ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO: Módulo 2

“ELEMENTOS DE ECONOMÍA DEL DERECHO DE PROPIEDAD”

Por Eduardo Stordeur (h), documento elaborado sobre la base del capitulo correspondiente de Eduardo
Stordeur (h), Análisis Económico del Derecho. Una Introducción. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011.

1 ESCUELA JUDICIAL – ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

Capítulo 2: Elementos de Economía del Derecho de Propiedad

1. Introducción

Los derechos de propiedad establecen el modo de empleo y transferencia de los

recursos y constituyen, por lo tanto, una institución central a la eficiencia económica y
cooperación social. Los derechos de propiedad estructuran los mercados y el tipo de
decisiones que las personas toman respecto del empleo alternativo de los recursos.
Otro modo de poner el asunto es que los derechos de propiedad contienen los
incentivos centrales que afectan el modo en el cual las personas toman decisiones
respecto de recursos escasos y, por lo tanto, tienen enorme incidencia en la eficiencia
económica. Un adecuado, bien definido y estable sistema de derechos de propiedad
constituye una condición necesaria, aun cuando no suficiente, para el logro de la
eficiencia económica.

Desde el punto de vista del enfoque económico del derecho, la idea central es que los
diversos sistemas de derechos de propiedad pueden ser examinados apelando a su
estructura de incentivos. Los derechos de propiedad, en cuanto establecen quiénes y
de qué modos pueden emplear los recursos y las condiciones de transferencia de
éstos, contienen incentivos para que las personas tomen decisiones que pueden ser
examinadas apelando a la teoría de los precios. La economía, examinando los
incentivos que subyacen a diversos sistemas de derechos de propiedad, puede proveer
explicaciones acerca del modo en el cual se desarrollan diversos sistemas de derechos
de propiedad, explicar la forma y las características centrales que adoptan los derechos
de propiedad dadas determinadas condiciones muy generales y predecir las
consecuencias de cambios en los derechos de propiedad.

2 ESCUELA JUDICIAL – ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

Por otra parte, la economía ofrece evaluaciones acerca de la eficiencia relativa de
diversos sistemas de derechos de propiedad que pueden ser de enorme utilidad para
valorar el sistema legal. En un sentido más estricto, el enfoque económico de los
derechos de propiedad ofrece una descripción de la respuesta de individuos racionales
a cambios en los derechos de propiedad y una explicación del modo en el cual cambios
en ciertas variables económicas inciden en la formación y la dinámica de los derechos
de propiedad. En este sentido, es posible separar o distinguir dos niveles de análisis: el
enfoque económico explica el proceso de formación de derechos de propiedad y, al
mismo tiempo, ofrece una descripción de la respuesta de los individuos a cambios en
los derechos de propiedad. En el plano normativo, además, el enfoque económico de
la ley permite recomendar cambios a los derechos de propiedad para lograr la
eficiencia.

En este capítulo voy a mostrar algunos de los aportes centrales de la economía del
derecho de propiedad; centralmente, el modo en el cual la teoría de precios permite
descripciones y explicaciones adecuadas acerca del modo en el cual las sociedades
organizan sus sistemas de derechos de propiedad, las condiciones de eficiencia de
diversos tipos paradigmáticos de derechos de propiedad y algunas recomendaciones
normativas usualmente contenidas en la literatura.

3 ESCUELA JUDICIAL – ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

2. Concepto económico y jurídico de propiedad. Una mirada panorámica

Clásicamente, en la definición del derecho romano, la propiedad autorizaba a usar la

cosa, aprovechar sus frutos, perseguirla cuando había sido tomada por terceros y
“abusar” de ella según el empleo (no social) preferido por el propietario. La propiedad,
en este sentido, crea una zona de privacidad en la que los titulares pueden ejercer su
voluntad sobre las cosas sin tener que responder a otros.

Tradicionalmente los juristas, al hablar de derechos de propiedad, hacen referencia a

derechos que crean una relación directa entre un sujeto y un objeto. Esa forma de
conceptualizar los derechos, usualmente denominada derechos reales en la tradición
europea continental, supone concebir cierta relación directa entre el individuo y la
cosa objeto del dominio o derecho real.

Desde el punto de vista económico, sin embargo, los derechos son considerados
relaciones entre personas y no relaciones entre personas y cosas; una mirada, en algún
sentido, más afín al tipo de derecho subjetivo del derecho de las obligaciones en la
tradición europea continental.

La propiedad, desde el enfoque económico, supone determinadas atribuciones

respecto de terceros en relación con bienes escasos. De ese modo, en la visión
económica de los derechos, la relación no es estrictamente con “las cosas”, sino con
los demás individuos, en tanto disponen quiénes tienen derecho a excluir a otros del
uso o valor de las cosas.

En tanto el derecho de propiedad permite excluir a otros del empleo de recursos y

establece las condiciones de transferencia de los bienes, son éstos los que determinan
el valor de los bienes en los mercados. En sentido estricto, en los mercados no se

4 ESCUELA JUDICIAL – ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

intercambian cosas, sino derechos sobre cosas. Y en tanto no es posible ni
conveniente, por altos costos, establecer derechos por los cuales sea posible excluir a
los demás de todos los atributos o costos y beneficios de los bienes, el propietario en
realidad no detenta un “derecho a la cosa”, sino un bloque de “derechos de actuación”
respecto de determinados bienes, en el sentido de que puede excluir de su empleo a
terceros, aprovechar su valor y transferirlos por un precio en el mercado.

Es por ese motivo que los derechos de propiedad constituyen a los mercados en tanto
establecen el tipo de intercambios que tienen lugar en las transacciones sobre bienes y
servicios. Los precios de mercado son producto de intercambios de derechos de
propiedad. Una severa restricción legal al uso de los derechos, por ejemplo una que
estableciera prohibiciones para el uso de autos, implicaría una caída en el precio y una
disminución en la demanda de estos bienes. De igual modo, restricciones en la
construcción de inmuebles afectan el precio de tierras propicias para esta actividad,
aun cuando desde el punto de vista físico los bienes siguen siendo exactamente iguales
que antes. El derecho y, en particular, el derecho de propiedad son el elemento central
que estructura y hace posible los mercados. Derechos de propiedad mal definidos e
inciertos tienen incidencia negativa en la eficiencia (sobre esto refiere, entre otras
cosas, el conocido Teorema de Coase, base del enfoque económico del derecho a un
nivel mas analítico).

