Rodríguez Espitia

ABOGADOS

Bogotá D.C., mayo 24 de 2022

Señores Magistrados
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ
SALA CIVIL
Att: Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil
E. S. D.

Referencia: Acción de Tutela de BANCO BILBAO VIZCAYA

ARGENTARIA S.A. - BBVA COLOMBIA contra
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES.
Expediente: 11001220200020220093600
Asunto: Impugnación fallo de tutela del 18 de mayo de 2022

JUAN JOSÉ RODRÍGUEZ ESPITIA, mayor de edad, domiciliado en Bogotá D.C.,

identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 80.410.750 de Usaquén, abogado en
ejercicio, portador de la Tarjeta Profesional No. 53.001 del C. S. de la J., en mi
condición de apoderado especial del BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA
S.A. - BBVA COLOMBIA, por medio del presente escrito impugno el fallo del 18 de
mayo de 2022 mediante el cual el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL
DE BOGOTÁ-SALA DE DECISIÓN CIVIL, negó el amparo solicitado en la acción
de tutela de la referencia, para que sea revocado en su totalidad por la CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA como juez de segunda instancia y se conceda la
protección solicitada.

I. OPORTUNIDAD DE LA IMPUGNACIÓN

De conformidad con el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la impugnación del

fallo de tutela debe presentarse dentro de los tres (3) días siguientes a su
notificación. Esta impugnación se presenta dentro del término establecido en la
normativa en la medida que la providencia impugnada fue notificada el pasado
jueves 19 de mayo de 2022 mediante correo electrónico.

II. EL FALLO QUE SE IMPUGNA

La providencia impugnada negó el amparo solicitado con fundamento en las

siguientes consideraciones:

1. Que la determinación de reconocer al banco como acreedor quirografario no

obedeció a la inaplicación del artículo 43 de la Ley 1116 de 2006, sino en el

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hecho de no haberse registrado la garantía reclamada en los términos de la Ley

1676 de 2013.

2. Que la anterior consideración fue debatida en la audiencia sosteniéndose que

se había allegado folio electrónico con número de inscripción No.
20170920000026800 que daba cuenta de que la garantía se encontraba
inscrita, sin embargo, el delegado de la Superintendencia replicó a tal
argumento esgrimiendo que el registro correspondía a otro bien inmueble, pero
no así a la cautela fiduciaria que es la que se está pretendiendo hacer valer en
el proceso concursal.

3. Que las decisiones adoptadas por el juez de conocimiento no sobrepasan los

límites de la juridicidad o una hermenéutica mínimamente plausible,
evidenciándose así que las diferencias expuestas escapan de la competencia
del juez constitucional, como quiera que la acción de tutela no constituye una
instancia adicional a través de la cual puedan controvertirse las decisiones
adoptadas por los jueces en el marco de su competencia.

III. ARGUMENTOS QUE SUSTENTAN LA IMPUGNACIÓN

Antes de desarrollar los motivos de impugnación, llamo la atención en el sentido

que el Tribunal encontró probados los requisitos generales para la procedencia de
la acción constitucional, razón por la cual me centraré en los requisitos especiales
que echó de menos el a quo.

1. DEFECTO SUSTANTIVO POR INAPLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 43 DE

LA LEY 1116 DE 2016 y 50 DE LA LEY 1676 DE 2013.

Sea lo primero señalar que en este caso no se trata de un problema de

interpretación que haga improcedente el amparo constitucional como erradamente
lo afirma el juez de primera instancia, sino fundamentalmente en la no aplicación de
una norma que regula el tratamiento dado a las garantías estructuradas bajo
contratos de fiducia mercantil, como es el caso de mi representado.

La norma dejada de aplicar es el artículo 43 de la Ley 1116 de 2006, que establece:

“ARTÍCULO 43. CONSERVACIÓN Y EXIGIBILIDAD DE

GRAVÁMENES Y DE GARANTÍAS REALES Y FIDUCIARIAS. En
relación con las garantías reales y los contratos de fiducia mercantil y
encargos fiduciarios que incluyan entre sus finalidades las de garantía
y que estén vinculadas con acuerdos de reorganización, aplicarán las
siguientes reglas:

1. Los créditos amparados por fiducias mercantiles y encargos

fiduciarios se asimilan a los créditos de la segunda y tercera

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clase previstos en los artículos 2497 y 2499 del Código Civil, de

acuerdo con la naturaleza de los bienes fideicomitidos o que formen
parte del patrimonio autónomo, salvo cláusula expresamente
aceptada por el respectivo acreedor que disponga otra cosa.”
(Negrita y subraya fuera de texto).

