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CAPÍTULO IV

ECONOMÍA DEL DERECHO DE PROPIEDAD

I. INTRODUCCIÓN

Los derechos de propiedad establecen el modo de empleo y trans-


ferencia de los recursos y constituyen, por lo tanto, una institución
central a la eficiencia económica y cooperación social. Los derechos
de propiedad estructuran los mercados y el tipo de decisiones que las
personas toman respecto del empleo alternativo de los recursos. Otro
modo de poner el asunto es que los derechos de propiedad contienen
los incentivos centrales que afectan el modo en el cual las personas
toman decisiones respecto de recursos escasos y, por lo tanto, tienen
enorme incidencia en la eficiencia económica. Un adecuado, bien de-
finido y estable sistema de derechos de propiedad constituye una con-
dición necesaria, aun cuando no suficiente, para el logro de la eficien-
cia económica 1.
Desde el punto de vista del enfoque económico del derecho, la
idea central es que los diversos sistemas de derechos de propiedad
pueden ser examinados apelando a su estructura de incentivos. Los
derechos de propiedad, en cuanto establecen quiénes y de qué modos
pueden emplear los recursos y las condiciones de transferencia de és-
tos, contienen incentivos para que las personas tomen decisiones que
pueden ser examinadas apelando a la teoría de los precios. La econo-
mía, examinando los incentivos que subyacen a diversos sistemas de
derechos de propiedad, puede proveer explicaciones acerca del modo
en el cual se desarrollan diversos sistemas de derechos de propiedad,
explicar la forma y las características centrales que adoptan los dere-
1 Para una introducción, véase, p. ej., STUBBLEBINE, W. Craig, “On Property Rigths
and Institutions”, en MANNE, Henry G., The Economics of Legal Relationships, Readings
in the Theory of Property Rigths, West Publishing Company, New York, 1975, ps. 11-22.
Para una colección interesante de artículos clásicos en el área, además del anteriormente
citado, ACKERMAN, Bruce A., Economic Foundations of Property Law, Little, Brown and
Company, Boston - Toronto, 1975.
144 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN

chos de propiedad dadas determinadas condiciones muy generales y


predecir las consecuencias de cambios en los derechos de propiedad.
Por otra parte, la economía ofrece evaluaciones acerca de la eficien-
cia relativa de diversos sistemas de derechos de propiedad que pue-
den ser de enorme utilidad para valorar el sistema legal.
En un sentido más estricto, el enfoque económico de los derechos
de propiedad ofrece una descripción de la respuesta de individuos ra-
cionales a cambios en los derechos de propiedad y una explicación
del modo en el cual cambios en ciertas variables económicas inciden
en la formación y la dinámica de los derechos de propiedad. En este
sentido, es posible separar o distinguir dos niveles de análisis: el enfo-
que económico explica el proceso de formación de derechos de pro-
piedad y, al mismo tiempo, ofrece una descripción de la respuesta de
los individuos a cambios en los derechos de propiedad 2. En el plano
normativo, además, el enfoque económico de la ley permite recomen-
dar cambios a los derechos de propiedad para lograr la eficiencia.
En este capítulo voy a mostrar algunos de los aportes centrales
de la economía del derecho de propiedad; centralmente, el modo en
el cual la teoría de precios permite descripciones y explicaciones ade-
cuadas acerca del modo en el cual las sociedades organizan sus siste-
mas de derechos de propiedad, las condiciones de eficiencia de diversos
tipos paradigmáticos de derechos de propiedad y algunas recomen-
daciones normativas usualmente contenidas en la literatura.

II. EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO DE PROPIEDAD.


CONCEPTO DE DERECHO DE PROPIEDAD: ENFOQUE
ECONÓMICO Y ENFOQUE JURÍDICO TRADICIONAL

Clásicamente, en la definición del derecho romano, la propiedad


autorizaba a usar la cosa, aprovechar sus frutos, perseguirla cuando
había sido tomada por terceros y “abusar” de ella según el empleo
(no social) preferido por el propietario. La propiedad, en este senti-
do, crea una zona de privacidad en la que los titulares pueden ejercer
su voluntad sobre las cosas sin tener que responder a otros.
Tradicionalmente los juristas, al hablar de derechos de propiedad,
hacen referencia a derechos que crean una relación directa entre un
sujeto y un objeto. Esa forma de conceptualizar los derechos, usual-
mente denominada derechos reales en la tradición europea continen-
tal, supone concebir cierta relación directa entre el individuo y la cosa
objeto del dominio o derecho real.

2 PEJOVICH, Svetozar, Fundamentos de economía. Un enfoque basado en los dere-


chos de propiedad, Fondo de Cultura Económica, México, 1985 (1979), ps. 29-30.
ECONOMÍA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 145

Desde el punto de vista económico, sin embargo, los derechos son


considerados relaciones entre personas y no relaciones entre personas
y cosas; una mirada, en algún sentido, más afín al tipo de derecho
subjetivo del derecho de las obligaciones en la tradición europea con-
tinental. La propiedad, desde el enfoque económico, supone determi-
nadas atribuciones respecto de terceros en relación con bienes esca-
sos. De ese modo, en la visión económica de los derechos, la relación
no es estrictamente con “las cosas”, sino con los demás individuos,
en tanto disponen quiénes tienen derecho a excluir a otros del uso o
valor de las cosas 3.
En tanto el derecho de propiedad permite excluir a otros del em-
pleo de recursos y establece las condiciones de transferencia de los
bienes, son éstos los que determinan el valor de los bienes en los mer-
cados. En sentido estricto, en los mercados no se intercambian cosas,
sino derechos sobre cosas 4. Y en tanto no es posible ni conveniente,
por altos costos, establecer derechos por los cuales sea posible excluir
a los demás de todos los atributos o costos y beneficios de los bienes,
el propietario en realidad no detenta un “derecho a la cosa”, sino un
bloque de “derechos de actuación” respecto de determinados bienes,
en el sentido de que puede excluir de su empleo a terceros, aprove-
char su valor y transferirlos por un precio en el mercado.
Es por ese motivo que los derechos de propiedad constituyen a
los mercados en tanto establecen el tipo de intercambios que tienen
lugar en las transacciones sobre bienes y servicios. Los precios de
mercado son producto de intercambios de derechos de propiedad. Una
severa restricción legal al uso de los derechos, por ejemplo una que
estableciera prohibiciones para el uso de autos, implicaría una caída
en el precio y una disminución en la demanda de estos bienes. De igual
modo, restricciones en la construcción de inmuebles afectan el precio
de tierras propicias para esta actividad, aun cuando desde el punto de
vista físico los bienes siguen siendo exactamente iguales que antes. El
derecho y, en particular, el derecho de propiedad son el elemento cen-
tral que estructura y hace posible los mercados. Derechos de propie-
dad mal definidos e inciertos tienen incidencia negativa en la eficiencia.
El enfoque económico, al dispersar el concepto de derecho de
propiedad en un bloque de facultades específicas de actuación, pone
de manifiesto la imposibilidad de derechos perfectos, mientras los

3 Es claro, p. ej., que en general las personas no pueden impedir que los aviones
pasen por arriba de sus campos o que otras personas aprovechen la nueva fachada de
su casa. Límites que a veces son económicos o tecnológicos y a veces legales, pero que
en la generalidad de los casos pueden explicarse apelando a la teoría económica.
4 Véase, p. ej., DEMSETZ, Harold, “Toward...”, cit., p. 286.
146 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN

costos de negociación (como ocurre en el mundo real) sean positivos,


simplemente porque proteger de determinada manera cierta facultad
de actuación puede resultar poco atractivo en tanto los costos pueden
superar a los beneficios. En un teatro pequeño donde el costo de fis-
calizar los derechos sea muy caro es perfectamente razonable la exis-
tencia de precios unitarios en tanto el costo de fiscalizar puede ser
superior a los beneficios de diferenciar precios por localidades 5.
Una vez que concebimos los derechos no como una relación con
una cosa, sino como un “paquete” de facultades de actuación respec-
to de terceros, queda evidente que sobre un mismo bien puede recaer
una pluralidad de derechos de actuación aun cuando la cosa se en-
cuentre, desde el punto de vista legal, sujeta al dominio privado o públi-
co. Esta distinción, entre otras, permite un nivel de sutileza en el estu-
dio muchas veces ausente en el tradicional análisis dogmático del
derecho.
Un individuo puede detentar un derecho de dominio sobre un
campo, en sentido tradicional; sin embargo, es claro que solamente
puede ejercer determinadas y limitadas facultades de actuación sobre
éste, como sembrar trigo o construir pero –por ejemplo– no puede
sembrar marihuana y además debe soportar efectos externos, como
el ruido de aviones, debe pagar impuestos y no puede emitir humos o
ruidos en cantidades y condiciones prohibidas por el sistema legal.
En tanto es muy costoso concentrar la totalidad de los costos y
beneficios en cabeza del titular de un derecho de dominio privado,
siempre hay limitaciones, que puede provenir del derecho privado
(como un usufructo, por ejemplo), o bien, del derecho público, como
sería el establecimiento de una servidumbre administrativa o de las
clásicas restricciones al dominio privado establecidas en los códigos
civiles que impiden emplear la propiedad afectando severamente la
propiedad de otros, como por ejemplo, las disposiciones que impiden
emitir desechos peligrosos o molestar el uso corriente de la propiedad
ajena 6. Y es el contenido concreto y probable de esas facultades las
que juegan un papel importante en la determinación del precio.
Estas consideraciones permiten distinguir con mayor claridad la
diferencia entre derechos de propiedad en sentido jurídico y econó-

5 Véase, p. ej., para un análisis de este ejemplo, PEJOVICH, Svetozar, Fundamentos...,


cit., ps. 144-145.
6 La frontera que separa el campo de las “regulaciones” del campo de la “ex-
propiación” es sumamente ambigua y difusa. Sobre este asunto véase EPSTEIN, Richard,
“An Outline of Takings”, University of Miami Law Review, vol. 3, 1986, reimpreso en
DAU-SCHMIDT, Kenneth G. - ULEN, Thomas S., Law and Economics Anthology, Anderson
Publishing Co., Cincinnati, Ohio, 1998.
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mico a que hicimos antes referencia 7. Mientras en el primer sentido


derecho de propiedad alude a la titularidad de un derecho real típico
reconocido en el Código Civil, la misma expresión, desde un punto
de vista económico, hace referencia a la titularidad de facultades de
actuación específicas 8.
La mirada económica sobre los derechos de propiedad, además,
es más descriptiva que normativa. El caso de los derechos sobre fre-
cuencias de radiodifusión permite ilustrar las diferencias entre la con-
cepción económica y legal de un derecho de propiedad. Antes de la
década de 1920 cualquier persona podía reclamar un derecho de pro-
piedad a transmitir información por medio de una frecuencia par-
ticular, sin injerencia de terceras personas. Sobre fines de la década de
1920 el gobierno federal de Estados Unidos creó la Comisión Nacio-
nal de Comunicaciones (1928) y estableció un sistema de licencias o
concesiones renovables por tres años sobre frecuencias determinadas,
siempre que el solicitante pudiese mostrar que su licencia promovería
el interés público. El Congreso fue explícito en que dichas concesio-
nes no eran derechos de propiedad, eliminando la posibilidad de re-
clamos de compensación por licencias no renovadas.
Con independencia de esta última distinción, sin embargo, en los
hechos con el tiempo surgió un derecho de propiedad de facto sobre
las licencias: éstas se han otorgado por procedimientos competitivos
basados en la disposición a pagar aun cuando de un modo ineficien-
te, basados en la capacidad de cabildeo político. Pero la autorización

7 Sobre la distinción entre economic property rights y legal property rights, véase
BARZEL, Yoram, Economic Analysis of Property Rights, 2ª ed., Cambridge University Press,
1997, Cap. I.
8 FURUBOTN, Eirik G. - PEJOVICH, Svetozar, “Los derechos de propiedad y la teoría
económica: Examen de bibliografía reciente”, Hacienda Pública Española, vol. 68, Mi-
nisterio de Hacienda, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1981, p. 297, donde seña-
lan que “los derechos de propiedad no se refieren a relaciones entre el hombre y las
cosas, sino más bien a las relaciones behaviorísticas sancionadas entre las personas que
surgen de la existencia de cosas y atañen a su uso. Las asignaciones de derechos de
propiedad especifican las normas de comportamiento en cuanto a las cosas que todas y
cada una de las personas han de observar en sus interacciones con otras personas so
pena de tener que soportar los costos de su quebrantamiento. Por consiguiente, el siste-
ma de derechos de propiedad imperante en la comunidad puede describirse como con-
junto de relaciones económicas y sociales que define la posición de cada individuo res-
pecto a la utilización de recursos escasos”. En esencia, esta concepción sobre los
derechos reales no difiere de la conocida, en el campo jurídico romanista, como tesis
personalista o de la “obligación pasivamente universal”, atribuida a Planiol y asociada
con los nombres de Michas y Demogue. Véase, al respecto: MARIANI DE VIDAL, Marina,
Curso de derechos reales, t. 1, 3ª ed., Zavalía, Buenos Aires, 1995, ps. 29 y ss.; CAZEAUX,
Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Compendio de derecho de las obligaciones, t. 1, 2ª
ed., Platense, La Plata, 1994, ps. 10 y ss.
148 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN

para transferir las empresas propietarias de la licencias permite que


usualmente estos permisos terminen en manos de aquellos que más
las valoran y es probable que éstos, a fines prácticos, sean derechos
perpetuos para excluir a los demás del uso de las frecuencias. Aun cuan-
do los abogados no llamen (por buenas razones) derechos de propie-
dad a las licencias, en los hechos el sistema de adjudicación se ajusta
a la idea de derechos de propiedad de facto que emplean los econo-
mistas. Las licencias permiten, después de todo, excluir a terceros,
pueden transferirse en los mercados, y puede buscarse una defensa le-
gal para lograr estas dos metas 9. Sin embargo, asignar derechos de
propiedad plenos y subastar estos derechos sería una solución proba-
blemente más eficiente que eliminaría costos de cabildeo y lobby, per-
mitiendo que los derechos pasen directamente a manos de quienes más
los valoran 10.
La economía muestra otros aspectos interesantes de los derechos
de propiedad. Un elemento importante es que la exclusión completa de
los demás es imposible en los hechos; también sucede que el derecho
de propiedad privado conlleva la facultad de emitir ciertos costos so-
bre terceros, siempre que no se afecten actuaciones sobre los cuales
hay completa o clara exclusión. En otros términos, el reconocimien-
to de un derecho de propiedad no sólo permite, en un mundo de cos-
tos de transacción positivos, apropiarse de modo determinado de los
beneficios derivados del empleo de los bienes, sino además la imposi-
ción de cierto nivel de efectos externos a los demás, en tanto no hay
derechos completos sobre las cosas 11.
Por otra parte, en tanto en el mercado se intercambian derechos
sobre bienes antes que bienes en sí mismos, el concepto de derechos pa-
sa a ser parte integrante del análisis económico, un elemento funda-
mental para comprender el funcionamiento del sistema de precios en
diversos contextos institucionales; elemento que no está presente cuan-
do se supone como exógenamente dados unos derechos de propiedad
perfectamente definidos y establecidos. La economía de los derechos
de propiedad pone de manifiesto que, al menos desde criterios econó-
micos, tal tipo de derechos a veces son sencillamente imposibles por
antieconómicos: puede haber externalidades (positivas o negativas) que

9 Ver POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 50.


10 COASE, Ronald H., “The Federal Communications Commission”, Journal of Law
and Economics, vol. 2, 1959, ps. 1 y ss.
11 ALCHIAN, Armen A., “Some Economics of Property Rights” [1965], Economic Forces
at Work, Liberty Fund, Indianapolis, 1977. Demsetz cree que los derechos de propiedad
autorizan un nivel y clase de costos externos sobre la propiedad de otros. “Towards...”,
cit., p. 286.
ECONOMÍA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 149

no es posible internalizar atento a los costos que ello implica. De ese


modo la tradicional idea de que la existencia de un bien escaso con
precio igual a cero es ineficiente puede ser revisada: excluir a terceros
puede ser a veces demasiado costoso 12.
Dado que cualquier transacción de mercado implica, en realidad,
una transferencia de derechos, entonces la existencia de éstos debe ser
previa a las transacciones que luego determinarán, a su vez, resulta-
dos eficientes o ineficientes. La eficiencia, en suma, podría ser consi-
derada como una función de la existencia de derechos de propiedad
vigentes en determinadas circunstancias.

III. ASIGNACIÓN INICIAL DE DERECHOS DE PROPIEDAD

Los sistemas jurídicos apelan a diversas reglas para introducir re-


cursos al sistema legal. En buena medida las diversas reglas que se em-
plean dependen de condiciones de mercado y ciertas características
muy generales que pueden ser explicadas apelando a teoría económica.
La regla de la ocupación o primera posesión tiene larga tradición
en teoría legal y también en filosofía política 13. Bajo esta regla, todos
los comuneros tienen libre acceso a los bienes comunalmente poseí-
dos y nadie puede hacer empleo de un derecho de exclusión o veto
sobre el uso de los recursos. La regla del primer ocupante tiene sus
beneficios, pero también sus costos. Constituye una regla que tiene

12 Para un interesante desarrollo de esta opinión, DEMSETZ, Harold, “Intercambio y


exigencia del cumplimiento de los derechos de propiedad”, Hacienda Pública Españo-
la, vol. 68, Ministerio de Hacienda, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1981, p. 274.
Ver los ejemplos en ps. 277-278. Véase DEMSETZ, Harold, “Toward...”, cit. También, otro
clásico, ALCHIAN, Armer A., “Some Economics...”, cit. Para un análisis más actual pero
en igual o similar dirección a la ensayada por Locke en su célebre Cap. V: “De la pro-
piedad”, véase SCHMIDTZ, David, “The Institution of Property”, Social Philosophy and
Policy, vol. 11, 1994.
13 En este último campo, el punto de partida es John Locke y su tradicional justifi-
cación de la propiedad originaria basada en combinación de trabajo con los recursos.
En esta tradición se asume que las personas son propietarias de sí mismas y que pueden
adquirir bienes no poseídos, mezclando su (propio) trabajo con los recursos libres de
posesión. De ese modo, las personas incorporan valor y adquieren la propiedad de toda
la cosa. Desde esta forma de ver las cosas, la distribución originaria de la propiedad
deriva de ocupaciones privadas unilaterales: podría ser plausible considerar que si me-
joramos o agregamos valor a un recursos no poseído por medio de nuestro trabajo, te-
nemos el derecho a la cosa. Pero en la versión de Locke la adquisición originaria queda
restringida a la condición de dejar “suficiente y de igual calidad” de recursos para los
demás. LOCKE, John, Second Treatise, Cap. V, párr. 33, nota 22: “Nor was this appropriation
of any parcel of land, by improving it, any prejudice to any other man, since there was
still enough, and as good left; and more than the yet unprovided could use. So that, in
effect, there was never the less left for others because of his enclosure for himself: for he
that leaves as much as another can make use of, does as good as take nothing at all”.
150 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN

muy bajos costos de administrar, pero que dadas ciertas condiciones


lleva a ineficiencias. Cuando las personas tienen libre acceso a los recur-
sos, tienen buenos incentivos para sobreexplotarlos llevando al proble-
ma de la “tragedia de los comunes” que voy a comentar más adelante.
Por ejemplo, si las personas pueden hacer privados bienes comu-
nes, como peces de un lago comunal, con sólo pescarlos, éstas tienen
incentivos para pescar mayor cantidad de peces que el óptimo, pues-
to que los beneficios de tal actividad son privados, mientras que los
costos son públicos. Si los pastores pueden llevar ganado a pastar sin
restricciones a un campo de pastoreo comunal, los beneficios son pro-
pios pero los costos del agotamiento de las pasturas son de todos los
comuneros. Por ese motivo, cuando los recursos comienzan a ser es-
casos, una regla de primera propiedad basada en la ocupación unila-
teral de bienes sin dueño puede llevar a ineficiencias.
Otro problema con la propiedad basada en la primera ocupación
es que las personas especulando con el valor futuro de los bienes pue-
den gastar más de lo conveniente en cercar y proteger derechos de
propiedad cuando ello no es conveniente, dadas las condiciones del
mercado. Esta regla, en suma, puede incentivar a que las personas
gasten demasiados recursos en establecer extensos derechos de pro-
piedad antes de tiempo.
En contextos donde hay abundancia de bienes comunes, una re-
gla de primera ocupación puede ser atractiva, puesto que es simple y
barata de administrar y el costo externo derivado del sobreempleo de
la propiedad es muy bajo. En otros términos, los costos externos que
los comuneros imponen son bajos y no hay buenos incentivos para
elegir una regla legal de exclusión basada en el derecho de propiedad,
puesto que sus costos pueden ser mayores que sus beneficios 14.
En general, cuando organizar los mercados o los procedimientos
administrativos es muy costoso y no hay grandes externalidades (es
decir, costos a terceras personas), la eficiencia sugiere la conveniencia
de una regla de primera ocupación 15. Con independencia de algunas
ineficiencias, la regla tiene algunos atractivos: hace, por ejemplo, que
cada eventual primer ocupante considere su costo de oportunidad de
ocupar un recurso y lo incentiva a usar mejor su tiempo en aplicacio-
nes socialmente más útiles, en tanto el costo del error debe pagarlo él

14 Ver EPSTEIN, Richard, Simple Rules for a Complex World, Harvard University Press,
Mass., 1995, p. 63. Cualquier otra regla incrementaría el costo social de la apropiación
originaria de los recursos.
15 Lo mismo sucede en contextos cotidianos donde organizar mercados es muy
costoso: es quien primero llega quien obtiene entradas al teatro, estacionamiento en
lugares públicos y privados, libros en la librería pública y hasta el turno con el doctor.
ECONOMÍA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 151

mismo. Permite, por ese mismo motivo, que las personas usen mejor
el conocimiento disperso en la sociedad y la variedad de talentos, forta-
leciendo los resultados positivos de la división del trabajo e introduce
precios para los segundos ocupantes que deben pagar al primero por
el costo de oportunidad de usar el recurso en un nuevo empleo. Ade-
más de fortalecer el mejor uso del conocimiento disperso y obtener
mejores probables empleos de los recursos (que deben ser descubier-
tos) por los ocupantes, elimina los costos de las transacciones asocia-
das a defender derechos exclusivos de propiedad o los costos asociados
a contar con una agencia estatal que regule el uso y la exclusión de
los recursos 16.
La regla de la primera ocupación significa que la distribución de
los recursos originarios opera a favor de quienes pueden ejercer con-
trol primero de un recurso no poseído. En este sentido, cuando los
costos que pagan los terceros (externalidades negativas) a consecuen-
cia de la vigencia de esta regla son bajos (en general, porque hay mu-
chos recursos) y organizar mercados u otras reglas de distribución es
costoso, esta regla puede ser considerada eficiente. Como ha sido des-
tacado por Epstein, el costo de cualquier regla de propiedad origina-
ria alternativa es simplemente muy alta: no elegiríamos una regla de
segundo ocupante y tampoco tendría mucho atractivo (cuando los bie-
nes son demasiados) pensar en reglas colectivas, tales como organizar
un comité central que asigne derechos originarios eliminando, por
ejemplo, la suerte moral o los talentos naturales 17.
Pero la regla de la primera ocupación lleva a ineficiencias que
hacen conveniente, cuando los recursos se vuelven más escasos, pasar
a otra regla de adquisición originaria de la propiedad 18. La regla “pri-
mero en el tiempo, primero en el derecho” puede llevar a problemas
de acción colectiva: aun cuando un actor racional sólo tiene incenti-
vos para perseguir u ocupar un recurso cuando su beneficio esperado
es mayor que su costo esperado, muchos buscadores podrían dar lu-
gar a una costosa carrera cuando sólo gana el que arriba primero y en
algunos contextos esta carrera podría llevar a que se formen derechos
de propiedad antes del momento óptimo y el costo social de la pro-
piedad originaria derivada de las ocupaciones privadas podría ser

16 Ver BARNETT, Randy E., The Structure of Liberty: Justice and the Rule of Law,
Clarendom Press, Oxford, 1998, p. 69.
17 Ver, p. ej., EPSTEIN, “Possession as the root for titles”, Ga. L. Rev., vol. 13, 1978,
ps. 1238-1239.
18 A veces aplicarla, como muestra el famoso caso “Pierson v. Post”, puede ser com-
plejo, ya que no siempre es fácil determinar quién es el primer poseedor. Pero no puedo
considerar ahora este asunto.
152 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN

mayor que beneficio social 19. Por ejemplo, si una ley confiere la pro-
piedad de extensas tierras ociosas, como sucedió en el oeste america-
no sobre fines de siglo XIX, las personas pueden tener incentivos para
gastar excesivamente en cercar tierras en una carrera improductiva,
que genera derechos y costos innecesarios 20.
El resultado de esta carrera depende de varios factores que no
puedo examinar en detalle en este trabajo, pero centralmente de la
ventaja que tengan algunos para encontrar recursos y mandar una señal
clara de primera posesión a otros buscadores de manera que éstos
concluyan su búsqueda. De igual modo, en tanto la probabilidad de
encontrar unos recursos se incrementa con la cantidad de bienes bus-
cados, la abundancia relativa es función de la cantidad de buscadores.
En cualquier caso es interesante que buena parte de la doctrina de los
tribunales sobre derecho por primera ocupación se ha ocupado de
establecer claras señales tal vez para eliminar los costos de búsqueda
y disminuir problemas asociados a conflictos por la titularidad origi-
nal de los recursos 21. En casos donde la diferencia en capacidad de
buscar determinados recursos es significativa es probable que el tiem-
po de búsqueda sea limitado y, por lo mismo, la ineficiencia de la ca-
rrera sea también limitada.
Otro problema asociado es la conocida tragedia de los comunes,
que voy a comentar más adelante en este mismo capítulo. En sínte-
sis, este problema de acción colectiva ganó popularidad cuando en
1968 un célebre artículo de Hardin explicitó las condiciones en las
cuales la propiedad comunal de bienes lleva a la tragedia de la so-
breexplotación de los recursos. Básicamente, la propiedad comunal,
un arreglo institucional que permite que todos obtengan propiedad
por simple posesión, genera incentivos para usar más bienes que la
cantidad eficiente en tanto los beneficios son del ocupante pero los
costos son distribuidos al resto de la comunidad. El ejemplo clásico
es un campo de pastoreo comunal, donde los pastores pueden intro-
ducir tanto ganado como gusten. Este sistema funciona razonable-
mente bien cuando el número de comuneros es bajo respecto de la
cantidad de recurso común apropiable, pero no cuando éste es esca-

19 Debo a Alfredo Canavese valiosos comentarios sobre eventuales problemas e


ineficiencias de una regla de primera ocupación, muchas de las cuales no fueron ini-
cialmente advertidas en un trabajo mío sobre este asunto.
20 Ver COOTER, Robert D. - ULEN, Thomas S., Derecho..., cit., p. 213.
21 Ver ROSE, Carol, “Possession as the Origin of Property”, U. Chicago Law Review,
vol. 52, 1985, ps. 73-88. El acto de posesión debe ser un “acto claro” que “informe”
claramente sobre la ocupación del bien.
ECONOMÍA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 153

so, donde la cantidad de ganado puede ser superior a la capacidad


de pastoreo de la tierra.
Son éstos los problemas de eficiencia que hacen presión para que
las sociedades introduzcan instituciones, muchas veces informales, ten-
dientes a limitar el libre acceso a los bienes comunes. Se han reporta-
do muchos casos donde sociedades primitivas han introducido prác-
ticas y costumbres bien afianzadas tendientes a limitar el libre acceso
a los recursos comunes 22. Cuando la propiedad comienza a ser esca-
sa, se vuelve más atractivo reemplazar costos externos asociados a su
mal empleo por costos de transacción introduciendo alguna regla que
limite el acceso a la propiedad. Desde el punto de la eficiencia, cuan-
do estos problemas se agudizan lo suficiente, las personas tiene incen-
tivos para abandonar una regla de propiedad originaria basada en la
primera ocupación y pasar a otra regla de adquisición originaria que
elimine parte de estos problemas.
En estos casos, la propiedad privada (que conlleva derecho a fru-
tos y otras reglas próximas a la accesión) usualmente adquiere atrac-
tivo respecto del derecho derivado de la ocupación unilateral. Es el
caso de la emergencia de la típica propiedad privada exclusiva sobre
bienes que como la tierra permiten el uso de reglas, como la accesión,
para adjudicar bienes originarios e incluirlos en el sistema legal. La
propiedad privada y la regla asociada de la accesión (o reglas análo-
gas) eliminan en buena parte los altos costos externos asociados a la
tragedia de los comunes y otros problemas e ineficiencias que emergen
bajo la regla del primer ocupante.
Aun cuando la accesión constituye una institución de larga tradi-
ción tanto en el derecho común como en el derecho civil europeo, sólo
recientemente ha sido objeto de análisis económico 23. La accesión de-
signa a una serie de reglas de adquisición de la propiedad a través de
las cuales el propietario de un recurso principal se hace propietario
de un nuevo recurso o recursos sin dueño asociado a esa propiedad.
Es el caso del derecho a los frutos de la propiedad inmueble, la pro-
piedad por confusión o mezcla donde la cosa queda en titularidad de
quien tiene el bien más importante, y constituye la forma moderna
más predominante de adquisición de la propiedad.

22 Ver OSTROM, Elinor, nota 24. También ELLICKSON, Robert C., “Property in Land”,
Yale Law Journal, vol. 102, 1993, ps. 1315-1400, quien destaca que la propiedad grupal
de la tierra puede a veces ser eficiente en tanto permite distribuir los riesgos del fracaso
empresario entre más personas y el uso de economías de escala.
23 MERRILL, Thomas, “Establishing Ownership: First Possession versus Accession”,
Berkeley Program in Law and Economics, paper 3, 2007, http://repositories.cdlib.org/
berkeley_law_econ/Spring2007a/3/.
154 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN

Cuando un recurso comienza a ser escaso y los frecuentes meca-


nismos informales de exclusión de la propiedad comunal dejan de
funcionar, se hace atractivo abandonar la regla de la primera pose-
sión y buscar otros mecanismos para establecer la primera propiedad,
en general por medio de la familia de reglas conocidas como accesión.
Para simplificar el concepto me voy a referir ahora a la propie-
dad sobre la tierra. En un primer momento cuando el recurso “X” es
sobreabundante o no tiene valor por ausencia de demanda, el princi-
pio de primera posesión constituye una regla eficiente. No tiene senti-
do elegir otra regla simplemente porque incrementa el costo esperado
de las decisiones. Cuando se vuelve escaso y demandado hay un alto
nivel de costos externos y, por lo tanto, conviene establecer un modo
de propiedad en la cual quien toma las decisiones sobre “X” se haga
cargo no sólo de los beneficios, sino también de los costos de sus de-
cisiones. La exclusividad sobre futuras dotaciones de “X” hace que la
accesión genere buenos incentivos para eliminar costos externos.
En otros términos, cuando el principio de primera posesión ge-
nera muchos costos externos, es necesario buscar otro mecanismo de
adquisición originaria de “X”. Ese mecanismo es la propiedad priva-
da de recursos que permite ligar la propiedad con otros recursos por
medio de la accesión o principios análogos, como el derecho a los fru-
tos. De ese modo, el sistema legal tiende a eliminar costos externos
asociados a la búsqueda y mal empleo de “X”. Para eso el sistema
legal requiere que alguien tenga derechos exclusivos sobre un even-
tual subconjunto futuro de “X”, es decir, derechos privados exclusi-
vos sobre la tierra o recursos análogos.
En buena medida el atractivo de la propiedad privada es que per-
mite la accesión, una regla muy atractiva para primera propiedad una
vez que hay altos costos externos. Con la accesión los costos de bús-
queda son eliminados en tanto el propietario del bien principal es quien
tiene el derecho indisputable al nuevo bien o al bien sin dueño; de modo
que elimina al menos en parte los costos asociados a la carrera. Por
otra parte, el propietario del bien principal tiene muy buenos incen-
tivos para incrementar el valor presente y futuro de su propiedad
eliminando el problema de la “tragedia de los comunes”. Además,
la accesión genera incentivos para crear y generar mayor cantidad y
calidad de bienes anexos a la propiedad principal incrementando la
inversión.
Dependiendo de los costos y los beneficios, otras reglas de adqui-
sición originaria de la propiedad pueden ser atractivas. Cuando hay
buena información y al proteger esos derechos no es demasiado cos-
toso, la subasta constituye un mecanismo muy atractivo y muy em-
pleado para asignar derechos valiosos, como por ejemplo licencias
ECONOMÍA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 155

sobre frecuencias o cuotas de captura para pescar en el mar. En estos


casos no tiene sentido que quienes lleguen primero tengan la titulari-
dad: una subasta elimina transferencias costosas y permite que los
bienes subastados se asignen a sus usos más valiosos. Supongamos,
para ilustrar el asunto, que se entregan gratuitamente entradas a un
espectáculo público: las personas que llegan primero y, por lo tanto,
pagan con tiempo, obtienen inicialmente las entradas. Pero esa asig-
nación no es eficiente en el sentido de Pareto: otras personas podrían
estar dispuestas a pagar más por esas entradas. Si se permiten los in-
tercambios, las personas que adquirieron las entradas pagando con
tiempo pueden transferirlas por un precio a quienes más las valoran 24.
La subasta constituye un mecanismo que coloca de manera directa
los bienes en sus usos más valiosos.