Puesto que definir derechos es una actividad costosa, estos enfrentan necesariamente
límites en su definición. Un individuo puede detentar un derecho de dominio sobre un
campo, en sentido tradicional; sin embargo, es claro que solamente puede ejercer
determinadas y limitadas facultades de actuación sobre éste, como sembrar trigo o
construir pero –por ejemplo- no puede sembrar marihuana y además debe soportar
efectos externos, como el ruido de aviones, debe pagar impuestos y no puede emitir
humos o ruidos en cantidades y condiciones prohibidas por el sistema legal.

5 ESCUELA JUDICIAL – ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

Estas consideraciones permiten distinguir con mayor claridad la diferencia entre
derechos de propiedad en sentido jurídico y económico a que hicimos antes
referencia. Mientras en el primer sentido derecho de propiedad alude a la titularidad
de un derecho real típico reconocido en el Código Civil, la misma expresión, desde un
punto de vista económico, hace referencia a la titularidad de facultades de actuación
específicas.

La mirada económica sobre los derechos de propiedad, además, es más descriptiva

que normativa. El caso de los derechos sobre frecuencias de radiodifusión permite
ilustrar las diferencias entre la concepción económica y legal de un derecho de
propiedad. Antes de la década de 1920 cualquier persona podía reclamar un derecho
de propiedad a transmitir información por medio de una frecuencia particular, sin
injerencia de terceras personas. Sobre fines de la década de 1920 el gobierno federal
de Estados Unidos creó la Comisión Nacional de Comunicaciones (1928) y estableció
un sistema de licencias o concesiones renovables por tres años sobre frecuencias
determinadas, siempre que el solicitante pudiese mostrar que su licencia promovería
el interés público. El Congreso fue explícito en que dichas concesiones no eran
derechos de propiedad, eliminando la posibilidad de reclamos de compensación por
licencias no renovadas.

Con independencia de esta última distinción, sin embargo, en los hechos con el tiempo
surgió un derecho de propiedad de facto sobre las licencias: éstas se han otorgado por
procedimientos competitivos basados en la disposición a pagar aun cuando de un
modo ineficiente, basados en la capacidad de cabildeo político. Pero la autorización
para transferir las empresas propietarias de la licencias permite que usualmente estos
permisos terminen en manos de aquellos que más las valoran y es probable que éstos,
a fines prácticos, sean derechos perpetuos para excluir a los demás del uso de las
frecuencias. Aun cuando los abogados no llamen (por buenas razones) derechos de
propiedad a las licencias, en los hechos el sistema de adjudicación se ajusta a la idea de
derechos de propiedad de facto que emplean los economistas. Las licencias permiten,

6 ESCUELA JUDICIAL – ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

después de todo, excluir a terceros, pueden transferirse en los mercados, y puede
buscarse una defensa legal para protegerlos de invasiones. En suma, siempre que de
hecho sea posible excluir a terceros del empleo de un recurso y transferir estas
atribuciones hay derecho de propiedad, desde el enfoque económico, aun cuando
formalmente no sean declarados como “derechos” por el derecho de fondo.

7 ESCUELA JUDICIAL – ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

3. Los sistemas de Derechos de Propiedad

La literatura distingue tres tipos o clases de sistemas de propiedad: la comunal, la

privada y la pública. Aun cuando en los hechos la propiedad tiende a ser mixta, en el
sentido que combina varios elementos de diversos sistemas de propiedad, el análisis
económico de éstas se deriva de la aplicación por aproximación de estas clases de
propiedad.

La propiedad comunal designa el derecho susceptible de ser ejercitado por todos los
miembros de la comunidad en condiciones donde no hay exclusión, es decir, donde
hay acceso libre a los recursos entre los miembros de la comunidad. Bajo esta clase de
propiedad, ni el Estado ni agencia similar en capacidad de emplear la fuerza, ni los
particulares individualmente considerados pueden excluir a una persona del empleo
de los recursos. En los hechos, hay pocos casos de propiedad comunal en sentido
estricto, en tanto normalmente los comuneros buscan instituciones que limiten el libre
acceso a la propiedad. Pero el modelo permite examinar por aproximación los
incentivos contenidos en esta clase o tipo de arreglos institucionales.

La propiedad privada, por su parte, supone que el titular del derecho puede excluir a
los demás del ejercicio o empleo de los recursos y, además, puede transferir por
medios contractuales las facultades que tiene sobre el recurso. La propiedad privada
no debería verse como un absoluto, sino en términos de un continuo donde la
propiedad está tanto más definida cuanto mayor es la capacidad de titular privado del
derecho de excluir a los demás respecto de las facultades que tiene sobre el bien y su
relativa capacidad de transferir esos derechos. La propiedad no es una relación con un
objeto, sino con los demás respecto de determinadas acciones que pueden realizar
respecto de diversos activos, la que nunca es completa: siempre hay algún atributo
ajeno al uso del titular que se deriva en alguna limitación, sea legal o empírica

8 ESCUELA JUDICIAL – ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

(normalmente por altos costos asociados defender la propiedad) que determinan sus
límites. En los hechos, como sucede con todos los modelos, la propiedad privada en
forma pura no existe en forma completa.

De hecho, en general, tendemos a reconocer derechos exclusivos de propiedad sobre

bienes que permiten una clara y fácil exclusión a terceros, pero no respecto de
aquellos que bienes que (como una carretera) o un servicio (como la seguridad a gran
escala) es muy costoso o difícil excluir, en el sentido que son bienes que se ofrecen
para una gran cantidad de personas en conjunto y donde es muy difícil definir
propiedad privada. Por ejemplo, es muy costoso que cada uno tenga su propia parte
de capa de ozono o su temperatura planetaria, bienes públicos (en la jerga económica)
que se ofrecen para una gran cantidad de personas y donde es posible excluir a
quienes no pagan por el recurso.

