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Este artículo, pretende ilustrar tanto a usuarios de los dictámenes valuatorios como a los
tasadores, sobre algunos temas que deben considerar en la Valoración de Afectación de Derechos
por Constitución de Servidumbres y por adquisición predial vía Expropiación, que
reiteradamente resultan ignorados, muchas veces inducidos expresamente por el solicitante,
amparándose en circulares internas de las instituciones, que en realidad son parte interesada y en las
que introducen sesgos, que vulneran el derecho de propiedad, protegido en la constitución y las leyes
de la mayoría de los países, pues en estos procesos lo que se debe cuantificar en realidad, es la
afectación por la restricción a los derechos de dominio, y no metros cuadrados, hectáreas, o ladrillos.
Es importante recordar que el Derecho de Propiedad, es un derecho que está previsto en el
caso colombiano en el artículo 58 de la Constitución (seguramente corresponde a otro artículo en los
demás países de américa), pero lo que, si resulta común y obligatorio para todos los países que
conforman la Convención Americana de Derechos Humanos y que son firmantes del llamado “Pacto
de San José”1, es el acatamiento de lo que allí se dispone, pues jerárquicamente tiene “Rango
Constitucional” para todos ellos, y en él se establece textualmente lo siguiente en su artículo 21:
“Artículo 21: Derecho a la Propiedad Privada
1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal
uso y goce al interés social.
2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de
indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y
según las formas establecidas por la ley.
3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre deben
ser prohibidas por la ley”. (negritas y subrayado fuera de texto).
Pero, me pregunto una y otra vez, ¿porque motivo o razón los tasadores han recurrido
históricamente a valorar en el caso de servidumbres y de adquisiciones prediales por vía expropiatoria,
solamente fajas de tierra y/o mejoras constructivas?, ¿que los ha llevado a dejar de lado la
estimación indemnizatoria justa en estos casos?
Revisando los dictámenes de valoración de muchos colegas en américa, veo que una de las
razones es el desconocimiento generalizado, del verdadero alcance que un encargo valuatorio que
esta naturaleza encierra, potenciado, además, por la falta de bibliografía actualizada y de formación
profesional en este aspecto.
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1 Los países que han firmado y ratificado el "Pacto de San José" son: Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Dominica,
Ecuador, El Salvador, Grenada, Guatemala, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Surinam,
Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela.
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En primer lugar, debemos entender en que consiste el Derecho de Propiedad y que significa
la palabra “Indemnización”.
En primer lugar, de manera muy simplificada, hay que decir que el Derecho de Propiedad,
está constituido por la concurrencia de tres (3) derechos reales, a saber:
1. Uso Usufructo
2. Goce y
3. Nuda Propiedad2
Cada uno de estos derechos puede ser afectado de manera individual o todos ellos
conjuntamente. Por ejemplo, al constituirse una Servidumbre, se restringe la libertad del dominio pleno
de la propiedad, afectando los derechos de Uso y/o Goce de manera temporal y/o perpetuamente
(ambos derechos conjuntamente se denominan Usufructo) y en la Expropiación, se afectan totalmente
los tres derechos, es decir: el uso, más el goce más la nuda propiedad, con el agravante de que en
estos últimos casos (Expropiatorios), cuando la adquisición de un predio es parcial, pueden causarse
afectaciones económicas adicionales a aquella parte del predio remanente (no expropiado), lo cual
ocurre a menudo.
En segundo lugar, se denomina “Indemnización” a una compensación económica que
recibe una persona como consecuencia de haber recibido un perjuicio de índole laboral, moral,
económica, etc.
Si bien por mandato constitucional, los particulares deben ceder ante el interés general, no
menos cierto, es que también por mandato constitucional, se le impone a quien ejerce la medida
(Servidumbre o Expropiación en este caso), el DEBER de INDEMNIZAR JUSTAMENTE, los daños y
perjuicios infligidos al afectado.