IV. SISTEMAS DE DERECHOS DE PROPIEDAD

La literatura distingue tres tipos o clases de sistemas de propiedad:


la comunal, la privada y la pública 25. Aun cuando en los hechos la pro-
piedad tiende a ser mixta, en el sentido que combina varios elementos
de diversos sistemas de propiedad, el análisis económico de éstas se
deriva de la aplicación por aproximación de estas clases de propiedad.
La propiedad comunal designa el derecho susceptible de ser ejer-
citado por todos los miembros de la comunidad en condiciones don-
de no hay exclusión, es decir, donde hay acceso libre a los recursos
entre los miembros de la comunidad. Bajo esta clase de propiedad, ni
el Estado ni agencia similar en capacidad de emplear la fuerza, ni los
particulares individualmente considerados pueden excluir a una per-
sona del empleo de los recursos.
En los hechos, hay pocos casos de propiedad comunal en sentido
estricto, en tanto normalmente los comuneros buscan instituciones que
limiten el libre acceso a la propiedad 26. Pero el modelo permite exa-
minar por aproximación los incentivos contenidos en esta clase o tipo
de arreglos institucionales.
La propiedad privada, por su parte, supone que el titular del de-
recho puede excluir a los demás del ejercicio o empleo de los recursos

24 Tomo este ejemplo de VARIAN, Hal, Microeconomía..., cit., ps. 312-313.


25 DEMSETZ, Harold, “Towards...”, cit.
26 En este sentido es muy ilustrativo el conocido libro de OSTROM, Elinor, Governing...,
cit. Su punto más fuerte es que en muchos casos las comunidades logran reglas de ex-
clusión por medio de prácticas sociales que permiten soluciones estables que hacen o
harían en muchos casos innecesaria la injerencia gubernamental o creación de dere-
chos privados de propiedad, soluciones normalmente recomendadas, como vamos a
ver, para eliminar incentivos que lleven al sobreempleo de los recursos.
156 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN

y, además, puede transferir por medios contractuales las facultades


que tiene sobre el recurso. La propiedad privada no debería verse como
un absoluto, sino en términos de un continuo donde la propiedad está
tanto más definida cuanto mayor es la capacidad de titular privado
del derecho de excluir a los demás respecto de las facultades que tiene
sobre el bien y su relativa capacidad de transferir esos derechos. La
propiedad no es una relación con un objeto, sino con los demás res-
pecto de determinadas acciones que pueden realizar respecto de di-
versos activos, la que nunca es completa: siempre hay algún atributo
ajeno al uso del titular que se deriva en alguna limitación, sea legal o
empírica (normalmente por altos costos de transacción) que determi-
nan sus límites. En los hechos, como sucede con todos los modelos, la
propiedad privada en forma pura no existe en forma completa.
Para muchos, la eficiencia requiere que, en principio, todos los
recursos sean poseídos por alguien, salvo aquellos que sean demasia-
do abundantes o en casos donde la naturaleza pública de los bienes
no admite la propiedad privada. De hecho, en general, tendemos a
reconocer derechos exclusivos de propiedad sobre bienes que permi-
ten una clara y fácil exclusión a terceros, pero no respecto de aquellos
que bienes que (como una carretera) o un servicio (como la seguridad
a gran escala) es muy costoso o difícil excluir 27.
La exclusividad es lógicamente un componente fundamental del
derecho de propiedad privada. Significa la posibilidad, garantizada por
las leyes o las costumbres, de excluir a los demás de la propiedad. Si
no existiese la posibilidad cierta de excluir a los demás del uso del
recurso, no sería posible considerar siquiera la existencia de contra-
tos, precios y, en consecuencia, mercados. En realidad, si el derecho
no incluye la facultad de exclusión de terceros, en realidad no hay
propiamente derecho de propiedad privada.
La transferibilidad, por medio de intercambios voluntarios, es
también un requisito necesario que tipifica al derecho de propiedad
privada, que permite la reasignación no planificada de los recursos
desde los usos menos valiosos a otros más eficientes, en el sentido de
que son asignados a usos preferidos. Sin esta particularidad del dere-

27 Una manzana, p. ej., es un bien típicamente privado: simplemente si usted la


come, otro no la come. Además, tiene consumo rival en tanto no admite que se agre-
guen otros consumidores a costo cero o muy bajo. Los peces del mar admiten consumo
rival pero no exclusión en tanto es muy costoso establecer derechos de propiedad sobre
bienes que (especialmente en las especies migratorias) se mueven constantemente y los
límites son difíciles de establecer. Es al menos razonable que en el primer caso en gene-
ral empleemos derechos privados de propiedad y en el segundo busquemos sistemas
regulatorios o esquemas similares (aunque no idénticos) a los derechos de propiedad,
como las cuotas individuales de captura.
ECONOMÍA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 157

cho de propiedad privada no sería factible la formación del mercado


de bienes y servicios.
En el caso de la propiedad pública, por su parte, es el Estado, en
general bajo procedimientos política y jurídicamente aceptados, quien
detenta la facultad de excluir del uso de los recursos sujetos a su propie-
dad. La propiedad pública tiene, como todas las demás, sus propias
ventajas y dificultades, pero enfrenta el problema adicional de agen-
cia donde unas personas (los funcionarios) representan a otras (los
ciudadanos) en procedimientos muy costosos, con evidentes proble-
mas de representatividad de los intereses de los ciudadanos. La pro-
piedad pública, en general, constituye una solución práctica al proble-
ma de los bienes públicos cuando los derechos privados de propiedad
no son aplicables y cuando la solución comunal es demasiado costo-
sa. Los muros de las viejas ciudades romanas, por ejemplo, eran pro-
piedad pública, una solución eficiente al problema de la seguridad, en
tanto no es fácil excluir de su uso al que no paga, del mismo modo
que tampoco es muy claro el incentivo que las personas tienen para
construir muros que protegen a todos, aun a los que no pagan.
Conviene, por último, tener bien presente que en tanto la exis-
tencia de costos de transacción tiende a ser positiva y en algunos ca-
sos muy alta, es imposible una definición perfecta de derechos de pro-
piedad. Sólo si los costos de las negociaciones (de emplear el mercado)
fuesen iguales a cero, es posible pensar en derechos de propiedad per-
fectos. De lo contrario, siempre hay algún efecto externo que simple-
mente conviene dejar en el dominio público. Por ese motivo las cate-
gorías que hemos mencionado lo son sólo a fines analíticos en la idea
de que constituye una simplificación (un modelo) útil para el análisis
de los incentivos contenidos en los diversos sistemas de derechos de
propiedad.

V. PROPIEDAD COMUNAL Y TRAGEDIA DE LOS COMUNES

Una idea muy intuitiva respecto de la propiedad comunal es que


ésta ofrece menos incentivos para el cuidado de los recursos que la
propiedad privada. El mismo Aristóteles observó, hace más de dos mil
años, que las personas eran propensas a cuidar más aquello que era
propio que aquello que tenemos en común con los demás. Las perso-
nas, en este sentido, en general son más cuidadosas con su propio auto
que con uno alquilado y con su jardín que con el baldío o terreno
abandonado del barrio.
Esta idea fue explicitada y actualizada en la década de 1960 en
un célebre artículo publicado por Garret Hardin que mostró los pro-
blemas asociados con la propiedad comunal, a los que bautizó como
158 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN

“tragedia de los comunes” 28. La idea central es que las personas en-
frentan pocos incentivos para cuidar o consumir en forma moderada
los recursos comunes. Ésa es la razón del sobreempleo de las calles
públicas, los recursos pesqueros de los mares, el cuidado y la preser-
vación de la calidad del aire y el agua, bosques y otros recursos que
no tienen propietarios privados.
El autor sugiere que nos imaginemos un campo de pastoreo comu-
nal de acceso gratuito y abierto a la comunidad, de manera que cada
pastor puede introducir todo el ganado que guste. Si las pasturas son
abundantes, la propiedad comunal puede funcionar adecuadamente
bien. Pero a medida que crece el número de comuneros los incentivos
contenidos en la propiedad comunal llevan a la sobreexplotación y
consecuente agotamiento de los recursos comunes. El problema es que
los beneficios del uso del recurso común son privados, mientras que los
costos por degradación o agotamiento de recursos son compartidos
con los demás comuneros. En suma, quien toma las decisiones obtie-
ne los beneficios de sus propias decisiones pero no asume sus costos.
La propiedad comunal, típicamente, constituye un arreglo institucional
que tiende a generar muchas externalidades negativas.
Este arreglo institucional incentiva a los comuneros a hacer uso
del recurso común en la mayor cantidad posible, en tanto los costos
son públicos y los beneficios privados. Aun cuando la propiedad co-
munal puede funcionar relativamente bien mientras el número de
comuneros es bajo y la cantidad de recursos es abundante, cuando el
recurso se vuelve escaso, tiende a imponerse la lógica de la propiedad
comunal y los recursos son (entre otros problemas) sobreexplotados.
Algunos comuneros advierten que simplemente les conviene ha-
cer el mayor uso posible del bien comunalmente poseído, en tanto
hacen privados los beneficios de sus acciones (engordan su ganado)
mientras que el costo es distribuido al resto de los comuneros (ago-
tando las pasturas). En el ejemplo propuesto por Hardin, entonces,
cada pastor enfrenta incentivos para incrementar su hacienda sin lí-
mites respecto de recursos que son limitados, en un marco de incenti-
vos que lleva a la “tragedia”.
Cada propietario comunal tiene incentivos para tomar la totali-
dad de los beneficios que pueda, obteniendo para sí la totalidad de
los ingresos derivados de tal decisión, mientras que traslada los cos-
tos a los demás propietarios del recurso sujeto a propiedad comunal.
La propiedad comunal, cuando los recursos son escasos, entonces,
implica un alto nivel de externalidades.

28 HARDIN, Garrett, “The Tragedy of the Commons”, Science, vol. 162, 1968, ps. 1243
y ss.
ECONOMÍA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 159

Supongamos, por ejemplo, que en el campo comunal el señor “A”


se encuentra con un animal que es de propiedad comunal (p. ej., una
liebre en estado salvaje) y que está preñada de varias crías. El incenti-
vo que ofrece la propiedad comunal, en el caso del señor A, lo induci-
rá a obtener ahora el recurso antes de que otro comunero lo haga, es
decir, a matar al animal para incorporarlo a su propiedad privada, y
no a esperar el tiempo suficiente para que la hembra dé a luz. Este
ejemplo ilustra claramente el problema fundamental de la propiedad
comunal. La inversión de capital (una hembra con cría) siempre será
desalentada, procurando que los beneficios se concentren necesaria-
mente en el actor y los costos sean desplazados a los demás comuneros.
Es la lógica por la cual, en general, la gente tiende a ser más cui-
dadosa con su propio jardín que con los parques o plazas públicas,
donde, en los hechos, hay acceso libre que determina un empleo pare-
cido al de la propiedad comunal. Por otra parte, del mismo modo que
tampoco hay buenos incentivos para moderar el empleo de los recur-
sos comunes, como pescar moderadamente o no talar demasiados
bosques, sucede que este esquema institucional tampoco genera bue-
nos incentivos para la inversión de capital. Un dique, por ejemplo,
podría incrementar la productividad de un campo de pastoreo comu-
nal, pero los comuneros, privadamente, tienen pocos o muy pocos
incentivos para privatizar costos en su persona y exteriorizar benefi-
cios en los demás.
En suma, el sistema de propiedad comunal no sólo contiene in-
centivos que pueden llevar a la sobreexplotación del recurso, sino que
además no genera las condiciones adecuadas para favorecer la inver-
sión de capital: toda vez que no sea posible o sea muy costoso nego-
ciar para acordar otras alternativas entre los comunes, nadie tiene
demasiados incentivos para mejorar (p. ej., por medio de la construc-
ción de dique) la propiedad común, puesto que eso significa concen-
trar costos y colocar beneficios en el domino común.
Los océanos y los parques nacionales son ejemplos de bienes ac-
tualmente sometidos, al menos en parte, a la lógica inherente al siste-
ma de propiedad comunal ¿Qué podemos hacer para salvarlos de la
ruina? En general, el análisis deriva en dos posibles soluciones. Una
opción es privatizarlos. Otra es retenerlos como propiedad pública,
buscando el modo más eficiente de asignar derechos restringidos de
uso y explotación, aun cuando en grupos pequeños pueden emerger
ciertas reglas para restringir el acceso.
Es que “la tragedia” emerge en general cuando una clase deter-
minada de recursos se encuentra sometida a propiedad comunal an-
tes de su aprehensión y pasa a ser propiedad privada luego y ésta ope-
ra a bajo costo (p. ej., la liebre en estado salvaje o un pez en el océano).
160 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN

De ese modo, los comuneros tienen incentivos muy claros para con-
vertir recursos que son de propiedad comunal en propiedad privada y
ese proceso, en el ejemplo, llevará al agotamiento de la cantidad de
animales 29. Siguiendo un ejemplo que proporciona un autor, si el ne-
gocio fuese marcar animales antes que matarlos, entonces, la carrera
se desataría en ese tipo de actividad. De ese modo, no sería necesario
la matanza de animales. Sin embargo, esto no implicaría la anulación
completa del problema comunal, ya que subsistirían otros, como por
ejemplo las externalidades referidas al costo de pastaje o demás recur-
sos que quedan en común y donde hay incentivos para el sobreem-
pleo del recurso.
La tragedia de los comunes supone, además, que la clase de bie-
nes sujetos a propiedad comunal son escasos con relación a las nece-
sidades. En un campo de pastoreo donde los propietarios y los ani-
males son relativamente pocos con relación a los recursos un sistema
de propiedad colectivo puede ser racional y eficiente, puesto que los
costos de establecer derechos de propiedad pueden superar a los be-
neficios. Transformar el sistema de apropiación, uso y transferencia
de derechos a otro sistema, sea privado, estatal o mixto, podría im-
plicar costos de transacción elevados en relación con los beneficios
esperados de los titulares de la propiedad comunal. De hecho, según
North, fue el incremento de la población y la expansión del comer-
cio, entre otros elementos, las causas centrales de la supresión del sis-
tema de propiedad feudal y el paso a un sistema de propiedad priva-
da, más característico de la modernidad 30. Hay evidencia, que luego
vamos a comentar, que ilustra que los derechos de propiedad priva-
dos tienden a emerger cuando hay un incremento en costos externos
del empleo de los recursos comunes, o bien, se desarrollan para apro-
vechar beneficios externos que no pueden ser capturados con las ins-
tituciones preexistentes.

1. Tragedia de la propiedad comunal y dilema del prisionero

La lógica de la propiedad comunal puede ilustrarse por medio del


conocido dilema del prisionero, donde, por ejemplo, cada pescador
obtiene mejores resultados con la defección unilateral que con la mu-
tua cooperación y ésta supone a su vez un mejor resultado que la mutua

29 ALCHIAN, Armen A. - DEMSETZ, Harold, “El paradigma de los derechos de apropia-


ción”, Hacienda Pública Española, nro. 68, Ministerio de Hacienda, Instituto de Estu-
dios Fiscales, 1981, p. 322 [1973].
30 NORTH, Douglass C. - THOMAS, Robert P., El nacimiento del mundo occidental,
Siglo XXI, Madrid, 1978 (1ª ed. en inglés, 1973), ps. 33-41.
ECONOMÍA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 161

defección que siempre es preferible a la cooperación unilateral. Co-


operar en este caso significa, por ejemplo, pescar moderadamente
cuidando la preservación de largo plazo de los recursos, mientras que
defeccionar supone pescar de una manera y cantidad en la cual se aten-
ta contra el mantenimiento del recurso común. La lógica de la pro-
piedad comunal, en tanto un dilema del prisionero, lleva a las perso-
nas a tomar decisiones que si bien maximizan su utilidad esperada no
satisface las condiciones de eficiencia, en tanto todos arriban a resul-
tados que no serían elegidos.
En términos más precisos, la tragedia de los comunes se ilustra
mejor con un dilema del prisionero con múltiples jugadores, donde
cada miembro del grupo de propietarios comunales prefiere introdu-
cir sus vacas al campo de pastoreo comunal que no hacerlo, en tanto
de ese modo obtienen mayores ganancias, pero el problema es que si
el recurso común es empleado por un número mayor a determinado
número de comuneros “N” opera la “tragedia”. De modo más claro,
digamos que hay un beneficio social “B” que cada uno de los comu-
neros obtiene si paga un costo “C”. La matriz que se expone abajo
ilustra los problemas de incentivos que operan en la tragedia de los
comunes 31.

Juego de la tragedia de los comunes

Resto de los comuneros


Jugador 1 Más que Menos que
n eligen C n eligen C
C C+B C
D B 0

“C” es un número negativo y la tentación es obtener un benefi-


cio sin pagar el costo. Si el grupo de los que cooperan es superior al
punto que permite la sustentabilidad del recurso, entonces el jugador
obtiene el beneficio “B” sin pagar ningún costo. El segundo pago
preferido es la cooperación en un contexto donde hay también un nú-
mero suficiente de cooperadores, de modo tal que el jugador se lleva
también “B” pero menos “C”, es decir, el costo de cooperar. Final-
mente, el tercer mejor resultado es la defección en un contexto donde
31 También puede representar un problema donde varios miembros de la comu-
nidad persiguen un bien o logro común respecto de un bien de propiedad colectiva
donde opera un umbral de provisión, como sucede con la provisión de algunos bienes
públicos.
162 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN

el número de personas que coopera es muy bajo, es decir, donde la


defección es la estrategia más empleada. En ese caso el pago es igual a
0. El peor resultado o el menos preferido desde el punto de vista indi-
vidual es aquel en el cual el jugador coopera en un contexto donde n
o menos eligen cooperar, en cuyo caso recibe “C” que es un número
negativo 32.
Una variable de crucial importancia, desde luego, es la cantidad
de comuneros y la capacidad que tienen para imponer sanciones
informales y formales a quienes abusan del empleo del recurso co-
mún. Igualmente, una variable central es el valor de “n” para que se
produzca la degradación del recurso. Este aspecto ilustra la relación
entre escasez e ineficiencia que presenta la tragedia de la propiedad
comunal.
Sin embargo, muchas veces los comuneros, a través de juegos re-
petidos, aprendizaje, imitación de reglas eficientes y otros mecanis-
mos, como el renombre y asociaciones que restringen el uso de la pro-
piedad comunal a miembros, pueden aprender a establecer reglas de
exclusión que tiendan a disminuir el nivel de costos externos deriva-
dos de la propiedad comunal. Hay mucha evidencia de que varios
pueblos de pescadores, por ejemplo, han aprendido con el tiempo a
establecer reglas que eliminen el libre acceso, en definitiva el proble-
ma central que plantea la tragedia de la propiedad comunal 33.
Los grupos de pesca de langosta en Maine, por ejemplo, consti-
tuye una clásica ilustración de este asunto. Una vez que los bienes se
hacen escasos el precio de éstos se incrementa y con ellos también la
actividad de captura y las consiguientes externalidades. Pero los pes-
cadores de Maine se organizaron en grupos con acceso limitado a zonas
exclusivas de pesca y sanciones para invasores, formando una especie
de condominio privado sobre áreas exclusivas de pesca. Uno de los
hallazgos de este estudio es que las zonas donde estos derechos grupales
operaban eran más productivas que aquellas donde regía un sistema
de libre acceso 34.

32 El orden los pagos es, entonces, igual a B > (B + C) > 0 > C y del mismo modo
que en la versión de dos jugadores D domina a C para todos los jugadores, de manera
tal que los jugadores racionales van a preferir jugar D y obteniendo un pago igual a “0”,
cuando todos pueden lograr un resultado preferido jugando “C” y obteniendo (B + C).
33 Ya hemos comentado anteriormente el conocido estudio conducido por OSTROM,
Elinor, Governing..., cit., donde muestra que en muchos casos las comunidades logran
reglas de exclusión por medio de prácticas sociales que permiten soluciones estables y
funcionales.
34 ACHESON, James M., The Lobster Gangs of Maine, The University Press of England,
1988, en particular, ps. 142-145. Es desde luego difícil establecer si en estos casos esta-
mos o no frente a derechos privados de propiedad. Como se ha señalado, en los hechos
ECONOMÍA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 163

Algunas prácticas eficientes generadas de manera evolutiva vía


aprendizaje han llevado a algunos autores a sugerir que el estable-
cimiento de derechos legales estatales para impedir el libre acceso puede
ser ineficiente en tanto afecta mejores soluciones derivadas de la prác-
tica comunal 35. Es probable que estos desarrollos evolutivos tendien-
tes a generar límites al libre acceso tengan una correlación positiva
con el menor número de comuneros, las ganancias derivadas de esta-
blecer leyes o reglas o pautas de exclusión, la homogeneidad cultural,
la calidad de la información compartida por los comuneros, y la rela-
ción entre concentración y desconcentración de riqueza antes y des-
pués de la reforma institucional que limita el acceso al bien común 36.
El tipo de dilema de acción colectiva que plantea la “tragedia de
los comunes” es, de hecho, muy similar al problema de los bienes
públicos, en tanto el problema que determina resultados ineficientes
es el libre acceso. La diferencia fundamental entre ambos es que en el
caso de los bienes públicos existe la nota de no rivalidad en el consu-
mo, mientras que en el caso de los bienes sujetos a propiedad comu-
nal el consumo es rival, razón por la cual se llega al agotamiento o al
sobreempleo de los recursos.
En general, se sostiene que el problema de la referida incongruen-
cia entre derechos comunales e incentivos para cuidar los recursos
puede ser resuelto por diversos caminos que van desde reglas que li-
mitan el acceso a los bienes dentro del contexto de la propiedad co-
munal, la propiedad pública y la regulación del uso de los recursos, el
establecimiento de derechos de propiedad comunal en todo estado o
forma, es decir, antes y después que los recursos han sido capturados
por los individuos o la privatización del derecho comunal 37.
Hay una pluralidad de reglas que pueden limitar el problema de
las externalidades asociadas con los comunes, sólo algunas de las cuales
vamos a comentar en este capítulo. En algunos contextos, como se ha

la propiedad tiende a ser mixta, aun cuando es evidente que estas zonas exclusivas
grupales presentan una nota de exclusión que acerca el sistema al de los derechos priva-
dos de propiedad. Este autor, ciertamente, refiere a estas zonas exclusivas de pesca como
“cierto tipo de propiedad”. En tanto hay exclusión, creo que esa definición es adecuada.
35 Ver, p. ej., HIGGS, Robert, “Legally Induced Technical Regress in the Whashington
Salmon Fishery”, en ALSTON, Lee J. et al., Empirical Studies in Institutional Change. La
ley habría eliminado costumbres eficientes de las pesquerías.
36 LIEBCAP, Gary D., “Contracting for Property Rigths”, 1989, ps. 19-28. Para una
visión algo más optimista de la evolución de reglas que eliminan problemas de acción
colectiva, ULLMAN-MARGALIT, Edna, “ The emergence of Norms”, 1978.
37 Es evidente que hay muchas combinaciones posibles y que además la tecnolo-
gía y las características de los recursos tienen especial incidencia en las posibilidades
de regulación o empleo de sistemas alternativos de derechos de propiedad.
164 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN

comentado, grupos pequeños y homogéneos pueden generar reglas


para limitar el libre acceso a los recursos, muchas veces las personas
pueden ser más cooperativas que lo que usualmente predice la teoría
y en otros contextos es posible que se apele a la pertenencia a grupos
o el renombre para eliminar al menos parte de estos problemas. En el
campo institucional, el establecimiento de derechos privados de pro-
piedad puede eliminar el problema de las externalidades y en otros el
uso de impuestos al uso de bienes comunes (como los impuestos am-
bientales) y otros mecanismos pueden resultar de utilidad.

2. La tragedia de los anticomunes

Si la ausencia de derechos puede generar incentivos para un mal


empleo de los recursos, sucede que demasiados derechos sobre un
mismo bien pueden llevar también a resultados ineficientes 38. Esta
ineficiencia surge cuando varios propietarios tienen derechos de uso
y de exclusión sobre un mismo bien. Si, por ejemplo, todos pueden
cobrar un boleto de ingreso a los demás comuneros por cada animal
que ellos ingresen al campo, el problema de incentivos ahora es inver-
so al considerado anteriormente: el campo tiende a ser empleado en
menor cantidad que la eficiente.
Cada uno intentará cobrarles a los demás un boleto de ingreso,
sin considerar que los demás comuneros también estarán haciendo lo
mismo, lo que incrementa el costo de uso del campo de pastoreo. El
recurso común, la pastura, resulta así sobreprotegido y, por consiguien-
te, poco explotado: introducir un animal requerirá pagar un precio a
cada uno de todos los demás comuneros.
Otro ejemplo es el caso de la corrupción, por la cual se cobran
“demasiados boletos” para el empleo de los recursos. El agente co-
rrupto ejerce un derecho de exclusión sobre una potestad que, en rea-
lidad, no le pertenece. Puede ser, por ejemplo, otorgar registros para
conducir, licencias de importación, acceso a licitaciones, etc. La ex-

38 En tiempos actuales, uno de los proponentes más conocidos de esta idea es


Ellickson en el ya citado artículo “Property in Land”, nota 22, p. 1322. Algunos han
empleado este concepto para explicar el fracaso inicial o relativo fracaso inicial en la
transición de los países de la Cortina de Hierro a la economía de mercado. En este
sentido, véase HELLER, Michael A., “The Tragedy of the Anticommons: Property in the
Transition from Marx to Markets”, Harvard Law Review, vol. 111, 1998, ps. 621 y ss.
Un famoso artículo que emplea esta idea al caso de las patentes en la investigación
biomédica, donde demasiados derechos intelectuales pueden afectar el curso futuro
de la investigación (HELLER, Michael A. - EISENBERG, Rebecca S., “Can patents Deter
Innovation? The Anticommons in Biomedical Research”, Science, vol. 280, 1998,
ps. 698-701).
ECONOMÍA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 165

clusión de quienes no quieran o puedan pagar el soborno hace que el


número de otorgamientos sea menor que el que hubiera existido sin
el encarecimiento y la eficiencia económica se resiente por negocios
que dejan de hacerse dado el mayor precio 39. Otro ejemplo es el caso
de las patentes. Si la fabricación o venta de un artículo electrónico
requiere de la autorización de varios o cientos de titulares de derecho
de patentes, esto lleva a mayores costos y menos proyectos que la can-
tidad eficiente 40.
El derecho puede incentivar tanto soluciones como problemas de
anticomunes. Por ejemplo, el mismo empleo del derecho de expropia-
ción por parte del Estado puede eliminar problemas de esta naturaleza
en casos donde hay utilidad pública, pero al mismo tiempo demasiada
regulación puede favorecer demasiados “boletos” para emplear recur-
sos o desarrollar actividades. Un exceso de burocracia puede generar
un exceso de “permisos” que afectan la eficiencia económica 41.
Como sucede con el caso de los comunes, en muchos casos es
necesario contar con información contextual para evaluar hasta qué
punto hay en los anticomunes un problema para la eficiencia de los
recursos. Algunas estructuras de derechos de propiedad que elimi-
nan cierta transferencia podrían generar incentivos para resolver di-
lemas comunales del mismo modo que no siempre deberíamos su-
bestimar la capacidad de los empresarios privados para aprovechar
la dispersión de la propiedad logrando una mejor composición de los
títulos.
Finalmente, es interesante destacar que la idea de anticomunes
está presente, por ejemplo, en el Código Civil argentino: Vélez, su
codificador, estableció un sistema cerrado y tipificado de derechos de
propiedad con la finalidad de impedir que demasiada dispersión de de-
rechos sobre un mismo bien afectase la eficiencia del sistema de dere-
chos reales. Si una persona tiene la propiedad del subsuelo, otra de la

39 Esto conduce a la conclusión que si múltiples excluidores corruptos se coordi-


nan y se comportan como una coalición para repartirse los beneficios de explotar en
provecho propio la potestad ajena, sería menos dañino que si actúan en forma indivi-
dual y descoordinada. En palabras de Canavese: “Irónicamente, el resultado indica que
el crimen organizado –el comportamiento mafioso– es malo pero que el crimen desor-
ganizado es aún peor” (CANAVESE, Alfredo, “Instituciones, corrupción y análisis econó-
mico del derecho”, Anales de la Academia Nacional de Ciencias Económicas, vol. XLVII,
p. 63).
40 CANAVESE, Alfredo, “Instituciones...”, cit., ps. 53-66.
41 Para un artículo clásico sobre el tema, BUCHANAN, James M. - YOON, Yong J.,
“Symmetric tragedias; Commons and Anticommons”, Journal of Law and Economics,
vol. 43, 2000. La burocracia, con independencia del nivel de corrupción, podría gene-
rar demasiados “permisos” o “derechos” capaces de afectar la eficiencia de los recursos.
166 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN

superficie y otra de la construcción, por ejemplo, el valor total de ese


bien en el mercado puede ser menor. Esa dispersión en la propiedad
sobre un bien podría afectar su empleo y disponibilidad, dos compo-
nentes fundamentales en el uso eficiente de los recursos.
Como se ha visto, con los ejemplos expuestos, la idea de los an-
ticomunes no sólo se aplica a la propiedad sobre la tierra, sino que
puede ser aplicada también a otros muchos casos donde demasiada
propiedad genera demasiada “exclusión” que afecta la transferencia
y el valor de los recursos.

VI. PROPIEDAD COLECTIVA

Una posible forma de organización, que tiende a eliminar el so-


breempleo de los recursos, incentivada por la tragedia de los comu-
nes, consiste en disponer que el derecho sea comunal en todas las for-
mas del recurso, es decir, tanto antes como después de su apropiación.
En este sistema, por ejemplo, todo aquello que cosecha un comunero
de la propiedad comunal no es de propiedad privada, sino que pasa a
ser de propiedad colectiva.
El problema de incentivos que plantea esta forma de organiza-
ción o sistema de derechos de propiedad es bien conocido. Estos dise-
ños institucionales que eliminan el derecho privado en general tienen
el problema inverso a la propiedad comunal: si nadie puede captu-
rar el valor de su propio trabajo, no hay incentivos para la explota-
ción del recurso. Si el problema que enfrentaba la propiedad comunal
era el sobreempleo de los recursos, con este sistema el problema aho-
ra es que no hay incentivos para explotar los recursos. Por otra parte,
en tanto no hay precios, se eliminan todas las ventajas de los merca-
dos para asignar bienes.
La experiencia histórica sugiere que en general dichos arreglos,
aun con pocos comuneros donde los costos de fiscalizar viajeros gra-
tuitos son relativamente bajos, han fracasado. Un ejemplo claro es el
conocido caso de la colonia de Jamestown, primer asentamiento co-
lonial en Estados Unidos fundado en 1607, donde la tierra fue inicial-
mente poseída en forma colectiva. Cada colono tenía derecho a una
igual porción del producto y, por lo tanto, pocos incentivos para tra-
bajar, puesto que no podía capturar para si los beneficios de su pro-
pio esfuerzo. Los resultados se vieron pronto: dos tercios de la pobla-
ción murieron de inanición en la primera experiencia. En la segunda
fundación, de quinientos habitantes sólo quedaron sesenta con vida.
Los colonos sólo cazaban aquello que podían capturar individualmente
y comer sin ser descubiertos por los demás. Finalmente, el problema
ECONOMÍA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 167

de eficiencia se resolvió adjudicando derechos privados de propiedad


sobre la tierra 42.
La experiencia de Jamestown sigue un patrón muy común que se
ha reiterado en otras experiencias similares, donde la propiedad co-
munitaria llevó a muy pobres resultados. Varias colonias americanas,
inicialmente organizadas en forma comunitaria, terminaron adoptando
la propiedad privada, una herramienta social más eficiente. Sin em-
bargo, la propiedad comunitaria tiene también sus ventajas, como el
uso de economías de escalas y la dispersión de riesgo entre varios co-
muneros, una forma barata de seguro, que podrían explicar los moti-
vos por los cuales colonias como Jamestown, Plymouth y el asenta-
miento mormón en Salt Lake se organizaron comunalmente 43.
La teoría económica sugiere que solamente en pequeñas comu-
nidades, donde el costo de transacción es muy bajo, donde hay me-
tarreglas morales de amplia aceptación y donde las interacciones son
muy frecuentes, la propiedad pública en condiciones de escasez pue-
de funcionar de modo razonable 44.
Un ejemplo es el caso de los huteritas que viven en pequeñas co-
munidades agrícolas de propiedad comunal desde el siglo XVI y hoy
cuentan con una población total de unos veintiocho mil. Como seña-
la Schmidtz, hay al menos varios elementos que explican el modo en
el cual ejercen control sobre los recursos colectivos evitando el pro-
blema del viajero gratuito. Tienen reglas morales y religiosas altamente
estrictas, de modo que comparten metarreglas muy fuertes. Típico caso
donde el ejercicio de poder de policía es especialmente “barato”. Se
reúnen varias veces al día para rezar, un sistema indirecto de vigilan-
cia muy fuerte y efectivo. Probablemente con el tiempo han aprendi-
do la lección fundamental de la economía de la propiedad: cada colo-
nia tiene un techo poblacional muy estricto que no puede superar los
ciento veinte habitantes 45. Una medida eficaz para eliminar costos de
transacción, que como hemos señalado crecen con el número de suje-

42 SCHMIDTZ, David, “The Institution...”, cit., ps. 42-62. Hay traducción al castella-
no en SPECTOR, Horacio (ed.), Elementos de análisis económico del derecho, Rubinzal-
Culzoni, Buenos Aires, 2004, ps. 27-55.
43 ELLICKSON, Robert C., “Property in Land”, cit.
44 Los costos de transacción se incrementan en igual dirección que el número de
personas implicadas en una negociación o decisión colectiva. Igualmente, la estabili-
dad de una regla de cooperación, como por ejemplo “no pescar demasiado”, se fortifi-
ca cuando hay “sanciones” de los demás comuneros en ese sentido. Véase, p. ej., AXELROD,
Robert, La complejidad de la cooperación, cit., especialmente el capítulo “Promoción
de normas”, ps. 63-93. Además del sentido común de esta proposición, hay allí eviden-
cia que tiende a confirmar este supuesto.
45 SCHMIDTZ, David, “The Institution...”, cit., ps. 27-55.
168 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN

tos involucrados, y evitar el viaje gratuito. Además, la homogeneidad


cultural y el sentido de pertenencia al grupo pueden tener un peso muy
fuerte que hagan posible la cooperación social sin necesidad de ape-
lar a derechos privados de propiedad 46.
Pero estos casos son excepcionales. Se sabe, y la teoría económi-
ca tiene herramientas para explicar este fenómeno, que cuanto más
afinidad cultural hay en grupos pequeños cuyos miembros han in-
teractuado por un número más largo de tiempo y donde la posibili-
dad de seguir haciéndolo es muy alta, más fácil es evitar conductas
depredatorias o aquellas que afectan a otros miembros de la comu-
nidad 47.
Por ese motivo, siempre que los derechos privados puedan prote-
gerse fácilmente, pueden resolver el problema comunal de manera
satisfactoria, particularmente cuando los bienes son de fácil exclusión.
Éstos ponen en cabeza del titular, en mayor medida, los costos y los
beneficios de las propias decisiones incentivando decisiones raciona-
les respecto del uso de recursos escasos, puesto que son los propieta-
rios quienes pagan el error en sus decisiones, al menos de manera más
completa que en otros sistemas de propiedad. Cada propietario pri-
vado tiene mayores incentivos para tomar en cuenta los costos socia-
les y para un empleo más eficiente de los recursos, al mismo tiempo
que se habilitan los mecanismos de mercado que generan buena in-
formación e incentivos para asignar los bienes escasos a sus usos so-
cialmente más valiosos.

