JURISPRUDENCIA

Roj: STSJ PV 2340/2022 - ECLI:ES:TSJPV:2022:2340

Id Cendoj: 48020340012022101385
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social
Sede: Bilbao
Sección: 1
Fecha: 21/06/2022
Nº de Recurso: 1104/2022
Nº de Resolución: 1330/2022
Procedimiento: Recurso de suplicación
Ponente: GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR
Tipo de Resolución: Sentencia

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 1104/2022

NIG PV 48.04.4-21/011544
NIG CGPJ 48020.44.4-2021/0011544
SENTENCIA N.º: 1330/2022
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a veintiuno de junio de dos mil veintidós.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por
los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JUAN CARLOS BENITO-BUTRON
OCHOA y DON JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Jacinto , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de
los de Bilbao, de fecha 21 de Febrero de 2022 , dictada en proceso que versa sobre materia de MODIFICACION
SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO CON VULNERACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES
SOBRE JORNADA (RPC) , y entablado por el - ahora también recurente -, DON Jacinto , frente a la - Empresa
- "DELTA SEGURIDAD, S.A." , es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR ,
quien expresa el criterio de la - SALA -.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya
relación de Hechos Probados , es la siguiente:
1º.-) "El actor viene prestando servicios por cuenta y órdenes de la demandada con una antigüedad de 12 de
febrero de 2019, categoría profesional de escolta y salario bruto mensual de 2.291,77 euros incluida la prorrata
de pagas extras.
El trabajador fue subrogado por la demandada en fecha de 20 de diciembre de 2019 procedente de la empresa
GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD SA.
Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de seguridad privada.
El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.

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2º.-) El actor tenía una jornada parcial del 40,33% conforme al contrato de trabajo suscrito en fecha de 1 de
noviembre de 2020.
El 5 de mayo de 2021 las partes suscriben acuerdo cuyo tenor literal se da por reproducido, en virtud del cual
se acuerda la novación del contrato de trabajo ampliando la jornada de trabajo vinculada al mismo hasta el
100% de la jornada; acuerdo con una vigencia temporal desde el día 6 al 21 de mayo de 2021.
3º.-) El 21 de mayo de 2021 las partes suscriben acuerdo cuyo tenor literal se da por reproducido, en virtud
del cual se acuerda la prórroga del previo hasta el 31 de mayo de 2021, prorrogándose posteriormente por
quincenas salvo que una de las partes comunique a la otra su voluntad de no prorrogar el acuerdo, que habría
de finalizar en la quincena en la que se produzca la comunicación.
4º.-) El día 14 de octubre de 2021 el trabajador inicia un proceso de incapacidad temporal por contingencias
comunes, calificado como corto y con una duración estimada de 20 días.
5º.-) El 15 de octubre de 2021 la empresa comunica al trabajador que a partir del 1 de noviembre vuelve a
prestar servicios en fin de semana no prorrogándose el acuerdo celebrado en mayo.
6º.-) Con fecha de 21 de octubre de 2021 el trabajador presenta papeleta de conciliación sobre reconocimiento
de derecho, antigüedad y condición de indefinido, celebrándose acto de conciliación en vía administrativa el
5 de noviembre de 2021, que finaliza con avenencia reconociéndose al trabajador la condición de indefinido
con antigüedad de 12 de febrero de 2019.
7º.-) El actor desarrolla la protección de mujeres víctimas de violencia de género; las desactivaciones de
servicios se comunican por parte del Gobierno Vasco de un día para otro.
En septiembre y octubre de 2021 se desactivaron 5 servicios".
SEGUNDO.- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia, dice:
"DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Jacinto frente a DELTA SEGURIDAD SA, debo
declarar y declaro que el actor no ha sido objeto de una modificación sustancial de condiciones de trabajo,
absolviendo a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra".
TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por la - parte demandante -,
DON Jacinto , que fue impugnado por la - Empresa demandada -, "DELTA SEGURIDAD, S.A.".
CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza
separada de Recurso de Suplicación , los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 29 de Abril, fecha en la que
se emitió Diligencia de Ordenación , acordando la formación del Rollo correspondiente y la designación de
Magistrada-Ponente.