Y me pregunto de nuevo… ¿Este deber de indemnizar justamente al afectado, lo cual es
también un mandato constitucional, por qué no es indicado expresamente en muchas de las circulares,
leyes, resoluciones u ordenanzas?
Pues en mi opinión, esto se origina a causa de una interpretación sesgada de la constitución
y de las leyes. Pues la propiedad es un DERECHO REAL3, y resultaría imposible para el legislador
establecer en una Ley o en la Constitución, la cuantificación indemnizatoria justa de las afectaciones
PERSONALES, debido a que una medida que restrinja el derecho de dominio sobre una cosa, no
perturba de igual manera a todas las personas afectadas, lo cual obviamente conduce a que cada
caso, sea analizado de manera individual, y por ello delega en algunas instituciones, los
procedimientos para hacerlo. Sin embargo, estas instituciones u organismos, generalmente son del
Estado, o incluso estos han delegado la tarea a empresas de economía mixta Público – Privadas,
quienes realmente emiten las Circulares o las Resoluciones que, amparadas en esta delegación,
interpretan sesgadamente el mandato de la Ley y de la Constitución, siendo parte interesada, al
efectuar la gestión predial y pagar de sus presupuestos la cuantía indemnizatoria.
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2 En el Código Civil Colombiano (similar en muchos de nuestros países), se llama “Nuda Propiedad” al Derecho de una persona sobre una cosa en la
que su relación con ella es de ser sola y únicamente propietario. Como propietario, tiene el dominio sobre la cosa, pero no ostenta la posesión por
haberla cedido a través del derecho real de usufructo.
3 El Derecho Real es la relación jurídica efectiva entre una cosa y una persona. Son derechos absolutos porque se poseen frente a todo el mundo,
institución, con el fin de paliar una determinada situación de injusticia que esta ha sufrido.
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4 La constitución de una Servidumbre o la Expropiación, no afecta de manera idéntica a un particular que a otro, así se trate de bienes similares, o de
incluso estar ubicados uno al lado de otro, pues la Indemnización Justa a la que tendrán derecho, debe ser cuantificada independientemente en cada
caso.
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Expropiatoria, no son distintos, pues debe determinarse con pruebas fehacientes que el hecho existió,
lo cual resulta obvio al asentarse la restricción al derecho de dominio por parte del órgano que impone
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debidamente inscrito en el registro de instrumentos públicos (así se llama en Colombia), por lo que se
obliga constitucionalmente a indemnizar justamente al afectado.
Esta indemnización consiste en resarcir al afectado los daños y perjuicios tanto patrimoniales
como extrapatrimoniales que le sean causados, siendo en el caso colombiano, generalmente
necesario que los daños extrapatrimoniales los reclame el afectado acudiendo a los tribunales de
justicia.
Lo que no debería suceder y sucede, es que los daños patrimoniales por ser estimados de
forma indebida por los tasadores (sea por inducción del solicitante, o por desconocimiento de lo que
realmente involucra la estimación indemnizatoria), contribuyan a congestionar los tribunales de justicia
y en ocasiones conduzcan a que los proyectos de inversión en infraestructura, encuentren cuellos de
botella en la ejecución de las obras, debido a obstáculos en la adquisición predial.
Por lo anterior, no queda duda que resulta obligatorio en encargos valuatorios de esta
naturaleza, determinar con precisión el monto económico al que ascienden los Daños y Perjuicios
patrimoniales, causados por la medida al momento de constituir una servidumbre o de adquirir un
predio por vía expropiatoria.
No es una opción sino un deber del tasador, cuando recibe el encargo valuatorio, establecer
el objeto del avalúo y de allí es que surgen las Bases de Valor y los Enfoques, siendo la Metodología
y las Herramientas de apoyo a estas últimas, establecidas por el valuador, en función de la información
suministrada por el solicitante y la disponible para ser recolectada en la fase de Minería de datos.