En el caso de la propiedad pública, por su parte, es el Estado, en general bajo

procedimientos política y jurídicamente aceptados, quien detenta la facultad de excluir
del uso de los recursos sujetos a su propiedad. La propiedad pública tiene, como todas
las demás, sus propias ventajas y dificultades, pero enfrenta el problema adicional de
agencia donde unas personas (los funcionarios) representan a otras (los ciudadanos)
en procedimientos muy costosos, con evidentes problemas de representatividad de los
intereses de los ciudadanos. La propiedad pública, en general, constituye una solución
práctica al problema de los bienes públicos cuando los derechos privados de propiedad
no son aplicables y cuando la solución comunal es demasiado costosa. Es decir, la
explicación mas general es que esta tiene su fundamento consecuencia de al existencia
de bienes que los privados no puede producir y vender en los mercados puesto que se
ofrecen (o no se ofrecen) de manera “indivisible” para muchos ciudadanos. En estos
casos de “bienes públicos” (sobre los que voy a volver), los derechos privados no
puede ser aplicables y la propiedad publica constituye una opción razonable y
predecible para su provisión.

9 ESCUELA JUDICIAL – ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

Los muros de las viejas ciudades romanas, por ejemplo, eran propiedad pública, una
solución eficiente al problema de la seguridad, en tanto no es fácil excluir de su uso al
que no paga, del mismo modo que tampoco es muy claro el incentivo que las personas
tienen para construir muros que protegen a todos, aun a los que no pagan. Para un
bien (publico, desde el punto de vista económico) como este, la propiedad privada
constituye un pobre instrumento, razón por la cual la propiedad publica constituye una
institución eficiente. Simplemente porque los privados no pueden vender “partes del
muro” a las personas y ese es un bien que se debe ofrecer, por su naturaleza, para
toda la comunidad sin exclusión.

Conviene, por último, tener bien presente que en tanto la existencia de costos para
proteger los derechos, de cualquier clase, es imposible una definición perfecta de
derechos de propiedad. Sólo si estos costos fuesen igual a cero seria posible derechos
perfectos de propiedad. Por ese motivo las categorías que hemos mencionado lo son
sólo a fines analíticos en la idea de que constituye una simplificación (un modelo) útil
para el análisis de los incentivos contenidos en los diversos sistemas de derechos de
propiedad.

10 ESCUELA JUDICIAL – ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

4. Propiedad comunal y tragedia de los comunes

Una idea muy intuitiva respecto de los incentivos que subyacen a la propiedad
comunal es que ésta ofrece menos incentivos para el cuidado de los recursos que la
propiedad privada. El mismo Aristóteles observó, hace más de dos mil años, que las
personas eran propensas a cuidar más aquello que era propio que aquello que
tenemos en común con los demás. Las personas, en este sentido, en general son más
cuidadosas con su propio auto que con uno alquilado y con su jardín que con el baldío
o terreno abandonado del barrio.

Esta idea fue explicitada y actualizada en la década de 1960 en un célebre artículo

publicado por Garret Hardin que mostró los problemas asociados con la propiedad
comunal, a los que bautizó como “tragedia de los comunes”. La idea central es que las
personas enfrentan pocos incentivos para cuidar o consumir en forma moderada los
recursos comunes. Ésa es la razón del sobreempleo de las calles públicas, los recursos
pesqueros de los mares, el cuidado y la preservación de la calidad del aire y el agua,
bosques y otros recursos que no tienen propietarios privados.

El autor sugiere que nos imaginemos un campo de pastoreo comunal de acceso

gratuito y abierto a la comunidad, de manera que cada pastor puede introducir todo el
ganado que guste. Si las pasturas son abundantes, la propiedad comunal puede
funcionar adecuadamente bien. Pero a medida que crece el número de comuneros los
incentivos contenidos en la propiedad comunal llevan a la sobreexplotación y
consecuente agotamiento de los recursos comunes. El problema es que los beneficios
del uso del recurso común son privados, mientras que los costos por degradación o
agotamiento de recursos son compartidos con los demás comuneros. En suma, quien
toma las decisiones obtiene los beneficios de sus propias decisiones pero no asume sus
costos.

11 ESCUELA JUDICIAL – ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

La propiedad comunal, típicamente, constituye un arreglo institucional que tiende a
generar muchas externalidades negativas (es decir, costos sobre terceros). Este arreglo
institucional incentiva a los comuneros a hacer uso del recurso común en la mayor
cantidad posible, en tanto los costos son públicos y los beneficios privados. Aun
cuando la propiedad comunal puede funcionar relativamente bien mientras el número
de comuneros es bajo y la cantidad de recursos es abundante, cuando el recurso se
vuelve escaso, tiende a imponerse la lógica de la propiedad comunal y los recursos son
(entre otros problemas) sobreexplotados.

Algunos comuneros advierten que simplemente les conviene hacer el mayor uso
posible del bien comunalmente poseído, en tanto hacen privados los beneficios de sus
acciones (engordan su ganado) mientras que el costo es distribuido al resto de los
comuneros (agotando las pasturas). En el ejemplo propuesto por Hardin, entonces,
cada pastor enfrenta incentivos para incrementar su hacienda sin límites respecto de
recursos que son limitados, en un marco de incentivos que lleva a la “tragedia”. Cada
propietario comunal tiene incentivos para tomar la totalidad de los beneficios que
pueda, obteniendo para sí la totalidad de los ingresos derivados de tal decisión,
mientras que traslada los costos a los demás propietarios del recurso sujeto a
propiedad comunal.

La propiedad comunal, además, desalienta la inversión para mejorar la propiedad

comunal.

Un dique, por ejemplo, podría incrementar la productividad de un campo de

pastoreo comunal, pero los comuneros, privadamente, tienen pocos o muy
pocos incentivos para privatizar costos en su persona y exteriorizar beneficios
en los demás.