QUINTO.- Mediante Providencia que data del 31 de Mayo, se acordó, - entre otros extremos - que la Deliberación
, Votación y Fallo del Recurso se verificara el siguiente 21 de Junio, lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La instancia ha dictado Sentencia en la que ha desestimado la demanda que D. Jacinto dirigió
frente a la empresa DELTA SEGURIDAD, S.A., y ha declarado que el actor no ha sido objeto de una modificación
sustancial de condiciones de trabajo, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones formuladas en
su contra.
Frente a esta Sentencia se alza en suplicación D. Jacinto , dirigiendo frente a la Sentencia censura
exclusivamente jurídica, con base en el cauce previsto en el artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la
Jurisdicción Social.
El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como un motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, "
examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia ", debiendo entenderse el término
"norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad
legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente,
los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).
Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas" , en el sentido de que existen
supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse
su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa
juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

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Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que
la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte
Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que
deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el
concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta
de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los
temas planteados.
SEGUNDO .- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, se impugna la Sentencia de instancia,
desplegando tres motivos de suplicación, a saber:
a.- alegando la infracción de lo previsto en los artículos 7.2.2 del Convenio Colectivo de empresas de seguridad
para 2021 - BOE de 26 de noviembre de 2020 -, 3.2 y 3.5 ET, 1256 CC y doctrina de esta Sala que invoca. Se
argumenta por la parte recurrente, en esencia, que la demandada no puede modificar la categoría profesional
que el demandante tenía en la anterior empleadora, una vez producida la subrogación; que no cabe reducir la
jornada que tenía el trabajador con anterioridad; que la decisión de la empresa de reducir la jornada supone
una sensible reducción de la retribución y una modificación de las condiciones de trabajo.
b.- alegando la infracción de lo previsto en los artículos 1203, 1204 y 1255 CC, 3,1,c) y 3, 5 ET. Argumenta,
en esencia, que el "acuerdo" de 5 y 21 de mayo de 2021 es un contrato de adhesión realizado unilateralmente
por la empresa y que el trabajador firmó sin haber participado en forma alguna en su elaboración; que si la
demandada quería modificar condiciones laborales, debió haber seguido el cauce causal y procedimental del
artículo 41 ET, lo que no ha hecho; que no hay razones que justifiquen la medida impugnada ni la empresa
las ha alegado; que la reducción de jornada decidida supone una auténtica modificación sustancial de las
condiciones de trabajo.
c.- alegando la infracción de lo previsto en los artículos 14 y 15 CE, 96.1 LRJS, 4.2.c) ET, 2.2.A) de la Directiva
2000/78 y 6 del Convenio n.º 158 OIT. Argumenta en este sentido, básicamente, que la medida impugnada
presenta la apariencia de ser un mero acto defensivo empresarial frente a una reclamación del trabajador;
que hay también una discriminación directa por causa de discapacidad por razón de la situación de IT; que
la empresa no ha tratado de justificar la causa de la modificación de la jornada del demandante, habiendo
indicios de la vulneración del derecho fundamental.
Debemos comenzar por recordar los hechos enjuiciados, tal como han sido declarados probados por la
instancia, en relato no combatido en el recurso. Son los siguientes: el demandante trabaja para la demandada
con una antigüedad de 12 de febrero de 2019 y categoría profesional de escolta, habiendo sido subrogado por la
demandada en fecha de 20 de diciembre de 2019 procedente de la empresa "GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD,
S.A."; es de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de seguridad; el actor tenía una jornada parcial
del 40,33% conforme al contrato de trabajo suscrito en fecha de 1 de noviembre de 2020; el 5 de mayo de 2021
las partes suscriben acuerdo en virtud del cual se procede a la novación del contrato de trabajo ampliando la
jornada de trabajo vinculada al mismo hasta el 100% de la jornada, acuerdo con una vigencia temporal entre el
6 y el 21 de mayo de 2021; el 21 de mayo de 2021 las partes suscriben acuerdo en virtud del cual se prorroga
el anterior hasta el 31 de mayo siguiente, prorrogándose posteriormente por quincenas salvo que una de las
partes comunique a la otra su voluntad de no prorrogar el acuerdo, que habría de finalizar en la quincena en
la que se produzca la comunicación; el 14 de octubre de 2021 el trabajador inicia un proceso de incapacidad
temporal por contingencias comunes, calificado como corto y con una duración estimada de 20 días; el 15 de
octubre de 2021 la empresa comunica al trabajador que a partir del 1 de noviembre vuelve a prestar servicios en
fin de semana no prorrogándose el acuerdo celebrado en mayo; el 21 de octubre de 2021 el trabajador presenta
papeleta de conciliación sobre reconocimiento de derecho, antigüedad y condición de indefinido, celebrándose
acto de conciliación en vía administrativa el 5 de noviembre de 2021, que finaliza con avenencia reconociéndose
al trabajador la condición de indefinido con antigüedad de 12 de febrero de 2019; el actor desarrolla la protección
de mujeres víctimas de violencia de género; las desactivaciones de servicios se comunican por parte del Gobierno
Vasco de un día para otro; en los meses de septiembre y octubre de 2021 se desactivaron 5 servicios .
