En esta segunda parte vamos a tratar de explanar sintéticamente el lógico desarrollo de la

degradación voluntarista de la ley tal como quedo planteeada en las definiciones de francisco
Suarez.

1.- TEORÍA PURA DEL DERECHO DE HANS KELSEN

Kelsen fue un neokantiano sucesor de la escuela de Marburgo, fundador de la escuela de viena.

“Movimiento filosófico que surgió en Alemania en el último tercio del siglo XIX y que proponía la
vuelta al criticismo kantiano.

El Criticismo es una postura intermedia entre el Dogmatismo y el Escepticismo.

El Criticismo comparte con el Dogmatismo la idea de la razón como fuente de conocimiento; pero
como el Escepticismo desconfía de todo conocimiento determinado. En síntesis es una postura
sobre justa sobre la posibilidad de conocimiento.

El Dogmatismo es la creencia de que la razón humana puede llegar a tener certeza absoluta y
conocimiento de la realidad tal como es, existe una verdad y el conocimiento es posible; y el
escepticismo es la doctrina filosófica que no cree en la capacidad del hombre para alcanzar el
conocimiento.”

TEORIA KELSEN

El núcleo de la tesis kelseniana (proposición, opinión que se mantiene y demuestra con

razonamiento) consiste en una definición y distinción concreta que había introducido la escuela de
Marburgo. Ésta no es otra cosa que una suerte de revitalización (hacer algo nuevo) del antiguo
kantismo, por eso se los llama neokantianos. Esa distinción es entre el ser y el deber ser.

"ser" encontramos la realidad objetiva, es decir, las cosas u objetos materiales e inmateriales, las
personas y los seres vivos en general. esta realidad del "ser" que es estudiada por la ontología.

Parte de la metafísica que estudia el ser en general y sus propiedades.

"deber ser" es estudiada por la "deontología" y que se ocupa de determinar cómo debe ser la
conducta humana.

Deontología ( deon “equitativo justo o debido”) es la ciencia de los deberes profesionales.

Parte de la ética que trata deberes y principios que afecta a una profesión.

DERECHO

Para Kelsen es la norma que con el tiempo se fue contaminando con contenidos metajuridicos:
naturales, metafísicos, éticos, sociológicos.
Propone la norma como un juicio hipotético (basado en hipótesis o suposición), este consiste en
un enlace concreto y especifico, entre una situación de hecho (condicionante) y una consecuencia
(condicionada)

CONCEPTO DE NATURALEZA

El autor aclara que trata de la naturaleza física de las cosas.

Kelsen distingue dos enlaces:

 enlace de la naturaleza lo opera la causalidad (relación causa efecto)

 enlace de la normatividad lo opera la imputación.

Entendiendo la imputación como producción de significados condicionantes y condicionados

específicamente jurídicos.

EL ESTADO

Se lo considera a Kelsen normativista por que lleva al positivismo a una depuración muy especifica.

En los demás positivismo la norma se originaba en el estado, el estado creaba las personas
jurídicas.

“derecho Positivo: (KANT) es el derecho vigente, impuesto. Da las leyes.”

Persona jurídica: individuo con derechos y obligaciones, no es una persona física sino como
institución, donde se encuentra directorio, sede principal.

En Kelsen el estado aparece como centro de imputación jurídica, la norma crea al estado, no el
estado a las normas. Por eso ese centro de imputación jurídica es el generador único del derecho,
es decir la norma generador único de la norma.

“el estado como sujeto jurídico o persona, no es más que la personificación del orden total o
parcialmente considerado”

El estado creado por la norma es un sistema jurídico unitario. Quedando homologado el orden
jurídico, legal y estatal.

Lo jurídico es específicamente lo normativo y no hay otra dimensión jurídica de acuerdo a la

purificación de la norma (esto seria lo denominado teoría pura del derecho) no hay otro orden,
dimensión que no sea el derecho en el estado, El derecho es el estado y el estado es el único
creador de derecho
Esa Homologación conduce a

 la noción de constitución como fundamento vigente

 la constitución como suprema ley

SUGIENDO DE ESTA MANERA LA PIRÁMIDE DE KELSEN INTEGRADA POR:

 constitución
 ley
 sentencia
 actos de ejecusion

la constitución como suprema ley no es el fundamento ultimo de pirámide, sino que por ensima y
aparece la norma fundamental.

Surge conflicto porque el fundamento de toda ciencia no pertenece a la ciencia. Entonces en que
consiste la norma fundamental.

El fundamento de una disciplina científica no puede estar en la misma disciplina, tiene que estar
mas alla, ej. fundamento de una casa no esta en la casa sino bajo la casas sosteniéndola.

La norma fundamental Kelsen la propone como

 acto constituyente anterior, eventualmente derogado

 o un hecho de armas legitimado por el éxito.

Acá se da cuenta de que al tratar de purificar a la norma de contenido no jurídicos termino

elaborando una norma fundamental meta jurídica.

JUSTICIA

Para Kelsen es una contaminación de la norma jurídica pura y abstracta. Por eso no la incluye en el
ordenamiento.

En su texto Kelsen dice:“la justicia absoluta es un ideal irracional, por indispensable que pueda ser
a la voluntad y a la acción, escapa al conocimiento racional, y la ciencia del derecho sólo puede
explorar el dominio del derecho positivo”

Asienta la idea de que la justicia no tiene significación racional en el derecho-norma, como

consecuencia de la definición última del padre Francisco Suárez de la clase pasada.

El derecho aparece así como pura coacción: “deber ser coactivo” dice Kelsen. Es lo que llamamos,
o llama él, “la coacción esencial de la norma”, de modo tal que como consecuencia de este
suarecianismo implícito que hay en Kelsen la norma, para ser jurídica tiene que ser imperativa, y si
no es imperativa no es norma jurídica.
FRAGA DICE

Digamos en primer lugar que la teoría no es pura, lo acabamos de señalar, la norma fundamental,
que él propone, es metajurídica. Esa norma fundamental está a su vez, usando la terminología de
Kelsen, contaminada de voluntarismo neokantiano

En los positivismos el estado monopoliza la norma, y aquí, en Kelsen, la norma, ente abstracto y
universal, monopoliza al estado, al cual genera, porque la norma crea el estado como coacción
primaria y abstracta.

CONFUSIONES DE KELSEN

NORMA

la norma es algo del orden moral. Y la norma tiene sanción.

Se dice que La sanción de la moral es mediata y lejana, y la sanción del derecho es eficaz e
inmediata.

Fraga dice: nunca es inmediata, cuando llega es bastante mediata (próximo pero separado,
indirecto)

#imperativo : orden, imposición

CARÁCTER COACTIVO DE LA LEY

El carácter coactivo de la ley positiva (ley aplicable, vigente, dado por poder legislativo) que
enseñaban los escolásticos, es algo distinto.

La escolástica enseñaba que la coacción es una propiedad de la ley, no es una nota esencial de
ella, no es lo mismo propiedad que esencia.

Las propiedades fluyen de la esencia, pero no la integran. Como el libre albedrio: fluye dela
voluntad pero no integra su definición, la voluntad quedaría siempre indiferente a todas las cosas
y no habría acto volitivo.

Kelsen confunde ese carácter coactivo de la ley como propiedad con la mismísima imperatividad
del orden jurídico (imposición de las normas)

COACCION Y COERCION

Por lo demás, el problema de Kelsen y de todos los positivismos que le siguen, que son muchos, es
que confunden dos cosas centrales: coacción con coerción.

 La coacción es algo del orden moral, de las conductas humanas,

 la coerción es algo del orden físico, coerción es un arresto, coerción es una medida
cautelar, coerción es un allanamiento de morada, coacción es otra cosa.
PIRAMIDE KELSEN

La pirámide de Kelsen es un sistema del derecho que ordena sus prioridades en forma de
pirámide, de esta forma se busca especificar cual es el orden jerárquico de las leyes que
rigen a la sociedad.

el nivel principal se encuentra la constitución, debido a que es la suprema norma de un

estado y de la cual se derivan en la validez de absolutamente todas las demás normas que
se ubican por debajo de esta, posterior a esto el siguiente nivel es el legal donde se ubican
las leyes especiales y orgánicas, subseguido de las leyes catalogadas como ordinarias y
decretos de ley, después se posiciona con el nivel sub legal en donde se enumeran los
reglamentos, debajo de estos se escalafonan las ordenanzas y finalmente al final de la
pirámide de Kelsen se sitúan las sentencias; a medida que se va descendiendo hasta la
base de la pirámide, esta se va estructurando cada vez más ancha lo que quiere simbolizar
que existe un número en crecimiento de normas jurídicas.

De esta forma la pirámide sirve para reflejar la idea de validez de una ley dentro del
sistema, a su vez indica que todas las leyes para ser aprobadas deben cumplir con lo
reflejado en la constitución sin contradecirse con ninguna otra ley que ya se haya
aceptado dentro de este sistema; por lo cual se concluye como ley Magna a la
constitución de cada república.