas pasan hasta
que se vive en el núcleo que se rodea o en carne propia.
El cambio que tuvo la sala octava a accederle este beneficio da una forma de
también creer un poco más en la justicia, al incluir a estas personas en lugares
especiales, y que no es par aun experimento es para ver mejoras en sus
habilidades.
Para que haya una adecuada recepción del derecho a tratamientos experimentales
que sea más próxima a la idiosincrasia estadounidense, es necesario adoptar
pólizas voluntarias que incorporen estos servicios no convencionales para los
ciudadanos. La posibilidad de que las aseguradoras de salud puedan expedir
pólizas para garantizar tratamientos experimentales fue establecida en la Ley del
Estado de Colorado del 17 de mayo de 2014, donde se indicó que, aunque no
estaban obligadas a garantizar su cobertura, ello no era óbice para que asumieran
voluntariamente sus costos mediante un acuerdo privado.37 Dos son las razones
que explican esta norma: Impedir que las agencias federales puedan limitar la
libertad de contratación entre las aseguradoras y los particulares. Asegurar que la
fuente de financiación de estos tratamientos sean recursos privados y no fondos
públicos. La ventaja de esta reforma es que los medicamentos y tratamientos
experimentales no se financian con los recursos que las personas cotizan para
financiar la seguridad social, sino que se subvencionan con los recursos propios del
paciente o su familia, lo que evita que el Estado y las entidades aseguradoras
tengan que sufragarlos obligatoriamente con cargo a su presupuesto.38 Esta idea
puede ser perfectamente aplicable al modelo de salud colombiano, en la medida
que las EPS y las aseguradoras podrían garantizar la cobertura de procedimientos
experimentales mediante pólizas voluntarias separadas del Plan de Beneficios, que
se financiarían con recursos propios del afiliado y no con las cotizaciones a la
seguridad social, lo que evita que el Estado tenga que responder por el suministro
de estos medicamentos