A.- SOBRE LA DENUNCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES - GARANTÍA DE INDEMNIDAD - .
Es la primera cuestión a resolver. La parte demandante denuncia en su recurso que la decisión empresarial
impugnada vulnera los artículos 14 y 15 CE, invocando expresamente que la decisión es reacción a una
reclamación del trabajador y discriminatoria por discapacidad.
Alegada que ha sido tanto en la instancia como en el recurso la vulneración del artículo 24.2 CE, en su
vertiente de garantía de indemnidad, hemos de analizar esta cuestión. El Tribunal Constitucional en diversas
sentencias - a destacar las Sentencias 140/1.999, 168/99, 101/2000, 198/2001, 55/04, 38/05, 120/06, 138/06,
125/2008, 92/2009, 76/2010, 6/2011, 10/2011 - reproduciendo en todas ellas prácticamente la misma doctrina

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jurisprudencial - determina el contenido del derecho del trabajador a la tutela judicial efectiva, señalando desde
el primer momento de su fundamentación jurídica que el artículo 24 CE otorga una garantía de indemnidad
a su titular, garantía que puede oponerse frente a cualquier acto represivo de los poderes empresariales y
recordando que " la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades
acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede
verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos
necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia
por parte del empresario ". Tiene su origen esta doctrina, como el propio Tribunal señala, en su Sentencia
7/1.993, en cuyo tercer fundamento jurídico se manifiesta que " si la causa del despido del trabajador hubiera
sido realmente una reacción de las demandadas por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente
al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de la sanción sería la de
radicalmente nula", fundando su afirmación incluso en el artículo 5-c) del Convenio nº 158 de la OIT (ratificado
por España y publicado en el BOE de 29 de junio de 1.985), precepto que cita el TC al decir que expresamente
excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo "el haber planteado una queja o participado
en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber
presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes ".
Aborda también el TC en las sentencias de referencia el problema de las reglas de distribución de la carga
de la prueba para la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales, para lo que recuerda su propia
doctrina desde la STC 38/1.981, debiendo ahora citarse particularmente la STC 140/2014, en la que el TC
razona como sigue:
"(...) La respuesta judicial dada a la alegación relativa a la suficiencia de indicios de discriminación nos
obliga a valorar, con el enfoque de constitucionalidad propio de este Tribunal, la suficiencia del panorama
indiciario aportado al proceso judicial previo, teniendo en cuenta que los hechos esgrimidos en la reclamación
administrativa previa y ante la jurisdicción ordinaria como supuestamente reveladores de un panorama indiciario
de vulneración de derechos fundamentales son los mismos que los que ahora se nos pide que consideremos.