VII. TITULARIDAD ESTATAL: INCENTIVOS Y EFICIENCIA

La titularidad estatal de los recursos o propiedad estatal queda


configurada cuando el estado o alguna institución análoga puede de-
cidir, por procedimientos de toma de decisiones colectivas, el empleo
y la transferencia de los recursos. Como en todos los casos de econo-
mía de la propiedad, aun cuando no hay en los hechos formas puras,
el elemento central es quien tiene el derecho de exclusión sobre el em-

46 ELLICKSON, Robert C., “Property in Land”, cit. El autor es optimista respecto de la


evolución espontánea de reglas que hagan posible la exclusión en estos grupos, pero
otorga peso no sólo a los incentivos, sino además a los aspectos culturales. En este sen-
tido, hay buena evidencia de que las personas son más benevolentes cuando, en con-
textos experimentales, “juegan” dilemas sociales con personas a las cuales les une un
sentido de pertenencia. Por ejemplo, en general, no juegan el dilema del prisionero,
sino el más benevolente juego de aseguramiento. Véase el cap. II de este libro. Creo,
además, que esta idea es muy intuitiva.
47 En términos de teoría de los juegos, más fácil es llegar a la “cooperación”. Véa-
se, p. ej., al respecto, AXELROD, Robert, La complejidad..., cit., ps. 59-90.
ECONOMÍA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 169

pleo de un recurso, idea que en parte remite a los significados jurídi-


cos tradicionales 48.
En general, cuando están presentes en grado apreciable la carac-
terística de exclusividad y transferibilidad, podemos referir a “dere-
chos de propiedad privada”. De igual modo, cuando es el Estado quien
detenta esos atributos sobre un bien cualquiera, particularmente el de
“exclusividad”, estamos en presencia de propiedad estatal.
El enfoque económico estudia los incentivos que cada regla ins-
titucional implica para la toma de decisiones. Para examinar las dife-
rencias de incentivos entre titularidad privada y estatal resulta ilus-
trativo detenernos en las diferencias existentes entre empresas de
titularidad estatal y privada, y de ese modo explorar las diferencias
de comportamiento en torno al uso de los recursos.
En general, el comportamiento en empresas privadas y públicas
difiere aun bajo el supuesto de iguales objetivos y medios, en razón
de los diferentes incentivos que cada sistema institucional presenta para
funcionarios públicos y propietarios o accionistas 49. Siguiendo con un
ejemplo, supongamos un teatro en una pequeña ciudad, poseído por
mil accionistas o por mil residentes, que está destinado a los mismos
fines. Simplemente, aun si los propietarios-ciudadanos fuesen los mis-
mos, con las mismas preferencias, el tipo o clase de decisiones no se-
ría el mismo: en el primero quienes deciden se hacen cargo más ple-
namente de las consecuencias de sus decisiones que en el segundo y
de ello se sigue una serie importante de consecuencias.
Una gran diferencia entre ambos esquemas de incentivos es que
en el caso de propiedad privada, cada uno de los mil propietarios puede
vender sus acciones o participación, mientras que esto no es posible
en la propiedad pública. La incapacidad de vender la cuota de parti-
cipación en la propiedad pública constituye un factor poderoso que
incide en los miembros administradores de la institución públicamen-
te poseída. Si las cuotas de participación en la propiedad pública se
tornaran transferibles, accediendo la capitalización de pérdidas y ga-
nancias a los dueños, ¿serían diferentes los incentivos? De acuerdo con
Alchian, se obtendrían tres ventajas 50.

48 En este sentido es importante no confundir, como sucede a muchos estudiantes


en los exámenes, entre un bien estatal y un bien público en el sentido económico. El
Estado, de hecho, ofrece muchos bienes privados y, a su modo, el mercado ofrece a
veces bienes públicos.
49 ALCHIAN, Armen A., “Some Economics...”, cit. El ejemplo que sigue también es
de este autor.
50 Sigo en esto a ALCHIAN, Armer A., “Some Economics...”, antes citado.
170 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN

En primer lugar, aumentarían los incentivos para desarrollar acti-


vidades productivas, porque los beneficios y los costos estarían vincu-
lados de modo más directo a las decisiones y las actividades propias
de los agentes económicos y menos a las actividades de otros. Por otra
parte, como destaca este autor, en tanto la gente difiere en talentos,
capacidades y conocimientos, la posibilidad de transferir la propie-
dad permitiría una mejor división del trabajo y el riesgo. Simplemen-
te las personas pueden concentrar su propiedad en aquellos sectores
en los cuales cuentan con ventajas comparativas, incrementando la
productividad.
La especialización en la titularidad de propiedades producirá ga-
nancias; la propiedad pública, por el contrario, elimina prácticamen-
te las posibilidades de especialización entre los titulares; es decir, la
ausencia del elemento de “transferibilidad” que caracteriza a la pro-
piedad privada implica que los usos relativos de los bienes no pueden
transferirse a usos más eficientes conforme el mecanismo de precios,
obstaculizando así el principio de división del trabajo, desde Smith, el
reconocido principio que incrementa la riqueza y el bienestar social.
Alchian, textualmente, ilustra el caso a partir del siguiente ejem-
plo: “La persona muy versada en maderas y en carpintería disfrutará
de una ventaja como dueña de una sociedad que fabrica muebles. En
su papel de accionista no dejará necesariamente en mejor situación a
la empresa, pero en cambio elegirá la mejor sociedad –a juzgar por
su conocimiento– para colocar en ella su dinero. El alza relativa del
precio de esas compañías permite a los titulares existentes ampliar el
capital, tomar a préstamo con mayor facilidad y retener el control.
De este modo, las diferencias de conocimiento facultan a las perso-
nas a especializarse en la aplicación de dicho conocimiento a la ges-
tión y operación de la compañía, siquiera sea por cauces indirectos a
veces” 51.
Por último, si las personas difieren entre ellas, además, en las ac-
titudes ante el riesgo, la transferibilidad de las cuotas de participa-
ción permitirá una reasignación de riesgos entre las personas, condu-
ciendo ello a una mayor utilidad, en el mismo sentido en que lo hace
el intercambio de bienes; es decir, aparece la posibilidad de separar el
control (la administración u operación efectiva de una compañía, ac-
tividad que remunera la superioridad comparativa de capacidad y
conocimiento en un terreno) de la asunción de riesgos que implica la
propiedad. El derecho a vender, en suma, tiende a concentrar eficien-
temente el control o la gestión en quienes son los más capaces, y la

51 ALCHIAN, Armer A., “Some Economics...”, cit.


ECONOMÍA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 171

propiedad en quienes están más dispuestos a asumir los correspon-


dientes riesgos 52.
En síntesis, en un sistema de propiedad pública los costos de cual-
quier decisión o elección recaen en el agente de modo menos comple-
to que en un sistema de propiedad privada. Son menos plenamente
soportadas si la misma acción fuese emprendida en una institución
privada dotada de un número similar de propietarios. Por consiguiente,
cabe concluir, al menos en términos generales, que un sistema de de-
rechos de propiedad privada redunda en un sistema económico más
eficiente que un sistema de propiedad estatal. En otros términos, en
un sistema de propiedad privada quien toma la decisión debe hacerse
cargo tanto de los beneficios como de las pérdidas que implica. Asu-
miendo los supuestos de análisis que hemos desarrollado anteriormen-
te, es fácil advertir que el sistema de propiedad privada genera incen-
tivos para una asignación más eficiente de los recursos. La propiedad
pública contiene incentivos por los cuales quien toma la elección pue-
de concentrar beneficios en su persona o grupo de influencia y distri-
buir costos en sectores donde el costo de información sobre dicha elec-
ción es muy elevado. Algunos autores han sostenido que, en general,
ésa es una de las dificultades fundamentales de la elección en contex-
tos de procedimientos públicos.
El proceso de toma de decisiones en contextos públicos y priva-
dos es esencialmente diferente. La toma de decisiones en el ámbito de
la propiedad estatal implica en esencia un proceso de naturaleza polí-
tica. Las preferencias de los individuos (imposibles de no tener en cuen-
ta a la hora de evaluar la eficiencia) se manifiestan de modo indirecto
a partir de las decisiones de representantes que muy difícilmente ex-
presan la voluntad de los electores. En el caso de la propiedad priva-
da, cada individuo puede manifestar directamente sus preferencias
dentro de los límites de su propiedad. Mientras en el primer proceso
actúan representantes, en el segundo directamente se manifiesta la
propiedad de los interesados, con los problemas que plantea el con-
trato de agencia, donde no siempre hay incentivos claros para que los
representantes actúen en estricto interés de las preferencias de los re-
presentados, y en muchos casos conforme sus propias preferencias y
el de grupos de interés buscadores de rentas.
Pero además la propiedad privada permite revelar preferencias
por medio del sistema de precios y asignar de modo eficiente recursos
escasos 53. Como lo enfatiza la Escuela Austríaca de Economía, particu-

52 ALCHIAN, Armer A., “Some Economics...”, cit.


53 DEMSETZ, Harold, “Intercambio...”, cit., p. 280.
172 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN

larmente autores como Hayek y Mises, sería imposible el cálculo eco-


nómico sin la existencia de precios de mercado, institución que de-
pende claramente de la existencia previa de derechos de propiedad
privados. Mientras en los mercados, los consumidores a través de
compras y abstención de comprar envían señales e incentivos para que
los recursos sean empleados en sus usos preferidos, no sucede lo mis-
mo en el caso de la propiedad estatal, donde no hay información ni
incentivos para emplear claramente la propiedad en sus usos más efi-
cientes. Con independencia de los incentivos, dicha información, al
menos en una economía compleja con muchos operadores siquiera está
disponible para quien toma las decisiones.
La propiedad privada permite el surgimiento del precio de mer-
cado, que actúa como dispositivo eficiente para trasladar información
a los agentes del mercado, concentrando información que está disper-
sa en la sociedad, informando acerca de las preferencias y las nece-
sidades relativas de los consumidores. En un contexto de propiedad
pública no hay precios de mercado que faciliten información relativa
a la asignación eficiente de los recursos. Conceptos como escasez,
pérdida, ganancia, costo, etc., solamente son posibles, o significati-
vamente más fáciles de operar, en contextos donde opera el precio de
mercado 54.
Otro costo importante de la propiedad pública es el sistema de
elección que normalmente requiere de procedimientos de toma de de-
cisiones colectivas relacionadas con congresos, legislaturas o conse-
jos municipales o decisiones directas de funcionarios. Todos estos pro-
cedimientos, dependiendo del tema y otros aspectos que no podemos
examinar ahora, significan, además, cierta probabilidad de que las
decisiones colectivas arribadas sean adversas a las preferencias de un
grupo de ciudadanos. Este efecto externo, propio de las decisiones
colectivas, no opera en las decisiones privadas 55.
Sin embargo, no siempre es fácil establecer derechos privados de
propiedad. Es, de hecho, relativamente fácil en bienes privados que
tienen la nota de exclusión y consumo rival 56. Pero en casos de bienes

54 Para las complejidades y problemas asociados al método “costo-beneficio” que


usualmente emplean las agencias públicas con la finalidad de asignar eficientemente el
presupuesto, véase ADLER, Matthew - POSNER, Eric, “Implementing Cost- Benefit Analysis”,
Cost-Benefit Analysis, Legal, Economic, and Philosophical Perspectives, The University
of Chicago Press, 2001.
55 Para un examen de este costo de las decisiones colectivas, véase el Cap. V de
BUCHANAN, James M. - TULLOCK, Gordon, El cálculo..., cit.
56 Una manzana es un bien “privado”, por ejemplo. Si la come A no la come B y
excluir al que no paga es muy fácil. No sucede lo mismo con algunos bienes donde
estas características no aparecen de modo tan claro. De hecho, no sucede en el caso de
ECONOMÍA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 173

públicos donde la exclusión es muy costosa y donde el consumo es no


rival puede ser relativamente complejo establecer derechos de propie-
dad. Un ejemplo muy claro es el caso de los cardúmenes altamente
migratorios en alta mar, donde no es tan fácil siquiera definir el dere-
cho, menos aún fiscalizar su cumplimiento. Otro más claro es el caso
de la seguridad a gran escala donde es muy difícil excluir del servicio
a quien no paga: una vez que defiendo una frontera, por ejemplo, de-
fiendo a todos y emergen incentivos para no pagar el servicio aprove-
chándose de los esfuerzos de los demás.
De ese modo, hay situaciones donde la formación de mercados
basados en derechos de propiedad exclusivos resulta algo complejo
donde muchas veces encontramos regulaciones que intentan limitar
los efectos externos de acciones individuales. Encontramos, así, limi-
taciones tradicionales al derecho de propiedad, muy frecuentes en las
legislaciones, que la economía puede explicar sobre la base de los con-
ceptos hasta aquí examinados. Un ejemplo claro es el condominio de
las medianeras, o bienes afectados como accesorios a otros, tales como
pasos obligatorios o determinadas servidumbres de tipo administrati-
vo. Son frecuentes también, por los mismos motivos, en esencia para
evitar indeseables efectos externos cuando los costos de transacción
tienden a ser elevados, como regulaciones y reglamentos sobre edifi-
cación en ciudades y establecimiento de zonas donde determinadas
actividades están permitidas o bien restringidas. También las disposi-
ciones que prohíben la emisión de efectos externos negativos, como
humos, ruidos, etc., son frecuentes en las diversas legislaciones 57. La
lógica de los altos costos de transacción permite una explicación uni-
taria de las similitudes en los sistemas legales.
Un buen ejemplo es el caso con el derecho argentino. El mismo
Código Civil establece restricciones al dominio que son regidos por el
derecho administrativo, en el Libro III, Título VI. El art. 2615 esta-
blece que “el propietario de un fundo no puede hacer excavaciones ni
abrir fosos en su terreno que puedan causar la ruina de los edificios o
plantaciones existentes en el fundo vecino, o de producir desmoro-
namientos de tierra”.
El art. 2618 constituye la principal y más general disposición
ambiental del Código Civil. Afirma: “Las molestias que ocasionen el
humo, calor, olores, luminosidad (...) o daños similares por el ejerci-
cio de actividades en inmuebles vecinos no deben exceder la normal

los “bienes públicos” que hemos examinado en el capítulo anterior. Allí la exclusión es
imposible o muy costosa y el consumo es no rival.
57 Para un análisis de los límites al dominio en el derecho argentino, COLOMA,
Germán, Análisis..., cit., Cap. IV, ps. 93-116.
174 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN

tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar (...) “según las
circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnización
de los daños o la cesación de tales molestias”. Esta disposición inne-
gablemente eficiente permite además al juez efectuar un balance entre
las exigencias de la producción y el respeto de la propiedad, debiendo
tomar en cuenta la prioridad en el uso del bien.
La idea de propiedad privada, comunal y pública es muy antigua
e intuitiva. El mismo Justiniano hace referencia, de modo indirecto, a
esta clasificación e ilustra su empleo en los hechos, de una manera
muy afín a la explicación económica de la propiedad. El ejemplo de
propiedad pública más contundente que ofrece, por ejemplo, es el
de las murallas de protección de las ciudades, donde es evidente la
dificultad para excluir, en particular cuando el número es grande y es
difícil sancionar por otros mecanismos al infractor.
No es casual que la defensa, las plazas y los paseos públicos, como
determinados servicios y bienes que tienen incidencia en muchas per-
sonas, sean en general provistos o poseídos por el Estado.

VIII. EL SISTEMA DE DERECHOS DE PROPIEDAD PRIVADA.


SUS FUNCIONES ECONÓMICAS BÁSICAS

La teoría económica de los derechos de propiedad permite des-


cripciones adecuadas de los incentivos que tienen las personas para
decidir respecto de recursos escasos. Ésta permite una explicación de
las funciones económicas de los derechos de propiedad que al mismo
tiempo explica sus orígenes y modo de evolución. Esta descripción de
su evolución y funciones hace posible recomendaciones normativas
valiosas siempre que la eficiencia sea un objetivo social valioso.
Se admite, en general, que las funciones primordiales de los de-
rechos de propiedad son: a) internalizar costos externos cuando los
beneficios son mayores que los costos y b) generar incentivos para la
disminución de los costos de transacción. Adicionalmente, entre otros,
es evidente que el derecho de propiedad c) estructura los mercados,
en el sentido de que dispone la naturaleza y la extensión de los inter-
cambios, afectando precios y condiciones de contratación, etc., del mis-
mo modo que d) permite el precio de mercado y el cálculo económico.
Estas funciones económicas (no las únicas por cierto) de los dere-
chos de propiedad permiten una extendida conjetura respecto de su
nacimiento y evolución. En un clásico trabajo Demsetz ha mostrado
que los derechos de propiedad se desarrollan para internalizar efectos
externos cuando las ganancias derivadas de la internalización son
mayores que el costo de internalización. A medida que nuevas tecno-
logías permiten aprovechar nuevos mercados, los cambios en los pre-
ECONOMÍA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 175

cios hacen conveniente internalizar efectos externos generándose no-


vedosos derechos de propiedad.
El ejemplo histórico refiere al desarrollo de los derechos de pro-
piedad privada sobre la tierra entre los indios americanos, vinculados
al desarrollo del negocio de las pieles 58. A diferencia de otras po-
blaciones indígenas, los indios de la península del Labrador contaban
con un sistema de derechos de propiedad privada sobre la tierra. Si
bien este hecho había sido explicado por los antropólogos sobre la
base del desarrollo del comercio de pieles, básicamente no contaban
con una teoría con capacidad de explicar el fenómeno de la emergen-
cia de los derechos, en tanto no contaban con un marco teórico capaz
de vincular ambas variables.
La tesis de Demsetz es que ante el incremento de la demanda de
pieles el costo social de permitir la propiedad comunal de la tierra se
hizo muy elevado y los beneficios de implementar un sistema de de-
rechos de propiedad sobre la tierra, más evidentes. En sus palabras,
este ejemplo histórico, “revela claramente el papel desempeñado por
los ajustes de derechos de propiedad para tener en cuenta lo que los
economistas han citado frecuentemente como ejemplo de un efecto
externo: el exceso esquilmatorio de actividades de caza” 59. En otros
términos, el desarrollo de los derechos de propiedad tiene sentido
económico en tanto mecanismo adaptativo para internalizar costos
externos, en este caso, para escapar a la inminencia de la “tragedia
comunal” 60.
Para Demsetz, lo que determina que un costo o beneficio consti-
tuya un externalidad es que el costo de que éstos incidan en las deci-
siones de las personas es muy elevado. Y una función primaria de los
derechos de propiedad es la de orientar los incentivos para procesos
de “internalización” de externalidades colocando, parcialmente, tan-

58 Véase DEMSETZ, Harold, “Toward...”, cit., y las investigaciones de Eleanor Leacock


y de Frank G. Speck allí referidas.
59 DEMSETZ, Harold, “Toward...”, cit., p. 289. Señala este autor: “El sistema de dere-
chos de propiedad comenzó a cambiar, y lo hizo concretamente en la dirección reque-
rida para tener en cuenta los efectos económicos, cuya importancia había originado el
comercio de las pieles”.
60 Pejovich explica todo el asunto de este modo: “El problema planteado por los
bienes que no tienen dueño no es sólo que se usen en exceso, sino que además se pro-
ducen en cantidades insuficientes. Dado que nadie puede reclamar para sí mismo un
bien sin dueño, son muy escasos los incentivos para invertir en tal bien y mantenerlo”
(...). Es entonces natural que un individuo o grupo trate de excluir a otros del uso de un
bien siempre que los beneficios esperados superen el costo del establecimiento y la
imposición del ‘derecho’ a ese bien (...). Entonces se crean nuevos derechos de propie-
dad y se modifican los existentes porque los individuos encuentran aceptable el costo
de la generación de tales cambios”. Fundamentos..., cit., p. 26.
176 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN

to costos como beneficios en cabeza de quienes toman las decisiones,


los propietarios 61.
En presencia de propiedad privada es su titular quien decide so-
bre el uso del recurso y es él quien se hace cargo de los costos y bene-
ficios asociados a la utilización del recurso. En este contexto, el pro-
pietario privado tiene mayores incentivos para utilizar del modo más
eficiente la propiedad, ya que solamente de modo muy limitado pue-
de trasladar costos a terceros (externalidades). Tanto en el caso de la
propiedad comunal como en el caso de la propiedad pública, como
hemos visto, los incentivos operan en dirección opuesta.
Otra función básica de los derechos de propiedad es que genera
incentivos para la reducción de costos de transacción. Si los costos
de transacción son bajos, en general, las partes pueden contratar y
fiscalizar un empleo racional de los recursos. No sucede lo mismo
cuando los costos de transacción son elevados y una característica
central de la propiedad comunal son los elevados costos de las tran-
sacciones.
En general, los costos de transacción tienden a ser más elevados
cuando se incrementa el número de participantes en un arreglo. La
propiedad privada permite contratar exclusivamente con los pro-
pietarios pertinentes a externalidades determinadas y, por lo tanto,
permite la internalización de nuevos costos y beneficios externos. Si
deseo construir un dique con mi vecino, no es lo mismo contratar
con éste y fiscalizar su cumplimiento que efectuar un arreglo con to-
da la comunidad. En general, “la reducción de coste de negociación
que acompaña al derecho privado a excluir a otros permite que la
mayor parte de las externalidades sean internalizadas con un coste
bastante bajo. Las que no llegan a internalizarse son las asociadas a
actividades que engendran efectos externos que inciden en numero-
sas personas” 62.
Además, la eficiencia está directamente relacionada con el precio
de mercado y la posibilidad del precio de mercado depende de las ca-
racterísticas de “exclusión” y “transferibilidad” que caracterizan a la
propiedad privada. Solamente frente al sistema de información que
despliega el sistema de precios en su conjunto es posible advertir cuál
es la aplicación más eficiente del recurso en cuestión y esto es sola-
mente posible en un contexto de propiedad privada. Las necesidades

61 DEMSETZ, Harold, “Toward...”, cit., p. 287. Esta función de los derechos de pro-
piedad es muy aceptada. De hecho, como hemos señalado, ya Knight y Mises habían
dicho algo al respecto y está presente en la literatura sobre la materia.
62 DEMSETZ, Harold, “Toward...”, cit., p. 293.
ECONOMÍA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 177

relativas sobre los diversos bienes y servicios se trasladan vía mayor


demanda a los precios de cada clase de bienes, los que trasladan in-
formación a los propietarios de los recursos y, fundamentalmente, a
los empresarios, posibilitando la asignación de los recursos en térmi-
nos de las necesidades y las preferencias de los consumidores.
El desarrollo histórico de los sistemas de derechos de propiedad
ha sido explorado en profundidad por diversos autores y ya cuenta
con una bibliografía económica extensa. El nacimiento, el desarrollo
y la evolución de los derechos de propiedad se explican como inten-
tos de internalización de las externalidades cuando los costos de es-
tablecer derechos de propiedad privada sobre lo que previamente
estaba en el dominio público sean menores que los beneficios corres-
pondientes. De hecho, como afirma Posner, los derechos de propie-
dad no son sólo menos exclusivos, sino también menos universales
de lo que serían si su aplicación no fuese costosa. De hecho, en gene-
ral, los derechos de propiedad tienden a ser más extensos y definidos
en sociedades modernas que en las primitivas, en tanto en las prime-
ras hay un incremento de los beneficios de la propiedad respecto de
sus costos. La propiedad comunal es, de hecho, más frecuente en so-
ciedades primitivas donde los costos de la propiedad privada pueden
ser claramente mayores que sus beneficios 63.
En ciertos casos, en particular cuando los costos externos son
bajos o también lo son los beneficios derivados de la propiedad, la
existencia de determinadas externalidades puede ser simplemente efi-
ciente en razón de que los costes de internalizarlas son más elevados
que los beneficios esperados. En un mundo de recursos escasos, la re-
ducción del nivel de externalidades compite con todos los demás po-
sibles destinos del ahorro y la inversión, de modo que no toda exter-
nalidad es necesariamente ineficiente. Aun en sociedades modernas no
tiene sentido internalizar todo efecto externo. Cuando, por ejemplo,
había poco empleo de las frecuencias de radio y televisión, no tenía
sentido económico establecer derechos de propiedad sobre éstos, del
mismo modo que la propiedad del mar siempre fue enteramente co-
munal en los sistemas legales comparados, cuando los recursos pes-
queros eran abundantes. En estos casos, no tenía sentido establecer
derechos de propiedad en tanto su establecimiento y protección su-
pone más costos sociales que beneficios.

63 Dice Posner, p. ej., que “no es sorprendente que los derechos de propiedad sean
menos extensos en las sociedades primitivas que en las avanzadas, y que el patrón de
surgimiento y extensión de los derechos de propiedad en una sociedad se relacione con
el incremento de la proporción entre los beneficios de los derechos de propiedad y sus
costos”, POSNER, Richard A., Análisis..., cit., ps. 40-41.
178 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN

En otras ocasiones, y bajo igual principio, sucede que muchas


veces los sistemas legales operan a la inversa, devolviendo efectos
externos al dominio público. Un conocido ejemplo es el del ganado
en el Oeste americano. A diferencia del Este, donde era relativamen-
te más económico definir derechos por medio de fronteras naturales,
con el tiempo “la marca” y hasta “los límites móviles” (consistentes
en campamentos) se hicieron insuficientes para proteger la propie-
dad. Fue así que en 1870 granjeros y ganaderos comenzaron a em-
plear alambre de espino para delimitar la propiedad. De ese modo:
“al confinar la reses en espacio determinado, los ganaderos pudie-
ron reducir tanto las pérdidas por animales extraviados como los
costes de los rodeos para reunir el ganado, marcarlo y transportar-
lo”. Hasta aquí algo similar al desarrollo de los derechos de propie-
dad del caso que ilustra Demsetz, pero con el tiempo los precios de
los caballos descendieron dramáticamente en tanto su reemplazo por
máquinas. De ese modo, “al reducirse los incentivos para mantener
la propiedad, fueron muchos los que descubrieron que no era ren-
table reforzar estos derechos y, por lo tanto, dejaron que sus anima-
les pastaran libremente por el campo abierto. Como resultado, los
rebaños de caballos salvajes aumentaron tan rápidamente que se
formaron redadas de vecinos para limpiar los campos de propiedad
comunal” 64.
Otro célebre caso que ilustra muy bien la emergencia de los dere-
chos de propiedad como instrumentos para minimizar el costo social,
el de los buscadores de oro durante mediados del siglo XIX en Cali-
fornia. Una vez estas tierras bajo dominio americano, y tal vez por el
reciente hallazgo de oro en 1848, se decretó que las leyes y las cos-
tumbres mexicanas eran completamente abolidas. En los hechos, aun
cuando la propiedad quedaba en manos del Gobierno Federal de Es-
tados Unidos, ésta era de naturaleza comunal. Con sólo seiscientos
militares en la zona y la enorme extensión de tierras, era poco proba-
ble o muy difícil la exclusión efectiva, de modo que en los hechos esa
tierra era propiedad comunal. La experiencia en California confirma
la teoría económica del derecho de propiedad. Los mineros se organi-
zaron de manera colectiva en “distritos mineros” que para 1866 eran
aproximadamente unos quinientos. En éstos el número de comune-
ros era relativamente bajo, había sanciones para los “viajeros gratui-
tos”, y aun cuando la productividad de los distritos era muy variable,
en general resultó un arreglo institucional estable mientras había po-
cos mineros y muchas tierras.

64 ANDERSON, Terry L. - LEAL, Donald R., Ecología de mercado, Union, Madrid, 1993,
ps. 69-70.
ECONOMÍA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 179

Con el tiempo, atraídos por la promesa de ganancias, más aspi-


rantes a mineros llegaron a la zona. Los distritos tuvieron enormes
presiones para abrirse a un número cada vez mayor de propietarios
comunales, haciendo más costosa la fiscalización y la exclusión. Con
el tiempo la tierra se tornó escasa en relación con el número de co-
muneros y los distritos fueron modificando sus arreglos permitiendo
la emergencia de la propiedad privada sobre zonas establecidas, don-
de se podía ejercer plenamente el derecho de exclusión. Este proceso
fue básicamente muy pacífico, con evidencia de muy bajos niveles de
violencia 65.
En la Argentina contamos con un buen ejemplo cuando los altos
precios hicieron conveniente internalizar los efectos negativos de la
indefinición de derechos de propiedad impidiendo la extinción del
ganado cimarrón por medio de una clara definición de derechos de
propiedad 66. Antes del incremento de los precios, atento al bajo nivel
de externalidades, no tenía demasiado incentivo introducir costos para
definir derechos de propiedad sobre recursos que no eran lo suficien-
temente valiosos.