De la transcripción de la norma se concluye que los créditos amparados por fiducias

mercantiles que incluyan como una de sus finalidades las de garantía se equiparan
a créditos respaldados con hipoteca o prenda, ello en atención a que los contratos
de fiducia mercantil con fines de garantía en estricto sentido no son derechos reales.
Sin embargo, al cumplir con la misma finalidad que las garantías reales la Ley 1116
de 2006 en su artículo 43 asimiló sus efectos jurídicos, convirtiendo de esta manera
a los acreedores respaldados con contratos de fiducia mercantil con fines de
garantía en acreedores con garantía real. Es decir, de conformidad con la norma
transcrita, los créditos amparados con fiducias mercantiles, como es el caso de los
créditos del BBVA tienen el mismo tratamiento que los créditos de segunda y tercera
clase, es decir de los créditos prendarios e hipotecarios. Lo anterior significa que los
créditos amparados con fiducias mercantiles que recaen sobre inmuebles tienen la
condición de hipotecarios y en esa medida, así deben reconocerse dentro de la
tercera clase de créditos de conformidad con la previsión contenida en el artículo
del Código 2499 Civil.

Por ello, es claro que la entidad pública accionada erró de manera grave, pues pese
a que estaba acreditado dentro del proceso que el BBVA tenía a su favor garantía
fiduciaria sobre inmuebles y que la deudora lo había reconocido en tercera clase,
procedió a graduar la acreencia en la quinta clase, haciendo caso omiso de la norma
citada.

Lo que en el caso concreto se le reprocha al juez concursal y que también fue

desconocido por el juez constitucional de primera instancia, es la inaplicación del
articulo 43 de la Ley 1116 de 2006, por cuanto a pesar de que se equipare a los
acreedores con contratos de fiducia mercantil con fines de garantía a aquellos
acreedores con garantías reales, a estos últimos la Ley 1116 de 2006 no les exige
un registro de garantía real puesto que estos no son acreedores garantizados.

Visto que el acreedor con garantía fiduciaria se asimila para todos los efectos
legales a un crédito prendario o hipotecario según la naturaleza de los bienes,
conviene poner de presente además que la Superintendencia dejó de aplicar el
artículo 50 de la Ley 1676 de 2013 que de manera expresa establece: “ARTÍCULO
50. LAS GARANTÍAS REALES EN LOS PROCESOS DE REORGANIZACIÓN.”,
título que significa que su regulación también cobija a las garantías reales. Lo
anterior significa que: (i) si la fiducia mercantil se asimila a la prenda o hipoteca y la
prenda o hipoteca son garantías reales, y (ii) la Ley 1676 de 2013 extiende en su
artículo 50 sus beneficios a las garantías reales, es claro que la fiducia al tener el
tratamiento de garantía real queda cubierta con sus beneficios.

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En conclusión, es claro que: i) El Banco BBVA está amparado con una garantía
fiduciaria en la modalidad de fiducia en garantía – hecho probado en el expediente;
(ii) la fiducia en garantía sobre inmuebles de conformidad con lo establecido por el
artículo 43 de la Ley 1116 de 2006 se equipara a una hipoteca; (iii) que la
providencia objeto de censura constitucional no podía reconocer al banco como
acreedor quirografario sino como acreedor de tercera clase; y (iv) que al
comprender el artículo 50 de la Ley 1676 de 2013 a las garantías reales, los
beneficios y previsiones allí establecidas aplican al Banco BBVA quien tiene
garantía fiduciaria sobre inmuebles y por tanto debe recibir el trato de un garantía
real (hipoteca-tercera clase)

Está claro que las normas son claras y la entidad accionada no puede
desconocerlas como sucedió con las providencias objeto de censura. No se trata
como erradamente indicó el Tribunal de un problema de interpretación sino en la no
aplicación de normas que son claras y precisas.

2. DEFECTO FÁCTICO. AUSENCIA DE VALORACIÓN PROBATORIA

En segundo lugar, el juez constitucional de primera instancia concluyó que no existe

en el caso concreto una presunta falta de valoración probatoria, ya que, según su
apreciación, lo ocurrido no es constitutivo de una indebida evaluación de la
documental por cuanto el juez concursal valoró el folio electrónico con número de
inscripción No. 20170920000026800, el cual pertenecía a otro bien inmueble.