12 ESCUELA JUDICIAL – ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

Los océanos y los parques nacionales son ejemplos de bienes actualmente sometidos,
al menos en parte, a la lógica inherente al sistema de propiedad comunal. El
congestionamiento de transito o el la enorme cantidad de litigios constituyen también
casos de tragedia de los comunes, puesto que las personas tienen acceso libre (gratis)
a estos recursos.

En general, hay una variedad de herramientas para eliminar los costos asociados al mal
empleo de la propiedad comunal, como por ejemplo, aplicar impuestos para
desalentar su empleo, otorgar licencias o permisos limitando el ingreso o empleo del
bien comunal, entre otras medidas posibles, entre las que destaca la propiedad
privada que elimina, al menos en gran medida, este tipo de ineficiencias.

La tragedia de los comunes supone que la clase de bienes sujetos a propiedad comunal
son escasos con relación a las necesidades. En un campo de pastoreo donde los
propietarios y los animales son relativamente pocos con relación a los recursos un
sistema de propiedad colectivo puede ser racional y eficiente, puesto que los costos de
establecer derechos de propiedad pueden superar a los beneficios. Transformar el
sistema de apropiación, uso y transferencia de derechos a otro sistema, sea privado,
estatal o mixto, podría implicar costos de transacción elevados en relación con los
beneficios esperados de los titulares de la propiedad comunal.

De hecho, según importante evidencia fue el incremento de la población y la

expansión del comercio, entre otros elementos, las causas centrales de la supresión
del sistema de propiedad feudal y el paso a un sistema de propiedad privada, más
característico de la modernidad. Hay evidencia que ilustra que los derechos de
propiedad privados tienden a emerger cuando hay un incremento en los costos
asociados al empleo de los recursos comunes.

13 ESCUELA JUDICIAL – ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

5. La tragedia de los anticomunes

Si la ausencia de derechos puede generar incentivos para un mal empleo de los

recursos, sucede que demasiados derechos sobre un mismo bien pueden llevar
también a resultados ineficientes. Esta ineficiencia surge cuando varios propietarios
tienen derechos de uso y de exclusión sobre un mismo bien. Si, por ejemplo, todos
pueden cobrar un boleto de ingreso a los demás comuneros por cada animal que ellos
ingresen al campo, el problema de incentivos ahora es inverso al considerado
anteriormente: el campo tiende a ser empleado en menor cantidad que la eficiente.

Cada uno intentará cobrarles a los demás un boleto de ingreso, sin considerar que los
demás comuneros también estarán haciendo lo mismo, lo que incrementa el costo de
uso del campo de pastoreo. El recurso común, la pastura, resulta así sobreprotegido y,
por consiguiente, poco explotado: introducir un animal requerirá pagar un precio a
cada uno de todos los demás comuneros.

Otro ejemplo es el caso de la corrupción, por la cual se cobran “demasiados boletos”

para el empleo de los recursos. El agente corrupto ejerce un derecho de exclusión
sobre una potestad que, en realidad, no le pertenece. Puede ser, por ejemplo, otorgar
registros para conducir, licencias de importación, acceso a licitaciones, etc. La
exclusión de quienes no quieran o puedan pagar el soborno hace que el número de
otorgamientos sea menor que el que hubiera existido sin el encarecimiento y la
eficiencia económica se resiente por negocios que dejan de hacerse dado el mayor
precio 39. Otro ejemplo es el caso de las patentes. Si la fabricación o venta de un
artículo electrónico requiere de la autorización de varios o cientos de titulares de
derecho de patentes, esto lleva a mayores costos y menos proyectos que la cantidad
eficiente.

14 ESCUELA JUDICIAL – ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

El derecho puede incentivar tanto soluciones como problemas de anticomunes. Por
ejemplo, el mismo empleo del derecho de expropiación por parte del Estado puede
eliminar problemas de esta naturaleza en casos donde hay utilidad pública, pero al
mismo tiempo demasiada regulación puede favorecer demasiados “boletos” para
emplear recursos o desarrollar actividades. Un exceso de burocracia puede generar un
exceso de “permisos” que afectan la eficiencia económica.

Finalmente, es interesante destacar que la idea de anticomunes está presente, por

ejemplo, en el Código Civil argentino: Vélez, su codificador, estableció un sistema
cerrado y tipificado de derechos de propiedad con la finalidad de impedir que
demasiada dispersión de derechos sobre un mismo bien afectase la eficiencia del
sistema de derechos reales. Si una persona tiene la propiedad del subsuelo, otra de la
superficie y otra de la construcción, por ejemplo, el valor total de ese bien en el
mercado puede ser menor. Esa dispersión en la propiedad sobre un bien podría afectar
su empleo y disponibilidad, dos componentes fundamentales en el uso eficiente de los
recursos.

Como se ha visto, con los ejemplos expuestos, la idea de los anticomunes no sólo se
aplica a la propiedad sobre la tierra, sino que puede ser aplicada también a otros
muchos casos donde demasiada propiedad genera demasiada “exclusión” que afecta
la transferencia y el valor de los recursos.

15 ESCUELA JUDICIAL – ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

6. Funciones Económicas Básicas del Derecho de Propiedad Privada

La teoría económica de los derechos de propiedad permite descripciones adecuadas

de los incentivos que tienen las personas para decidir respecto de recursos escasos.
Ésta permite una explicación de las funciones económicas de los derechos de
propiedad que al mismo tiempo explica sus orígenes y modo de evolución. Esta
descripción de su evolución y funciones hace posible recomendaciones normativas
valiosas siempre que la eficiencia sea un objetivo social valioso.

Se admite, en general, que las funciones primordiales de los derechos de propiedad

son: a) internalizar costos externos (es decir costos asociados al mal empleo de
recursos comunes) cuando los beneficios son mayores que los costos y b) generar
incentivos para la disminución de los costos de transacción (es decir, el costo de hacer
transacciones). Adicionalmente, entre otras funciones, el derecho de propiedad c)
estructura los mercados, en el sentido de que dispone la naturaleza y la extensión de
los intercambios, afectando precios y condiciones de contratación, etc., del mismo
modo que d) hace posible ese mecanismo descentralizado de asignación de recursos
escasos que es el mercado.