Dado que esta tarea suele solicitarse a tasadores profesionales, la cuantificación
indemnizatoria debe ser realmente desempeñada por peritos especializados con conocimientos y
destrezas en la valoración de Intangibles Especiales, pues tanto el Daño Emergente como el
Lucro Cesante, se estiman con múltiples modelos que comprenden o involucran áreas del saber
cómo: la Estadística, el Derecho, las Finanzas y la Economía, además de la formación Valuatoria, lo
que acredita la idoneidad del Valuador, y que también exigen las leyes para quienes emiten este tipo
de dictámenes.
La estimación indemnizatoria con fines de establecer la cuantía justa que exprese el
resarcimiento de daños y perjuicios, no es escasa5 y tanto valuadores, como usuarios, deben
abstenerse de caer en yerros que conduzcan a los primeros a un ejercicio ilegal de la profesión, si no
reúnen las credenciales que esta área del ejercicio profesional exige6 y a los segundos, a incurrir en
la vulneración de los derechos constitucionales de los afectados.
Lamentablemente, algunos valuadores no reconocen su escasa competencia cognoscitiva,
para dictaminar en áreas en las que no son lo suficientemente aptos, y por ello no basta que los
usuarios, jueces y las instituciones del estado, al requerir estos servicios especializados, funden la
selección del valuador que les asistirá, únicamente en el monto de los honorarios o en la presentación
de un carnet, sino que esa selección debe ser efectuada, después de las entrevistas que les permita
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5 Hay distinto tipo y calibre de estimaciones indemnizatorias, siendo su práctica habitual en el ámbito en el que se ven afectados los derechos de las
personas, por ejemplo, en el Ámbito Laboral, Seguros (accidentes personales), Contractual (incumplimiento de obligaciones), y muy a menudo en casos
sobre afectaciones al Derecho a dominio sobre la Propiedad.
6 En Colombia, por ley del ejercicio profesional de la valoración - Ley 1673/13 – la cual se encuentra reglamentada en la categoría N° 13 denominada
establecer la idoneidad de los candidatos y así poder determinar la relación beneficio - costo más
adecuada por los servicios. Lo anterior, debido a que no todas las veces resulta sencillo y menos aún
demostrar y probar ante terceros, las circunstancias que pueden ser causal de algún tipo de
compensación indemnizatoria, por lo que es fundamental que el tasador, realice un balance correcto,
de las posibilidades de tener éxito cuando se realiza algún tipo de reclamo en este sentido.
Para quienes leen este texto, una de las maneras más sencillas con las cuales se logra
identificar claramente, cuales perjuicios se configuran dentro del llamado Daño Emergente y cuales se
configuran dentro del Lucro Cesante, se presenta en el siguiente cuadro:
Se refiere a todos los egresos que han sido Se refiere a todos los ingresos que no han sido
causados o que se causarán, en el patrimonio percibidos o que no se percibirán, en el
del afectado, imputables exclusivamente al patrimonio del afectado, debido a causas
evento dañoso. imputables exclusivamente al evento dañoso.
En este sentido, me permito recordar algunas consideraciones particulares típicas que deben
ser atendidas en la Valoración de Intangibles Especiales, y como ejemplo expongo un caso
específico como lo es el de la cuantificación indemnizatoria, por concepto de Valoración por la
Afectación de Derechos de Dominio causadas al constituirse las servidumbres prediales.
1. Se debe establecer la duración específica de cada una de las Afectaciones, debido a que pueden ser de tipo
Temporal o Perpetuo. Por ello, es indispensable que en el documento en el que se constituye la servidumbre,
esté DECLARADO explícitamente el periodo en el que “el Dominante”7 se beneficiará de la restricción al Dominio
sobre el titular de los derechos “del predio Sirviente”. Además, recordar que, en las servidumbres, pueden
coexistir simultáneamente o de manera intermitente, unas de tipo Temporal8 para la adecuación y otras de tipo
más duradero, e incluso perpetuas, como la prohibición de hacer9, o la de dejar hacer10.
