RELACIÓN ENTRE ECONOMÍA Y DERECHO: EL PAPEL DE LA LEY

DERECHOS DE PROPIEDAD
El derecho de propiedad es una situación jurídica subjetiva que posee todo
sujeto de derecho y que además está protegida constitucionalmente, que
faculta al titular del mismo a fin de emplear todos los atributos del bien del
cual se es propietario, pudiendo excluir de dicho empleo a quienes no son
propietarios del mismo, permitiéndole además usarlo, disfrutar de él,
reivindicarlo si se le despoja del citado bien, y en especial, transferir la
propiedad del mismo.
Este último atributo la posibilidad de transferir libremente el bien en el
mercado, es de especial importancia para la finalidad social que cumple el
derecho de propiedad en el mercado, puesto que permite que la misma se
asigne a sus usos más eficientes. Y es que, la protección adecuada al derecho
de propiedad genera incentivos para el uso eficiente de los recursos, lo cual
es precisamente lo que asegura que el derecho de propiedad sea ejercido
conforme al bien común, de tal manera que los bienes generan el mayor
provecho posible a la sociedad en su conjunto.
Ya John Locke a quien se le reconoce casi unánimemente como padre del
liberalismo político había señalado que el Estado de Naturaleza no es una
situación feroz como señalaba Hobbes, sino más bien una situación de
igualdad y libertad, en la cual la existencia per se de derechos de propiedad
justifica la aparición de una sociedad civil destinada a la conservación de la
propiedad. La protección de los derechos fundamentales se convierte en el
sustento de la Sociedad y en la razón de la existencia del propio Estado.
Ahora bien, el derecho de propiedad, tema de especial importancia en el
presente caso, tiene características especiales en el ámbito del derecho
público económico. Para Gaspar Ariño, el presupuesto necesario para la
libertad económica y por ende, para la libertad política, es la propiedad, pues
solo en esa medida podrá ejercerse el poder de ordenar la propia vida
conforme a los propios deseo o ideales, que sería en todo caso la definición
de libertad que debemos manejar. En el ámbito subjetivo, entonces, la
propiedad permite el ejercicio de la libertad individual en todas sus facetas.
Por otro lado, en el ámbito objetivo, los derechos de propiedad y su
protección eficiente por parte del ordenamiento jurídico crean incentivos
para el uso eficiente y responsable de los recursos, en un contexto de escasez
de los mismos en el sistema económico. Y es que los incentivos apropiados
se crean distribuyendo entre los miembros de la sociedad derechos
mutuamente excluyentes para el uso de recursos particulares, derechos que
además pueden ser transferidos libremente.
La exclusividad del derecho de propiedad:
En tal sentido, la exclusividad implica que el derecho de propiedad
opera erga omnes, es decir, puede oponerse a todos y excluye de su ámbito
a todo otro particular. Ello significa además que no se admite otro derecho
de propiedad sobre el mismo bien6, salvo que hablemos de copropiedad, que
es una situación más bien distinta, en la cual hay varios titulares exclusivos,
que pueden oponer su derecho a todos los demás. Demás está señalar que la
copropiedad es una situación jurídica poco eficiente y que la norma jurídica
establece mecanismos para poder concluir con ella.
Hay que tener en cuenta además que la creación de derechos exclusivos de
propiedad no son suficientes para el uso eficiente de los recursos en la
economía, puesto que los derechos de propiedad (y en general, los derechos
reales) deben ser transferibles dado que la eficiencia requiere un mecanismo
que pueda precisamente inducir al titular a transferir su propiedad en el caso
en el que el uso que le dé no sea el más eficiente.
En este orden de ideas, la exclusividad del derecho de propiedad asegura que
el mismo sea usado responsablemente por sus titulares, caso contrario el bien
no genera dicho incentivo y se ocasionaría su agotamiento. Los bienes
públicos, en consecuencia, generan distorsiones al funcionamiento del
sistema económico y deben reducirse lo suficiente que permita la necesidad
pública. En un momento determinado el mercado no podrá ofrecer los
bienes públicos en número suficiente, lo que a su vez implica que no se
asignarán suficientes recursos para producirlos. En particular, los bienes de
dominio público se caracterizan por estar fuera del mercado, no siendo
susceptibles de ser transferidos, al haberse afectado a un uso público o a un
servicio público. Precisamente por ello, generan un conjunto de distorsiones
que pueden generar complicaciones. Los referidos bienes, en consecuencia,
se encuentran fuera del comercio9. Por eso, los bienes de dominio público
son inalienables e imprescriptibles, conforme lo señalado por el artículo 73°
de la norma constitucional.
La Protección del Derecho de Propiedad:
En consecuencia, la propiedad es inviolable y que ninguna persona puede ser
privada de ella sino en virtud de una sentencia fundada en ley. Esta
prohibición está dirigida fundamentalmente al Estado. La propiedad ha sido
tenida entonces como un derecho preferido dentro del plexo constitucional
de los derechos personales, en el derecho nacional y el derecho comparado.
De acuerdo con lo que acabamos de señalar, la violación reiterada de los
derechos de propiedad de las personas acarrearía necesariamente que dicha
función social de la propiedad se desvirtúe, y que los bienes escasos no se
imputen a sus usos más eficientes. Cuando ello ocurre, la totalidad de la
colectividad se perjudica. En este orden de ideas, resulta evidente que la
propiedad, como derecho fundamental, debe ser protegido de manera directa
e inmediata a través de mecanismos adecuados y efectivos, dado que,
además, dicho derecho configura un mecanismo de protección de la libertad
individual.
Como resultado, la consideración de que el derecho de propiedad debe ceder
ante otros derechos fundamentales, considerados más importantes o respecto
a bienes sociales o colectivos, - tesis manejada por cierto sector de la doctrina
comparada debe ser dejada de lado, al asumir, como lo estamos haciendo,
que el derecho de propiedad es, dentro del ordenamiento jurídico, un derecho
fundamental, no solo de igual rango que todos los demás, sino además de
una importancia inusitada para el funcionamiento del sistema político y
económico de toda sociedad.
Asimismo el Derecho de propiedad se encuentra amparado en diversos
instrumentos internacionales, entre ellos en el artículo 23° de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en el artículo 17° de la
Declaración Universal de Derechos Humanos, en el artículo 21° de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos12 (Pacto de San José de
Costa Rica) y en el artículo 51° incisos d), v) de la Convención Internacional
sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial.
De lo antes señalado se infiere que, ni el Estado ni los particulares, pueden
en forma arbitraria privar o restringir más allá del límite de lo razonable, el
uso de su propiedad a una persona, sea física o jurídica, de manera tal que en
los hechos se produzca su anulación o injustificada alteración. La única
excepción a lo antes señalado, que no implica indemnización justipreciada,
es la referida a la prescripción adquisitiva (la usucapión de los romanos),
consignada en el Código Civil, que permite adquirir un bien a través de la
posesión después de un plazo determinado y mediando ciertos parámetros,
que permiten definir justamente que el poseedor le está dando un uso más
eficiente a dicho bien, razón por la cual se le otorga la propiedad del bien.