1. Soluciones de “segundo mejor” basadas en derechos


de propiedad

Como se ha comentado, hay casos donde la naturaleza pública


de los bienes impide emplear los derechos de propiedad para interna-
lizar externalidades. Un típico ejemplo son algunos de los casos de
contaminación que afectan a muchas personas, como sucede con las
emisiones de carbono o el caso de la pesca de alta mar; casos donde
establecer derechos de propiedad es muy costoso, o bien, imposible.
En estas situaciones el sistema legal puede emplear prohibiciones,
sanciones administrativas, entre otros instrumentos para mitigar efec-
tos externos negativos 67. Una de las posibles soluciones que han mos-
trado muy buenos resultados es emplear mecanismos o diseños legales

65 UMBECK, John, “A Theory of Contract Choice and the California Gold Rush”, Journal
of Law and Economics, vol. 20, 1978, ps. 421 y ss.
66 BENEGAS LYNCH, Alberto - KRAUSE, Martín, “El Estado y el ambiente es el mal esta-
do del ambiente”, Libertas 17, ESEADE, Buenos Aires, 1992, ps. 61-175.
67 GILPIN, Alan, Economía ambiental, Alfaomega, México, 2003, ps. 201 y ss. Véa-
se, para una visión general, TIETEMBERG, Tom, Environmental and Natural Resource Eco-
nomics, 7ª ed., Pearson Addison Wesley, Boston, 2006, Cap. XV. Véase también, para
una descripción de estos mecanismos, DALES, John H., “Land, Water, and Ownership”,
The Canadian Journal of Economics, vol. 1, nro. 4, 1968, ps. 791-804; MONTGOMERY, W.
David, “Markets in Licenses and Efficient Pollution Control Programs”, Journal of Eco-
nomic Theory, vol. 5, 1972, ps. 395-418.
180 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN

que introducen elementos de mercado en las regulaciones ambienta-


les, políticas “de segundo mejor”, en el sentido que permiten buenas
o correctas soluciones dadas ciertas limitaciones, aun cuando no los
resultados necesariamente más eficientes. Constituyen, en este senti-
do, una clase de alternativa que más se asemeja al empleo de dere-
chos de propiedad en contextos de altos costos de transacción y difí-
cil definición de derechos de propiedad 68.
Si fuese posible delimitar la atmósfera de modo tal que cada emi-
sor se haga cargo de las consecuencias nocivas de su propia sobrepro-
ducción o baja calidad de ésta, cada individuo tendría muy buenos
incentivos para introducir aquellos mecanismos que maximicen el valor
conjunto de bienes ambientales y no ambientales. Por aplicación del
teorema de Coase, perfectos derechos de propiedad bien definidos y
ausencia completa de costos de transacción eliminarían completamente
el problema de los efectos externos. Pero en muchos de los problemas
ambientales, por ejemplo, no es posible definir derechos en tanto la
naturaleza pública de los recursos y las partes implicadas son dema-
siadas, incrementando de ese modo el costo de las transacciones. Pero
aun cuando la solución óptima no es posible, es todavía factible y
deseable emplear herramientas análogas a las de mercado, que se han
mostrado muy exitosas para combatir la polución y que aun cuando
no llevan a resultados óptimos, sí permiten soluciones o resultados
“de segundo mejor”, que pide se alcancen metas de contaminación al
menor costo posible.
Un buen ejemplo son las leyes medioambientales que, en vigen-
cia desde la década de 1980, han obtenido muy buenos resultados,
permitiendo los mercados de certificados o permisos de emisión. Du-
rante la década pasada, además, se han empleado permisos que pue-
den venderse en los mercados, en particular respecto de agua, pesca,
protección de capa de ozono, plomo y dióxido de azufre. Se destaca
en este sentido el programa de intercambio de emisiones de Estados
Unidos, introduciendo incentivos del mercado para controlar los efec-
tos externos en el mercado.
Este sistema supone una agencia de control ambiental que emite
un número limitado de permisos que permiten una cantidad máxima
de vertido de contaminantes. De ese modo, si una empresa quiere con-
taminar, debe comprar el derecho a otra empresa que ha contamina-
do menos.
Puesto que contaminar tiene precio, se generan buenos incenti-
vos para que las empresas busquen los métodos más eficientes para

68 ANDERSON, Terry L. - LEAL, Donald R., Ecología..., cit., p. 201.


ECONOMÍA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 181

bajar costos en reducir las emisiones y encontrar sustitutos y técnicas


más limpias de producción. Aun cuando este sistema enfrenta el pro-
blema de que no es posible conocer la cantidad óptima de emisión, sí
genera incentivos adecuados para que se limite el nivel de contamina-
ción por medio de los intercambios de permisos que en conjunto ba-
jan el costo de lograr la meta de contaminación ambiental 69.
Las primeras políticas públicas en materia ambiental empleadas,
en general, a comienzos de la década de 1970 eran todas regulaciones
denominadas de “comando y control” que establecen límites máxi-
mos de contaminación o niveles mínimos de calidad ambiental, o bien,
especifican las tecnologías que deben emplearse para determinadas
actividades que causan daño al ambiente. Estos mandatos, a su vez,
son fiscalizados por diversas agencias ambientales que imponen san-
ciones o multas para casos de incumplimientos. Recién durante la
década de 1980 el empleo de otros mecanismos basados en incenti-
vos, como los impuestos verdes o los derechos transferibles, comen-
zaron a ser empleados; los primeros, más en Europa y los segundos,
en Estados Unidos.
En general, el medio de permisos transferibles de polución es más
eficiente que las regulaciones, puesto que genera incentivos para mi-
nimizar el costo de alcanzar una determinada meta de contaminación
ambiental. El hecho de que los permisos sean transferibles permite que
los costos se asignen en las personas o productores que pueden hacer-
lo a menores costos. Una planta que tiene muchas ventajas competiti-
vas puede vender a otras que enfrentan mayores costos su excedente
de emitir.
Otro problema asociado a las regulaciones tradicionales es que
son muy rígidas y generan poco incentivos para introducir tecnología
más limpia, en tanto una vez que se cumplen las regulaciones no hay
incentivos para disminuir aún más las emisiones. El regulador, supo-
niendo que conozca los costos de oportunidad que enfrenta la indus-
tria, podría incluir metas más restringidas, pero genera barreras de
entradas a nuevos competidos, afectando la eficiencia de los mercados.
Un programa de gran éxito fue el intercambio de plomo en los
Estados Unidos, tanto que ha permitido reducir de forma muy signi-
ficativa su presencia en el ambiente. Las refinerías que producían ga-
solina con concentraciones de plomo altas podían de ese modo com-
prar créditos a quienes producían con más bajas concentraciones. Se

69 ANDERSON, Terry L. - LEAL, Donald R., Ecología..., cit., p. 225. Véase también GILPIN,
Alan, Economía..., cit., p. 154, para ejemplos de políticas públicas basadas en derechos
de propiedad. Para una explicación más analítica, véase FIELD, Barry C., Environmental
Economics, an Introduction, 2ª ed., Irwin McGraw-Hill, Boston, Mass., 1997.
182 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN

estimó que de ese modo se lograron los objetivos de reducción de con-


taminación con un ahorro de doscientos millones de dólares respecto
de cualquier programa o plan alternativo. El éxito se debió a la au-
sencia de límites a las transacciones y la simpleza del mecanismo que
sólo requería informar a la agencia medio ambiental americana (EPA)
respecto de la producción y su calidad en forma trimestral. También
tuvo gran éxito el sistema de intercambio de permisos de emisión de
CFC y halones que se impuso en Estados Unidos a consecuencia de la
convención de Viena sobre capa de ozono. Luego se fueron limitando
las cantidades hasta que se logró, a muy bajo costo, reducir la canti-
dad de contaminación que afecta la capa de ozono. Este programa,
de hecho, fue administrado por sólo cuatro funcionarios de la EPA.
De ese modo, rápidamente fue posible encontrar sustitutos para estos
productos. Con los permisos transferibles, dañar el medio ambiente
ya no es gratuito y quienes reducen sus emisiones pueden vender sus
derechos en el mercado 70.
Hay interesantes empleos de este sistema a nivel internacional,
destacándose el caso del protocolo de Kioto. Este convenio, firmado
en 1997 y vigente desde 2005, obliga a los países miembros a reducir
sus niveles de emisiones de gases de efecto invernadero (dióxido de
carbono, metano, óxido nitroso y otros) a niveles un 5% menor al
de las emisiones totales de 1990. Cada país, de aquellos obligados a
racionar sus emisiones, debe cumplir una cuota máxima y puede ven-
der los excedentes a los países que los necesiten. De ese modo, hay
buenos incentivos para introducir mecanismos apropiados para bus-
car métodos más limpios de producción 71.

2. Una ilustración: el caso de la pesca marítima

La evolución de la legislación pesquera a nivel internacional cons-


tituye un notable ejemplo de desarrollo de derechos de propiedad. Los
principales sistemas legales establecieron que los peces eran propie-
dad comunal o “propiedad de nadie”, en nuestra tradición. En la ver-
sión original del Código Civil argentino la propiedad de los peces se
adquiría simplemente por medio de su captura, de manera que cual-
quier persona podía capturar peces y el mismo Código definía a la
pesca como un modo originario de adquisición de la propiedad 72. Un

70 GILPIN, Alan, Economía..., cit., p. 159.


71 GILPIN, Alan, Economía..., cit., p. 170.
72 Los peces constituyen bienes susceptibles de apropiación privada. El art. 2343,
CCiv. (inc. 1º), incluye como bienes sujetos de apropiación privada a “los peces de los
mares interiores, mares territoriales, ríos y lagos navegables”, siempre que se cumplan
ECONOMÍA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 183

estudio profundo sobre el sistema probablemente mostraría que la pro-


piedad comunal fue racional durante un muy largo tiempo, en tanto
la gran cantidad de recursos y la evidente complejidad de establecer, a
bajos costos, un sistema de derechos de propiedad que tienda a ex-
cluir a terceros.
Pero con el tiempo la lógica de la tragedia de los comunes se im-
puso y los recursos comenzaron a ser sobreexplotados. Fue ése el mo-
tivo del cambio en la legislación y el paso a un sistema de amplia regu-
lación estatal que buscaba limitar el esfuerzo pesquero para incentivar
decisiones más conservadoras, políticas que en general fracasaron. De
hecho, la regulación estatal en la materia no logró eliminar el proble-
ma de la sobreexplotación tampoco en otros países 73.
En el caso de la Argentina, durante la segunda mitad de los se-
senta, siguiendo una tendencia legislativa muy general en el derecho
comparado, los peces pasaron a ser (en sentido económico) propie-
dad pública, con la sanción de la ley 17.500. Era el Estado o la auto-
ridad de aplicación de la ley la que establecía las reglas de pesca. Si-
guiendo una conocida estrategia, concedía permisos ilimitados de pesca
a unos pocos que podían pescar (en conjunto) hasta el límite máximo
que establecía la autoridad de aplicación.
La solución tradicional al problema de la sobrepesca fue pasar
de la propiedad comunal a la regulación estatal por medio de cuotas
globales de captura con pocos operadores autorizados a pescar en for-
ma ilimitada por el Estado siempre que, en conjunto, no superaran la
captura máxima autorizada. En general, los resultados no fueron bue-
nos. Un sistema de derechos de propiedad de este tipo no elimina en-
teramente los problemas de la tragedia de los comunes, en particular
por los altos costos de verificar y hacer cumplir efectivamente la ley.
Genera, además, fuertes incentivos entre los operadores autorizados
para lanzarse a una verdadera “carrera” por capturas, en tanto la ley
impone un límite global (es decir, para todos los pescadores en con-
junto) y no individual. De ese modo, por ejemplo, no tiene sentido
distinguir la calidad de las especies o discriminar, por ejemplo, entre
un ejemplar adulto o una cría, afectándose de ese modo la racionalidad
de la explotación de los recursos. Incentiva a introducir capital –en
cantidades ineficientes– en la necesidad de ganar la carrera.

los reglamentos sobre la materia. Los bienes susceptibles de apropiación privada son
cosas sin dueño que cualquiera puede tomar para sí por medio de la “apropiación”
(arts. 2525 y ss.), que en esencia constituye uno de los modos de adquisición de propie-
dad que consiste en la aprehensión de cosas muebles sin dueño o abandonadas, que
tiene larga tradición en la historia legal de occidente.
73 ANDERSON, Terry L. - LEAL, Donald R., Ecología..., cit., ps. 190 y ss.
184 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN

Por su parte, las regulaciones adicionales tampoco constituyen


expedientes muy efectivos. El establecimiento de zonas y vedas, otra
típica regulación de la industria, simplemente incentiva aún más la
“carrera”. Limitar los buques genera incentivos para incrementar la ca-
pacidad técnica de los operativos autorizados y el control de ésta sim-
plemente hace operar a los empresarios de manera deficiente y poco
efectiva de forma tal que no parece racional ni eficiente.
El alto grado de discrecionalidad administrativa, además, favorece
la búsqueda de rentas y la corrupción 74. Los fuertes límites a la transfe-
rencia de los permisos impiden la formación de un sistema de precio
que oriente en sus decisiones a los empresarios al mismo tiempo que
no permite que empresarios más eficaces ingresen al sector. Después
de todo una de las funciones claves de los contratos –desde el punto
de vista económico– es que permite una fructífera división del trabajo,
permitiendo que los bienes pasen a manos más eficientes. Este siste-
ma, simplemente, lleva a una reducción de la temporada de pesca con
afectación de la calidad de los productos, sobrecapitalización de la
industria y mayores costos de pesca con pérdidas para el consumidor.
Esta experiencia, en general, repetida en varias legislaciones de
diversos países, se repite en la Argentina durante este segundo perio-
do que estamos comentando. Los resultados tampoco fueron buenos.
Según datos de la FAO, de hecho, la pesca mundial pasó de dieciocho
millones de toneladas en 1950 a cerca de ciento veinticinco millones
de toneladas para 1999 75. Por otra parte, hacia 1993 de las diecisiete
pesquerías del mundo trece se encontraban sobreexplotadas o bajo
amenaza de depredación. En la Argentina la situación no parece me-
jor: la captura de la merluza negra, el principal recurso pesquero del
país, en los últimos diez años se habrían incrementado en un 400%,
mientras el stock habría reducido en un 40% 76.
Por ese motivo, en particular en países como Australia, Nueva
Zelanda, Islandia, los Países Bajos y los Estados Unidos, la solución
ha sido la introducción de las cuotas individuales de captura, en esen-
cia, un sistema más próximo a los derechos privados de propiedad y
que en alguna medida introducen incentivos para que los operadores
tomen decisiones más racionales, alineando los incentivos privados

74 Búsqueda de “rentas” en el sentido de esfuerzos destinados al favor guberna-


mental. Supone, claramente, a diferencia de la “búsqueda” de ganancia, una pérdida
de recursos para la sociedad.
75 Véase RAMOS MEJÍA, Juan F., “En torno a una administración eficiente y sustenta-
ble de las zonas pesqueras”, Libertas, vol. 38, 2003.
76 MALOBERTI, Nicolás, “Patologías de la propiedad común: El problema de la pes-
ca”, Libertas 35, octubre de 2001, ESEADE, Buenos Aires, ps. 271-272.
ECONOMÍA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 185

con el interés público de preservación del recurso. Como en el caso de


los permisos transferibles de polución, las cuotas individuales de cap-
tura pueden venderse en los mercados e incentiva a que éstos sean em-
pleados de modo más eficiente. En particular, induce a que los pro-
pietarios de las cuotas protejan los recursos a fines de maximizar el
valor presente y futuro de sus derechos. La mayor eficiencia del siste-
ma de cuotas individuales reside en un hecho muy simple y conocido:
en un grado apreciable, se asemeja al mercado.

IX. LOS DERECHOS INTELECTUALES

La información tiene características especiales que explican la


regulación legal más frecuente en los más diversos países: producirla
cuesta mucho y difundirla cuesta muy poco. Las ideas constituyen
bienes públicos, puesto que sus creadores no pueden excluir a bajos
costos a terceras personas de su empleo y su consumo por otras per-
sonas no agota su provisión. Copiar una idea es muy barato y al mis-
mo tiempo el hecho que mayor cantidad de personas las consuman
no agota su cantidad. Como sucede en general en casos de bienes pú-
blicos, los oferentes no pueden apropiarse enteramente del valor so-
cial de sus creaciones y los mercados no regulados tenderán a produ-
cir menor cantidad de inventos y creaciones artísticas que las deseables,
simplemente porque quienes las desarrollan no pueden excluir a ter-
ceros del empleo de estos bienes.
Quien realiza un descubrimiento o elabora obra novedosa nor-
malmente lo coloca en el mercado con la expectativa de obtener un
beneficio, asumiendo que la rentabilidad que le generará será mayor
que el costo en el que incurrió al producirlo. La ausencia de protec-
ción legal sobre los inventos permitiría que aquellos que así lo desea-
sen copien o reproduzcan el invento a un costo sustancialmente me-
nor por la generación de ese producto, obteniendo los beneficios
derivados de su adquisición, sin pagar el precio correspondiente por
aquéllos.
Hay diversos medios para eliminar estos problemas, siendo el más
empleado la creación y la protección de derechos de propiedad sobre
la información 77. Estos derechos permiten que los creadores de infor-
mación excluyan a terceros del empleo de ésta y, por lo tanto, les permi-

77 El Estado usualmente subsidia investigaciones científicas y las artes, e informa


directamente sobre temas como las condiciones meteorológicas o el desarrollo de epi-
demias y otra información socialmente valiosa que los particulares no tienen buenos
incentivos para proveer, al menos en cantidad suficiente. Ver COOTER, ROBERT D. - ULEN,
THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 166-167.
186 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN

te apropiarse del valor social de sus creaciones, generando buenos in-


centivos para su producción. Esta idea es frecuente también en el cam-
po del derecho y ha sido destacada por los tribunales 78.
Los incentivos para la creación de ideas dependen de dos varia-
bles: el tiempo por el cual se confiere el derecho intelectual que per-
mite a su creador excluir a otros del uso de esa información y el al-
cance del derecho. A mayor cantidad de tiempo y mayor alcance,
mayores serán los incentivos para crear o generar información. Pero
al mismo tiempo, los derechos intelectuales imponen costos: quien crea
una idea detenta un monopolio sobre el uso de la nueva información,
y ese monopolio puede llevar a precios más altos y menor cantidad de
consumo de ese bien, lo que afecta el bienestar de los consumidores.
Y cuanto mayor sea el tiempo de duración de la exclusividad en el
uso de la información y el alcance en su protección, mayor será el pro-
blema del monopolio. Una regulación eficiente de la información re-
quiere un balance entre el beneficio social que reporta la información
y el costo social que genera protegerla.
En general, la mayor parte de los sistemas legales ofrece solucio-
nes similares y consistentes con la eficiencia, según se trate de la pro-
tección de inventos por medio de patentes, de creaciones artísticas por
medio del derecho de autor y el derecho de marcas para proteger sím-
bolos distintivos de productos comerciales. En los títulos que siguen
voy a comentar el modo en el cual la economía puede explicar los
aspectos centrales del derecho de patentes, de autor y marcas.

1. Patentes y secreto comercial

En la mayor parte de las legislaciones y sistemas legales una per-


sona que crea un invento o innovación puede registrarlo en una ofici-
na de patentes y obtener el monopolio de su empleo por un período
determinado. Las patentes crean un monopolio sobre un nuevo pro-
ducto o información y éste genera pérdida de eficiencia para la socie-
dad. Pero la existencia de derechos intelectuales crea incentivos para
la investigación y el desarrollo 79.

78 Así se ha dicho: “El obstáculo que artificialmente se creaba al progreso de la


industria estaba más que compensado con el estímulo del privilegio acordado a los in-
ventores y con que el invento o descubrimiento pasase al dominio común una vez expi-
rado el privilegio, mientras que en el caso contrario podría el inventor procurar mante-
nerlo secreto tanto tiempo como le fuese posible, con grande y también mayor perjuicio
de la industria y las artes”. Corte Sup., 29/11/1873, “Roggeiro y Cía. v. Silveyra y
Goulostone”, Fallos 14:290.
79 Hayek por ejemplo decía que “... en el caso de los bienes inmateriales tales como
las producciones literarias y los inventos tecnológicos la habilidad para producirlos es
ECONOMÍA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 187

El monopolio genera beneficios en cuanto recompensa al inven-


tor, permitiéndole recuperar su inversión y proveyéndole un marco de
ganancia, mientras que los precios monopólicos gravan demasiado a
los compradores y desalientan la difusión de ideas nuevas. De esta
manera el monopolio sobre la invención debe ser limitado, para no
perpetuar los efectos dañinos que genera el monopolio sobre el bie-
nestar social.
Posner explica que el precio de un producto patentado incluye
las regalías para el inventor que tiene la licencia y que puede vender
la idea a otros y, por lo tanto, es más caro para el público consumi-
dor, pero que ese costo puede ser pensado del mismo modo que con-
sideramos una cerca para defender el derecho de propiedad sobre la
tierra, es decir, como un costo indispensable para la asignación de ese
derecho 80.
La economía sugiere balancear los beneficios sociales de otorgar
la patente con sus costos sociales, es decir, el tiempo de concesión del
monopolio debe ser tal que iguale el beneficio social marginal con el
costo social marginal. Esto implica que el beneficio por una unidad
de tiempo más, que le reporta a la sociedad otorgar el monopolio (in-
centivos a la investigación), debe igualar al costo de esa unidad de tiem-
po adicional (precios más altos por la ausencia de sustitutos) 81.
En la práctica, es difícil lograr esta meta: la cuantificación de los
costos sociales presenta varios problemas y cada invento o innova-
ción tiene una estructura de costos diferentes; por lo tanto, el tiempo
óptimo de duración del monopolio debería ser variable según cada
invento. En otros términos, la eficiencia requiere que se otorgue el
monopolio según el costo y el beneficio sociales marginales de cada
invento o innovación. Pero este mecanismo implica costos adminis-
trativos sustancialmente superiores a un sistema de monopolio de tiem-
po uniforme, aquel que se emplea en la mayor parte de los países.
En los Estados Unidos, por ejemplo, el tiempo de una patente dura
diecisiete años. Pero el costo marginal social y el beneficio marginal
social varían para cada invento y, desde la eficiencia, tiene poco senti-
do otorgar igual protección a diferentes inventos o innovaciones. Pero
se puede buscar alternativas algo más eficientes: Alemania, por ejem-
plo, distingue entre patentes principales de las secundarias, mientras

también limitada, pero una vez que existen pueden multiplicarse infinitamente y se
convierten en escasos sólo a través de la ley con el propósito de inducir a que se pro-
duzcan esas ideas” (HAYEK, F. A. von, The Fatal Conceit: The Errors of Socialism, The
University of Chicago Press, Chicago, 1988, p. 36).
80 POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 45.
81 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 175.
188 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN

las primeras reciben protección completa, las segundas, de menor va-


lor social, sólo conceden el uso exclusivo por tres años. El sistema pide
un pago de un canon anual creciente mientras dura el período de vi-
gencia de la patente, razón por la cual sólo el 5% de las patentes com-
pletan el tiempo otorgado de exclusividad del derecho 82.
Otra de las razones que se ha dado para otorgar derecho de pa-
tentes consiste en la creación de derechos de exclusividad capaces de
coordinar políticas de investigación y desarrollo coordinadas, y evi-
tar la duplicación de costos 83. Pero el problema es encontrar el alcan-
ce de la protección. El sistema legal puede, simplificando, otorgar una
protección amplia, incluyendo en la patente inventos o innovaciones
similares o complementarias, o bien, restringir el alcance de la paten-
te. Cuando se otorga un alcance amplio, un invento elimina la posibi-
lidad de uso y registración de un invento similar. Una regla más estre-
cha, en cambio, reconocería dos patentes distintas para dos inventos
similares pero no idénticos 84.
Mientras las patentes amplias incentivan la investigación funda-
mental, las patentes estrechas lo hacen con los desarrollos. La cues-
tión central consiste en saber si un invento se extiende a sus aplicacio-
nes. Desde la eficiencia debe examinarse el valor social derivado del
empleo de cada regla: si el valor social de la investigación fundamen-
tal supera el valor social de la investigación en desarrollo y aplicacio-
nes, la regla eficiente es una amplia; si en cambio el valor social de la
investigación en aplicaciones supera a la investigación fundamental,
una regla estrecha puede ser más conveniente.
Las soluciones del derecho americano son confusas y no siempre
ofrecen resultados eficientes. En Estados Unidos la jurisprudencia

82 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 176.


83 GORDON, Wendy, “Intellectual property”, Boston University School of Law, Working
papers nro. 3-10, disponible en www.ssrn.com, p. 627.
84 Cooter y Ulen explican el asunto como sigue: Supongamos que dos inventores
están considerando invertir en la investigación de dos inventos. El primer invento mejo-
raría los procesos de producción de petróleo por fragmentación, y el segundo proveería
un sustituto del plomo en la gasolina. Los inventores esperan que los dos inventos sean
similares pero no idénticos. De acuerdo con una regla amplia, una sola patente englobaría
ambos inventos. Dado que la parte que realice el primer invento recibirá los derechos
exclusivos de ambos inventos, la parte que haga el primer descubrimiento recibirá to-
dos los beneficios y la otra no recibirá nada. Por lo tanto, la regla amplia estimula la
investigación rápida y duplicativa. En cambio, de acuerdo con una regla estrecha, se
requeriría una patente diferente para cada invento. La parte que haga el primer invento
recibirá derechos exclusivos sobre él, mientras que la parte que haga el segundo recibi-
rá derechos exclusivos sobre este segundo invento. Por lo tanto, la regla estrecha esti-
mula investigación más lenta y complementaria. COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S.,
Derecho..., cit., ps. 171-172.
ECONOMÍA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 189

desarrolló la denominada “doctrina de los equivalentes” que central-


mente busca establecer el grado de diferencia entre dos inventos para
que se viole la protección que ofrece una patente. Esta doctrina es re-
lativamente vaga y tiende a proteger más las innovaciones comercia-
les que los descubrimientos fundamentales que tienen escaso valor. Esta
regla crea pocos incentivos para la investigación fundamental, de la
cual dependen muchas innovaciones que sí tienen alto valor comer-
cial. La protección de la patente, por el contrario, debería ser amplia
para inventos que tienen escaso valor por sí solos, para alentarlos, y
más estrecha para aquellos que tienen alto valor social por sí mismos,
una regla que permitiría soluciones más eficientes que la doctrina de
los equivalentes 85.
Finalmente, deben tenerse en cuenta también los costos de tran-
sacción originados por la existencia de un sistema de patentes. Estos
pueden dividirse en dos grandes grupos: por un lado, aquellos rela-
cionados con el otorgamiento de una patente y que involucran a las
diferentes oficinas administrativas que pueden intervenir en el otor-
gamiento de una patente y, por otro lado, los que se vinculan a la pro-
tección legal.
Desde el punto de vista del cumplimiento de la ley, una patente
disminuye su valor actual neto si la posibilidad de que sea reconocida
en una corte disminuye. De esta manera, los infractores potenciales
de una patente tienen incentivos para comportarse en forma oportu-
nista. La probabilidad que enfrenta un inventor a verse alcanzado por
una disputa legal disminuye los incentivos para las actividades de in-
versión en proyectos intensivos en investigación y desarrollo, puesto
que los costos asociados al litigio en este tipo de cuestiones suelen ser
bastante elevados y con un resultado incierto.
Una alternativa al derecho de las patentes es el secreto comercial,
que permite a aquellos fabricantes que creen que pueden mantener en
secreto su proceso de fabricación más tiempo que el período que dura
una patente y elimina los costos de solicitar una patente. El secreto
comercial no tiene límite de tiempo y a primera vista parece que po-
dría generar demasiados incentivos para que los inventores gasten
demasiados recursos para proteger el derecho, una especie de laguna
en el derecho intelectual. Pero la ley de secreto comercial es limitada:
sólo protege al propietario de la mala fe o de quienes violan conve-
nios para obtener el secreto, pero no del descubrimiento independiente
del invento. Si el secreto comercial no es demasiado valioso y fácil de
descubrir por investigación independiente, el propietario tiene incenti-

85 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 173.


190 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN

vos para gastar poco en protección, mientras que si es valioso, tiene


buenos incentivos para invertir una cantidad importante de recursos,
en términos del valor del secreto.
Según Posner, la convivencia del secreto comercial con las paten-
tes puede llevar a alguna duplicación de esfuerzos pero no a demasia-
da, dados los límites usuales con que la ley protege al secreto comer-
cial y los incentivos contenidos en la ley: si es fácil de descubrir el
secreto por medio de investigación independiente o si su valor es bajo,
no hay demasiados incentivos para gastar en protegerlo. Sólo hay
buenos incentivos para gastar cuando es muy difícil descubrirlo y el
valor social es grande, casos en los cuales los competidores tampoco
tienen demasiados incentivos en gastar en investigación paralela 86.

2. Derechos de autor y marcas

Los fundamentos del derecho autor son similares a las patentes: ge-
neran incentivos para la creación artística en general, concediendo el
derecho exclusivo de la obra a su autor, siempre que ésta sea original.
A diferencia de las patentes, en algunos casos no se requiere el registro,
pero tiene iguales efectos: otorga un derecho exclusivo por un tiempo
de duración y alcance limitados. Como en el caso de las patentes, és-
tos pueden adoptar una regla más amplia de protección o más estrecha.
La regla en los Estados Unidos es que los derechos de autor tie-
nen validez durante la vida del autor más cincuenta años. El tiempo
óptimo de validez debe contemplar no sólo los incentivos para la crea-
ción, sino además el costo del rastreo: una obra muy antigua y difun-
dida por medio de contratos con el autor puede ser muy difícil de ras-
trear para comprar el permiso. Una obra muy antigua queda liberada,
ingresa en el dominio público y se minimizan los costos de rastreo 87.
Posner considera que la razón por la cual no se otorga a perpetui-
dad es que no es necesario a los fines de incentivar la creación artística y
dado el carácter de bien público de las ideas; tener creaciones artísticas
sin propietario no es socialmente tan costoso como tener, por ejemplo,
tierras sin propietario: cualquiera puede tomarlas a bajo costo y poner-
las en los mercados. Por otra parte, buena parte de la creación artística
se nutre de otras creaciones anteriores y luego de un buen tiempo pue-
de ser beneficioso que las personas tengan acceso libre a estas ideas 88.

86 POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 45.


87 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 178.
88 POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 46. Para una crítica al derecho de autor
véase, p. ej., BENEGAS LYNCH, Alberto, “Apuntes sobre el concepto de copyright”, Funda-
ción Alberdi, Mendoza, 1998.
ECONOMÍA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 191

Ciertos límites al derecho autor pueden explicarse también ape-


lando a la eficiencia, como el caso de uso correcto de este derecho
por parte de terceros: se pueden obtener y citar pasajes completos
de libros sin autorización o la grabación de videos sin fines comer-
ciales: esto incrementa la difusión de las obras, permite que las per-
sonas tengan acceso limitado a estos bienes, sin afectar la ganancia
del autor. De hecho, las citas de libros o la difusión no comercial de
videos y canciones constituyen una especie de publicidad barata para
los autores 89.
Dada la gran cantidad de material que protege, como oraciones,
frases musicales y otras piezas muy diversas, como en el secreto co-
mercial, el derecho de autor, al menos en Estados Unidos, sí permite
el descubrimiento independiente por parte de otra persona 90.
La marca comercial, por su parte, constituye una institución efi-
ciente que permite bajar los costos de información de los consumido-
res e incentiva a las empresas a mejorar o mantener la calidad de la
oferta de bienes y servicios. Tiene además la función de bajar los cos-
tos de búsqueda de los consumidores por productos determinados, los
que puede identificar por la marca. Los consumidores pueden, ade-
más, usar las marcas como indicativos de calidad de los productos, al
mismo tiempo que los empresarios tienen buenos incentivos para ofre-
cer productos de alta calidad. Durante los años cincuenta del siglo XX,
por ejemplo, se abolió el derecho de marcas en la antigua URSS y un
estudio mostró una baja importante en la calidad de los productos
ofertados 91.
Como en el caso de las patentes, en la mayor parte de los siste-
mas legales, la marca se solicita y ésta se otorga cuando el solicitante
puede mostrar que tiene un carácter distintivo. A diferencia de las
patentes y el derecho de autor, que se limitan respectivamente para
disminuir los costos del monopolio y el rastreo, no tiene sentido limi-
tar en el tiempo el derecho a una marca, puesto que estimula la com-
petencia y genera buenos incentivos para que las oferentes ofrezcan
productos de buena calidad. Mientras la concesión de una patente
afecta la competencia, una marca permite y facilita la competencia en
los mercados. Si éstas se concedieran por tiempo limitado, sólo se ge-
nerarían costos de rebautizar los productos con altos costos de infor-
mación para los consumidores, y probablemente baja de calidad de
los productos. Por ese motivo la marca comercial muere cuando se

89 POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 47.


90 POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 46.
91 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 179.
192 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN

abandona o deja de producirse el producto. Mientras dura el produc-


to, es eficiente que dure la marca.
Las reglas más generales respecto del modo en el cual se conce-
den y se protegen las marcas admiten la lectura económica de que sir-
ven para incrementar la competencia. Por eso, usualmente, se impide
a una empresa registrar una marca con el nombre genérico del pro-
ducto, puesto que eso eliminaría la competencia en el rubro. Nadie
puede poner “calefón” o “helado” a una marca comercial que vende
o produce esos productos. Esto excluiría al resto de la competencia.
Por ejemplo, en Sterling Drug Company en 1921, un tribunal de dis-
trito de los Estados Unidos estableció que cualquier empresa del rubro
podía usar el término “aspirina”, puesto que ésta se había transfor-
mado en la designación genérica para nombrar ese producto, con in-
dependencia de que Bayer la había registrado. Esta interpretación acer-
ca de la amplitud de la regla favorece la competencia y permite mayor
eficiencia en los mercados. Si se permitieran que algunos productores
registren marcas de nombre genérico con el cual se designa al produc-
to, se induciría la formación de monopolios 92.
Ciertamente que la marca implica costos para las empresas, que
deben gastar en publicidad y en protegerla de terceros eventuales
usurpadores. Esto debería tener impacto en el precio, pero las ven-
tajas en términos de incremento de calidad y de baja de costos de in-
formación por parte del consumidor tienden a compensar ese mayor
precio 93.