Consecuentemente, siguiendo doctrina constitucional plenamente asentada (entre otras SSTC 79/2004, de 5
de mayo ; 168/2006, de 5 de junio ; 342/2006, de 11 de diciembre ; 17/2007, de 12 de febrero ; 183/2007, de
10 de septiembre ; y 104/2014, de 23 de junio ), que hemos recordado en nuestra reciente STC 31/2014, de 24
de febrero , (FJ 4), «nos corresponde analizar si, en el presente caso, la demandante de amparo acreditó en el
proceso judicial la existencia de un panorama indiciario del que surja, de modo razonable, la fundada sospecha o
presunción de lesión constitucional generada por los indicios.» Y es que la protección del derecho fundamental
que el demandante solicita de este Tribunal exige la consideración de la entidad del hecho aducido como indicio
de discriminación, bien que con el resultado que en cada caso arroje la singularidad de las circunstancias. Así,
mientras en las SSTC 87/1998, de 21 de abril ; 38/2005, de 28 de febrero ; 175/2005, de 5 de agosto ; 342/2006,
de 11 de diciembre ; 17/2007, de 12 de febrero ; y 31/2014, de 24 de febrero , este Tribunal apreció la existencia
de indicios de discriminación que los órganos judiciales habían negado, en las SSTC 180/1994, de 20 de junio ;
41/2002, de 25 de febrero ; 214/2001, de 29 de octubre ; 14/2002, de 28 de enero ; 173/2013, de 10 de octubre
, y los AATC 267/2000, de 13 de noviembre ; y 30/2008, de 25 de febrero , confirmó la inexistencia de indicios
de discriminación declarada por los órganos judiciales.
Para llevar a cabo esta labor debemos partir de nuestra consolidada doctrina relativa a la dificultad probatoria
que acompaña a los supuestos en los que se discute la motivación de los actos empresariales de despido
o equiparables a éste y la importancia que en esta materia tienen las reglas de la distribución de la carga
de la prueba. Como recordábamos en la STC 87/2004, de 10 de mayo (FJ 2), sistematizando y resumiendo
nuestra reiterada doctrina anterior, la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no
sean desconocidos bajo la cobertura formal del ejercicio por parte del empleador de los derechos y facultades
reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la
especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales
correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. La
finalidad en estos casos de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los
verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental (
STC 38/1981, de 23 de noviembre , FFJJ 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la
prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto
empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo , FJ 2), principio de prueba dirigido
a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve
la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que
debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, FJ 5 , y
85/1995, de 6 de junio , FJ 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer
sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a

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la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como
para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios.
Naturalmente, el indicio razonable de que se ha producido la lesión del derecho fundamental no consiste en
la mera constatación de que en un momento precedente tuvo lugar el ejercicio del derecho -en este caso
que se participó en una huelga o en que se formuló una reclamación judicial- sino que es preciso justificar -
indiciariamente- la existencia de una relación de causalidad entre tal ejercicio y la decisión o acto calificado
de lesivo del derecho. El que en un momento pasado se haya ejercitado un derecho fundamental constituye
un presupuesto de la posibilidad misma de la violación denunciada, pero no un indicio de esta que por sí solo
desplace a la otra parte la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto, pues la aportación de
la prueba que concierne a la parte demandante deberá superar inexcusablemente el umbral mínimo de aquella
conexión necesaria ( SSTC 17/2003, de 30 de enero, FJ 4 ; 151/2004, de 20 de septiembre, FJ 3 ; y 41/2006, de
13 de febrero , FJ 6). Dicho de otro modo, «si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas, o falta
la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo inverosímil
la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado» ( STC 31/2014, de 24
de febrero , FJ 3)." (...)".
En otras palabras, se trata para el órgano judicial, de descubrir el nexo entre la decisión empresarial impugnada,
perjudicial para el trabajador, y el hecho de haber ejercitado aquél su derecho a la tutela judicial efectiva,
ya que normalmente la medida empresarial que se reputa atentoria contra aquella garantía mantiene una
apariencia de justificación con base en motivos distintos. Por ello, el TC señala la existencia de una causa
real seria y suficiente para la adopción de la decisión empresarial analizada como la única posibilidad de que
el órgano judicial resuelva la cuestión haciendo un simple examen de legalidad, abandonando el debate de
constitucionalidad o rechazando éste.