Estas funciones económicas (no las únicas por cierto) de los derechos de propiedad
permiten una extendida conjetura respecto de su nacimiento y evolución. En un
clásico trabajo Demsetz ha mostrado que los derechos de propiedad se desarrollan
para internalizar efectos externos cuando las ganancias derivadas de la internalización
son mayores que el costo de internalización. A medida que nuevas tecnologías

16 ESCUELA JUDICIAL – ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

permiten aprovechar nuevos mercados, los cambios en los precios hacen conveniente
internalizar efectos externos generándose novedosos derechos de propiedad1.

El ejemplo histórico refiere al desarrollo de los derechos de propiedad privada sobre la

tierra entre los indios americanos, vinculados al desarrollo del negocio de las pieles. A
diferencia de otras poblaciones indígenas, los indios de la península del Labrador
contaban con un sistema de derechos de propiedad privada sobre la tierra. Si bien este
hecho había sido explicado por los antropólogos sobre la base del desarrollo del
comercio de pieles, básicamente no contaban con una teoría con capacidad de explicar
el fenómeno de la emergencia de los derechos, en tanto no contaban con un marco
teórico capaz de vincular ambas variables.

La tesis de Demsetz es que ante el incremento de la demanda de pieles el costo social

de permitir la propiedad comunal de la tierra se hizo muy elevado y los beneficios de
implementar un sistema de derechos de propiedad sobre la tierra, más evidentes. En
sus palabras, este ejemplo histórico, “revela claramente el papel desempeñado por los
ajustes de derechos de propiedad para tener en cuenta lo que los economistas han
citado frecuentemente como ejemplo de un efecto externo: el exceso esquilmatorio
de actividades de caza”. En otros términos, el desarrollo de los derechos de propiedad
tiene sentido económico en tanto mecanismo adaptativo para internalizar costos
externos, en este caso, para escapar a la inminencia de la “tragedia comunal”.

Para Demsetz, lo que determina que un costo o beneficio constituya un externalidad

es que el costo de que éstos incidan en las decisiones de las personas es muy elevado.
Y una función primaria de los derechos de propiedad es la de orientar los incentivos
para procesos de “internalización” de externalidades colocando, parcialmente, tanto
costos como beneficios en cabeza de quienes toman las decisiones, los propietarios.

1
Harold Demsetz, “Toward a Theory of Property Rights,” The American Economic. Review vol. 57, 2,
1967, pp. 347 – 359. Versiones disponibles en castellano en Internet tanto en Libertas y en Estudios
Públicos de Chile.

17 ESCUELA JUDICIAL – ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

En presencia de propiedad privada es su titular quien decide sobre el uso del recurso y
es él quien se hace cargo de los costos y beneficios asociados a la utilización del
recurso. En este contexto, el propietario privado tiene mayores incentivos para utilizar
del modo más eficiente la propiedad, ya que solamente de modo muy limitado puede
trasladar costos a terceros (externalidades). Tanto en el caso de la propiedad comunal
como en el caso de la propiedad pública, como hemos visto, los incentivos operan en
dirección opuesta.

Otra función básica de los derechos de propiedad es que genera incentivos para la
reducción de costos de transacción. Si los costos de transacción son bajos, en general,
las partes pueden contratar y fiscalizar un empleo racional de los recursos. No sucede
lo mismo cuando los costos de transacción son elevados y una característica central de
la propiedad comunal son los elevados costos de las transacciones.

En general, los costos de transacción tienden a ser más elevados cuando se incrementa
el número de participantes en un arreglo. La propiedad privada permite contratar
exclusivamente con los propietarios pertinentes a externalidades determinadas y, por
lo tanto, permite la internalización de nuevos costos y beneficios externos. Si deseo
construir un dique con mi vecino, no es lo mismo contratar con éste y fiscalizar su
cumplimiento que efectuar un arreglo con toda la comunidad. En general, “la
reducción de coste de negociación que acompaña al derecho privado a excluir a otros
permite que la mayor parte de las externalidades sean internalizadas con un coste
bastante bajo. Las que no llegan a internalizarse son las asociadas a actividades que
engendran efectos externos que inciden en numerosas personas”, afirma este autor en
su celebre articulo.

No es sorprendente que los derechos de propiedad sean menos extensos en las

sociedades primitivas que en las avanzadas, y que el patrón de surgimiento y extensión

18 ESCUELA JUDICIAL – ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

de los derechos de propiedad en una sociedad se relacione con el incremento de la
proporción entre los beneficios de los derechos de propiedad y sus costos.

El desarrollo histórico de los sistemas de derechos de propiedad ha sido explorado en

profundidad por diversos autores y ya cuenta con una bibliografía económica extensa.
El nacimiento, el desarrollo y la evolución de los derechos de propiedad se explican
como intentos de internalización de las externalidades cuando los costos de establecer
derechos de propiedad privada sobre lo que previamente estaba en el dominio público
sean menores que los beneficios correspondientes.

De hecho, los derechos de propiedad no son sólo menos exclusivos, sino también
menos universales de lo que serían si su aplicación no fuese costosa. De hecho, en
general, los derechos de propiedad tienden a ser más extensos y definidos en
sociedades modernas que en las primitivas, en tanto en las primeras hay un
incremento de los beneficios de la propiedad respecto de sus costos. La propiedad
comunal es, de hecho, más frecuente en sociedades primitivas donde los costos de la
propiedad privada pueden ser claramente mayores que sus beneficios.

Pero aun en sociedades modernas no tiene sentido internalizar todo efecto externo.
Cuando, por ejemplo, había poco empleo de las frecuencias de radio y televisión, no
tenía sentido económico establecer derechos de propiedad sobre éstos, del mismo
modo que la propiedad del mar siempre fue enteramente comunal en los sistemas
legales comparados, cuando los recursos pesqueros eran abundantes. En estos casos,
no tenía sentido establecer derechos de propiedad en tanto su establecimiento y
protección supone más costos sociales que beneficios.