2. El monto de la indemnización por los daños causados en la constitución de la servidumbre, incluye la
indemnización justa de todas las afectaciones ocasionadas y estas no solo se circunscriben a metros cuadrados,
hectáreas o ladrillos, sino que incorporan todos los daños y perjuicios representados en el menor provecho que
el predio sirviente pueda tener, derivados de las restricciones que se le imponen.
3. La cuantía indemnizatoria debe ser tasada entre otras afectaciones, por la sumatoria del Daño emergente y el
Lucro Cesante tanto consolidado como futuro, haciendo énfasis, que si bien para el caso del Daño Emergente
Consolidado, se debe probar la ocurrencia de ellos (validez y 100% de certidumbre), pero para el caso del Daño
Emergente Futuro y el Lucro Cesante (tanto consolidado como futuro), no resulta lógico que se le exija el 100%
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7 Puede ser un Predio Dominante, pero también puede ser un organismo o institución como una Petrolera, o una empresa de Interconexión Eléctrica,
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8 Construcción de torres y electroductos, Construcción de cajas de registro e instalación de gasoductos, Construcción de Bocas de visita y tubería para
el alcantarillado, etc.
9 La prohibición de hacer, consiste en no poder usufructuar el área que se establezca claramente en el documento de constitución de la servidumbre,
11 He efectuado un estudio de consultas, entrevistas e investigación, que me ha permitido construir una escala de ponderación (0% a 100%), para los
siguientes estados: Probabilidad Nula; Probabilidad Escasa; Probabilidad Moderada; Probabilidad Tolerable; Probabilidad Objetiva y Certidumbre.
12 Se entiende por valoración total del inmueble, al predio completo descrito en las escrituras públicas, sobre el cual recaerá la medida, ya sea la
constitución de una servidumbre, o la expropiación y no se deben tasar fajas de tierra, pues con ello se incurre en un error grave, desde el punto de vista
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14 En el caso de haber tenido que acudir ante los tribunales, para hacer valer su derecho a reclamar una indemnización justa, dentro del daño emergente
ocasionado, se incluyen todos gastos y los pagos por los honorarios en abogados, peritos de parte (valuadores acreditados en intangibles especiales),
consultores, etc., en los que el afectado haya tenido que incurrir, para asesorarse.
15 En otro artículo, expongo, la razón por la cual este es otro error conceptual, pero valga decir, que todo se circunscribe en comprender un par de
conceptos estadísticos, referidos al significado de “Muestra Representativa” y la de validación de un Dato como “Comparable” o como “Similar”.
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así lo hayamos hecho”, no quiere decir, que esté bien hecho y por lo tanto, en mi opinión, no es la
manera adecuada para hacerlo.
6. Para estimar el Lucro Cesante tanto consolidado como futuro, se debe acudir en primer lugar a conocimientos
de Matemática Financiera, Contabilidad, con los cuales, el tasador debe construir los flujos de los ingresos, hacer
proyecciones para el periodo explicito, y la perpetuidad, de acuerdo a la línea de tiempo o el horizonte financiero,
en el cual se mantenga la afectación, y además el tasador, debe disponer de una buena formación Finanzas,
pues, se deben descontar estos flujos al momento focal establecido. En esencia, el lucro cesante resultará de la
diferencia entre los valores obtenidos al “descontar los flujos al momento focal establecido” y para construir esos
flujos futuros (renta neta no percibida o que no se percibirá en el uso de la propiedad), considerando para ello
como escenarios, los ingresos del predio sin afectaciones y los del predio con las afectaciones. Vale anotar que
el horizonte financiero, es equivalente al periodo en el que el dominante, ejercerá la servidumbre. Igualmente es
importante mencionar que los flujos se descuentan en algunos países a la tasa legal establecida en las leyes de
la república y en otros la legislación prevé, que cuando se trata de bienes inmuebles, la tasa de descuento
aplicable, debe ser la publicada por instituciones y/o gremios inmobiliarios de reconocido prestigio, para el tipo
de inmuebles potencialmente desarrollables en el suelo del predio afectado.
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