Por su parte, la jurisprudencia ordinaria también ha abordado la cuestión que ahora nos ocupa, pudiendo
citarse al respecto, por todas, la STS de 4 de mazo de 2013 - Rcud. 928/12 -, en la que se razonó como sigue:
"(...) 4.- Significa lo anterior que en el caso de autos está perfectamente acreditado el indicio de represalia que
justifica la pretendida garantía de indemnidad, porque no solamente consta que el cese -por no renovación- se
hace como respuesta inmediata a una reclamación en cuanto a la naturaleza jurídica -indefinida- del vínculo
que unía a ambas partes, sino que también se hace con toda la apariencia de estar plenamente justificada
la pretensión, al estar viciados y presentarse privados de eficacia los dos contratos temporales suscritos [el
de acumulación de tareas, por falta del menor dato identificativos de la causa de eventualidad; y el de obra o
servicio determinado, por exceso -respecto del contrato- en el ejercicio de las funciones realizadas y por fijarse
un término desvinculado a la finalización de la obra o servicio]. Y frente a tan claro indicio, la Administración
demandada se limita a invocar -como justificación del cese- la llegada del término pactado en el último contrato,
pero sin tan siquiera pretender que había finalizado la obra o servicio contratado, que es lo que ciertamente
justificaría la medida extintiva adoptada; es más, en la referida STS 29/01/13 [rcud 349/12 ] consta que la
actividad de la allí demandante -con funciones idénticas a las de autos y realizadas simultáneamente a ellas-
«se continuó efectuando por otros empleados, asumiendo los expedientes que la demandante dejó en curso al
extinguirse la relación contractual». Y aparte de esa finalización del plazo pactado, también se argumenta: a)
la escasa separación temporal que media entre la reclamación de cualidad indefinida y la notificación del cese
[19 días], incompatible -a lo que parece argumentarse- con el lento actuar de la Administración; planteamiento
cuya inconsistencia y trivialidad lo descalifican por sí mismo; y b) el hecho de que la demandante no fue la
única cesada de entre los Trabajadores sociales contratados en idénticas circunstancias; pero del único que
tenemos noticias es precisamente de quien - como la actora- también había reclamado cualidad indefinida para
su contrato, y que justamente por ello ha obtenido sentencia favorable y declaratoria de la nulidad de su despido.
Ciertamente que el cometido tutorial atribuido a la actora [lo mismo que a la accionante en el supuesto de la
tan citada STS 29/01/13 ] pudiera resultar indicativo de que la decisión sobre su cese ya se había tomado con
anterioridad a su reclamación [se les encargaría formar a quienes habrían de sustituirles]; pero al efecto nada se
ha afirmado por la demandada y -en consecuencia- ninguna deducción es legítimamente deducible de tal dato,
fuera de que se trató de una actividad situada extramuros del contrato y por ello hasta cierto punto desvirtuadora
de la natural eficacia del mismo. (...)".
Pues bien, llevada esta doctrina al caso que nos ocupa, hemos de rechazar la concurrencia de indicios
de vulneración de la garantía de indemnidad. En efecto, como se ha dicho ya, al plasmar los hechos
acreditados, la empresa comunicó al demandante la vuelta a la jornada de trabajo anterior varios días antes
de que el trabajador hubiera formulado reclamación por varios conceptos mediante la presentación de la
correspondiente papeleta de conciliación.

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De ahí que no se aprecie siquiera indicio alguno de reacción empresarial o represalia, al no haber habido antes
de la decisión impugnada ninguna actuación del trabajador en defensa de sus derechos.
B.- SOBRE LA DENUNCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES - DISCRIMINACIÓN POR
DISCAPACIDAD - .
La cuestión de la calificación del despido en situación de IT ha sido muy abordado por la doctrina judicial,
que lo ha venido calificando de improcedente y no nulo, por entender que no es un factor discriminatorio en el
sentido estricto que recoge el artículo 14 CE, aunque puede haber casos particulares en que la conclusión sea
distinta. Con carácter general, puede afirmarse que la doctrina jurisprudencial ha señalado que, incluso aunque
la causa simulada ocultara la verdadera causa subyacente de la existencia de la enfermedad y la situación de
incapacidad temporal, el despido sería improcedente - por todas, las SSTS de 22 de noviembre de 2007, Rcud.