19 ESCUELA JUDICIAL – ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

7. Titularidad Estatal. Su fundamento económico

La titularidad estatal de los recursos o propiedad estatal queda configurada cuando el

estado o alguna institución análoga puede decidir, por procedimientos de toma de
decisiones colectivas, el empleo y la transferencia de los recursos. Como en todos los
casos de economía de la propiedad, aun cuando no hay en los hechos formas puras, el
elemento central es quien tiene el derecho de exclusión sobre el empleo de un
recurso, idea que en parte remite a los significados jurídicos tradicionales.

Los derechos privados de propiedad funcionan de manera correcta cuando refieren a

bienes privados pero no a bienes públicos, siendo estos últimos la explicación más
clara para la existencia de propiedad publica. Conviene por tanto explicar en que
consisten los “bienes públicos y privados”, desde el enfoque económico.

Los bienes públicos son aquellos que tienen dos características por las cuales en
muchos casos no pueden ser provistos de modo eficiente por la iniciativa privada: la
“no rivalidad” y “no exclusión”. Hay una variedad importante de ellos, como por
ejemplo, el alumbrado de las calles y la defensa nacional, casos donde toda la
población consume tales bienes sin que el consumo de alguien vaya en detrimento del
consumo del mismo bien por parte de los demás y donde tampoco es posible que cada
uno elija la cantidad a consumir y pague por ella.

Quien transita por una vereda no puede, de hecho, elegir comprar más iluminación
para sí, independientemente de la que reciben todos los demás transeúntes. Los
bienes públicos se definen por la presencia de estas dos características y no deben ser
confundidos con bienes de titularidad estatal, ya que muchos de ellos son bienes
privados en sentido económico hay muchos bienes de propiedad privada que
presentan características de bienes públicos.

20 ESCUELA JUDICIAL – ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

Los bienes privados, por el contrario, permiten la “exclusión” y la “rivalidad” en el
consumo. Cuando un individuo los consume, disminuye la cantidad de esos bienes
para otros consumidores. Si alguien come una pera, alguien debe comer una pera
menos. Pero el consumo de alumbrado público por un consumidor no afecta la
cantidad disponible de ese bien para los demás consumidores. Los bienes privados,
además, permiten excluir del consumo a quienes no pagan por el bien o servicio. En el
caso de los bienes públicos, como la limpieza o el alumbrado públicos, por ejemplo, es
muy costoso o a veces tecnológicamente imposible excluir a quienes no pagan.

Estas dos características definen la categoría de bienes denominados “bienes públicos”

y hacen que estos bienes no puedan, en muchos casos, ser provistos privadamente a
través de transacciones de mercado, simplemente porque dadas las dificultades de
excluir a quienes no pagan el servicio, las personas enfrentan buenos incentivos para
constituirse en “viajeros gratuitos”: personas que, especulando con la imposibilidad de
ser excluidos del servicio, simplemente no lo pagarían, razón por la cual el mercado no
podría ofrecer el servicio en la cantidad eficiente. La imperfección de mercado
asociada a los bienes públicos, que reduce la eficiencia, consiste en que en muchos
casos no hay mercados dispuestos a ofrecer estos bienes, al menos en las cantidades
óptimas y, por lo tanto, su provisión requeriría en muchos casos la intervención de los
poderes del Estado, financiada por impuestos. El problema central es el de no
exclusión: en tanto es imposible o muy costoso excluir a quienes no pagan, se realizan
menos transacciones que las que existirían con exclusión.

Un buen ejemplo es la defensa y la preservación del ambiente: no es posible, por

ejemplo, excluir a una persona de la calidad de capa de ozono que impide el ingreso
masivo de rayos ultravioletas en la biosfera, en principio con consecuencias negativas
para la salud humanas los ecosistemas, del mismo modo que tampoco es posible
excluir o hacer pagar a individuos por una cantidad determinada de preservación de
especies. El argumento es que, dada estas fallas (o ausencia) de mercados, el Estado

21 ESCUELA JUDICIAL – ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

debe regular las actividades que generan estos daños al ambiente y tomar medidas
para proteger anticipadamente estos recursos que en muchos casos son o serían no
renovables y vitales para las generaciones actuales y futuras.

Estos bienes están sujetos a “tragedia de los comunes” pero la propiedad privada no
puede eliminar la ineficiencia que se sigue de su sobre empleo simplemente porque no
es posible asignar propiedad sobre bienes de esta naturaleza. La regulación, sea por
medio de prohibiciones, licencias, impuestos, tasas o subsidios o permisos
transferibles, entre otras herramientas, son usualmente empleadas para proteger
estos bienes.

Pero del mismo modo que la propiedad comunal y privada tiene sus limitaciones, la
propiedad pública contiene incentivos que pueden llevar a cierto tipo de ineficiencias.
El enfoque económico estudia los incentivos que cada regla institucional implica para
la toma de decisiones. Para examinar las diferencias de incentivos entre titularidad
privada y estatal resulta ilustrativo detenernos en las diferencias existentes entre
empresas de titularidad estatal y privada, y de ese modo explorar las diferencias de
comportamiento en torno al uso de los recursos.

En general, el comportamiento en empresas privadas y públicas difiere aun bajo el

supuesto de iguales objetivos y medios, en razón de los diferentes incentivos que cada
sistema institucional presenta para funcionarios públicos y propietarios o accionistas
49. Siguiendo con un ejemplo, supongamos un teatro en una pequeña ciudad, poseído
por mil accionistas o por mil residentes, que está destinado a los mismos fines.
Simplemente, aun si los propietarios-ciudadanos fuesen los mismos, con las mismas
preferencias, el tipo o clase de decisiones no sería el mismo: en el primero quienes
deciden se hacen cargo más plenamente de las consecuencias de sus decisiones que
en el segundo y de ello se sigue una serie importante de consecuencias.