Respecto a este punto es menester señalar que la decisión del Juez concursal de
calificar y graduar al Banco como acreedor quirografario y no como acreedor de
tercera clase fue resultado de su capricho y no de la valoración integral del
material probatorio, puesto que solo tuvo en cuenta la ausencia de la inscripción
de la garantía real en el registro de garantías mobiliarias, registro que como ya fue
explicado anteriormente no resulta exigible para los acreedores con garantías
reales.

Se insiste que de acuerdo con la Ley 1116 de 2006 el reconocimiento como

acreedor de tercera clase se estructura únicamente con base en la acreditación de
la garantía fiduciaria y en esa medida el Banco BBVA, debió ser reconocido en dicha
clase. Por tanto, no resulta admisible exigir requisitos propios de los acreedores
garantizados pues la norma citada, es decir el artículo 43 de la Ley 1116 en ningún
caso establece tamaña exigencia.

Se insiste que la entidad pública accionada omitió valorar el material probatorio que
obra dentro del expediente resultante de cada una de las etapas procesales
desarrolladas dentro del proceso concursal como lo son:

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➢ El inventario de activos y pasivos presentada con la solicitud de admisión al

proceso de reorganización (radicación No. 2019-01-302116, folio 440)
➢ La actualización activos y pasivos: (radicación No. 2019-01-317313 del 27 de
agosto de 2019)
➢ Proyecto de calificación y graduación de créditos (radicación No. l 2019- 01-
405977 del 12 de noviembre de 2019.

Todos esos documentos dan cuenta que el Banco BBVA siempre estuvo reconocido
por el deudor como acreedor de tercera clase en atención a lo establecido en el
artículo 43 de la Ley 1116 de 2006 y el artículo 50 de la Ley 1676 de 2013, y ponen
de presente que CENTER CITY PARKING S.A.S. no solo fue en contra de sus
propios actos, sino que en un acto contrario a la buena fe desconoció la calidad de
acreedor de tercera clase del Banco que estaba clara y que no había sido objeto de
reproche durante el proceso y que ella misma había reconocido. De esta manera se
configura un defecto fáctico a la luz de lo establecido jurisprudencialmente por la
Corte Constitucional por la ausencia de valoración integral del material probatorio. 1

En resumen, si la misma deudora desde un inicio reconoció al Banco BBVA como

acreedor hipotecario por la existencia del contrato de fiducia, mal podía
posteriormente desdecir de lo dicho pues ello es claramente una trasgresión de la
regla de venire contra factum proprium y un desconocimiento del principio de buena
fe.

De otra parte y aun cuando lo anterior es suficiente para evidenciar el yerro, llamo
la atención que ningún otro acreedor o sujeto procesal discutió dentro de la
oportunidad procesal respectiva, es decir dentro del traslado de los proyectos de
calificación y graduación de créditos la condición de acreedor de tercera clase del
Banco, quedando incólume dicha situación como consecuencia de la desatención
de las cargas procesales y del principio de preclusión. Siendo ello así y no existiendo
inconformidad alguna y tampoco trasgresión de norma imperativa, mal podía la
Superintendencia desdecir de lo reconocido por la misma deudora, máxime cuando
de acuerdo con la Ley 1116 de 2006 la relación de su pasivo implica su
reconocimiento. En conclusión, la Superintendencia no solo dejó de valorar las
pruebas, sino que de manera irregular ocupó la posición de parte, al desconocer un
crédito que ninguno de los acreedores cuestionó y además dejó de lado que ningún
acreedor objetó el reconocimiento de tercera clase hecho por la deudora en favor
del Banco BBVA.

Las anteriores razones, así como las expuestas en la acción de tutela sirven de
sustento para solicitar la revocatoria de la providencia de primera instancia y, en
consecuencia, otorgar el amparo constitucional que se pide.

Con fundamento en los argumentos expuestos, me permito elevar la siguiente:

1
CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIA, Sentencia T-041 de 2018. MP. Gloria Stella Ortiz Delgado

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IV. PETICIÓN

PRIMERA. - REVOCAR el fallo de tutela del 18 de mayo de 2022, proferido por la

Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, y en su lugar ACCEDER al amparo
constitucional y proteger los derechos fundamentales del Banco BBVA.

V. NOTIFICACIONES

ACCIONANTE: Recibiré notificaciones en la dirección de correo electrónico

info@rodriguezespitia.net o en carrera 7 # 80-49 oficina 802 de la ciudad de Bogotá
D.C.

En cumplimiento de lo previsto por el artículo 3 del Decreto 806 de 2020, remito

copia de este escrito a la entidad pública accionada y a la sociedad CENTER
PARKING CITY S.A.S.

Cordialmente,

JUAN JOSÉ RODRÍGUEZ ESPITIA

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