3907/06, de 11 de diciembre de 2007, Rcud. 4355/06, de 18 de diciembre de 2007, Rcud. 4194/06, así como
la consideración de no ser discriminatorio en sí mismo - STC 62/2008, de 26 de mayo -. Y ello, a diferencia del
supuesto en que el despido se produce como reacción a una amenaza para obligar a la persona trabajadora
a reincorporarse al trabajo, abandonando el tratamiento médico prescrito, pues ello supone un riesgo para la
salud y, por ello, una conducta directamente lesiva del derecho fundamental a la integridad física del artículo
15 CE - STS de 31 de enero de 2011 -.
Ahora bien, hemos también de traer a colación la STJUE de 1 de diciembre de 2016, C-395/15, Caso Daouidi,
en la que el Tribunal respondía a la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social nº 33 de
Barcelona. Cuestión que consistía en cuestionar si entraría en el concepto de "discriminación directa por
discapacidad" , como motivo de discriminación contemplado en los artículos 1, 2 y 3 de la Directiva 2000/78,
la decisión empresarial de despedir a un trabajador, hasta entonces bien conceptuado profesionalmente, por
el solo hecho de estar en situación de incapacidad temporal de duración incierta por causa de un accidente.
Resumidamente expresado, el TJUE responde con base en el concepto de "discapacidad" de la Convención
de la ONU, en cuanto a limitación a largo plazo o de larga duración, carácter que no cabe excluir por la
temporalidad de la incapacidad, sino que ha de analizarse respecto al estado de incapacidad del interesado
en la fecha del despido, tomando como indicios de que la limitación es duradera el que la incapacidad no
presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo y que dicha incapacidad
pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de la persona. Concluye el TJUE que, si se
aprecia que la limitación de capacidad es duradera, un trato desfavorable por motivos de discapacidad es
contrario a la protección que brinda la Directiva 2000/78 y constituye la discriminación de su artículo 2.1.
Por otra parte, también hemos de tener en cuenta la STS de 15 de marzo de 2016, Rcud. 2766/16 -, en la
que la Sala IV, estimando el recurso de la empresa, desestima la pretensión principal de nulidad del despido
y declara su improcedencia. Todo ello en el marco del análisis del despido disciplinario de una trabajadora
en situación de IT en el que la empresa alegó un rendimiento laboral inferior al pactado, dado que estuvo
de alta en la empresa 453 días de los cuales prestó servicios durante 164 días. Lo que se debatió en esta
ocasión era la determinación de si el despido por enfermedad asimilada a discapacidad es discriminatorio
y por lo tanto nulo o no. La sentencia reitera la doctrina existente respecto a la posibilidad de que se halle
incluida en la noción de discriminación resultante de la vulneración de la Directiva 2000/78 C y de la valoración
de situaciones denominadas de discapacidad, haciéndose eco de la doctrina del TJUE, que ha incidido en la
cuestión en sentencia de 18 de enero de 2018, asunto Ruiz Conejero- C 270/16. El TS insiste en la distinción
entre "la enfermedad en cuanto tal" y la discapacidad, en cuanto que ésta radica en la limitación que para
la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones supone la interacción de
las dolencias con diversas barreras diferenciando esa situación, compatible con la asistencia al trabajo, de la
simple baja por enfermedad. La situación de IT en la que se hallaba la trabajadora al ser despedida, fecha en
la que ni siquiera había agotado el periodo máximo no permite identificarla con la noción de "discapacidad" .
En primer lugar, hemos de recordar que nos hallamos ante una cuestión que requiere un análisis individualizado
de las circunstancias en que se produce la IT. En efecto, ha de hacerse una valoración no solo objetiva o
cuantitativa de su duración o previsión de duración, sino asimismo, de otras circunstancias concurrentes que
puedan tener incidencia en la determinación del carácter de "duradera" de la situación de IT.
En el caso, nos encontramos ante el análisis de una decisión empresarial que la parte demandante reputa
modificación sustancial de condiciones de trabajo a un trabajador que la víspera de tal decisión ha pasado a
situación de IT, de duración estimada "corta" , cifrada en unos 20 días, tal como hemos expuestoo más arriba.
Lo cierto es que más arriba ya hemos expuesto que, con carácter general, la jurisprudencia ordinaria y
constitucional que hemos citado tiene declarado que, incluso si la causa simulada de un despido - en este
caso otra decisión empresarial - ocultara la verdadera causa subyacente de la existencia de la enfermedad y
la situación de incapacidad temporal, el despido sería improcedente y no sería tampoco discriminatorio en sí

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mismo, salvo que el despido se produjera como reacción a una amenaza para obligar a la persona trabajadora
a reincorporarse al trabajo, abandonando el tratamiento médico prescrito, pues ello supone un riesgo para la
salud y, por ello, una conducta directamente lesiva del derecho fundamental a la integridad física del artículo
15 CE.
Por otra parte, teniendo en cuenta la más reciente doctrina del TJUE y del TS, tampoco se puede concluir que
la situación del demandante fuera de discapacidad en los términos en que la dicha doctrina lo tiene recogido.
En efecto, la duración estimada de la inicial IT fue de 20 días.
Por tanto, no concurriendo ninguna de las circunstancias que llevan a la declaración de nulidad de la decisión
impugnada por causa de IT o de enfermedad o lesión, por más que - sin prejuzgarlo - la empresa hubiera
decidido la modificación de la jornada por las dolencias del trabajador, ello no conlleva la declaración de nulidad
del despido analizado.
C.- SOBRE LA DENUNCIA DE CONCURRENCIA DE MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO
Y SU PRETENDIDA FALTA DE JUSTIFICACIÓN Y PROCEDIMIENTO Y LA ALEGACIÓN DE LA CONCURRENCIA DE
UN CONTRATO DE ADHESIÓN.
Ya hemos dejado constancia de los hechos enjuiciados, de los que, ahora, procede destacar que el trabajador
demandante tenía una jornada parcial del 40,33% conforme al contrato de trabajo suscrito en fecha de 1 de
noviembre de 2020, así como que el 5 de mayo de 2021 las partes suscriben acuerdo en virtud del cual se
procede a la novación del contrato de trabajo ampliando la jornada de trabajo vinculada al mismo hasta el
100% de la jornada, acuerdo con una vigencia temporal entre el 6 y el 21 de mayo de 2021; el 21 de mayo de
2021 las partes suscriben acuerdo en virtud del cual se prorroga el anterior hasta el 31 de mayo siguiente,
prorrogándose posteriormente por quincenas salvo que una de las partes comunique a la otra su voluntad de
no prorrogar el acuerdo, que habría de finalizar en la quincena en la que se produzca la comunicación.
Pues bien, no cabe entender que los acuerdos del 6 y el 21 de mayo de 2021 constituyeran contratos de
adhesión, toda vez que solamente vinculaban a las partes y no a otra personas, siendo así que, tal como
el demandante ha impugnado la decisión empresarial combatida, también habría podido negarse a firmar
dichos acuerdos. En efecto, no existe elemento fáctico alguno que permita concluir que el demandante, por
una determinada posición o situación contractual - más allá de la de trabajador por cuenta ajena -, se hubiera
visto compelido a firmar, sin más, tales acuerdos.
Por otra parte, así las cosas, lo cierto es que los acuerdos de referencia tenían el contenido concreto que
las partes les dieron, por lo que, habiéndose aumentado mediante los mismos la jornada de trabajo del
demandante hasta el 100%, su reducción posterior en los términos dichos, no constituye modificación alguna
de condiciones de trabajo.
Y, desde luego, tampoco puede apreciarse que la demandada hubiera modificado ni la categoría profesional
del demandante - como se sugiere en el recurso en algún apartado del mismo -, de lo que no existe el mínimo
rastro, ni tampoco su jornada, según lo indicado.
De ahí que el recurso sea desestimado y la Sentencia de la instancia confirmada en su integridad.
TERCERO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de
justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y
2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).

FALLAMOS
Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Jacinto frente a la Sentencia de 21 de febrero
de 2022 del Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao, en autos nº 1065/2021, confirmando la misma en su integridad.
Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme,
pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos
que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno
cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
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 JURISPRUDENCIA

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo
podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno
respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o
a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios
a las leyes.
_________________________________________________________________________________________________________________________
PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra.
Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.
ADVERTENCIAS LEGALES.-
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del
Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala
de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso,
el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que
expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir
el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General
de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante
resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación
de un depósito de 600 euros .
Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco
Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:
A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de
dicho grupo número 4699-0000-66-1104-22.
B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55
0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala
de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número
de cuenta 4699-0000-66-1104-22.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente
reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del
régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad
Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al
anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que
lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.