22 ESCUELA JUDICIAL – ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

Una gran diferencia entre ambos esquemas de incentivos es que en el caso de
propiedad privada, cada uno de los mil propietarios puede vender sus acciones o
participación, mientras que esto no es posible en la propiedad pública. La incapacidad
de vender la cuota de participación en la propiedad pública constituye un factor
poderoso que incide en los miembros administradores de la institución públicamente
poseída. Si las cuotas de participación en la propiedad pública se tornaran
transferibles, accediendo la capitalización de pérdidas y ganancias a los dueños,
¿serían diferentes los incentivos?

Se obtendrían al menos tres ventajas. En primer lugar, aumentarían los incentivos para
desarrollar actividades productivas, porque los beneficios y los costos estarían
vinculados de modo más directo a las decisiones y las actividades propias de los
agentes económicos y menos a las actividades de otros. Por otra parte, en tanto la
gente difiere en talentos, capacidades y conocimientos, la posibilidad de transferir la
propiedad permitiría una mejor división del trabajo y el riesgo. Simplemente las
personas pueden concentrar su propiedad en aquellos sectores en los cuales cuentan
con ventajas comparativas, incrementando la productividad.

La especialización en la titularidad de propiedades producirá ganancias; la propiedad

pública, por el contrario, elimina prácticamente las posibilidades de especialización
entre los titulares; es decir, la ausencia del elemento de “transferibilidad” que
caracteriza a la propiedad privada implica que los usos relativos de los bienes no
pueden transferirse a usos más eficientes conforme el mecanismo de precios,
obstaculizando así el principio de división del trabajo, desde Smith, el reconocido
principio que incrementa la riqueza y el bienestar social.

Una persona muy versada en maderas y en carpintería, por ejemplo, disfrutará de una
ventaja como dueña de una sociedad que fabrica muebles. En su papel de accionista
no dejará necesariamente en mejor situación a la empresa, pero en cambio elegirá la
mejor sociedad –a juzgar por su conocimiento, para colocar en ella su dinero. El alza

23 ESCUELA JUDICIAL – ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

relativa del precio de esas compañías permite a los titulares existentes ampliar el
capital, tomar a préstamo con mayor facilidad y retener el control. De este modo, las
diferencias de conocimiento facultan a las personas a especializarse en la aplicación de
dicho conocimiento a la gestión y operación de la compañía, siquiera sea por cauces
indirectos a veces”.

Por último, si las personas difieren entre ellas, además, en las actitudes ante el riesgo,
la transferibilidad de las cuotas de participación permitirá una reasignación de riesgos
entre las personas, conduciendo ello a una mayor utilidad, en el mismo sentido en que
lo hace el intercambio de bienes; es decir, aparece la posibilidad de separar el control
(la administración u operación efectiva de una compañía, actividad que remunera la
superioridad comparativa de capacidad y conocimiento en un terreno) de la asunción
de riesgos que implica la propiedad. El derecho a vender, en suma, tiende a concentrar
eficientemente el control o la gestión en quienes son los más capaces, y la propiedad
en quienes están más dispuestos a asumir los correspondientes riesgos.

En síntesis, en un sistema de propiedad pública los costos de cualquier decisión o

elección recaen en el agente de modo menos completo que en un sistema de
propiedad privada. Son menos plenamente soportadas si la misma acción fuese
emprendida en una institución privada dotada de un número similar de propietarios.
Por consiguiente, cabe concluir, al menos en términos generales, que un sistema de
derechos de propiedad privada redunda en un sistema económico más eficiente que
un sistema de propiedad estatal. En otros términos, en un sistema de propiedad
privada quien toma la decisión debe hacerse cargo tanto de los beneficios como de las
pérdidas que implica. Asumiendo los supuestos de análisis que hemos desarrollado
anteriormente, es fácil advertir que el sistema de propiedad privada genera incentivos
para una asignación más eficiente de los recursos. La propiedad pública contiene
incentivos por los cuales quien toma la elección puede concentrar beneficios en su
persona o grupo de influencia y distribuir costos en sectores donde el costo de
información sobre dicha elección es muy elevado. Algunos autores han sostenido que,

24 ESCUELA JUDICIAL – ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

en general, ésa es una de las dificultades fundamentales de la elección en contextos de
procedimientos públicos.

El proceso de toma de decisiones en contextos públicos y privados es esencialmente

diferente. La toma de decisiones en el ámbito de la propiedad estatal implica en
esencia un proceso de naturaleza política. Las preferencias de los individuos
(imposibles de no tener en cuenta a la hora de evaluar la eficiencia) se manifiestan de
modo indirecto a partir de las decisiones de representantes que muy difícilmente
expresan la voluntad de los electores. En el caso de la propiedad privada, cada
individuo puede manifestar directamente sus preferencias dentro de los límites de su
propiedad. Mientras en el primer proceso actúan representantes, en el segundo
directamente se manifiesta la propiedad de los interesados, con los problemas que
plantea el contrato de agencia, donde no siempre hay incentivos claros para que los
representantes actúen en estricto interés de las preferencias de los representados, y
en muchos casos conforme sus propias preferencias y el de grupos de interés
buscadores de rentas que logran privilegios a costa de la ciudadanía.

Sin embargo, no siempre es fácil establecer derechos privados de propiedad. Es, de

hecho, relativamente fácil en bienes privados que tienen la nota de exclusión y
consumo rival. Pero en casos de bienes públicos donde la exclusión es muy costosa y
donde el consumo es no rival puede ser relativamente complejo establecer derechos
de propiedad. Un ejemplo muy claro es el caso de los cardúmenes altamente
migratorios en alta mar, donde no es tan fácil siquiera definir el derecho, menos aún
fiscalizar su cumplimiento. Otro más claro es el caso de la seguridad a gran escala
donde es muy difícil excluir del servicio a quien no paga: una vez que defiendo una
frontera, por ejemplo, defiendo a todos y emergen incentivos para no pagar el servicio
aprovechándose de los esfuerzos de los demás.