CREACIÓN DE INCENTIVOS

La economía, es una ciencia más normativa de lo que los mismos

economistas quisieran. Es una ciencia que permite, a partir de la observación
del comportamiento humano deliberado, definir qué elementos fácticos
constituyen un conjunto de factores de incentivo y disuasión de la acción. La
observación de estos elementos ocupa y ayuda al economista a determinar
los modos y mecanismos de control, por disuasión o incentivo, y los efectos
surgidos del comportamiento de los agentes en su interacción. La historia de
las ideas económicas lo ha mostrado así. Desde SMITH hasta ELSTER, los
teóricos de la economía han indicado que ella es una “ciencia” de incentivos
y disuasiones; incentivos para trabajar, para estudiar, para invertir, para
ahorrar, etc.; disuasivos del ocio, la ignorancia, el robo, la crueldad, etc. A
pesar de lo dicho, tal como lo recuerdan LAFFONT y MARTIMOR, no
muchos economistas se han dedicado al estudio de la economía en su
relación con los incentivos. Incluso en la monumental obra de
SCHUMPETER, Historia del análisis económico11, nunca se menciona la
palabra incentivo. Con todo, es claro que la mayoría de los economistas hoy,
entienden que la economía es en su gran mayoría un problema de incentivos
y disuasivos. Ahora bien, se dice en su gran mayoría, pues la teoría
neoclásica de formación de los precios puede proceder, en teoría, sin un
estudio serio sobre los incentivos; sin embargo, aspectos como la
minimización de costos de la firma y la maximización de utilidad del
consumidor no pueden proceder sin un estudio de los efectos de aquéllos,
teniendo en cuenta el comportamiento racional individua. Así, es en estas
grandes áreas donde la teoría de los incentivos tuvo sus inicios como parte
independiente de la teoría económica, pues una vez los economistas
centraron sus estudios en la firma, en áreas como la economía ambiental o el
agricutural and managerial economics, los incentivos se constituyeron en el
núcleo de análisis económico. Empero, son muy pocos los estudios que
cubren todos los aspectos de los incentivos en economía, al punto que, siendo
la teoría de los incentivos dominante en muchas áreas de la economía, no fue
ella un aspecto central del pensamiento económico del siglo pasado. Es claro,
entonces, que los incentivos evolucionaron como una teoría independiente
en economía. Nos falta resolver la pregunta ¿qué son los incentivos? Las
explicaciones, debido a la poca fuerza teórica de los estudios sobre los
incentivos, han sido diversas y, por ello, no tienen un norte único. Con todo,
es claro que el problema de los incentivos económicos, como lo indica la
frase, se refiere a los estímulos que, mediante el mercado, la regulación o las
normas, permiten mejorar la utilidad de los consumidores o los beneficios
derivados de la producción. Los incentivos de mercado son aquellos que
surgen de la empresarialidad y de los procesos de cálculo económico simple;
los incentivos mediante regulación, que llamamos instrumentos económicos,
son aquellos métodos o mecanismos que usa el Estado para disuadir o
impulsar la realización de un acto o la apertura de una oportunidad de acción
que no ocurriría sin intervención; y los incentivos normativos son aquellos
que, a partir de elementos de tipo moral y social, surgen entre los individuos
por el proceso de interacción y cooperación.

Respecto de los incentivos económicos procedentes de normas, la literatura

ha tocado el tema de modo variado. Es claro que las normas sociales o
morales generan cierto tipo de disuasión deliberada y por ello son
restricciones a algunas oportunidades de acción que recaen en aquellos
agentes que le conceden valor en sus medios y fines a la culpa, la vergüenza,
la pena y demás emociones que surgen de la trasgresión a las normas
morales. De este modo, el cumplimiento de las normas sociales puede ser
visto como un modo de adquirir beneficios frente a lo social de la misma
manera puede ser visto como un sistema para lograr beneficios. Los
incentivos para obedecer a las normas sociales son cuatro: primero, obedecer
las normas puede constituir una ventaja posterior en las transacciones (v.gr.
hablar el idioma predominante en la sociedad); segundo, evitar emociones
desagradables o displacenteras de desaprobación individual (v.gr., la culpa
por el pecado); tercero, evitar la desaprobación social y el ostracismo social
(derivado del ridículo) y; cuarto, internalizadas y obedecidas sin un sentido
de culpa o vergüenza (v.gr. las que son motivadas por el altruismo)28. Estas
normas conducen y coaccionan la acción individual, incluso siendo
generadas por grupos de interés o asociaciones con poder que penetran la
esfera moral y afectan el comportamiento de los individuos.
TIPOLOGÍA DE LAS NORMAS JURÍDICAS DESDE EL PUNTO DE VISTA
ECONÓMICO:
En el artículo “Reglas de Propiedad, Reglas de Responsabilidad e
Inalienabilidad: un Vistazo a la Catedral", Calabresi y Melamed definen así
los sistemas que cautelan los derechos de propiedad:
a) Normas de Propiedad:
Quien desea remover la titularidad del propietario, deberá comprársela en
una transacción voluntaria por el precio que fije el vendedor. Bajo esta regla,
el Estado se limita a garantizar los derechos de propiedad, incluso
imponiendo sanciones penales a quienes los vulneran.
b) Normas de Responsabilidad:
Bajo esta regla sí es posible alterar, explotar o despojar de los derechos de
propiedad al propietario, debiendo pagar por ello un valor objetivamente
determinado por los daños y perjuicios que el tercero cause en la titularidad.
Se aprecia aquí un rol más activo del Estado que en el caso anterior, pues
determina la alienabilidad del bien y en caso de conflicto sobre el valor de
éste o del daño causado, los valúa y dispone el monto de la reparación. Es
preciso señalar que el Estado por razones de eficiencia económica puede
abandonar la Regla de Propiedad y adoptar una de Responsabilidad.
Ejemplo: La expropiación de un inmueble realizada por el Estado.
c) Normas de Inalienabilidad:
La transferencia de la titularidad no es permitida entre un comprador que la
desea y un vendedor dispuesto a cederla. No sólo protegen la titularidad, sino
que limitan o regulan el otorgamiento de la titularidad misma. Se presenta
generalmente cuando una transacción crea externalidades negativas
significativas. Ej. Venta de órganos humanos, trata de personas, etc.