X. REGLAS DE TRANSFERENCIAS Y DEFINICIÓN DE TÍTULOS:


UNA MIRADA GENERAL

La expropiación es típicamente una institución que permite que


la propiedad sea llevada a usos sociales más valiosos eliminando cos-
tos de transacción. Supongamos que la eficiencia requiere que un con-
junto de propiedades sea empleado para ofrecer un bien o servicio
público, como un dique o el trazado de vías de tren. Sin un derecho a
expropiar el Estado puede enfrentar muchos costos de transacción
asociados a negociar con cada uno de los propietarios. Elimina ade-
más las ineficiencias relacionadas a la existencia de un monopolio bi-
lateral: aquella situación en la que solamente existe un comprador y
un vendedor para un bien determinado. Dejando de lado los costos
de las transacciones, el último vendedor, cuyo inmueble es necesario

92 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 179-80. Ver para este
asunto, también, POSNER, Richard, Análisis..., cit., p. 49.
93 POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 48.
ECONOMÍA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 193

para construir la obra pública, podría exigir un precio exorbitante


adoptando una conducta oportunista.
La idea central es que, siempre que la eficiencia sea una meta, el
derecho de expropiación puede llevar los bienes a sus usos más valio-
sos eliminando problemas de monopolio bilateral y disminuyendo el
costo de las transacciones. De otro modo, la propiedad que hubiese
sido más valiosa aplicada a una obra o servicio público podría perma-
necer en un empleo menos valioso, consecuencia de los costos de tran-
sacción y el monopolio bilateral. La idea central es que cuando los cos-
tos de las transacciones son bajos, los mercados permiten llevar los
recursos a sus usos más valiosos, pero cuando son elevados, el derecho
puede reemplazar a los mercados logrando asignaciones eficientes 94.
La cláusula o las reglas por las cuales el Estado debe pagar una
compensación justa, usualmente igual al valor de mercado, por su
parte, elimina el riesgo de confiscación y abuso de poder. Por otra par-
te, el requerimiento de la compensación justa genera incentivos para
que el gobierno adopte decisiones eficientes en el empleo de los recur-
sos: si puede pagar menos que el valor de mercado por la tierra, por
ejemplo, podría usar ésta en cantidad diferente a la eficiente. Posner
ilustra el caso con el siguiente ejemplo. El gobierno puede elegir entre
edificar un edificio alto y estrecho sobre un terreno más chico, o bien,
un edificio bajo y ancho sobre un terreno mayor. El lote pequeño tie-
ne un valor de un millón y el lote más grande de tres millones, mien-
tras construir el edificio alto y estrecho cuenta diez millones mientras
que el edificio bajo cuesta nueve millones. La eficiencia requiere que
se elija construir el edificio alto y estrecho en menor cantidad de tie-
rra, pero si el gobierno puede obtener la tierra a menores costos, no
tiene incentivos para tomar la decisión correcta desde el punto de vis-
ta de la eficiencia 95.
El requisito del destino de uso público, frecuente en los sistemas
jurídicos, elimina los resultados ineficientes asociados a la confisca-
ción de bienes. Si el Estado toma un bien de una persona X al precio
de mercado y lo transfiere a otra persona Y, esa regla es ineficiente,
puesto que Y siempre puede acudir a los mercados y comprar directa-
mente ese bien. Cuando las partes hacen un convenio, ambas ganan,

94 Para este asunto, ver POSNER, Richard A., Análisis..., cit., ps. 60-62. También, MICELI,
Thomas, Economics of the Law, Oxford University Press, 1997, p. 138.
95 MICELI, Thomas, Economics..., cit., p. 62. Este ejemplo asume que el gobierno quie-
re minimizar el costo social de la obra, y es probable que no siempre los funcionarios
tengan esos incentivos. Pero es probable que el gobierno no sea completamente inmu-
ne a lograr sus objetivos a menores costos y el derecho a justa compensación contribu-
ye a que tome mejores decisiones.
194 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN

puesto que revelan con sus decisiones que valoran más el bien que
reciben que aquel que entregan. Cuando el Estado adquiere un bien
de X y simplemente lo transfiere al uso privado de Y, se maximiza el
riesgo de que la transferencia sea ineficiente. Sin embargo, ni la regla
que manda a compensar ni el requisito de uso público lleva necesaria-
mente a la eficiencia, puesto que las personas podrían valorar más que
el precio de mercado sus bienes expropiados 96. La eficiencia, por lo
tanto, requiere que el Estado compre, por medio de transacciones vo-
luntarias, siempre que ello sea posible.
Por otra parte, la ejecución del derecho no es una actividad gra-
tuita y muchas instituciones pueden ser interpretadas como mecanis-
mos para disminuir estos costos. Los derechos de propiedad no cons-
tituyen una excepción y los sistemas legales, en general, establecen
reglas que permiten bajar los costos de ejercer la propiedad.
Cualquier sistema de derechos de propiedad debe establecer, al
menos, reglas claras para definir quiénes son propietarios de qué bie-
nes, establecer límites al empleo del derecho de propiedad, lo cual
impide costosos litigios y permite que las personas no incurran en
costosos errores al comprar propiedades a quienes no son sus legíti-
mos propietarios.
Estas reglas tiene una lógica económica evidente: usualmente, se
gastan y establecen reglas o instituciones más costosas para definir y
establecer la propiedad de bienes de mayor valor y reglas menos cos-
tosas para bienes de escaso o menor valor. En la generalidad de los
países, los sistemas legales establecen un sistema de registros para bie-
nes de alto valor, como la propiedad inmueble o los automotores, mien-
tras que, bajo algunas reglas, establecen la propiedad de bienes mue-
bles por medio de la posesión y otras prácticas de menores costos, tales
como números de serie y otros para bienes muebles de mayor valor.
La existencia de registros públicos de la propiedad inmueble per-
mite que las personas interesadas tengan acceso a información sobre
la titularidad de los bienes inmuebles, su identificación y característi-
cas más generales y diversas restricciones que pueden pesar sobre és-
tos. Esto permite un sistema simple para permitir mejores y mayor
cantidad de transacciones sobre bienes valiosos, como sucede en el
mercado inmobiliario y otros mercados que emplean registros. Los
bienes muebles, por ejemplo, en general se prueban con su posesión,
ya que cualquier otra regla, en general, implicaría más costos que be-
neficios e introduciría altos costos de transacción que podrían afectar
la celeridad del comercio.

96 Ver COOTER, Robert D. - ULEN, Thomas S., Derecho..., cit., ps. 256-258.
ECONOMÍA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 195

Las personas racionales gastan mayor cantidad de recursos para


asegurar derechos de mayor valor, y eso explica la existencia de un sis-
tema de notarios en los sistemas legales, que pueden registrar un evento
o acto jurídico en un documento oficial y probar su existencia y otras
características.
Una regla atractiva que probablemente explica el diseño de la
mayor parte de las instituciones destinadas a probar y verificar títu-
los: “El derecho de la propiedad debe elaborar entonces algunas re-
glas que balanceen los impedimentos al comercio creados por la in-
certidumbre de la propiedad con el costo del mantenimiento de un
sistema de verificación” 97.
Una regla importante para lograr este objetivo es minimizar el
costo social derivado de la venta y la transferencia de bienes robados.
Cuando el comprador de un bien robado sabe de su origen, la regla
evidente es que conviene anular la transacción. Esto no sólo es com-
patible con nuestras intuiciones más frecuentes sobre la justicia, sino
que elimina incentivos para los mercados de bienes robados. Pero más
difícil es establecer la regla adecuada cuando el tercero comprador es
de buena fe, aquel que no conoce o sabe que el bien era robado. Los
sistemas legales difieren al respecto. La tradición continental europea
en general resguarda el derecho del comprador de buena fe: si un ter-
cero que no conoce o no debería razonablemente conocer sobre el robo
adquiere la propiedad, el propietario original debe reclamar compen-
sación al ladrón. El derecho común americano, por su parte, sostiene
la regla por la cual no se puede transferir un título de un bien robado,
aun cuando el tercero sea de buena fe. El bien pertenece al propieta-
rio al que le fue arrebatada la propiedad y el tercero tiene derecho a
buscar o solicitar la devolución del precio al ladrón.
La regla del derecho común impone demasiados costos al com-
prador mientras que la regla del derecho continental europeo impone
demasiados costos al propietario original. En el primer caso se incen-
tiva a que el comprador verifique la titularidad del bien que compra y
el segundo genera incentivos adicionales para que los propietarios
cuiden su propiedad. La eficiencia requiere de una regla que compare
los costos del propietario de establecer la propiedad, por ejemplo gra-
vando un número de código a un producto, respecto de los costos que
enfrenta un comprador de buena fe para verificar la titularidad del
bien. Cuando el costo de protegerse contra el robo es menor que el
costo de verificar la propiedad para el comprador, la regla europea es
más eficiente, mientras que la regla opuesta es la eficiente cuando el

97 COOTER, Robert D. - ULEN, Thomas S., Derecho..., cit., p. 222.


196 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN

costo de verificar la propiedad por el tercero comprador es más bara-


to que proteger la propiedad de un robo 98.
Otra regla importante para alentar el comercio y ofrecer seguri-
dad jurídica es la prescripción adquisitiva o posesión adversa, como
se la conoce en el derecho americano, o usucapión. Esta regla consti-
tuye un modo de adquirir la propiedad, tanto en el derecho común
como en el continental europeo. En general, permite adquirir la pro-
piedad de un bien o adquirir otros derechos reales sobre un bien in-
mueble, mostrando que se ha poseído el bien por un período determi-
nado exigido por la ley, siempre que no haya mediado reclamo del
propietario originario del inmueble 99.
La eficiencia del instituto es que permite que los bienes pasen a
manos de aquellos que más los valoran, baja el costo de información
sobre la titularidad de los recursos y elimina la probabilidad de que
queden, durante demasiado tiempo, bienes sin ser aplicados a usos
valiosos. El rastreo histórico de las transferencias sucesivas que mues-
tran la legitimidad del derecho actual puede ser muchas veces costoso
y afectar el comercio. La regla de usucapión permite introducir una
regla que asegura el comercio y elimina riesgos sobre la titularidad:
basta que se muestre que una persona ha ocupado un inmueble no
reclamado por la cantidad de años que establece la ley para dar ga-
rantías sobre el título sobre el bien. Se elimina el costo de que la pro-
piedad sea disputada sobre la base de hechos muy distantes en el tiempo
bajando los costos de poner la propiedad en el comercio.
La usucapión impide, además, que los recursos estén ociosos du-
rante demasiado tiempo, ya que permite que un tercero interesado en
dar uso a esa propiedad adquiera el título por transcurso del tiempo.
El costo más claro de la posición adversa, sin embargo, son aquellos
en los cuales deben incurrir los propietarios originarios para impedir
la pérdida del título a consecuencia de la actividad de invasores.
Por último, la eficiencia explica las reglas usuales en las cuales
los sistemas legales autorizan a las personas a usar derechos de otras
personas. En general, cuando los costos de las transacciones son ba-
jos, la eficiencia requiere que las personas negocien y adquieran los
títulos en los mercados. Las partes son mejores jueces de sus prefe-
rencias y las transacciones privadas tienden a asegurar la eficiencia en

98 Ver COOTER, Robert D. - ULEN, Thomas S., Derecho..., cit., ps. 224-225. El proble-
ma, como destacan estos autores, es que no siempre es fácil obtener información res-
pecto de los costos respectivos de compradores de buena fe de artículos robados y pro-
pietarios que han sido despojados de su propiedad.
99 Tomo los argumentos que siguen sobre esta regla, de COOTER, Robert D. - ULEN,
Thomas S., Derecho..., cit., ps. 228-229.
ECONOMÍA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 197

las transacciones. Pero el sistema legal autoriza transferencias forza-


das en casos excepcionales cuando, como sucede con la expropiación,
los costos de negociar son muy grandes y se estima que éstos podrían
obstruir asignaciones de recursos más provechosas.
Pero en algunos casos, las partes no pueden negociar y sucede que
un tercero puede hacer un uso mucho más valioso que el propietario,
como ocurre en casos de emergencia, que luego voy a comentar en
más detalle en la parte del derecho de los contratos. Un caso célebre
puede ilustrar este asunto: en “Ploof v. Putnam”, el actor se vio forza-
do a amarrar en el puerto de la demandada, a consecuencia de una
fuerte tormenta inesperada, mientras navegaba con su mujer e hijos.
Un empleado de la demandada desamarró el barco del muelle por mie-
do a que éste rompiera la propiedad de su patrón, ocasionando que el
barco termine destruido sobre la playa. El actor reclamó a Putnam
compensación por los daños patrimoniales y extrapatrimoniales su-
fridos. La Suprema Corte de Vermont sostuvo que el estado de nece-
sidad de la actora hacía inaplicable la doctrina contra la invasión de
propiedad a la cual apelaba la demandada 100.
La economía ofrece una justificación basada en la eficiencia para
las excepciones a la doctrina de la invasión de la propiedad: en estos
casos los costos de las transacciones son muy elevados y las partes
presumiblemente hubiesen acordado un precio de amarre a favor de
la actora, puesto que el bien era más valiosos para él que para el de-
mandado, dadas las circunstancias. Los altos costos de las transac-
ciones, si se niega el derecho a usar bienes de otros cuando hay nece-
sidad, elimina la posibilidad de que los recursos sean empleados a sus
usos más valiosos. Si una persona sufre la rotura inesperada e impre-
visible de su automóvil en medio de la montaña helada de invierno, el
derecho debería autorizar a que ingrese en la cabaña de otra persona,
se resguarde del frío y luego pague los costos compensando comple-
tamente al propietario. La regla eficiente y la más probable al caso,
por lo tanto, es que el tribunal haga responsable a Ploof por los da-
ños que hubiese causado a Putnam, si el empleado de éste le hubiese
dejado utilizar el muelle de su propiedad 101.

100 COOTER, Robert D. - ULEN, Thomas S., Derecho..., cit., p. 234.


101 Ver POSNER, Richard A., Análisis..., cit., ps. 166-167. Una regla muy amplia, sin
embargo, podría generar incentivos para que las personas tomen pocas precauciones
para evitar encontrarse en situaciones de emergencia.
198 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN

XI. ORIGEN DEL DERECHO DE PROPIEDAD:


UN POCO DE JUEGOS Y BIOLOGÍA EVOLUTIVA

Se ha mostrado que la propiedad constituye un mecanismo para


lidiar con costos externos, eliminar costos de transacción, permitien-
do mayores excedentes que incrementan el bienestar social. La pro-
piedad, además, tiene enormes ventajas adicionales: permite cierta
coordinación social, eliminando conflictos al tiempo que hace posi-
ble la división del trabajo y los intercambios que constituyen la base
de los mercados. Por lo tanto, una forma clásica de justificar la pro-
piedad es apelando a la ventaja o la conveniencia social.
La propiedad privada permite, entonces, en contextos donde es
posible emplearla, eliminar efectos externos y bajar los costos de tran-
sacción y esa misma caracterizacion de sus funciones permite también
una clásica explicación de sus orígenes: surge para internalizar efectos
externos cuando el costo de establecer los derechos es menor que los
beneficios sociales que se derivan de la internalización de esos efectos.
A nivel más analítico, sin embargo, algunos autores han propuesto
una explicacion análoga a la dominante respecto de la formación de
la propiedad animal. Esta explicación muestra el modo en el cual, aun
en escenarios muy adversos, la propiedad constituye una convención
que permite eliminar conflictos y lograr un equilibrio que reduce los
costos de litigios.
En este sentido, los biólogos han empleado teoría de juegos en su
versión evolutiva para explicar algunos aspectos importantes de la con-
ducta animal, lo cual no es demasiado sorprendente en tanto la origi-
nal influencia de la economía en la biología 102. La emergencia de la
propiedad animal fue explicada por primera vez en The Logic of Ani-
mal Conflict por Maynard Smith y Price, y hoy se emplea en algunos
casos para ilustrar conjeturalmente un modo posible de evolución es-
pontánea de la propiedad humana.
La tesis es que la propiedad constituye un equilibrio evolutivamente
estable del conocido juego del “halcón y la paloma”, donde los animales
“propietarios” defienden con mayor agresividad su propiedad que los
intrusos, que actúan como “palomas”. Se han reportado muchos ca-
sos donde esta regularidad se verifica, con la sola excepción de la ara-
ña Oecivus Civitas que invariablemente cede su lugar a la intrusa 103.

102 Fueron los economistas clásicos los grandes inspiradores del mismo Darwin.
Esto es muy conocido. Véase, p. ej., HODGSON, Geoffrey M., Economía y evolución,
Colegio de Economistas de Madrid, Celeste Ediciones, Madrid, 1995, ps. 89-110.
103 MAYNARD SMITH, J. - PRICE, G. R., “The Logic of Animal Conflict”, Nature 146,
1973, ps. 15-18. Para explicaciones del modelo y empleos para una explicación de la
ECONOMÍA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 199

Los hombres también valoramos más algo cuando somos propie-


tarios que cuando no lo somos, como sugiere y muestra una extendi-
da conclusión de la economía experimental y trazando algunas ana-
logías, el modelo puede usarse también para explicar la emergencia
de la propiedad entre los humanos. Defender la propiedad sería, ade-
más, más “barato” que atacar y se puede usar mejor la información,
entre otras ventajas. Esta regla permite eliminar o disminuir sustan-
cialmente el conflicto, con ventajas en utilidad o fitness para toda la
población 104.
Es conveniente mirar el modelo “del halcón y la paloma” más
detenidamente. Imaginemos que hay dos tipos de individuos: aque-
llos más dispuestos a combatir la propiedad, a los que denominados
“halcones”, y otros menos dispuestos, que denominamos “palomas”.
Los halcones pelean por su propiedad hasta recibir tremendas heri-
das, es decir, pagan un alto costo. Las palomas, en cambio, sólo ame-
nazan, pero huyen o invierten pocos costos en la disputa por la pro-
piedad. Claramente, cuando un halcón encuentra a una paloma, ésta
huye, pero hay grandes costos implicados cuando encuentra otro hal-
cón. Cuando una paloma encuentra una paloma, alguna se retira, con
menores costos, dejando la propiedad a la otra, conforme los pagos
que exponemos más abajo.

Juego del halcón y la paloma

Jugador 2
Jugador 1 A B
A 15; 15 0; 50
B 50; 0 –25; –25

Cada jugador dispone de dos estrategias con pagos simétricos.


Puede adoptar la estrategia más agresiva de halcón, o bien, la más pa-
cífica de paloma. Cuando un jugador juega H y el otro P, se lleva todo
el premio sin costos (en tanto el otro huye) que estipulamos de 50. Si
un halcón encuentra otro halcón, el costo del conflicto es de 100 para
cada uno. Como cada uno tiene mitad de probabilidades de ganar, el

emergencia de la propiedad en los humanos, véase BOWLES, Samuel, Microeconomics...,


cit., ps. 84-87; SKYRMS, Brian, Evolution of the Social Contract, Cambridge University Press,
Cambridge, 1996, ps. 63-79, del cual tomo los aspectos fundamentales del modelo a
los fines de este trabajo y el ejemplo numérico del juego.
104 SKYRMS, Brian, Evolution..., cit., ps. 77-79.
200 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN

pago final para cada jugador es de –25 105. Si una paloma encuentra a
una paloma, el costo de disputar y amenazar con violencia es menor
que cuando se encuentran dos halcones, de modo que cada cual enfren-
ta un costo de 10. En tanto ambos tienen una probabilidad de mitad
de ganar la propiedad, el pago esperado es de 15 para cada jugador 106.
En este juego hay dos equilibrios puros de Nash: que el jugador 1
elija P y el jugador 2 elija H, o bien (a la inversa), que el jugador 2 eli-
ja P y el jugador 1 elija H. Son los únicos pares de pagos estables. No
hay ningún criterio para elegir entre un equilibrio o el otro en tanto la
simetría de éstos. Pero a veces, cuando pateamos penales de fútbol,
por ejemplo, puede no tener sentido estratégico jugar estrategias pu-
ras y conviene decidir al azar una combinación de éstas. En el ejem-
plo numérico el equilibrio mixto del juego, allí donde los jugadores
maximizan su utilidad esperada, consiste en jugar cinco de cada doce
veces paloma (5/12) y siete de cada doce veces halcón (7/12).
Ésa sería la mejor estrategia que puede adoptar un jugador, en
tanto de ese modo maximiza su pago esperado. Pero si queremos exa-
minar el problema de un modo más realista, entonces, es conveniente
pensar el asunto en un escenario evolutivo. La idea central, ahora, es
examinar cuál estrategia conviene jugar de modo repetido en este tipo
de interacciones. El equilibrio evolutivo es también 5/12 paloma y 7/12
halcón. Pero el problema es que ese equilibrio no es eficiente, de modo
que se plantea nuevamente un problema de acción colectiva. Con esa
estrategia la disputa por la propiedad –algo más de un tercio de los
encuentros– es entre halcones con el consiguiente desperdicio y pérdi-
da de utilidad esperada. El pago promedio en el equilibrio mixto es
de 6 ¼ y todos estarían mejor jugando siempre paloma, con un pago
promedio de 15.
Es decir, la mejor estrategia individual para disputar la propie-
dad no es la más eficiente desde el punto de vista social. El pago espe-
rado por jugar el equilibrio evolutivamente estable (el que no puede
ser invadido y, por lo tanto, conviene) lleva a un resultado o pago es-
perado menor que el que obtendrían los jugadores jugando, por ejem-
plo, siempre paloma.
105 Digamos que el valor del premio V es de 50. Si el costo individual que tiene un
halcón de competir por éste (H) es igual a 100, entonces, en tanto cada jugador tiene
un medio de probabilidades de ganar, el pago esperado es (V-H)/2. Estoy siguiendo el
ejemplo numérico expuesto por Skyrm, aun cuando con modificaciones en la notación.
Ver SKYRMS, Brian, Evolution..., cit., Apéndice, p. 121.
106 En este caso el costo individual que tiene una paloma de competir por éste (P)
es igual a 10, entonces, en tanto cada jugador tiene un medio de probabilidades de
ganar, el pago esperado es (V-P)/2. Estoy siguiendo el ejemplo numérico expuesto por
Skyrm, aun cuando con modificaciones en la notación.
ECONOMÍA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 201

El problema es que elegir “siempre paloma” no es una estrategia


evolutivamente estable: si el lector elige “siempre P”, queda expuesto
a que el otro jugador elija siempre halcón con un pago esperado de
cero. La mejor estrategia individual posible no lleva a un equilibrio
que maximiza los pagos de los jugadores. Hay un típico problema de
acción colectiva conforme esta ilustración del problema de la emer-
gencia de la propiedad.
La solución, para el caso de humanos, es el aprendizaje o la imi-
tación. La evolución por medio del cambio puede llevar a los jugado-
res a adoptar convenciones que maximicen el bienestar buscando es-
trategias conjuntas o un “equilibrio correlacionado” que eliminen
parcialmente el conflicto, en el caso, por ejemplo, que establezcan re-
glas que indiquen cuándo un jugador juega halcón y cuándo juega
paloma, minimizando los costosos encuentros violentos por la pro-
piedad. En el caso de la propiedad animal, se ha reportado que mu-
chas especies adoptan una convención por la cual el propietario juega
la estrategia “halcón” y el usurpador la estrategia “paloma”, lo que
permite minimizar el conflicto con estabilidad en la propiedad. La “ló-
gica del conflicto animal” brinda, por lo tanto, un modelo posible para
comprender mejor una forma de emergencia de la propiedad.
En ese caso, el pago esperado de jugar sería la mitad del pago de
halcón contra paloma más la mitad del pago de paloma contra hal-
cón: 50 (1/2) más 0 (1/2) que da igual a 25, un pago superior a jugar
siempre paloma y claramente superior a los 6 ¼ que obtenía cada ju-
gador jugando el equilibrio mixto sin convención sobre la propie-
dad 107. El aprendizaje o la imitación social, en este modelo, pueden
explicar la emergencia de la propiedad y su estabilidad como un ins-
trumento para minimizar los conflictos por medio de acuerdos.
En cualquier caso, en un escenario evolutivo es claro que aquellos
que comienzan a descubrir las ventajas de la propiedad comienzan a
obtener mejores resultados que aquellos que no la han descubierto. Si
por aprendizaje o imitación algunos individuos adoptan la convención
de la propiedad, obtienen mejores resultados que aquellos no las han
adoptado, y generan incentivos para que la norma de la propiedad se
extienda hasta lograr un alto grado de estabilidad y generalidad.
La estrategia que parecen adoptar muchas especies animales (con
la sola excepción que hemos mencionado más arriba), entonces, es
“halcón si es propietario” y “paloma si es intruso”, una estrategia
107 Por cuestiones didácticas, sigo la explicación y pagos tal como la expone Skyrms
en la obra citada, p. 69. El lector puede haber notado que en este escenario no hay con-
flicto, lo cual puede parecer poco plausible. Es una simplificación. Para un empleo del
modelo más realista pero más complicado formalmente, véase la explicación de Bowles,
también en la obra ya mencionada, p. 85. En cualquier caso los resultados no se alteran.
202 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN

capaz de invadir el equilibrio mixto evolutivo sin convención que he-


mos mostrado más arriba. Es posible que los seres humanos también
defendamos con mayor ímpetu cuando somos propietarios que cuan-
do somos intrusos. Los costos de defensa son sustantivamente meno-
res y hay fuerte evidencia experimental de que tendemos a valorar más
los bienes cuando somos propietarios que cuando no lo somos. Qui-
zás, como se ha conjeturado, la lógica de la propiedad animal expli-
que al menos en parte la lógica de la propiedad humana.
En cualquier caso el modelo y la evidencia de propiedad animal
en las más diversas especies muestra cómo esta institución permite
obtener mejores resultados de las interacciones y eliminar la violencia
y el desperdicio. El modelo es perfectamente consistente con la idea
de la propiedad como un instrumento evolutivo para una mejor coor-
dinación social y mutua ventaja.
En cuanto a la distribución de roles respecto de quienes son propie-
tarios y quienes no lo son, es evidente que hay una serie larga de posibi-
lidades, algunas de las cuales han sido prácticas para definir derechos.
La forma más tradicional es claramente la simple posesión, la que pare-
ce constituir un elemento fundamental en el reconocimiento originario
del derecho de propiedad. Se ha destacado que en general los sistemas
legales, sea por una cuestión estructural o bien simplemente cultural,
han tendido a otorgar preeminencia a la posesión como un medio fuerte
de adquirir la propiedad 108. El primer poseedor, como hemos visto, es
probable que “actúe como halcón” en la defensa de su propiedad, ade-
más, con la ventaja asociada a los menores costo de defensa y mejor
conocimiento del recurso para enfrentarse al eventual “usurpador”. La
ocupación o la posesión, como origen de la propiedad, tiene algunos
atractivos, en tanto elimina de manera natural el conflicto sobre la pro-
piedad estableciendo una regla clara de asignación originaria, al mis-
mo tiempo que (normalmente asociada al trabajo sobre recursos natu-
rales) premia el esfuerzo en la explotación de recursos, entre otros
elementos. Sin embargo, al mismo tiempo, puede generar que demasia-
das personas “busquen” recursos limitados, generando costos sociales
innecesarios, derivados de una “carrera” para llegar primeros, razón
que podría explicar que las diversas reglas que han reconocido los tribu-
nales para establecer los casos en que hay ocupación, en general, supo-
nen cierta “comunicación” pública de propiedad, que podría tener, entre
otras, la finalidad o al menos la ventaja de eliminar buscadores estable-
ciendo de la manera más clara cuándo un bien está sujeto a propiedad.

108 Véase, para una explicación más “estructural”, SUDGEN, Robert, The Economics
of Rigths, Cooperation and Welfare, 1986, ps. 87-95, y para una más cultural, ROSE, Carol,
“Possession...”, cit., ps. 73-88.
CAPÍTULO VII
ELEMENTOS DE ECONOMÍA DEL DELITO
Y DEL DERECHO PENAL

I. INTRODUCCIÓN

Aun cuando tradicionalmente la conducta criminal y su regula-


ción legal fue objeto de estudio de diversas disciplinas sociales como
la sociología, el derecho o la psicología social, durante las últimas
décadas los economistas se han ocupado intensamente del tema, ofre-
ciendo modelos y explicaciones de alto contenido empírico, capaces
de ofrecer explicaciones y recomendaciones normativas en el campo
del derecho penal.
En general, los estudios más tradicionales se han centrado en ofre-
cer diversos modelos tendientes a explicar la conducta criminal y el
examen empírico de sus principales variables. En el campo normati-
vo, se han propuesto modelos que muestran la cantidad óptima de
recursos que la sociedad debe destinar para prevenir el delito y las con-
diciones en las cuales procede el castigo óptimo. En un plano más sus-
tantivo, se han ofrecido estudios comparativos sobre la capacidad de
diversas penas para disuadir a las personas a cometer delitos, y otros
estudios se han ocupado de examinar las propiedades centrales y prin-
cipales doctrinas del derecho penal desde el enfoque económico.
En otros términos, la teoría económica ha ofrecido modelos y
descripciones de contenido empírico que permiten explicar algunos
aspectos centrales del derecho penal y su incidencia en la conducta
criminal. Por otra parte, la economía ofrece también una explicación
de las características centrales del derecho penal y recomendaciones
normativas que podrían ser de utilidad para el analista.
El elemento distintivo de la economía aplicada al examen del cri-
men y el derecho penal, respecto de otras disciplinas que se ocupan
del asunto, es que ofrece explicaciones basadas en modelos que pue-
den ser testeados empíricamente, capaces de explicar la incidencia que
330 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN

tiene el sistema penal y otros elementos en la conducta criminal. Ofrece,


antes que (solo) juicios normativos o descripciones no teóricas, un
modelo para la conducta criminal que permite explicar la incidencia
que sobre ésta tiene el derecho penal en general 1.
Otra ventaja analítica considerable es que la teoría económica
emplea iguales supuestos y herramientas de análisis, evitando expli-
caciones “para el caso” tan usuales en los estudios legales más con-
vencionales. La economía del delito asume que los delincuentes to-
man decisiones racionales cuando deciden cometer delitos o, en otros
términos, que, con independencia de otros factores, los costos y los
beneficios tienen incidencia en la propensión de las personas a delin-
quir. Este modelo simplificado de las motivaciones humanas permite
una explicación general del crimen y la incidencia del derecho penal
en la conducta criminal.
El enfoque económico del derecho penal, además, ofrece una ex-
plicación general de las características salientes de esta área del dere-
cho consistente con el examen de otras partes del sistema legal. Si el
derecho en general puede ser descripto como un sistema de reglas y
procedimientos tendientes a internalizar efectos externos y disminuir
costos de transacción, el derecho penal puede explicarse como un con-
junto de reglas y procedimientos destinados a internalizar o disuadir
a las personas de cometer cierta clase de externalidades negativas gra-
ves usualmente producidas con intención de dañar que denominamos
delitos 2.
Mientras el derecho de propiedad constituye una herramienta
poderosa para internalizar efectos externos en contextos donde los
costos de las transacciones son relativamente bajos y los bienes tien-
den a ser típicamente privados, el derecho penal normalmente es em-
pleado para casos donde los efectos externos son intencionales y gra-

1 Esto no significa que los juicios valorativos o las descripciones no sean importan-
tes y menos que la economía del crimen y del derecho penal ofrezcan una mirada com-
pleta de este asunto.
2 Desde luego, no pretendo ofrecer ahora una definición completa y consistente
de delito. Klevorick, p. ej., sugiere que aun cuando el empleo de la teoría económica
constituye una herramienta útil en el campo del derecho privado, no puede ofrecer una
explicación completa del sistema penal. Centralmente afirma que no puede explicar en
concreto cuáles acciones deben ser consideradas delitos (KLEVORICK, Alvin K., “On the
Economic Theory of Crime”, Nomos, vol. XXVII: “Criminal Justice”, PENNOCK, J. - CHAPMAN,
J. [eds.], ps. 289 y ss.). Una explicación clásica se puede encontrar en POSNER, Richard,
“An Economic Theory of Criminal Law”, Columbia Law Review, vol. 85, 1985. Este au-
tor cree que la mayor parte de los delitos constituyen actos ineficientes, en los cuales
una persona toma intencionalmente un bien de otra en contextos de bajos costos de
transacción. El delito, en suma, para Posner, es una transferencia coercitiva, aun cuan-
do destaca que muchos crímenes no entran en esta clasificación.
ELEMENTOS DE ECONOMÍA DEL DELITO Y DEL DERECHO PENAL 331

ves, los costos de las transacciones prohibitivas y el carácter público


de las lesiones no permiten que los efectos negativos sean completa-
mente internalizados por medio del derecho de daños y arreglos pri-
vados. Otros aspectos del derecho penal, además, pueden ser explica-
dos como mecanismos para eliminar problemas de acción colectiva.
La economía, de ese modo, no sólo permite establecer proposiciones
empíricas y recomendaciones prácticas respecto del delito, sino que
además provee una elegante y consistente, aun cuando limitada, expli-
cación de la estructura y las propiedades centrales del derecho penal 3.
En la primera parte del capítulo voy a mostrar cómo algunos ele-
mentos simples de teoría económica permiten una explicación de los
aspectos centrales del derecho penal y de algunos principios que lo
distinguen de otras ramas del derecho, en particular del derecho de
daños. En la segunda parte voy mostrar el modelo simple de la eco-
nomía del crimen para mostrar cómo podemos explicar parte de la
conducta criminal apelando a costos y beneficios. En esta parte del
capítulo, voy a comentar algunos trabajos empíricos relacionados con
estos modelos. Finalmente, voy a considerar brevemente algunos apor-
tes normativos importantes y más destacados en la literatura, en par-
ticular el examen de la cantidad óptima de prevención y la conveniencia
relativa de emplear distintas sanciones para disuadir el delito.

II. DERECHO PENAL. SU EXPLICACIÓN ECONÓMICA

El derecho penal consiste en aquella parte del sistema legal que


se ocupa de regular conductas en general intencionalmente dañosas y
graves, usualmente denominadas delitos 4. La explicación económica
central para justificar su existencia es que el resto del sistema legal, y
en particular el derecho de daños, no provee mecanismos adecuados
para disuadir a las personas de cometer estas severas externalidades
negativas (en general) intencionales 5. La compensación típica del de-

3 Algunos autores de derecho penal creen que la finalidad del sistema penal es cas-
tigar al delincuente. El AED, aun cuando puede contribuir a esta meta, se centra funda-
mentalmente en la idea de que las sanciones penales constituyen precios o incentivos
que tienen por finalidad disuadir a las personas de cometer delitos. Para un examen de
cómo se organiza el sistema legal en general para incentivar a que las personas inter-
nalicen externalidades y disuadir a las personas de cometer delitos, ver SHAVELL, Steven,
“The Optimal Structure of Law Enforcement”, Journal of Law and Economics, vol. 36,
1993, ps. 255-287.
4 Desde luego que ésta no es una definición completa de delito.
5 Para un análisis sobre el alcance del derecho penal respecto de otras ramas del
derecho, ver BOWLES, Roger - FAURE, Michael - GAROUPA, Nuno, “The scope of criminal
law and criminal sanctions: An economic view and policy implications”, Journal of Law
332 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN

recho de daños, aun cuando se administre en forma perfecta, en la


generalidad de los casos no constituye una herramienta en capacidad
de disuadir correctamente a las personas de cometer delitos 6.
La parte del sistema legal que cumple funciones más próximas a
las del derecho penal es el derecho de la responsabilidad civil por da-
ños que coloca sanciones monetarias para que las personas capaces
de hacer daño adopten niveles adecuados de cuidado en sus activi-
dades riesgosas y en aquellas que intencionalmente causan daño a
terceras personas. El derecho de daños introduce precios por exter-
nalidades negativas e induce a las personas a que adopten determi-
nados niveles de cuidado en sus actividades. Si el sistema de derecho
de daños fuese capaz de introducir sanciones que disuadan correcta-
mente a las personas de cometer daños, el derecho penal tendría poco
sentido 7.
Siempre que se ponga suficiente énfasis en la prevención, el dere-
cho de daños comparte muchas notas en común con el derecho penal,
que puede ser visto también como un sistema de precios que la socie-

and Society, vol. 35, 3, 2008, ps. 389-416. Los autores, entre otros elementos, destacan
que una de las características salientes de las externalidades que usualmente son deli-
tos es la amplitud del daño y la dispersión de sus efectos. Sin embargo, destacan mu-
chos otros elementos que no puedo comentar en esta breve introducción.
6 Para argumentos de este tipo, véase, p. ej., COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S.,
Derecho..., cit., ps. 544 y 549, y el mencionado trabajo de POSNER, “An Economic
Theory...”, cit. Posner cree que la diferencia central entre ambos es que mientras el de-
recho penal disuade a las personas de llevar adelante transferencias coercitivas, el dere-
cho de daños busca internalizar costos asociados a accidentes en actividades producti-
vas. Pero admite que esta caracterización tiene muchas excepciones.
7 Hay dos explicaciones tradicionales para el derecho criminal desde el enfoque
económico. Posner, como he comentado antes, cree que éste se puede explicar como
un mecanismo para inducir a las personas a cumplir con las reglas de transferencias
voluntarias del mercado. El delito, en otros términos, constituye una transferencia coer-
citiva en contextos de bajos costos de transacción, donde operar por medio del merca-
do es posible. Su necesidad se debe a que el derecho de daños no puede inducir co-
rrectamente a las personas a internalizar el tipo de externalidades que impone el delito.
Calabresi y Malamed ofrecen otra similar, aunque ligeramente diferente: las sanciones
penales son necesarias porque el derecho de daños permitiría que las personas modifi-
quen derechos que están protegidos por el derecho de propiedad en reglas de daños
según su voluntad. Si los ladrones deben pagar el valor de mercado del daño, éstos no
tienen incentivos para tomarse demasiado en serio el derecho de propiedad de las per-
sonas. En un conocido artículo Coleman cuestiona estos puntos de vista: muchas reglas
penales prohíben transacciones de mercado y muchas veces las reglas penales buscan
que las personas no transformen reglas de responsabilidad en derechos de propiedad.
Una violación no tiene nada que ver, p. ej., con inducir a las personas a usar los merca-
dos. Este autor cree que son categorías morales las que explican centralmente el dere-
cho penal, las que no pueden ser correctamente traducidas al idioma de los costos y los
beneficios. Ver COLEMAN, Jules L., “Crime, Kickers, and Transaction Structures”, Nomos
XXVII: Criminal Justice, cit., ps. 313 y ss.
ELEMENTOS DE ECONOMÍA DEL DELITO Y DEL DERECHO PENAL 333

dad impone a quienes dañan y lesionan a los demás, en general de


modo intencional. Un mismo hecho, como un accidente de auto o le-
siones, usualmente genera responsabilidad tanto civil como penal. La
víctima normalmente puede reclamar un pago en dinero en sede civil
y al mismo tiempo puede perseguir un castigo en sede penal. La ma-
yor parte de los delitos son daños intencionales, del tipo que sanciona
el derecho civil, pero las funciones y las reglas de ambas ramas del
derecho son diferentes. Una explicación tradicional es que, en parte,
el derecho de daños persigue la compensación de la víctima y el dere-
cho penal busca el castigo al delincuente o la rehabilitación. Pero ambos
comparten la función de colocar sanciones para disuadir a los poten-
ciales dañadores.
Sin embargo, la mayor parte de las similitudes terminan donde
comienzan las diferencias, las que no sólo justifican sino además dan
forma a la estructura actual del derecho penal. Una primera diferen-
cia es que normalmente el derecho penal se ocupa de externalidades
graves que son cometidas de manera intencional. Aun cuando daños
intencionales deben ser reparados civilmente, la condición de admi-
sibilidad de los sistemas de responsabilidad en general descansa so-
bre el concepto de culpa o negligencia, que supone ausencia de cui-
dado pero no intencionalidad en la comisión del daño. El derecho
criminal puede ser entendido, de manera no necesariamente exclu-
yente con otras explicaciones, como un conjunto de reglas y procedi-
mientos tendientes a internalizar externalidades negativas graves que
con frecuencia son ocasionadas de manera intencional, y que no pue-
den ser completamente internalizadas por el derecho de daños y otras
partes del sistema legal. Esta misma descripción, que no constituye
una definición precisa ni completa, ofrece ya un principio de expli-
cación de la naturaleza, funciones más frecuentes y fundamento del
derecho penal.
La responsabilidad civil por accidentes, en su forma más exten-
dida, manda a que si una persona por accidente destruye la propie-
dad X de otra persona, debe reparar a ésta por el valor de X. El siste-
ma de responsabilidad civil lo induce a que internalice el efecto externo
en términos a su valor de mercado y que adopte cuidado en términos
a la probabilidad de ocurrencia del hecho dañoso y su valor. Pero si
una persona roba el bien X, una compensación igual al valor de X
constituye un pobre elemento disuasivo para estas acciones dañosas
intencionales: en tanto la sanción no es segura, siempre le conviene el
robo antes que adquirir X en los mercados, puesto que al valor de X
debe descontarse la probabilidad de que no sea sancionado. Usual-
mente el delincuente, por la gravedad de las sanciones, toma o debe-
ría tomar precauciones adicionales para no ser sancionado, lo que
334 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN

disminuye la probabilidad de aplicación de la pena y hace, ex ante,


menos costosa la sanción. Una sanción igual al daño que causa el de-
lito conduciría a pobres incentivos para disuadir a los delincuentes.
Si X vale $ 1000 y la probabilidad de que se lo castigue compensando
a la víctima por $ 1000 es, por ejemplo, del 50%, el valor esperado
de la sanción (0,5 x 1000) es de $ 500 y, por lo tanto, menor que la
ganancia esperada 8. Aun cuando el valor esperado de la sentencia fuese
igual al valor de X, por otra parte, el derecho de daños no disuade de
transferencias coercitivas como el robo: si el valor de X es de $ 1000
y el ladrón debe pagar esos mil en concepto de compensación, esta-
ría completamente indiferente entre robar el bien o adquirirlo en los
mercados 9.
En el caso de que se pudiese estimar, el monto de la pena que di-
suade correctamente al delincuente sería demasiado grande, de modo
que las usuales compensaciones del derecho civil no lograrían el obje-
tivo de disuadir al delincuente. Con algunas modificaciones, la fór-
mula que permitiría determinar el monto correcto de la indemniza-
ción (D) si la probabilidad (P) de que el delincuente sea condenado es
menor que uno es igual a D = L/P, donde L representa el daño que
causa el delincuente. Siguiendo un ejemplo de Posner, si el daño es
igual a $ 10.000 y la probabilidad de que sea condenado es de 0, 1, el
monto de la indemnización debe ser, en el ejemplo, igual a $ 100.000.
En delitos grandes la indemnización óptima sería enorme y un límite
claro sería la capacidad financiera de las personas para pagar las
indemnizaciones. Esto sería un problema más grande, en tanto, según
Posner, las personas que tienen más incentivos para obtener bienes
violando las reglas del mercado son aquellas que tienen menos recur-
sos. Si las personas no pueden pagar indemnizaciones, éstas no pue-
den disuadirlas de cometer delitos.
Por otra parte, aun cuando el derecho de daños pudiese disuadir
de cometer daños a las personas, la compensación a la víctima no lo-
gra internalizar la totalidad de los costos externos usualmente asocia-
dos a los delitos, en particular los costos que el delito crea a las demás
personas. Una persona que comete daños graves intencionales no sólo
genera costos a la víctima: el resto de la sociedad debe gastar en pre-
vención y castigo, sea privadamente en forma directa o indirectamen-
te por medio del Estado. En otros términos, el derecho penal busca
proteger, además, el interés público. Personas que intencionalmente
generan externalidades negativas graves constituyen ex ante un pro-

8 Ver también el ejemplo numérico y argumentos desarrollados por COOTER, ROBERT


D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 659-660.
9 POSNER, Richard, “An Economic Theory...”, cit., ps. 1198 y ss.
ELEMENTOS DE ECONOMÍA DEL DELITO Y DEL DERECHO PENAL 335

blema social que excede el interés exclusivo de las partes afectadas.


Las personas, de hecho, incurren en gastos para prevenir delitos. Y el
derecho de daños o responsabilidad civil extracontractual tradicional-
mente se ocupa sólo del daño privado, mientras que el derecho penal,
del interés público.
Otro argumento es que la sociedad acepta que se compense por
daños no intencionales, pero respecto de algunos delitos, la meta del
derecho es disuadir al delincuente, no compensar a la víctima. Por otra
parte, es difícil encontrar el precio correcto para bienes importantes,
como la vida o la salud, en los mercados 10. Como vamos a ver en el
título que sigue y, en parte, en el resto del capítulo, el enfoque econó-
mico del derecho penal permite explicar sus funciones y característi-
cas centrales que la distinguen de las demás ramas del derecho.

III. FUNCIONES Y CARACTERÍSTICAS SALIENTES


DEL DERECHO PENAL

El tipo de externalidades normalmente contempladas como deli-


tos constituyen daños intencionales graves sobre bienes que muchas
veces no tienen precios, donde la sanción es menos probable y donde
los costos se trasladan al resto de la comunidad, razones por las cua-
les, en conjunto con otros elementos, hacen conveniente una serie de
reglas típicas para disuadir a las personas de llevar adelante esa clase
de actos socialmente tan costosos. Estas reglas son precisamente las
que caracterizan al derecho penal.
La lógica económica explica, por ejemplo, la tendencia univer-
sal de asignar penas más grandes para delitos más graves y para per-
sonas reincidentes y más peligrosas, y la igual tendencia a asignar más
recursos incrementando la probabilidad de sanción cuando las ofen-
sas son más graves y más probables. La misma estructura piramidal
de los códigos y reglas legales penales en general, que asignan san-
ciones y probabilidades de condena más altas a delitos más graves,
se puede explicar por la función preventiva y disuasiva del derecho
penal. Como voy a mostrar con el modelo básico de la conducta cri-
minal más adelante, un sistema penal racional debe sancionar con
mayor pena y probabilidad de aplicación a externalidades más gra-
ves. La economía permite explicar la forma usual de la ley penal que
castiga con mayores penas delitos más graves y la lógica de emplear

10 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 658. Una distinción de
los autores es que los actos deben ser castigados cuando se busque la disuasión, mien-
tras que la compensación tiene sentido cuando sólo se busca asignar un precio correcto
para internalizar la externalidad.
336 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN

mayores recursos para castigar delitos más graves, de modo que es-
tas acciones sean más costosas a las personas que cometen delitos.
Una propiedad común en todos los sistemas penales modernos es
el carácter, en general, público de la acción penal. Mientras en sede
civil es la víctima quien promueve la acción, en sede penal normal-
mente es el Estado quien se ocupa de sustanciarla en un proceso pú-
blico 11. Personas que intencionalmente buscan causar daño a las de-
más generan no sólo costo potencial a las víctimas, sino, además, en
mayor medida que los accidentes, a otras personas que deben incurrir
en costos para protegerse del delito y castigar las acciones criminales.
Esta naturaleza más “pública” del sistema penal respecto del derecho
civil se puede explicar por el alto costo social que el delito genera para
personas que no han sido víctimas directas del delito, quienes deben
incurrir en costos para disuadir o hacer directamente más costoso el
delito. La sociedad, por lo tanto, tendría un interés especial en que
los delitos se castiguen, con independencia del interés particular de la
víctima 12.
Aun cuando contratos privados y una eventual privatización de
la acción puede tener algunas ventajas en materia de costos y benefi-
cios, otra razón fundamental del carácter estatal del derecho penal
reside en que puede eliminar un problema de acción colectiva: cada
víctima individualmente considerada podría enfrentar altos costos y
pocos incentivos para castigar determinadas clases de delitos. Pero el
Estado puede emplear economía de escala para perseguir y, eventual-
mente, castigar a los delincuentes que de otro modo no serían priva-
damente perseguidos, aun cuando la suma total de los costos privados
justifique los costos asociados a imponer un castigo.
Una persona privada podría encontrar razonable no incurrir en
gastos para accionar, e incluso podría desistir de la acción, pero es en
interés de otras personas potencialmente afectadas respecto del cual
el Estado ejerce la acción de juzgar y castigar. Este argumento podría
explicar la naturaleza mayormente pública del derecho penal. Para
delitos graves y donde puede haber recurrencia hay interés público
suficiente para establecer un proceso público que excluya ciertas fa-

11 Para una descripción general de problema y diversas medidas sugeridas para su-
perar estas dificultades, véase SHAVELL, Steven, “The Fundamental Divergence Between
the Private and the Social Motive to Use the Legal System”, Journal of Legal Studies,
vol. 24, nro. 4, 1997, ps. 575-612.
12 Para una crítica a la estatización de la acción en el derecho penal, véase ROJAS,
Ricardo M., Las contradicciones del derecho penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000. El autor
sugiere y examina dos propuestas: a) que las acciones sean ejercidas por las víctimas y
b) que la sanción tenga por finalidad la reparación antes que el castigo. Cuestiona, por
tanto, el papel que tiene el Estado en el derecho penal en su forma actual.
ELEMENTOS DE ECONOMÍA DEL DELITO Y DEL DERECHO PENAL 337

cultades de las víctimas, como la posibilidad de arreglar privadamen-


te la procedencia y el destino del proceso legal, en tanto la sociedad
está interesada también en disuadir y castigar a personas que come-
ten daños intencionales graves.
Otra característica típica del derecho penal que lo distingue de la
responsabilidad civil por daños es la naturaleza de la sanción. Mien-
tras en el derecho civil la eficiencia y los criterios más frecuentes de
justicia empleados en los sistemas legales mandan al dañador a repo-
ner a la víctima al estado anterior, las penas en sede penal son típica-
mente más severas. En materia penal se busca disuadir a los potencia-
les delincuentes, en tanto la gravedad de los actos que usualmente
constituyen delitos. Y la disuasión requiere que el beneficio neto del
delito sea negativo. Para ello es necesario el castigo y no la simple
compensación a la víctima.
Nuevamente: si a una persona le cuesta lo mismo robar un equi-
po de audio que comprarlo en el mercado, puesto que sólo debe re-
poner su valor para el caso de que sea efectivamente condenado, en-
tonces el sistema genera incentivos para que las personas busquen sus
objetivos fuera del sistema legal. Por otra parte, la gravedad de los
daños en el sistema penal, el carácter con frecuencia no resarcible o
difícilmente resarcible de algunos bienes (como la vida o la integridad
física) hacen conveniente la protección de estos derechos de una ma-
nera más severa.
Esa mayor severidad, además, incrementa el costo del error y hace
completamente razonable la mayor exigencia probatoria para las con-
denas en sede penal. En los procesos penales, en general, el estándar
de prueba es más exigente que en el caso del derecho civil, donde se
pide que se muestre la culpabilidad más “allá de una duda razona-
ble” para asignar responsabilidad. El argumento económico central
es que, en tanto la severidad de las sanciones penales, el costo del error
es más grande 13.
Otra característica central del derecho penal moderno es que el
Estado cumple un papel central también en la prevención del delito y
la aplicación de sanciones a los delincuentes 14. Hay varios argumen-
tos posibles desde el enfoque económico. No sólo el Estado puede em-

13 Véase, p. ej., COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 544 y 549.
14 Sin embargo, esta idea puede ser desafiada: BENSON, Bruce, To Serve and Protect:
Privatization and Community in Criminal Justice, New York University Press, New York,
1998. El autor intenta mostrar cómo la privatización de ciertas áreas del sistema crimi-
nal lleva a mejores resultados, consecuencia de serias fallas del Estado en su provisión.
Finalmente, sugiere la conveniencia de la privatización completa del sistema basado en
el concepto de restitución a la víctima. No puedo examinar estas ideas en el marco de
este libro.
338 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN

plear economías de escala y eliminar el problema de acción colectiva


que se ha comentado antes. Otro problema es que algunas partes del
sistema penal, como el patrullaje, tienen efectos indivisibles hacia ter-
ceros a los cuales no se les puede excluir del servicio. Esta naturaleza
de bien público determinaría que la demanda de protección contra el
crimen sería menor que la eficiente, consecuencia de la acción de los
viajeros gratuitos. El Estado podría proveer mayor cantidad de recur-
sos para combatir el delito y eliminar, en parte aunque no perfecta-
mente, el problema de bien público asociado a la prevención y el cas-
tigo del delito financiando esa actividad por medio de impuestos.
Muchos otros principios centrales del derecho penal pueden ex-
plicarse apelando a la economía del delito y sólo voy a considerar al-
gunos de los más importantes. Puede explicar, por ejemplo, el énfasis
especial que el derecho penal pone en la intención. Usualmente, por
ejemplo, el derecho de daños no castiga la mera intención, sino que
exige la existencia del daño a otra persona. Del mismo modo, una
acción que impone igual daño de manera no intencional a un delito
puede quedar exenta de responsabilidad penal. La idea central es que
esta nota saliente del derecho penal responde a la mayor probabili-
dad de daño cuando éste es intencional 15.
Por ese mismo motivo, cuando una persona es muy negligente o
ha adoptado un nivel de cuidado que sugiere alta desaprensión con
los demás, el castigo penal puede tener sentido económico, en tanto
en estos casos la probabilidad del daño es muy grande. Si una perso-
na, por ejemplo, se lleva sin querer un libro que no es suyo de un bar,
el sistema penal no lo castiga, aun cuando sí castiga igual resultado si
fue intencional. Es por ese motivo, por ejemplo, que en general el
homicidio premeditado conlleva sanciones más severas que el homi-
cidio bajo estado de ira. Es razonable que el sistema penal, en tanto
un sistema de sanciones que tiene por función central disuadir el deli-
to, castigue acciones que tienen más probabilidad de causar daño. Y
la intencionalidad incrementa la probabilidad de causar daños.
Es probable que ése sea el motivo por el cual la responsabilidad
penal no emplea una regla de responsabilidad estricta, salvo en casos
muy inusuales, en tanto el peso que la intencionalidad tiene en mate-
ria de derecho penal. La misma lógica de la pena como elemento de
disuasión explica el papel central que juega la tentativa en materia
penal, que la diferencia de otras ramas del derecho que imponen san-
ciones. El derecho penal en general, a diferencia del derecho de daños
del derecho civil, castiga la tentativa con independencia de si el daño
fue efectivamente ocasionado. En general, las personas que intentan
15 Ver POSNER, Richard, Análisis..., cit., ps. 227-230.
ELEMENTOS DE ECONOMÍA DEL DELITO Y DEL DERECHO PENAL 339

cometer daños son peligrosas para la sociedad, aun cuando no hayan


causado un daño privado a la víctima y es normal que se intente di-
suadir estas conductas 16.
Un interrogante, sin embargo, radica en el motivo por el cual
usualmente la tentativa se sanciona menos severamente que cuando
el daño ocurre, tal como está previsto en los sistemas de derecho pe-
nal. Hay dos posibles argumentos que explican esta regla. La primera
es inducir a quien está por cometer un delito a que cambie de opi-
nión: si la pena es igual para la tentativa de homicidio que para el
homicidio, alguien que disparó y falló no enfrenta correctos incenti-
vos que lo disuadan de intentar nuevamente. Un segundo argumento
posible es que la ley busca o tiene el efecto de minimizar el error judi-
cial, ya que en general condenar una tentativa debería ser más difícil
que condenar un delito consumado 17.
Por el mismo motivo es racional que la ley no sancione aquellos
daños intencionales que no tienen probabilidad de tener éxito, como
la práctica o la creencia de usar un muñeco vudú para lesionar a un
enemigo o persona no querida. Cuando la tentativa se basa en un error
de tal magnitud que en general de esa clase de actos no se sigue deter-
minada probabilidad de ocurrencia del daño, no tiene sentido intro-
ducir disuasión por medio del derecho penal.
Si la finalidad es la disuasión, por ejemplo, el sistema legal debe-
ría sancionar igualmente aquellas acciones que son la causa probable
de un daño y no necesariamente la eficiente: si A envenena a B y B
muere de otra causa no asociada al veneno, los sistemas penales ha-
cen responsable a quien envenena, sólo que muchas veces de manera
atenuada. Si la meta es la disuasión, tiene sentido poner penas tam-
bién para este tipo de casos 18.
Por igual motivo, si la finalidad es la disuasión, no tiene sentido
hacer responsable penalmente a personas que no pueden comprender
bien el sentido de sus actos, como a personas muy menores o demen-
tes. En estos casos parece poco probable que las sanciones logren di-
suadir del delito de manera efectiva. Pero al mismo tiempo una regla
muy amplia que permite eximir la responsabilidad en estos casos pue-
de inducir a que las personas se coloquen en situaciones en las cuales
sí pueden con alta probabilidad cometer daños, como sería el caso de
quien se intoxica y luego comete delitos o el epiléptico que maneja autos

16 SHAVELL, Steven, “El derecho penal y el uso óptimo de las sanciones no moneta-
rias como medida de disuasión”, en ROEMER, Andrés (comp.), Derecho y economía: una
revisión de la literatura, Fondo de Cultura Económica, México, 2000, p. 450.
17 Para este punto, ver POSNER, Richard, Análisis..., cit., ps. 224-225.
18 SHAVELL, Steven, “El derecho penal...”, cit., p. 452.
340 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN

a gran velocidad. En general, y esto tiene pleno sentido económico, las


leyes distinguen aquellas situaciones en las cuales las personas se colo-
can en estados de demencia (producto del uso de drogas o alcohol) en
miras a cometer un delito de aquellas en las cuales no hay intenciona-
lidad. Esta distinción, tanto como la eximición de responsabilidad pe-
nal de personas que simplemente no pueden ser disuadidas en tanto su
falta de comprensión de los actos, tiene pleno sentido económico. Sin
embargo, en tanto personas dementes y menores pueden ser peligro-
sas la ley los excluye de la sociedad, ya que de ese modo se minimiza la
probabilidad de que ocurran hechos dañosos. En este caso el sistema
legal busca la exclusión de la persona peligrosa antes que la disuasión
y es razonable esta distinción tan frecuente en el derecho penal.
Por iguales razones no es eficiente que la ley condone sanciones
por delitos cuando la defensa alega error de derecho, en tanto una
defensa de esa naturaleza puede tornar ilusoria la meta de la disuasión.
Diferentes, en cambio, son los casos donde una persona ha sido coac-
cionada por otra para cometer un delito, en el cual la eficiencia re-
quiere que sea esta última quien reciba la pena. El estado de necesi-
dad extrema, como el hurto famélico, es muchas veces exonerado de
responsabilidad. Las razones son evidentes: el costo privado es en ge-
neral muy bajo, la probabilidad de que una persona que comete da-
ños en esas condiciones someta a otras personas a costos muy gran-
des es muy baja y el beneficio privado del delincuente muy grande 19.
Igual lógica explica la tendencia universal a sancionar más gra-
vemente a aquellas personas que son reincidentes que a aquellas que
cometen un delito por primera vez. Simplemente la reincidencia pone
de manifiesto que el delito es más probable y, por lo tanto, la ley in-
tenta incrementar los costos del delito, introduciendo penas más se-
veras. Es probable, además, que delincuentes reincidentes y profesio-
nales tengan más experiencia y tengan más capital humano acumulado
en violar las sanciones de la ley y/o maximizar la ganancia del delito,
allí donde la diferencia entre beneficio y costo tiende a ser mayor.
El enfoque económico explica el castigo de la conspiración para
cometer delitos, aun cuando éste no se haya puesto en marcha y su
castigo, independiente del delito en particular. En el caso de la tenta-
tiva, por ejemplo, en general el derecho penal requiere que el delito
“esté en marcha”, mientras que no sucede lo mismo en el caso de una
conspiración para delinquir. Un grupo organizado de personas em-
plean la división del trabajo y pueden lograr sus fines a menores cos-
tos que una persona individual. Por otra parte, la pertenencia a un
grupo que tiene por finalidad delinquir debería inducir a pensar que
19 Ver SHAVELL, Steven, “El derecho penal...”, cit., p. 455.
ELEMENTOS DE ECONOMÍA DEL DELITO Y DEL DERECHO PENAL 341

sus miembros son delincuentes profesionales que en general ocasio-


nan mayores costos sociales que el delincuente ocasional.
El modelo explica también el castigo al cómplice en términos di-
ferenciales según su aporte probable a la producción del hecho daño-
so: es diferente proveer un arma a un delincuente cuando se sabe que
está por cometer un delito que vender un arma a una persona de as-
pecto sospechoso. Probablemente, un estudio amplio de las diversas
figuras delictivas mostraría que la ley acomoda la severidad de la san-
ción al costo social de cada una de estas clases de acciones.
La eficiencia requiere que clásicas defensas, como la defensa pro-
pia o de un tercero, o la defensa de la propiedad, sean eximentes de
responsabilidad. Si una persona puede usar una cantidad de fuerza
necesaria para detener a una agresor cuando no es posible convocar a
la policía en auxilio, está contribuyendo a minimizar el costo social
del delito, tanto si refiere a un ataque a su propia persona o a un ata-
que a la propiedad o personas de un tercero. El uso medido de la fuer-
za privada incrementa el nivel de disuasión.
Es razonable que para daños menores, el consentimiento previo
de la persona que ha sufrido daños sea un eximente de la responsabi-
lidad. En estos casos, las personas que cometen este tipo de daños no
suponen alto costo social para las demás personas, aun cuando los
sistemas legales no admiten estos acuerdos para daños graves. Es que
en casos de daños menores, el consentimiento tiene el efecto de supo-
ner que no hay tal daño. Y no tiene sentido introducir gastos en
disuasión para casos donde no hay costo social 20.
Otra característica distintiva del derecho penal es emplear san-
ciones no monetarias, como la prisión, para disuadir. Como más ade-
lante voy a comentar, aun cuando presenta ventajas para muchos de-
litos, el uso de multas o penas pecuniarias constituye un mecanismo
poco adecuado para disuadir el tipo de efectos externos que ocupa al
derecho penal: buena parte de los delincuentes no contarían con pa-
trimonio suficiente para responder a la magnitud de las penas que
analíticamente serían necesarias para disuadir tales actos. Las perso-
nas que cometen delitos, además, usualmente no son identificables
fácilmente y tendrían buenos incentivos para esconder su patrimonio,
dada la naturaleza intencional del acto.

IV. ECONOMÍA Y CONDUCTA CRIMINAL

La hipótesis central de la economía del crimen es que las perso-


nas son sensibles, en sus decisiones de cometer delitos, a los costos y
20 SHAVELL, Steven, “El derecho penal...”, cit., p. 456.
342 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN

los beneficios. Supone que el delincuente persigue maximizar la ga-


nancia del delito, es decir, la diferencia entre el ingreso y el costo es-
perado de éste. Esta idea, aunque formalizada recién en la década de
1960, tiene vieja raigambre en derecho penal: Bentham, hace más de
dos siglos, sugirió que el delincuente toma en cuenta el beneficio que
espera obtener del delito y deduce los costos asociados a la imposi-
ción de la pena. Beccaria, en otro conocido trabajo, sugirió que las
personas son más sensibles a la probabilidad de que se les aplique una
pena que a su cuantía o severidad 21.
Los aspectos centrales de la intuición de Bentham han sido sis-
tematizados y expuestos de manera más precisa en el pionero trabajo
de Becker, “Crimen y castigo”, el primer trabajo que formaliza estas
intuiciones e inaugura la moderna economía del crimen 22. En esen-
cia, el modelo económico básico de la conducta criminal estipula que
un individuo tiene incentivos para cometer un delito cuando la ga-
nancia derivada de éste es mayor que la probabilidad subjetivamente
estimada de que sea sancionado, multiplicada por la cuantía espera-
da de la condena o, para ambos casos, su sustituto en dinero 23.
Se asume de ese modo que los delincuentes buscan maximizar su
utilidad esperada y que, por lo tanto, son sensibles a los costos y los
beneficios esperados de sus decisiones. Si esta asunción es correcta, el
derecho penal y la política criminal en general pueden disminuir la
tasa de delito reduciendo los beneficios asociados a delinquir, por ejem-
plo incrementando el costo de oportunidad por medio de mejores sa-
larios y más empleo, o bien, incrementando los costos del delito, ad-
ministrando sanciones más severas o más probables. El modelo permite
una descripción muy general de la conducta criminal. De modo más
preciso, la utilidad esperada del delito es igual a:

E (U) = PU (Y – F) + (1 – P) U (Y)

Donde “U” es la función privada de utilidad, “P” es la probabili-


dad subjetivamente considerada de que el delito puede ser efectiva-
mente castigado, donde “Y” expresa los ingresos monetarios y psí-

21 Véase el capítulo I de este libro, donde comenté estos antecedentes.


22 BECKER, Gary S., “Crime...”, cit., ps. 169-217.
23 Para una introducción al modelo básico de la economía del delito, VARIAN, Hal
R., Microeconomía..., cit., ps. 611-614. En otros términos, aun cuando facilita su ope-
ratividad y lo hace más simple desde el punto de vista empírico, el modelo no requiere
que los costos y los ingresos estén expresados en moneda. La medida de los valores es
la utilidad de la persona frente al delito, la que puede o no, según el contexto, estar
expresada en dólares o pesos.
ELEMENTOS DE ECONOMÍA DEL DELITO Y DEL DERECHO PENAL 343

quicos del delincuente y “F”, los costos monetarios y no monetarios


o equivalentes de la sanción. El individuo cometerá el delito si la uti-
lidad esperada del delito es positiva y no lo hará si es negativa. La
fórmula muestra que el delincuente debe comparar dos estados del
mundo probables, uno de ellos donde escapa a la sanción y otro don-
de es sancionado 24. Muestra que incrementos en la probabilidad (P)
y en la severidad de la sanción (F) hacen menos atractivo el delito,
llevando a que la utilidad esperada de éste sea negativa. A nivel so-
cial, cuando el valor de estas variables crece, deberíamos esperar me-
nor cantidad de delitos.
Si el derecho penal pretende disuadir, se requiere que el valor de
la sanción (F) sea mayor al ingreso del delincuente (Y). Pero el castigo
no es seguro, es solamente probable y por ese motivo la disuasión re-
quiere que el valor del castigo multiplicado por la probabilidad (P) de
que se imponga sea mayor que el ingreso del delito 25. Es que el be-
neficio esperado del delito es igual a la diferencia entre el ingreso es-
perado del delito y el costo esperado de éste, que es igual al monto
esperado de la sanción multiplicado por la probabilidad de su aplica-
ción. En tanto la sanción es un hecho probable, y en general menos
probable que las compensaciones del derecho civil, la disuasión re-
quiere del castigo del delincuente, imponiendo una sanción mayor al
daño ocasionado.
Dado que el delincuente racional debería intentar maximizar la
diferencia entre el ingreso del delito y los costos esperados, es racional
la tendencia de los sistemas penales que, en general, imponen mayores
sanciones y gastan mayor cantidad de recursos en aquellos delitos más
graves, incrementado la probabilidad de que se aplique la sanción.
La comisión de delitos puede ser vista como un acto de consumo
o producción, tales como conducir a gran velocidad o dar una paliza
a un enemigo, o bien, el robo que permite ingresos al delincuente 26.

24 Este modelo y los que siguen son muy usuales, pero en el caso los tomo de EIDE,
Erling - RUBIN, Paul - SHEPHERD, Joanna, “The Economics of Crime”, en Kip Viscusi (ed.),
Foundations and Trends in Microeconomics, vol. 2, nro. 2, Now, Boston, 2006, ps. 291-
363.
25 Stigler, p. ej., en un artículo escrito en 1973, en línea con el modelo de Becker
afirma que tienen incidencia las medidas de seguridad de las víctimas y de la policía.
Dice que los determinantes de la oferta que pueden ser manejados por la sociedad son:
a) las penalidades, y b) la probabilidad de detección por ofensa y c) afectar ciertos cos-
tos que limitan la ganancia del delito como controlar el origen del dinero, etc. Véase
STIGLER, George, “The Optimum Enforcement of Laws”, en BECKER, Gary S. - LANDES,
William, Essays in the Economics of Crime and Punishment, Columbia University Press,
1974, ps. 54 y ss.
26 Smith vio que no tenían sentido las sanciones si es que no hay propiedad valio-
sa. Véase el comentario de Stigler, en STIGLER, George, “The Optimum...”, cit., p. 59.
344 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN

Pero el delincuente profesional, que ocupa gran parte de la oferta de


delito, normalmente busca ganancias. En este sentido, el delito puede
ser visto como una actividad que compite con otras de la actividad
legal. El delincuente racional debe elegir el tipo de actividad disponi-
ble que le reporta más ganancias, maximizando la diferencia entre su
ingreso y costos esperados. Y es probable que la delincuencia profe-
sional incremente su éxito con la experiencia y que deba elegir no sólo
aquellas actividades delictivas más beneficiosas, sino también aque-
llas áreas más rentables 27.
De hecho, no sólo el nivel de gasto en castigo es mayor para aque-
llos delitos más graves, sino que el gasto privado, intuitivamente, tiende
a ser mayor para proteger aquellos recursos más valiosos que son más
atractivos, por ejemplo, para un ladrón. En general, las personas gas-
tan más en prevención del delito para proteger valores más grandes o
donde la probabilidad es más grande, y lo hacen de un modo que tiende
a incrementar la disuasión. Es frecuente, en este sentido, contratar cajas
de caudales para transportar objetos cuando éstos son valiosos y pro-
teger la propiedad por medio de vigilancia en la idea de que ésta cons-
tituye un costo adicional para cometer delitos. Las personas que to-
man estas costosas precauciones saben o intuyen que el beneficio es
grande y que, por lo tanto, deben incrementar la probabilidad de que
un eventual delito no se lleve a cabo. A nivel social, la estructura mis-
ma de las penas y el gasto de vigilancia muestra que hay cierta racio-
nalidad económica en el modo en el cual las sociedades se protegen
del delito. En general, los delitos contra la propiedad que afectan a
bienes más valorados o pueden causar mayor daño son sancionados
con penas mayores y el patrullaje y otras medidas se toman, en gene-
ral, tomando razonablemente en cuenta los incentivos de las perso-
nas para cometer delitos. Los delincuentes son racionales cuando eli-
gen pudientes turistas para sus asaltos y del mismo modo lo es también
el sistema penal cuando destina esfuerzos especiales para proteger a
estas atractivas víctimas del robo.
El derecho penal y el sistema legal en general asociado a la pre-
vención del delito cumplen en este modelo un papel central: manejan
el costo de éste y pueden hacer menos atractivo el delito, afectando su
cantidad u oferta. Delitos que tienen altos beneficios, donde la pro-
babilidad y la sanción sean relativamente bajas, deberían hacer de foco
de atracción para los delincuentes. De ese modo, se puede medir la
incidencia que diversas variables que maneja el sistema penal puede
afectar la conducta criminal y recomendar cambios sobre objetivos
claros empíricamente descriptos.
27 STIGLER, George, “The Optimum...”, cit., p. 59
ELEMENTOS DE ECONOMÍA DEL DELITO Y DEL DERECHO PENAL 345

El modelo sugiere, a primera vista, algo poco intuitivo: que la


sociedad puede disuadir el delito a menores costos incrementando la
gravedad de las sanciones y disminuyendo la probabilidad de aplica-
ción. Esto en tanto incrementar la pena es menos costoso para el Es-
tado que incrementar la probabilidad de condena que requiere de gas-
tos en policía e infraestructura judicial. Sin embargo, hay buenos
motivos que desalientan esta idea tan poco intuitiva. Hay evidencia
que muestra que las personas son más sensibles a un incremento en la
probabilidad de aplicación de una pena a su severidad. Por otro lado,
penas muy severas por delitos menores podrían incentivar a que las
personas cometan delitos más graves, en tanto la poca diferencia en
la gravedad de la pena disponible para estos últimos. En otros térmi-
nos, se puede incentivar al delincuente racional a cometer delitos de
mayor gravedad a un costo levemente superior 28.
Otros modelos han incorporado variables adicionales. Una de
especial importancia, que ha sido objeto de muchos estudios empíri-
cos, es el ingreso o ingreso inicial antes del delito, es decir, el ingreso
que el delincuente tiene en una actividad legal. La idea central es que
los ingresos legales constituyen un costo de oportunidad relevante
respecto de la decisión de delinquir. Este modelo toma al delito como
una actividad más que compite con las actividades legales que ofrece
el mercado y se asume que las personas eligen entre aquella opción
que maximiza sus beneficios. Con esta variable, la utilidad esperada
es igual a:

E (U) = PU (W – F) + (1- P) U (W + g)

Donde “W” es el ingreso actual del potencial delincuente y “g”


es su ganancia derivada del crimen. En estos casos el delito se comete
cuando la utilidad esperada del crimen es mayor que el ingreso inicial
“W” del delincuente. Como en el caso anterior, el delincuente com-
para la probabilidad de ocurrencia de dos estados del mundo, uno en
el cual es sancionado y otro en el cual se lleva los beneficios del cri-
men y de sus ingresos legales.
Como sucede en el caso del modelo anterior, éste puede ser em-
pleado también para describir la oferta social del delito. En tanto la
probabilidad de aprehensión y de condena crece con la cantidad de
actividad este modelo puede no sólo ser empleado para considerar la
decisión que enfrenta un delincuente racional respecto de un delito,

28 Es interesante que Becker, en su seminal artículo de 1968, sugirió que la proba-


bilidad debería tener mayor peso que la gravedad de la sanción. Mucho antes, como se
comentó, lo hizo Beccaria.
346 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN

sino que puede ser empleado para considerar la actividad criminal


compuesta de muchos delitos.
Entonces, las variables relevantes en los más frecuentes modelos
de la economía del crimen suponen que el delincuente compara el
beneficio esperado del delito con su costo esperado y que éste tiene
como componente central, no sólo la probabilidad de que le sea apli-
cada la sanción o castigo y su severidad, sino además el costo de opor-
tunidad expresado en sus ingresos en la actividad legal o su ingreso
inicial. Condenas más graves y probables e ingresos más altos en acti-
vidades legales deberían, todo lo demás constante, afectar negativa-
mente la cantidad u oferta de crimen en una sociedad.
Conforme este modelo, el delito debe pagar más que la actividad
legal, lo cual supone que cuando crece la probabilidad de que se apli-
que una pena, la diferencia entre la ganancia derivada del crimen y la
ganancia que se obtiene de la actividad legal debe ser mayor para que
se mantenga constante la oferta o cantidad de delitos, puesto que el de-
lito debe pagar ahora más que incremento de la probabilidad de ser
sancionado. Igual sucede, desde luego, con la severidad de la sanción.
El modelo tiene además la particularidad de mostrar que los ele-
mentos determinantes del delito, es decir, el ingreso del crimen, el in-
greso legal, y la probabilidad y la gravedad esperada están relaciona-
dos 29. Se asume que el trabajo legal y el delito operan como sustitutos
donde cambios en “el precio” de uno impacta en el “precio de otro”.
De ese modo, cuando una actividad se vuelve más “barata”, se hace
más atractiva en términos de la opción alternativa.
El modelo simple que estamos comentando deja de lado muchas
variables que pueden razonablemente incidir en la oferta o la canti-
dad de delitos, como el costo futuro por menores ingresos luego de
una condena o el oprobio social, los costos directos del delito (deriva-
do de comprar insumos, como armas) y deja de lado que en muchos
casos ambas actividades no sean sustitutos. La literatura se ha ocupa-
do de ofrecer gran cantidad de modelos del crimen, aun cuando to-
dos en general se basan en la teoría de la oferta e incorporan estas
variables, centralmente, el efecto adverso en la cantidad de delitos que
se sigue de incrementos en la magnitud y (en especial) de la probabili-
dad de que se aplique la pena. Este modelo tiene la ventaja de la sim-
plicidad y aislar variables que se cree son relevantes para explicar la

29 Como se ha señalado, si se acepta que esta fórmula describe bien la decisión de


cometer crímenes, no puede al mismo tiempo afirmarse que un incremento en la pro-
babilidad de ser sancionado tiene efecto sobre la cantidad de crímenes (o su gravedad)
y que el nivel de ingreso legítimo no lo tiene. FREEMAN, Richard, “The Economics of Crime”,
en WILSON, J., Crime and Public Policy, San Francisco, 1983, p. 3538.
ELEMENTOS DE ECONOMÍA DEL DELITO Y DEL DERECHO PENAL 347

actividad criminal y en las cuales se ha apoyado la mayor parte de los


estudios empíricos 30.
La validez del modelo no debería juzgarse necesariamente por el
realismo de sus supuestos, sino por su capacidad de ofrecer buenas o
correctas explicaciones y predicciones. Y en ese caso, es una cuestión
empírica hasta qué punto y en qué condiciones (y para qué delitos)
las personas actúan como seres racionales que toman en cuenta los
costos y los beneficios. Hay disponible abundante literatura empírica
que muestra que de modo aproximado las personas toman en cuenta
los costos y los beneficios esperados del delito 31.

V. COSTO SOCIAL Y OFERTA DE DELITO

El delito es un tema de creciente importancia social que impone


severos costos a la sociedad. Implica altos costos directos para las víc-
timas, allegados y para el resto de la sociedad que gasta parte impor-
tante de sus recursos en prevención. Los costos directos del delito y
los de prevención, tanto públicos como privados, son tan considera-
bles que el tema de la delincuencia excede en mucho el ámbito fre-
cuente de la discusión típicamente legal y constituye parte central de
la agenda política en la mayor parte de los países.
El costo social del delito en general es muy importante en la ma-
yor parte de los países, aun cuando es difícil de medir. Si bien es posi-
ble efectuar estimaciones, éstas no siempre capturan la totalidad de
los costos. Cooter y Ulen ofrecen datos para los Estados Unidos: el
costo estatal del sistema de justicia, por ejemplo, para 1992 fue igual
al 7,5% del presupuesto a nivel local, estatal y federal, por una suma
de noventa mil millones de dólares. Para 2002 ese porcentaje bajó
como consecuencia del incremento del PBI, pero esta cómodamente
por arriba de los cien mil millones de dólares, de los cuales una terce-
ra parte se gasta en policía, aproximadamente otra en el sistema car-
celario y el resto en el poder judicial. Es difícil medir el gasto privado,
pero se ha estimado que se aproximaba a 90 mil millones de dólares
también para 2002.
La valoración de los costos de las víctimas del delito es muy difí-
cil. Para ese mismo año se calculó que el valor de cosas robadas as-

30 FREEMAN, Richard, “The Economics...”, cit., p. 3538.


31 Una reseña en COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 560. Ver
también EIDE, Erling, “Economic Analysis of Criminal Behavior”, de donde tomamos va-
rios elementos, incluyendo los modelos antes explicados. Véase, en particular, ps. 347-
351.
348 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN

cendía a cuarenta y cinco mil millones, pero (más significativos) los


daños por delitos contra las personas son muy difíciles de medir en
tanto son valores que están fuera del mercado. Con todo, se ha esti-
mado que para 1992 el costo total del delito fue de aproximadamen-
te doscientos cinco mil millones de dólares, esto es, algo más del 5%
del PBI americano 32.
Mientras en los países desarrollados, en particular los Estados Uni-
dos, en general el crimen ha tendido a disminuir significativamente
durante las últimas dos décadas, no sucede lo mismo en países en vías
de desarrollo 33. La Argentina, por ejemplo, reporta tres mil noventa
y cinco delitos por cada cien mil habitantes para 2007. Durante los
últimos años la tasa de delito fue creciente, con una escalada impor-
tante durante 2002 y, en menor medida, 2003. En 1991 la tasa de
delitos era de mil cuatrocientos ochenta y cuatro por cien mil habi-
tantes, de modo que en algo menos de dos décadas la cantidad de
delitos se duplicó 34.
Para los delitos más frecuentes la probabilidad de condena en la
Argentina, es extremadamente baja. Según fuentes disponibles en
la página de la Dirección Nacional de Política Criminal, durante 2007,
sólo en el 1,78% de los delitos contra las personas reportados hubo
condena. Para otras clases de delitos las tasas son igualmente bajas:
sólo el 4,14% de los robos, el 2,81% de los delitos contra la propiedad,
el 12,76% en materia de delitos sexuales y sólo en el 3,6% de los de-
litos previstos en leyes especiales hubo condena. Sin embargo, el por-
centaje es mucho más alto para homicidios: mil veintiséis de dos mil
setenta y un casos reportados fueron condenados, es decir, el 49,54%.
Estos datos no incluyen las sentencias absolutorias, razón por la cual
es probable que sea aún más “barato” el crimen en la Argentina, aun
cuando las sentencias pueden incluir más de un delito.
En tanto la mayor disponibilidad de estudios, me voy a ocupar
centralmente de datos para los Estados Unidos, aun cuando muchas
de estas variables probablemente sean aplicables a otros países. En
los Estados Unidos, aparte de la gran variedad de encuestas sobre vic-
timización, el FBI cuenta con reportes de la policía de todo el país desde
hace décadas. Sin embargo, los datos del delito son incompletos: se
sabe que las personas no reportan todos los delitos. La denuncia im-

32 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 698-699.


33 En la última década el delito disminuyó en varios países desarrollados. Véase el
informe Criminal Victimization in International Perspective publicado por el programa
The International Victim Survey de las Naciones Unidas, http://rechten.uvt.nl/icvs/.
34 Conforme fuentes de la Dirección Nacional de Política Criminal, conforme su
página de internet, http://www.jus.gov.ar/.
ELEMENTOS DE ECONOMÍA DEL DELITO Y DEL DERECHO PENAL 349

plica costos privados y pocos beneficios, y hay buenos incentivos para


que pocas personas denuncien los delitos.
Se ha encontrado que algunas variables tienen incidencia signifi-
cativa en el delito. Se sabe que la mayor parte de quienes cometen
delitos son hombres jóvenes y que buena parte de la cantidad de éstos
son cometidos por reincidentes, a veces por verdaderos profesionales
que encuentran en el delito su principal actividad. Hay consenso en que
la delincuencia es en gran medida un comportamiento juvenil. Por otra
parte, varios estudios han mostrado que hay cierta “profesionaliza-
ción” del delito 35.
En cuanto al género, un clásico estudio mostró que la mayor par-
te de los delitos son cometidos por hombres. En este estudio se reveló
que el 75% de los delitos lo cometían hombres y sólo el 25%, las
mujeres 36. Es probable que la mayor natural agresividad del hombre
tenga alguna relación, aun cuando no deberían excluirse factores so-
ciales y puramente culturales. Respecto de la mujer delincuente, se ha
encontrado que ésta en general proviene, aún más que los hombres,
de ambientes socioeconómicos de ingresos muy bajos 37.
Otra variable relevante es el grado de urbanización. Diversos es-
tudios muestran una correlación positiva entre el grado de urbaniza-
ción y la cantidad de delitos por habitante. El delito se incrementa
cuando nos movemos de zonas rurales a urbanas. Es probable que en
estas últimas las oportunidades sean más visibles y mayores los cos-
tos del control social informal que puede ejercerse a bajos costos en
zonas menos densamente pobladas 38.
Por otra parte, en los Estados Unidos, la mayor parte de quienes
cometen delitos son pobres o más pobres que quienes no los comen-
ten. Este dato es consistente con el modelo de delito de la teoría econó-

35 Véase, p. ej., SHANNON, Lyle W., Predicting Adult Criminal Careers from Juvenile
Careers, Department of Sociology, University of Iowa, 1976, citado por ROEMER, An-
drés, Economía del crimen, Limusa, México, 2001, p. 120. Véase también COOTER, ROBERT
D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 696-697.
36 Aparentemente, los economistas no han estudiado por qué las mujeres tienden
a cometer menos delitos, una relación que es aún más fuerte que la edad. En tanto se
les paga menos por trabajo no puede aducirse que tienen costos de oportunidad más
altos, aun cuando el hecho de que críen hijos en edad juvenil y las frecuentes tareas
asociadas al hogar puedan tener alguna explicación en términos de costos de oportuni-
dad. Ver, p. ej., FREEMAN, Richard, “The Economics...”, cit., p. 3554.
37 ROEMER, Andrés, Economía..., cit., ps. 118-119.
38 Ver, p. ej., COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 695-696. La
tasa de delitos violentos es de dos a siete veces mayores en las ciudades que en los
suburbios, pero según estos autores la distribución de la población, aun cuando tiene
incidencia, no logra explicar de manera adecuada el delito.
350 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN

mica: quienes son más pobres enfrentan menores costos de oportuni-


dad que aquellos con más altos ingresos 39.
El grado de victimización por delitos violentos es inverso al gra-
do de ingreso familiar, mientras que hay sólo una leve correlación po-
sitiva entre delito sobre la propiedad y el nivel de ingreso de la vícti-
ma 40. Por otra parte, una gran proporción de delincuentes, en general
jóvenes de sexo masculino, han obtenido pobres resultados en sus es-
tudios secundarios, o bien, los han abandonado. Esto, que puede ser
también explicado apelando al modelo de economía del delito, ha
motivado recientes estudios sobre la relación entre educación y deli-
to. En gran parte, los delincuentes, además, son personas que no cuen-
tan con trabajo estable y tienen antecedentes criminales previos 41.
Pero muchos otros factores pueden ser explicados apelando a los
elementos del modelo de la economía del crimen. De hecho, buena
parte de los estudios empíricos se centran en los elementos del mode-
lo básico que explica la cantidad o la oferta de delitos en una socie-
dad, en función del valor esperado de cometer delitos. La evidencia
muestra que los elementos considerados en los modelos de economía
del delito sí tienen incidencia en la cantidad de crímenes 42.
El ingreso del crimen es una variable difícil de examinar que pro-
bablemente tenga más peso en los delitos contra la propiedad que en
los delitos contra las personas, aun cuando muchos de los delitos contra
las personas están asociados a los delitos contra la propiedad, como
sucede con la venta de drogas prohibidas. Si baja el precio de una droga
prohibida, por ejemplo, todas las demás variables constantes, debe-
ríamos esperar una baja de crímenes asociados a esa actividad. Delin-
cuentes racionales debería buscar otras actividades que incrementen
la diferencia entre el ingreso y el costo esperado del delito.
Pero hay algunas estimaciones disponibles. Se estima que el deli-
to profesional y reiterado, siempre para los grupos de riesgo, en gene-
ral de bajos ingresos, paga más que el salario de mercado, aun cuan-
do puede ser difícil conocer los ingresos y las actitudes frente al riesgo
de los potenciales delincuentes. Pero se han hecho estudios y se ha lo-
grado obtener información de que el delito paga mejor para estos gru-
pos que el trabajo legal. Se sabe, por ejemplo, que la mayor parte de

39 Sin embargo, al mismo tiempo son los pobres los que sufren o son víctimas del
crimen en mayor proporción. Véase, FREEMAN, Richard, “The Economics...”, cit., p. 3532.
40 Véase FREEMAN, Richard, “The Economics...”, cit., p. 3532
41 FREEMAN, Richard, “The Economics...”, cit., p. 3536.
42 Véase LEVITT, Steven - MILES, Thomas J., “The Empirical Study of Criminal Punish-
ment”, en POLINSKY, Mitchell - SHAVELL, Steven (eds.), The Handbook of Law and Eco-
nomics, 2005.
ELEMENTOS DE ECONOMÍA DEL DELITO Y DEL DERECHO PENAL 351

los delincuentes son personas marginales, pobremente educadas. Es-


tos estudios han mostrado que el delito profesional puede pagar más
que los 7.5 U$S por hora, salario promedio de gente joven, marginal
sin educación, en especial para casos relacionados a las drogas 43. Pa-
ra algunos casos, además, es probable que la actividad combinada,
legal e ilegal, lleve a mejores ingresos conjuntos. Otro elemento es que
un ex convicto, normalmente, tiene menos posibilidades y menor sa-
lario, a lo que debe sumarte el estigma social en algunas ocasiones.
En general, sin embargo, es probable que el efecto sea mayor a corto
plazo que en el largo y que el efecto negativo sea mayor para los deli-
tos de “cuello blanco” 44. En este sentido, es probable que la educa-
ción tenga un papel positivo en la reducción del delito: en términos
del modelo, las personas educadas obtienen mayores ingresos y se
incrementa de ese modo el costo de oportunidad de la actividad cri-
minal. Un estudio ha estimado que los estudios secundarios comple-
tos tienen importantes efectos externos positivos en forma de reduc-
ción del delito 45.
En cuanto a los costos, varios estudios han mostrado la incidencia
que el valor actual de la sanción tiene en la cantidad de delitos que se
cometen en una sociedad. La idea es muy simple: cuando se incrementa
la probabilidad (P) o la gravedad de las sanciones (F) se incrementa el
costo de cometer delitos. Un estudio completo de este asunto es de-
masiado complejo para examinar en este breve capítulo introductorio,
de modo que voy a introducir sólo algunos comentarios.
Inicialmente, es conveniente distinguir entre un incremento en la
probabilidad (P) de ser sancionado de un incremento en la gravedad
de las sanciones (F) y además sería conveniente distinguir diversas eta-
pas del sistema legal. Una secuencia más o menos completa debería
distinguir entre la probabilidad de ser arrestado, la proporción de
personas que luego de arrestadas son llevadas a juicio, las que final-
mente resultan condenadas, y el tipo y la severidad de las sentencias;
de modo que sólo me voy a limitar a comentar alguna literatura rele-
vante a un nivel algo general.
La idea de que las penas cumplen un papel en la disuasión del
delito no debería ser demasiado controversial. El punto central es si
el costo esperado del delito tiene un efecto significativo en el descenso

43 FREEMAN, Richard, “The Economics...”, cit., ps. 3551-3552.


44 FREEMAN, Richard, “The Economics...”, cit., p. 3555.
45 Véase LOCHNER, Lance - MORETTI, Enrico, “The Effect of Education on Crime:
Evidence from Prison Inmates, Arrests, and Self-Reports”, American Economic Review,
vol. 94, nro. 1, 2004, ps. 155-189.
352 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN

del delito 46. Los estudios en este campo intentan examinar la incidencia
que las variables del modelo tienen en la cantidad de delitos. De ese
modo, por ejemplo, se examina hasta qué punto la probabilidad de
ser apresado o convicto tiene en la cantidad de delitos o el monto de las
sentencias, medidas por ejemplo en cantidad de días en prisión o la
cuantía de las multas. Adicionalmente, se han dedicado varios estu-
dios a medir la incidencia del costo de oportunidad del delito, exami-
nando, por ejemplo, las condiciones laborales de los grupos más ex-
puestos a cometer delitos.
Ehrlich, usando datos de 1940-1960 para los Estados Unidos
encontró que cuanto mayor era la probabilidad de ser convicto por
robo, menor la cuantía de estos delitos, dejando todos los demás fac-
tores constantes 47. Se ha encontrado que para un largo período en
Inglaterra (1894-1967) la cantidad de delitos puede explicarse como
una función inversa a la severidad y la probabilidad de aplicación de
las sanciones. En igual sentido, se ha mostrado que para los sesenta
y setenta a una mayor probabilidad de que sean aplicadas las penas
y mayor cuantía de éstas, menor cantidad de deserción militar 48.
En una fecha tan temprana, para los estudios de la economía del de-
lito, como 1978, un panel de la Academia de Ciencias de Estados Uni-
dos estableció que la evidencia respecto del grado de disuasión de las
penas en materia penal era significativa, aunque no concluyente 49.
Otros estudios se han ocupado de examinar los grupos estadística-
mente propensos a delinquir y los economistas han logrado buenas
predicciones sobre qué clases de personas pueden ser delincuentes
violentos 50.
Es probable, sin embargo, que en algunos casos se encuentren
problemas de medición. Las víctimas muchas veces no reportan los
delitos. Otro problema adicional es medir la relación entre cantidad
de policías y arrestos respecto de la cantidad de delitos, puesto que
no son variables independientes: más policías puede llevar a más re-
portes de crímenes y es probable que cuando se incremente el delito,
46 Un estudio amplio, de alto valor normativo, debería examinar esto para distintos
tipos de delito y clases de penas. Pero aquí sólo me limito a comentar los trabajos prin-
cipales que muestran que, en general, el valor esperado de las sanciones tiene inciden-
cia en la oferta del delito.
47 EHRLICH, Isaac, “Participation in Illegitimate Activities: A Theoretical and Empirical
Investigation”, Journal of Political Economy, vol. 81, nro. 3, 1973, ps. 521-565.
48 BLUMSTAIN, Alan - NAGIN, Daniel, “The Deterrent Effect of Legal Sanction on Draft
Evasion”, Stanford Law Review, vol. 28, 1977, p. 241.
49 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 586.
50 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 588
ELEMENTOS DE ECONOMÍA DEL DELITO Y DEL DERECHO PENAL 353

se incremente la demanda social por contratar policías. Pero hay da-


tos que muestran una correlación negativa. Célebres casos de incre-
mento de los delitos durante huelgas policiales reportadas muestran
que, aunque sea en extremo, la probabilidad de la sanción tiene efec-
to en la cantidad de delito 51.
Por otra parte, algunos ingeniosos estudios de campo han logra-
do aislar la relación entre cantidad de policías y cantidad de delito
aprovechando situaciones extraordinarias, tales como ataques terro-
ristas o mayor presencia policial por períodos eleccionarios, como un
experimento natural para medir el efecto independiente que la mayor
presencia policial tiene en la cantidad de delitos. Levitt examinó el
efecto de la mayor presencia policial en período de elecciones para
aislar su efecto en la oferta de delitos. Encontró que reduce significa-
tivamente el delito violento aun cuando tiene bajo impacto en críme-
nes contra la propiedad 52.
Dos investigadores argentinos examinaron el efecto que la ma-
yor presencia policial tiene sobre el robo de autos, luego de que ésta
fuese incrementada en todas las instituciones judías, consecuencia del
atentado terrorista contra la AMIA en Buenos Aires. Se encontró que
la presencia policial reducía el delito de robo de autos en torno al 75%,
pero que el efecto era sólo local: a pocas cuadras del lugar de la pa-
trulla el nivel de robos de autos se mantuvo constante. En suma, el
trabajo muestra que la patrulla policial tiene efecto disuasivo local del
delito de robo de autos aun cuando muy pequeño o inexistente en áreas
próximas 53.
Se ha encontrado, además, que a cambios de presencia policial
en Washington DC conforme diversos niveles de alerta por ataques
terroristas ha seguido un significativo descenso del delito. Este estu-
dio, como el anterior, permite también un experimento natural que
hace posible medir exógenamente el peso de la presencia policial en
la cantidad de delitos. Se ha encontrado que un incremento de poli-
cías del 50% se sigue un descenso del crimen del 15%, con especial
incidencia en delitos contra la propiedad 54.

51 FREEMAN, Richard, “The Economics...”, cit., p. 3547.


52 LEVITT, Steven, “Using Electoral Cycles in Police Hiring to Estimate the Effect of
Police on Crime”, American Economic Review,vol. 87, issue 3, 1997, ps. 27-290.
53 DI TELLA, Rafael - SCHARGRODSKY, Ernesto, “Do Police Reduce Crime?, Estimates
Using the Allocation of Police Forces Ater Terrorist Attack”, The American Economic
Review, vol. 94, nro. 1, 2004, ps. 115-133.
54 KLICK, Jonathan - TABARROK, Alexander, “Using Terror Alert Levels to Estimate the
effect of Police in Crime”, Journal of Law & Economics, vol. 48, nro. 1, University of
Chicago Press, 2005, ps. 267-279.
354 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN

Un conocido estudio ha mostrado, además, que los delincuentes


juveniles serían tan sensibles a la severidad de la sanción como los
mayores de edad. Se utilizaron datos del período 1978-1993 para hacer
comparaciones y se encontró que probablemente la diferencia en la
magnitud de las sanciones entre delincuentes menores y adultos po-
dría explicar o ayudar a explicar la menor cantidad de delitos que
cometen las personas cuando se acercan a la mayoría de edad 55.
Sin embargo, aun cuando hay evidencia que muestra relación entre
presencia policial y baja del delito, algún estudio ha mostrado que un
incremento en la cantidad de policías tiene un impacto inicial impor-
tante que luego declina, con el tiempo, en la cantidad u oferta de de-
lito. Del mismo modo, algunos estudios han mostrado que en los he-
chos es importante la percepción de la probabilidad de la sanción antes
que la sanción. Un estudio ha encontrado que aquellos delincuentes
juveniles que han sido más severamente sancionados han tendido a
ser menos arrestados en el fututo, aun cuando quizás hayan sido sólo
más cuidadosos para no ser aprendidos y castigados. En suma, la evi-
dencia muestra que la severidad de las penas y su probabilidad de
aplicación tienen incidencia en el delito, aun cuando su magnitud di-
fiere según el contexto 56.
En cuanto al costo de oportunidad del delito, se ha mostrado que
a mayores tasas de empleo se corresponden tasas más bajas de delitos,
aun cuando el estado de la literatura no permite conclusiones fuer-
tes 57. Mientras algunos estudios confirman levemente la relación en-
tre tasa de desempleo y cantidad de delitos, no hay evidencia conclu-
yente: en los Estados Unidos, durante 1960-1980 la tasa de delitos se
incrementó fuertemente y, sin embargo, no hubo variaciones signifi-
cativas en la tasa de desempleo. Se cree, además, que esta variable por
sí sola tiene poca incidencia en el crimen. Se ha visto, además, que a
lo largo del tiempo la tasa de delitos presenta más variaciones que la
relativamente estable tasa de desempleo 58.
De modo que aun cuando habría una relación, no podemos estar
tan seguros de que sea demasiado estrecha y fuerte como sugiere el

55 LEVITT, Steven D., “Juvenile Crime and Punishment”, Journal of Political Economy,
vol. 106, nro. 6, 1998, ps. 1156-1185.
56 Véase FREEMAN, Richard, “The Economics...”, cit., p. 3548.
57 Para una revisión de esta literatura, FREEMAN, Richard D., “The Economics of
Crime”, que ya hemos citado extensamente en este trabajo. Para un primer examen de
este autor sobre este tema, “Crime and unemployment”, en WILSON, J. Q. (ed.), Crime...,
cit., ps. 89-106. Véase, adicionalmente, CANTOR, D. - LAND, K. C., “Unemployment and
crime rates in the post-World War II U.S.: A theoretical and empirical analysis”, American
Sociological Review, vol. 50, 1985, ps. 317-332.
58 FREEMAN, Richard, “The Economics...”, cit., p. 3542.
ELEMENTOS DE ECONOMÍA DEL DELITO Y DEL DERECHO PENAL 355

modelo y la intuición. Es probable que ambas actividades, legales e


ilegales, puedan hacerse de manera no excluyente en muchos casos
para muchos tipos de delitos y hay evidencia de que muchos delin-
cuentes pasan periodos de empleo y de delito alternativamente. Aun
cuando probablemente no se puede concluir sobre el asunto, estos
datos podrían sugerir que la oferta de delitos es más elástica de lo que
se cree, en tanto la capacidad de los jóvenes de pasar de una actividad
a otra con velocidad 59.
Sin embargo, el salario de mercado podría tener más incidencia.
Un estudio de largo alcance ha examinado la relación entre salario de
mercado para grupos propensos al crimen y ha encontrado, en coin-
cidencia con otros pocos estudios que han examinado esta variable,
una estrecha relación entre salario de mercado para jóvenes no califi-
cados laboralmente y tasas de delitos. Entre 1979 a 1997 el salario de
los jóvenes no calificados bajo en un 20% y durante ese periodo los
delitos contra la propiedad y los delitos violentos se incrementaron
en Estados Unidos en un 21% y 53% respectivamente. El descenso
del salario habría tenido un efecto próximo al 50% en el incremento
del delito durante este periodo 60.
En suma, se han mostrado algunos de los trabajos más destaca-
dos que muestra que el modelo simple de economía del crimen puede
explicar al menos de modo aproximado la incidencia del derecho pe-
nal y otras variables, como el costo de oportunidad, en la conducta
criminal.

VI. EL NIVEL ÓPTIMO DE DISUASIÓN

Una idea generalizada en economía del delito es que el sistema


penal debería estructurarse con la finalidad de minimizar el costo so-
cial del delito, es decir, la suma de costos que las víctimas actuales
sufren a consecuencia del delito, y los gastos privados y públicos de
prevenir los delitos. En tanto prevenir delitos es una actividad costo-
sa, que requiere policías, patrullas, cámaras y otros dispositivos de
seguridad, el problema es definir la cantidad óptima de gasto público.
En el extremo, por ejemplo, un gasto nulo en prevención es ineficiente,
puesto que muchos delitos que imponen altos costos a la sociedad po-
drían eliminarse a bajos costos, mientras la meta de eliminar por com-
pleto el delito, aun si fuese posible, sería indeseable en tanto los enor-

59 FREEMAN, Richard, “The Economics...”, cit., ps. 3543-3544.


60 GOULD, Eric D. - WEINBERG, Bruce - MUSTARD, David B., “Crime Rates and Local
Labor Market Opportunities in the United States: 1979-1997”, The Review of Economics
and Statistics, vol. 84, nro. 1, 2002, ps. 45-61.
356 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN

mes costos de prevención. Una meta de este tipo, por ejemplo, podría
llevar a que se gaste enorme cantidad de recursos escasos, que pueden
ser empleados con más provecho en otros usos, más valorados 61.
La economía del delito ofrece una meta clara para el sistema pe-
nal: debería introducirse tal cantidad de unidades de prevención del
delito que minimice la suma de ambos costos: aquel que el delito re-
presenta para las víctimas y el costo de prevenir el delito. Esto permi-
te conectar el gasto para abatir el delito con las preferencias de las
personas y otras condiciones de mercado, y asignar los recursos en
sus empleos o usos más valiosos.
En su versión más simple, el costo social del delito tiene dos com-
ponentes: el costo que el delito representa para las víctimas, es decir,
los costos directos que el delito significa para la sociedad y el costo
que el delito impone, de manera indirecta, en las personas que gastan
privadamente para disuadir o hacer más costosa su actividad a los
delincuentes, introduciendo rejas, alarmas o cámaras, entre otras cos-
tosas medidas de prevención 62.
Por otra parte, el Estado puede disminuir el costo social del deli-
to introduciendo unidades de prevención. Pero a medida que se in-
troducen unidades adicionales de prevención, como patrullas y po-
licías, suceden dos fenómenos que deben ser tomados en cuenta:
disminuye la probabilidad de ocurrencia del delito y, por lo tanto,
baja el costo que el delito supone para las víctimas potenciales pero,
además, se incrementa el costo de prevención. Cuando se introduce
un policía adicional, por ejemplo, el presupuesto del sistema penal se
incrementa, pero al mismo tiempo baja la probabilidad de ocurren-
cia del delito 63. Introducir una unidad adicional de prevención tiene
un efecto positivo consistente en la reducción de la probabilidad del
delito y, por lo tanto, una baja en el costo esperado del delito, pero
incrementa el costo social de prevención. De ese modo, mientras muy
pocas unidades de prevención hacen pagar a la sociedad un costo muy
alto, puesto que incrementa la probabilidad de ocurrencia del delito,
introducir demasiadas unidades de prevención incrementaría dema-
61 El modelo que voy a usar es muy conocido. Véase, p. ej., COOTER, ROBERT D. -
ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 681-686. También VARIAN, Hal, Microeconomía...,
cit., ps. 611-614. Esta meta o finalidad del derecho y sistema penal es muy generaliza-
da en la literatura, véase, p. ej., PAYLE, David J., Cutting the Costs of Crime. The economics
of Crime and Criminal Justice, Institute for Economics Affairs, London, 1995, p. 9.
62 Una versión más completa debería incluir el beneficio de los delincuentes y siem-
pre es posible refinar el modelo según el problema en particular.
63 Se asume que las unidades de prevención están asignadas en su mejor empleo y
que sólo pueden reducir la probabilidad de ocurrencia de un delito, dejando constante
la gravedad de los delitos.
ELEMENTOS DE ECONOMÍA DEL DELITO Y DEL DERECHO PENAL 357

siado el costo en prevención. Minimizar el costo social consiste en


introducir la cantidad de unidades de prevención que minimiza la
suma de los daños que sufren las víctimas y los costos asociados a la
prevención del delito.
El efecto disuasivo de unidades adicionales de prevención no es
uniforme: en general, combatir las primeras unidades de delito es más
simple que disuadir o prevenir mayores cantidades, simplemente por-
que un actor racional elige comenzar por aquellos delitos que son más
fáciles de combatir: eliminar el primer 2% de delito es menos costoso
que eliminar el último 2%. Por otra parte, la utilidad social de elimi-
nar el delito es decreciente, en tanto las primeras unidades reportan
mayor utilidad a las personas: se asume, por ejemplo, que una reduc-
ción del 4 al 6% del delito genera mayor bienestar, todo lo demás
constante, que un reducción del 88 al 90%. Las primeras unidades de
prevención, por ese motivo, significan bajos costos por unidad y alta
ganancia social. Pero a medida que se introducen adicionales canti-
dades de unidades de prevención, el costo sube a un punto que no se
justifica eliminar esas unidades, puesto que para esas unidades el cos-
to social de prevenir esos delitos es mayor que la utilidad social aso-
ciada a su prevención.
La eficiencia requiere que se introduzcan unidades de prevención
del delito tal que se minimicen los costos sociales esperados y para
lograr este objetivo es necesario que se gaste de modo tal que se igua-
le el gasto marginal con la reducción del daño esperado producto de
esa unidad adicional en la cual se ha gastado. De ese modo, si la si-
guiente unidad tiene un costo, por ejemplo, de un peso entonces la
eficiencia requiere que se gaste hasta el punto en el cual el valor de
la reducción marginal del daño esperado de delito sea igual a un peso.
Si se gasta más que esa cantidad, entonces, el efecto positivo en la re-
ducción del daño esperado del delito es menor a un peso y esos recur-
sos podrían emplearse en actividades más valoradas por la sociedad.
Si, por el contrario, se escoge una cantidad menor, quedan disponi-
bles todavía unidades de prevención o disuasión que valen un peso
pero que reportan un valor social adicional medido en reducción del
costo esperado del delito; es decir, la sociedad mejora su bienestar si
gasta sólo hasta el punto en el cual ambas magnitudes se igualan.
En otros términos, conviene a la sociedad combatir el delito has-
ta el punto donde el costo adicional de hacerlo se compensa con el
beneficio que reporta esa unidad. Si se reduce el delito en una canti-
dad menor, simplemente la sociedad puede estar mejor destinando más
recursos a combatir el delito, en tanto el costo que supone es menor
que el bienestar que generan adicionales unidades de delito elimina-
das. Del mismo modo, cualquier cantidad superior al óptimo implica
358 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN

que el costo de esas unidades de reducción o disuasión del delito es


mayor que la utilidad o el bienestar que obtiene la sociedad y esos
recursos podrían destinarse a usos más valorados.
Esto puede ser expuesto de manera más precisa. Cuando ocurre
un delito, la víctima sufre un costo directo (D). Pero además el delito
impone costos a terceras personas, víctimas potenciales que destinan
recursos para disuadir y protegerse del delito. Ese costo indirecto del
delito (I) no necesariamente debe limitarse al costo monetario e in-
cluye también la pérdida en utilidad o bienestar. De modo que ini-
cialmente, el delito se compone del costo directo y el costo indirecto
(D + I); es decir de los costos directos que sufre la víctima y los costos
indirectos asociados a protegerse del delito.
Pero el costo social debe contemplar el beneficio del delincuente.
De hecho la mayor parte de las leyes penales del mundo excluyen, por
ejemplo, el robo famélico y si interesa el saldo neto de bienestar, se
debe contemplar también el bienestar del delincuente; es decir, debe-
mos tener en cuenta el daño neto del delito que incluye el costo direc-
to y el indirecto, pero también la ganancia del delincuente. De ese
modo, el costo social del delito es igual a: (D + I – B) 64.
Pero el delito es un hecho probable no un hecho cierto; de modo
que hay que adjudicarle una probabilidad. En los hechos las personas
razonables no gastan de modo indiscriminado en disuadir o proteger-
se del delito, sino que toman en cuenta la probabilidad de ocurrencia.
Cuando la probabilidad es muy grande, por ejemplo, tiene más in-
centivos cuidarse y cuando es baja, las personas racionales introdu-
cen menores unidades de cuidado y protección.
El delito entonces es un hecho probable que depende de la canti-
dad y la calidad de la prevención. Asumiendo que los recursos están
en sus mejores empleos posibles, la probabilidad (P) depende de la
cantidad de unidades de prevención (x) que se adopte; es decir, (P)
está gobernada por la cantidad de (x) de un modo inverso o decre-
ciente, en el sentido de que cuando crece el valor de x, es decir, se in-
troducen mayores unidades de prevención, decrece el valor de P; es
decir que cuando se gasta más en prevención, baja la probabilidad de
ocurrencia del delito. De modo que el costo social neto esperado del
delito es igual a = (D + I – E) P (x), donde (D + I – E) es igual al daño
neto esperado y donde (x) representa las unidades de disuasión. Si in-
troducir unidades de cuidado (x) fuese una actividad gratuita, el pro-
blema de la disuasión no tendría dimensión económica alguna. Pero
el problema es que introducir unidades de prevención implica mayo-

64 Sigo el modelo expuesto por COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho...,
cit., p. 565.
ELEMENTOS DE ECONOMÍA DEL DELITO Y DEL DERECHO PENAL 359

res costos en prevención (B). En otros términos que el costo en pre-


vención depende de la cantidad de (x) que se adopte.
En términos formales el problema reside en encontrar la cantidad
(x) de unidades de prevención que minimiza el costo que el delito im-
pone en forma directa e indirecta y el gasto en prevención: (D + I – E)
P (x) + B (x), donde D es el costo directo del delito, I el costo indirecto
de las víctimas potenciales, E la ganancia del delincuente, P la proba-
bilidad, X la cantidad de unidades de prevención y B el gasto en pre-
vención. Cuando se introduce una unidad adicional de X, baja la pro-
babilidad de ocurrencia del delito, pero se incrementa el costo de
prevención y la eficiencia requiere que se introduzca cantidades de pre-
vención hasta el punto en el cual el descenso del valor esperado del
delito es igual al incremento del costo de prevención, punto en el cual
se minimiza el costo social del delito.
El modelo no sólo permite una sugerencia normativa importan-
te, sino que permite identificar el modo en el cual cambios en las va-
riables relevantes impactan en el equilibrio deseable. Cambios en el
costo social del delito y en el costo de prevenirlo, por ejemplo, modi-
fican el punto óptimo de gasto en prevención. Si el costo de prevenir,
por cambios en precios relativos o en mejoras en tecnología hacen más
barato prevenir el delito, entonces (todo lo demás constante) el punto
de equilibrio debe llevar a que se reduzca más la cantidad de delito. A
la inversa, si el costo de prevención sube entonces el nivel óptimo de
prevención debe ser menor, siempre que nos preocupe la eficiencia en
la asignación.
Esta idea permite conectar el empleo de recursos con las prefe-
rencias y otras condiciones de mercado. Si se incrementa la demanda
o utilidad que las personas tienen por verse libres de delito, por ejem-
plo, la cantidad óptima crece en igual dirección. Si, por el contrario,
la demanda por seguridad disminuye respecto de otras finalidades,
entonces, todo lo demás constante, la eficiencia se alcanza eliminan-
do menor cantidad de delitos. Como he comentado, lo mismo sucede
del lado de los costos. Si se incrementan los costos asociados a com-
batir o disuadir el delito, entonces, todo lo demás constante, la efi-
ciencia requiere que se combata menor cantidad de delitos. Si, por el
contrario, por una mejora en la tecnología, por ejemplo, se hace más
barato combatir el delito, entonces el punto donde se iguala el benefi-
cio con el costo marginal llevará a que la sociedad destine más recur-
sos y combata el delito en mayor cantidad. Por iguales motivos, si todo
lo demás constante, mejora la tecnología del delito, en el sentido de
que los delincuentes pueden llevar adelante los delitos bajando la pro-
babilidad de condena, por ejemplo, entonces la cantidad de delito efi-
ciente será menor en tanto el costo marginal se ha incrementado.
360 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN

Claro que esto es sólo un modelo general para pensar el nivel


óptimo de disuasión y puede ser incrementado con más variables y
detalles para casos concretos, y además asume que los recursos para
combatir el delito, están empleados en sus mejores usos; es decir, no
nos dice nada acerca de los instrumentos en particular que permiten
disuadir el delito de manera más eficaz. En el próximo título, voy a
comentar en líneas generales el modo en el cual diversas sanciones tien-
den a disuadir el delito y sus respectivos costos y beneficios de una
manera más bien general y panorámica.

VII. PREVENCIÓN DEL CRIMEN Y SANCIONES:


UNA MIRADA GENERAL

El modelo básico de la economía del delito ofrece una sugerencia


normativa muy intuitiva: siempre que reducir el delito sea una finali-
dad la sociedad debe hacer que los beneficios del delito sean más ba-
jos y los costos más altos. Hay diversas herramientas para combatir
el crimen y el derecho penal es sólo un instrumento más, pero segura-
mente de enorme de importancia, sobre todo para lograr objetivos de
modo rápido y eficaz. Una mejora en ciertas variables sociales que tie-
nen o podrían tener incidencia positiva en la reducción del delito, como
la extensión de la educación, más trabajo o mejores salarios para los
grupos de riesgo, puede demandar tiempo y políticas públicas de gran
escala, difíciles de implementar en el corto plazo 65.
Los incentivos del sistema penal operan a más corto plazo, mien-
tras las condiciones sociales a más largo plazo y, por lo tanto, es pro-
bable que no haya demasiada incompatibilidad entre ambas formas
de prevenir el delito 66. Dada la generalidad de medidas y herramien-
tas disponibles, en esta parte final del capítulo sólo voy a comentar
algunas propiedades disuasivas y los costos centrales de las principa-
les penas usuales en los sistemas legales modernos.
A primera vista una recomendación normativa atractiva es hacer
más caro el delito a los menores costos posibles para el Estado, in-
crementando la severidad de las sanciones y disminuyendo la proba-
bilidad de su aplicación. Simplemente de ese modo se incrementa el
valor del costo esperado del delito a menores costos, puesto que in-

65 Véase, p. ej., PAYLE, David J., Cutting..., cit., ps. 27-29, donde el autor menciona
la literatura más importante sobre este asunto.
66 Sin embargo, pueden existir diferencias en la concepción de justicia y diferen-
cias resultantes en cuanto gastar en insumos para el sistema penal y en cuanto a mejo-
rar condiciones sociales a largo plazo.
ELEMENTOS DE ECONOMÍA DEL DELITO Y DEL DERECHO PENAL 361

crementar la severidad de la sanción, en general, consiste en una ac-


tividad menos costosa que incrementar la probabilidad de aplicar
sanciones: detectar delitos y procesarlos judicialmente es una activi-
dad muy costosa. Esta última requiere de policías, abogados, jueces,
costosas probanzas y procedimientos. Sin embargo, hay buenos mo-
tivos económicos para limitar la severidad de las sanciones. La pri-
mera es que algunos estudios han mostrado que los delincuentes po-
drían ser más sensibles a un incremento en la probabilidad que a uno
en la severidad del castigo. Una segunda es que un sistema de sancio-
nes racional y eficiente debe tomar en cuenta el costo marginal de di-
versos tipos de sanciones y colocar sanciones más graves para aque-
llas ofensas que generan mayor costo social. Si una persona puede ser
sancionada con una pena muy alta por un simple asalto, entonces
puede tener buenos incentivos para elegir un delito más grave, como
asalto con lesiones y empleo de arma, en tanto de ese modo maximiza
la diferencia entre el ingreso y el costo esperado. Los costos asociados
a delitos menores requieren que las penas sean menores que aque-
llos más graves a los fines de disuadir a las personas de cometer deli-
tos más graves. La eficiencia requiere, por ese motivo, que la severi-
dad distinga según la gravedad del delito, para inducir marginalmente
a las personas a no cometer delitos más graves. Si el costo esperado
del delito (es decir, la probabilidad por la cuantía esperada de la san-
ción) es independiente de la gravedad del delito, se incentiva al de-
lincuente a que cometa más delitos o más graves en tanto enfrenta
iguales costos. Esta recomendación normativa es consistente con nues-
tra concepción más generalizada de justicia: puede ser repugnante apli-
car sanciones muy grandes por delitos que no causan daño social
significativo 67.
Por otra parte, minimizar el costo social del delito no significa
liberar a las fuerzas policiales de toda regla o límite en la aprensión
de personas sospechosas. Una regla amplia seguramente permitiría
maximizar la cantidad de detenidos que efectivamente cometen deli-
tos pero una regla amplia puede también incrementar el costo del error
en los arrestos y otras limitaciones a la libertad de las personas. Estos
errores implican costos muy grandes, tanto sociales como privados.
Además del costo en padecimiento de esas personas, el arresto erró-
neo implica costos de oportunidad para la víctima que no puede ejer-

67 Aun cuando muchas veces esto puede ser conveniente: ésa es quizás la razón
de las multas tan altas por tirar papeles desde los autos en las carreteras: la probabilidad
de la sanción es tan baja que la pena debe ser grande respecto del daño social. Es pro-
bable, como ha sugerido Posner, que la gravedad de las sanciones en el pasado se deba
a la baja probabilidad de aprensión y condena.
362 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN

cer otras actividades por él preferidas, e incrementa los costos priva-


dos y sociales asociados a los procesos judiciales 68.
Un problema es que en buena medida las personas no se ocupan
de modo directo, sino que confían la actividad disuasiva y el castigo
del delito a una agencia o serie de agencias, típicamente la policía, y
ésta podría enfrentar incentivos para no ser del todo eficiente: podría
decidir perseguir parcialmente otras metas distintas al mejor combate
contra la criminalidad, puesto que ciertas formas de delincuencia po-
drían justificar y hasta hacer crecer su presupuesto y prestigio social.
Quienes toman las decisiones, por otra parte, no cargan de manera
directa con los costos y los beneficios de sus propias decisiones, aun
cuando reglamentos y sanciones pueden incentivar buenas decisiones
de los agentes de policía. Las agencias estatales, además, podrían no
estar tomando en cuenta los costos totales asociados a sus activida-
des, como por ejemplo el arresto de inocentes y en muchos casos po-
drían tener problemas de información significativos.
Las personas en forma privada, por su parte, pueden adoptar
medidas para prevenir o hacer menos atractivo el delito, pero no cuen-
tan con suficientes incentivos para hacerlo en la cantidad y el modo
eficiente, y es probable que muchas de las medidas de protección pri-
vada tiendan a desplazar el delito a otros objetivos redistribuyendo el
costo social del delito.
El Estado además toma una gran variedad de medidas. Un modo
consistente con el modelo económico de disuadir el delito es hacien-
do más caro los costos directos de las acciones criminales, como por
ejemplo prohibiendo las armas de fuego. El problema es que medidas
de este tipo pueden tener un doble efecto: al mismo tiempo que se hace
más costoso el delito se maximiza la probabilidad de éxito en tanto la
tenencia de armas por parte de las potenciales víctimas puede consti-
tuir una medida efectiva para disuadir delitos, en particular aquellos
que son violentos. Por ese motivo, probablemente, sólo debería limi-
tarse el acceso en aquellos casos donde tiene efecto sobre la oferta de
delitos pero no sobre la capacidad de prevención de la sociedad. Es
razonable prohibir las armas químicas en tanto éstas son empleadas
más exclusivamente por agresores que por personas que se defienden,
pero no sucede lo mismo con todas las armas, muchas de las cuales
pueden impedir delitos.
Pero pasemos al examen general de las sanciones que administra
el sistema legal. La pena usualmente adopta diversas formas, como la
prisión, las multas, el trabajo comunitario y otros que tienen sus pro-
pios costos y beneficios. Desde el enfoque económico, la finalidad es
68 Véase, p. ej., STIGLER, George, “The Optimun...”, cit., p. 57.
ELEMENTOS DE ECONOMÍA DEL DELITO Y DEL DERECHO PENAL 363

minimizar el costo social del delito y el costo de aplicar las penas, y


para eso usualmente el análisis persigue encontrar la combinación de
sanciones que logra esos objetivos.
La pena preferida de los economistas, con límites que luego voy
a comentar, es la multa, porque usualmente es más barata que otras
sanciones, en tanto sólo implica una transferencia de riqueza y no
(como sucede con la prisión) un costo neto para la sociedad. Proba-
blemente, un economista del delito típico favorecería un empleo más
extensivo de este tipo de sanciones respecto de la pena de prisión.
La forma típica moderna de castigo es la prisión, la que ofrece
ventajas y costos considerables respecto de otras sanciones disponi-
bles. La pena de prisión desalienta y al mismo tiempo inhibe o inca-
pacita de cometer delitos a quienes están encarcelados. Además, per-
mite o debería llevar (al menos como objetivo ideal) a la rehabilitación
del delincuente y conforma un modo severo de castigo, que muchos
pueden encontrar satisfactorio sobre todo para delitos graves. Hay evi-
dencia de que la pena de prisión disuade del delito, pero más difícil es
examinar hasta qué punto permite obtener los otros beneficios. La idea
de retribución es muy ambigua para conocer qué periodo de prisión
es correcto desde una concepción de la justicia. La rehabilitación, por
su parte, al menos en los Estados Unidos, no ha dado los resultados
esperados y en los hechos cada vez se ha destinado menor cantidad
de presupuesto para esta finalidad en las prisiones de ese país 69.
En cuanto a los beneficios sociales de tener delincuentes exclui-
dos de la oferta del delito, su impacto depende al menos de dos con-
diciones. La primera es que la oferta de delitos no sea demasiado elás-
tica. En otros términos, que las personas que cometen delitos y son
apresadas no sean reemplazadas rápidamente en sus posiciones. Se-
gundo, es fundamental que el encarcelamiento reduzca la cantidad de
delitos totales y no el tiempo en el cual éstos se comenten, es decir
que tenga efecto positivo en la tasa de reincidencia.
Se supone que en tanto la gran cantidad de personas que son pro-
fesionales del delito una mayor tasa de encarcelamiento debe seguirse
una disminución al menos en igual dirección e intensidad del delito.
En otros términos, si el encarcelamiento excluye de la oferta a asiduos
oferentes de delitos, éste debería tener un efecto grande en la dismi-
nución de delitos, salvo que la oferta sea suficientemente elástica.
Sin embargo, aun cuando el incremento de la población carcelaria
en los Estados Unidos probablemente tuvo sus efectos disuasivos, no
permite explicar el hecho del gran incremento de presos durante 1977-
1986 y la relativamente baja disminución del delito durante ese pe-
69 Véase COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 594.
364 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN

ríodo. Se ha considerado que una visión más realista es que la oferta


es relativamente elástica y que, por lo tanto, el efecto del encarce-
lamiento debería ser positivo aun cuando no a una tasa tan grande 70.
Pero aun cuando la prisión puede tener sus ventajas sociales, tie-
ne sus costos. Éstos incluyen desde costos directos relativos a finan-
ciar las cárceles más el costo de oportunidad asociado al hecho de que
con frecuencia la población carcelaria está excluida del mercado la-
boral. Respecto de los costos directos, un estudio mostró que para los
reclusos de más de 55 años el sistema gastaba entre sesenta y ochenta
mil dólares anuales, sólo en gastos de salud. El encarcelamiento de un
joven de 25 años a cadena perpetua tiene un costo estimado en los
Estados Unidos de entre seiscientos mil a un millón de dólares en to-
tal 71. En cuanto a los indirectos, aun cuando normalmente la pobla-
ción carcelaria desarrolla trabajos, éstos no pueden emplearse en sus
ocupaciones más productivas en tan limitadas condiciones. Si el efec-
to en disuasión fuese idéntico, es evidente la conveniencia de emplear
multas u otras sanciones como los trabajos en servicios sociales, o res-
tricciones domiciliarias o territoriales, como el uso de brazaletes, an-
tes que la costosa pena de prisión.
Algunos autores creen que el efecto de la incapacitación de la
cárcel no es tan grande (en tanto la elasticidad de la oferta del cri-
men) y que sus costos podrían ser superiores a sus beneficios en mate-
ria de disuasión y que, por lo tanto, esta pena podría estar siendo
sobreempleada actualmente en los Estados Unidos. Aun cuando cam-
biar predisposiciones y hábitos es muy costoso y puede llevar mucho
tiempo, algunos autores creen que se podría disuadir mayor cantidad
de delito simplemente destinando parte de los recursos que actualmente
se gastan en ese país para mantener una enorme población carcelaria
aplicando ese dinero a programas de prevención que incluya a las
personas de riesgo en programas de educación, terapia familiar y asis-
tencia a delincuentes juveniles 72.
Aun cuando en muchos casos es probable que la única sanción
disponible en capacidad de disuadir determinadas clases de delitos y
a determinados tipos de delincuentes potenciales sea la prisión, las
alternativas fundamentales a la prisión son las multas y el empleo de

70 FREEMAN, Richard, “The Economics...”, cit., p. 3539.


71 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 598-599. Notan estos
autores que sólo el 2% de las personas de más de 55 años que son liberados reinciden
en el delito.
72 DONOHUE, John J. - SIEGELMAN, Peter, “Allocating Resources Among Prisons and
Social Programs in the Battle Against Crime”, Journal of Legal Studies, vol. 27, nro. 1,
1998, ps. 1-43.
ELEMENTOS DE ECONOMÍA DEL DELITO Y DEL DERECHO PENAL 365

brazaletes para controlar los movimientos de los convictos. Para 1994,


cerca de cuatrocientas mil personas estaban sujetas a estas restriccio-
nes en los Estados Unidos y el costo diario de su empleo era de tan
sólo cinco dólares al día, una fracción muy menor en comparación al
costo de la prisión 73.
Muchos economistas del delito creen que debería extenderse más
el uso de multas, una sanción mucho más empleada en Europa que en
los Estados Unidos. La multa implica una simple transferencia de di-
nero del delincuente hacia el Estado, la prisión en cambio, sanción
preferida desde del siglo XIX, supone altos costos sociales, entre los
que destacan sus costos directos de mantenimiento y el costo de opor-
tunidad del trabajo de los reclusos. De hecho, hay una razonable pre-
ferencia en la literatura por la aplicación de multas o servicios socia-
les para delitos graves no violentos que pueden ser disuadidos sin apelar
al remedio más costoso del encarcelamiento 74.
La conveniencia de las multas respecto de la prisión probablemen-
te depende de algunas variables que luego voy a examinar, como por
ejemplo, la naturaleza del delito, la capacidad financiera del conde-
nado y la naturaleza reincidente del imputado. Una objeción obvia al
uso de multas es la riqueza de un eventual delincuente que podría
comprar delitos. Pero en Europa, por ejemplo, en general la multa
consiste en una suma fija por tipo de delito más una suma por día que
se establece según el patrimonio del convicto. Y es evidente que si la
meta es la disuasión, el monto de la multa debe adaptarse a la capaci-
dad financiera del potencial delincuente 75. En tanto los menores cos-
tos sociales de las multas, una recomendación normativa es que las
sanciones no monetarias deben emplearse sólo en aquellos casos en
los cuales las sanciones monetarias no disuaden. Esto ha llevado a al-
gunos autores a sugerir que el sistema penal americano sobreemplea
el delito de prisión cuando (como sucede en algunos países europeos)
una multa de acuerdo con la posición económica del autor del delito
puede disuadir el delito a menores costos sociales.
Pero las multas, aun cuando preferibles desde el punto de vista
de los costos directos, no disuaden algunas clases de delitos y delin-
cuentes. Una persona es disuadida, según el modelo básico de la eco-
nomía del crimen, cuando el costo esperado del delito es mayor que
el beneficio esperado de éste, y una persona insolvente que no puede

73 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 599.


74 Véase, p. ej., POSNER, Richard A., “Optimal Sentences for White-Collar Criminals”,
Am. Crim. L. Rev., vol. 17, 1980, ps. 409-418.
75 POLINSKY, A. M. - SHAVELL, S., “The Optimal Use of Fines and and Imprisonment”,
Journal of Public Economics, vol. 24, 1984, ps. 89-99.
366 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN

afrontar una multa no puede ser correctamente disuadida 76. Si la pena


es una multa y la persona que comete del delito no tiene propiedades,
el valor actual del costo esperado de cometer un delito es simplemen-
te cero. En otros términos, en estos casos, la multa simplemente no
disuade de cometer delitos a quienes no tienen patrimonio.
Otro elemento es la probabilidad de que una persona culpable
de un delito escape a la sanción. Para que la disuasión tenga efecto la
multa debe ser más grande cuanto menor es la probabilidad de apli-
carla: si la probabilidad es la mitad, por ejemplo, la multa debería
ser del doble, para mantener constante el valor actual de la sanción
esperada. Los delincuentes típicos, a diferencia de las corporaciones
y las personas que comenten daños accidentales, tienen usualmente
buenos incentivos para escapar a las sanciones y, en general, las mul-
tas deberían ser muy grandes para lograr efecto disuasivo. Esto im-
plica que multas óptimas podrían fácilmente exceder la capacidad
de pago de muchos delincuentes, tornando la sanción ilusoria. Por
otra parte, la sanción debería ser acorde a los beneficios esperados
del delito y cuando éstos son muy grandes, es también más probable
que las multas óptimas deban ser muy altas, al punto de tornarlas
ilusorias 77.
Esto es consistente con la distribución de las sanciones por deli-
tos, donde las sanciones monetarias son predominantes para delitos
donde es poca la probabilidad de que una persona evite el castigo, la
ganancia es baja y donde en general el hecho no es intencional, como
sucede con las difamaciones y las violaciones a pago de impuestos y
otras sanciones a actividades empresariales. En general, además, para
estos casos, los delincuentes cuentan con patrimonio mayor que aque-
llos que cometen delitos graves intencionales y frecuentes del tipo
usualmente castigado con prisión. En estos casos, la magnitud y la
probabilidad del daño son, además, menores y no es necesario indu-
cir de modo tan severo a no cometer delitos. La prisión tiene la ven-
taja, además, de que excluye de la oferta del delito a personas peli-
grosas y puede ser justificable cuando la probabilidad y la magnitud
del daño son significativas. Estos elementos podrían explicar la ra-

76 SHAVELL, Steven, “El derecho penal...”, cit., ps. 440 y ss. Voy a tomar varios ele-
mentos de este trabajo.
77 SHAVELL, Steven, “El derecho penal...”, cit., p. 441. La explicación del uso exten-
dido de penas no monetarias en materia penal reside, al menos en parte, en estos facto-
res. Las personas más propensas a cometer delitos son, en general, personas pobremen-
te educadas y con bajos salarios potenciales en el mercado del trabajo. Los daños
intencionales y las más gravosas sanciones penales incentivan a los delincuentes a es-
capar de la pena, lo que requiere una multa mayor, si de desea mantener el nivel de
disuasión constante.
ELEMENTOS DE ECONOMÍA DEL DELITO Y DEL DERECHO PENAL 367

cionalidad del uso tan extensivo de la pena de prisión para delitos


graves 78.
Un tipo de sanción sobre el cual no se conoce todavía sus efectos
disuasivos es la pena capital o pena de muerte. Inicialmente, un cono-
cido estudio conducido por un sociólogo americano intentó mostrar
que no tenía efectos disuasivos. El autor comparó la tasa de delitos
entre Estados que contemplaban la pena capital y otros que no, para
mostrar que no había diferencias. Sin embargo, un conocido estudio
posterior de Ehlrich mostró que ese estudio estaba mal conducido en
tanto no tomaba en cuenta correctamente las probabilidades de eje-
cución. Este estudio sugirió, además, que la pena de muerte tenía alto
poder disuasivo: cada ejecución, durante 1933 y 1969, según su au-
tor, habría salvado ocho vidas. Otros estudios, sin embargo, han cues-
tionado seriamente el modo en el cual se ha conducido este estudio
mostrando que contiene demasiadas simplificaciones, o bien, que no
toma en cuenta correctamente los datos 79. En general, no habría evi-
dencia concluyente sobre el efecto disuasivo de la pena de muerte 80.
Si fuese segura y conocida, es evidente que disuade más que otras san-
ciones menores. El asunto es cuánto disuade cuando en general es sólo
probable, de muy difícil predicción, y además la alternativa o costo
de oportunidad consiste en una pena tan severa como pasar la vida
en prisión. El hecho de que la mayor parte de los convictos se opone a
su aplicación muestra que es menos preferida que el encarcelamiento
perpetuo, pero esto no puede mostrar de manera directa su inciden-
cia en la disuasión. El problema, además, es que el debate sobre la
pena de muerte está teñido de ideología y esto podría afectar el exa-
men de los efectos de su empleo, aun cuando sólo interese su capaci-
dad disuasoria.
El delito, sin embargo, constituye un fenómeno complejo. En las
últimas dos décadas la cantidad de delito ha disminuido sustancial-
mente en los Estados Unidos. Tanto el delito contra la propiedad como
los violentos, como el homicidio, han bajado en proporciones que van
del 30 al 40%. No es tan claro que el modelo de la economía del cri-
men pueda explicar semejante cambio de manera satisfactoria, al
menos de manera completa. Quizás la mayor cantidad de arrestos y
condenas en Estados Unidos durante las últimas dos décadas, y la mejor

78 SHAVELL, Steven, “El derecho penal...”, cit., p. 443.


79 Ver DONOHUE, John J. - WOLFERS, Justin, “Uses and Abuses of Empirical Evidence
in the Death Penalty Debate”, Stanford Law Review, vol. 58, 2005, ps. 791-846.
80 Véase FAGAN, Jeffrey - ZIMRING, Franklin E. - GELLER, Amanda, “Capital Punishment
and Capital Murder: Market Share and the Deterrent Effects of the Death Penalty”, Texas
Law Review, vol. 84, 2006, ps. 1803-1867.
368 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN

y mayor cantidad de seguridad privada hayan hecho más costoso el


delito. Es probable que algunos beneficios del delito, como el menor
precio de algunas drogas prohibidas, hayan disminuido y que algu-
nas condiciones económicas hayan mejorado elevando el costo de opor-
tunidad del delito. En conjunto, el modelo de la economía del delito
podría proveer una explicación, pero muchas de estas variables se han
mantenido más constantes que el cambio en la cantidad de delito y en
algunos Estados, simplemente el costo esperado del delito no se ha
incrementado. Esto sugiere que el modelo económico podría tener al-
gunas limitaciones.
Una de las explicaciones más polémicas es la ofrecida por Dono-
hue y Levitt en 2001: la legalización del aborto en los Estados Unidos
habría tenido un efecto negativo en la oferta del delito 81. Desde la
célebre decisión de la Corte, en la década de 1970, se practicó una
cantidad de abortos en los Estados Unidos en una cantidad suficien-
temente significativa como para afectar la composición cultural de una
nueva generación y, por lo tanto, la oferta de delitos. La explicación
de los autores es que los niños no deseados tienen propensión mayor
a formar parte de la oferta del delito que los chicos deseados y, por lo
tanto, cuidados por sus padres. La conclusión es poco intuitiva y cier-
tamente algo brutal, pero habría correlación entre estas variables.
Aquellos estados que inicialmente legalizaron el aborto, por ejemplo,
tuvieron menos delitos que aquellos que lo hicieron más tarde y la
disminución del delito en general comenzó dieciocho años después de
la célebre decisión del máximo tribunal americano. Estos datos y otros
han llevado a estos autores a sugerir que esta variable podría explicar
la caída de la tasa de delitos en la mitad. Muchos estudios, sin embar-
go, han cuestionado esta polémica proposición 82. En cualquier caso
este debate ilustra la complejidad del fenómeno del delito.

81 DONOHUE, John J. - LEVITT, Steven D., “The Impact of Legalized Abortion on Crime”,
Quarterly Journal of Economics, vol. 116, nro. 2, 2001, ps. 379-420.
82 Ver JOYCE, Ted, “Did Legalized Abortion Lower Crime?”, The Journal of Human
Resourses, vol. 39, nro. 1, 2005, ps. 1-28. DONOHUE, John J. - LEVITT, Steven D., “Further
Evidence that Legalized Abortion Lowered Crime: A Reply to Joyce”, Journal of Human
Resources, vol. 39, nro. 1, 2004, ps. 29-49.