De ese modo, hay situaciones donde la formación de mercados basados en derechos

de propiedad exclusivos resulta algo complejo donde muchas veces encontramos

25 ESCUELA JUDICIAL – ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

regulaciones que intentan limitar los efectos externos de acciones individuales.
Encontramos, así, limitaciones tradicionales al derecho de propiedad, muy frecuentes
en las legislaciones, que la economía puede explicar sobre la base de los conceptos
hasta aquí examinados. Un ejemplo claro es el condominio de las medianeras, o bienes
afectados como accesorios a otros, tales como pasos obligatorios o determinadas
servidumbres de tipo administrativo.

Son frecuentes también, por los mismos motivos, en esencia para evitar indeseables
efectos externos cuando los costos de transacción tienden a ser elevados, como
regulaciones y reglamentos sobre edificación en ciudades y establecimiento de zonas
donde determinadas actividades están permitidos o bien restringidos. También las
disposiciones que prohíben la emisión de efectos externos negativos, como humos,
ruidos, etc., son frecuentes en las diversas legislaciones. La lógica de los altos costos
de transacción permite una explicación unitaria de las similitudes en los sistemas
legales y las regulaciones, como casos especiales donde los derechos de propiedad no
funcionan por el problema de los bienes públicos.

Una vez en el campo de las regulaciones, hay buena cantidad de herramientas

disponibles para inducir a las personas a adoptar decisiones que eviten ineficiencias.
Esto llevaría a un examen detallado la economía de diversas formas de propiedad y de
regulaciones que escapa a la finalidad introductoria de este texto. Pero es posible usar
herramientas como impuestos para hacer más caro emplear recursos y por lo tanto
protegerlos de manera efectiva, como sucede, por ejemplo, con el empleo exitoso de
impuestos ambientales en muchos casos.

Por ejemplo, si tirar basura es gratis, las personas tienden a despacharlas en una
cantidad muy grande lo que genera muchos costos ambientales, en particular en
ciudades populosas. Pero cuando hay buena evidencia de que cuando el gobierno
impone un costo por hacerlo, por ejemplo vendiendo la bolsa de basura después de
una determinada cantidad, se logran estructurar los incentivos de modo tal que las

26 ESCUELA JUDICIAL – ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

personas sean más cuidadosos con el ambiente, evitando la “tragedia de los
comunes”.

Los subsidios pueden inducir a las personas a adoptar determinados tipos de

comportamientos que eliminen costos hacia terceras personas, y los mismo sucede
con regulaciones tradicionales que eliminan determinado tipo de empleaos de
recursos (como la prohibición de desforestar, por ejemplo) o bien exigen determinado
tipo de conducta, como el empleo de determinada tecnología limpia que no dañe el
ambiente. La idea central es que la teoría económica puede explicar el fundamento
del empleo de los diversos sistemas de derechos de propiedad y de herramientas
regulatorias destinadas, usual pero no exclusivamente, a eliminar ineficiencias, en
particular el caso de la “tragedia de los comunes”.

Un análisis mas detallado, puede explicar una variedad de diversos tipos derechos y su
regulación más usual. Solo como ejemplo, para finalizar, se introducen algunos
comentarios respecto del fundamento económico de los derechos intelectuales.

27 ESCUELA JUDICIAL – ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

8. Una mirada rápida sobre la economía de los derechos intelectuales

La información tiene características especiales que explican la regulación legal más

frecuente en los más diversos países: producirla cuesta mucho y difundirla cuesta muy
poco. Las ideas constituyen bienes públicos, puesto que sus creadores no pueden
excluir a bajos costos a terceras personas de su empleo y su consumo por otras
personas no agota su provisión. Copiar una idea es muy barato y al mismo tiempo el
hecho que mayor cantidad de personas las consuman no agota su cantidad.

Como sucede en general en casos de bienes públicos, los oferentes no pueden

apropiarse enteramente del valor social de sus creaciones y los mercados no regulados
tenderán a producir menor cantidad de inventos y creaciones artísticas que las
deseables, simplemente porque quienes las desarrollan no pueden excluir a terceros
del empleo de estos bienes. Quien realiza un descubrimiento o elabora obra novedosa
normalmente lo coloca en el mercado con la expectativa de obtener un beneficio,
asumiendo que la rentabilidad que le generará será mayor que el costo en el que
incurrió al producirlo. La ausencia de protección legal sobre los inventos permitiría que
aquellos que así lo deseasen copien o reproduzcan el invento a un costo
sustancialmente menor por la generación de ese producto, obteniendo los beneficios
derivados de su adquisición, sin pagar el precio correspondiente por aquéllos.

Hay diversos medios para eliminar estos problemas, siendo el más empleado la
creación y la protección de derechos de propiedad sobre la información. Estos
derechos permiten que los creadores de información excluyan a terceros del empleo
de ésta y, por lo tanto, les permite apropiarse del valor social de sus creaciones,
generando buenos incentivos para su producción. Esta idea es frecuente también en el
campo del derecho y ha sido destacada por los tribunales.

28 ESCUELA JUDICIAL – ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

Los incentivos para la creación de ideas dependen de dos variables: el tiempo por el
cual se confiere el derecho intelectual que permite a su creador excluir a otros del uso
de esa información y el alcance del derecho. A mayor cantidad de tiempo y mayor
alcance, mayores serán los incentivos para crear o generar información. Pero al mismo
tiempo, los derechos intelectuales imponen costos: quien crea una idea detenta un
monopolio sobre el uso de la nueva información, y ese monopolio puede llevar a
precios más altos y menor cantidad de consumo de ese bien, lo que afecta el bienestar
de los consumidores. Y cuanto mayor sea el tiempo de duración de la exclusividad en
el uso de la información y el alcance en su protección, mayor será el problema del
monopolio. Una regulación eficiente de la información requiere un balance entre el
beneficio social que reporta la información y el costo social que genera protegerla.

En general, la mayor parte de los sistemas legales ofrece soluciones similares y

consistentes con la eficiencia, según se trate de la protección de inventos por medio de
patentes, de creaciones artísticas por medio del derecho de autor y el derecho de
marcas para proteger símbolos distintivos de productos comerciales. El empleo de
teoría económica explica las usuales y uniformes formas de regulación de estos
derechos en los diversos países.

29 ESCUELA JUDICIAL – ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO