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TEORIA DE KELSEN

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TEORIA DEL SISTEMA JURIDICO SEGÚN HANS KELSEN

Hans Kelsen (Praga, 11 de octubre de 1881 – Berkeley, California, 19 de abril de 1973) fue un jurista, político y filósofo del derecho austríaco de origen judío

• Kelsen es el fundador de la teoría pura del Derecho, doctrina de extraordinaria resonancia en el pensamiento jurídico de las últimas décadas, en especial en la Europa continental, con la cual su autor pretendió devolver a la ciencia jurídica su carácter de ciencia, en el más riguroso sentido de la palabra, y restaurar la pureza del objeto, propio de esta ciencia, el derecho. En su intento de conferir al sistema jurídico una absoluta independencia y autosuficiencia, Hans Kelsen defendió una visión positivista (o iuspositivista), realizando un análisis del Derecho como un fenómeno autónomo de consideraciones ideológicas o morales, del cual excluyó cualquier idea de derecho natural.

• Analizando las condiciones de posibilidad de los sistemas jurídicos Kelsen concluyó que toda norma emana de otra norma, remitiendo su origen último a una norma hipotética fundamental que es para Kelsen una hipótesis o presuposición transcendental, necesaria para poder postular la validez del Derecho. Más tarde, Kelsen situó dicha norma en el Derecho internacional, de ahí que defendiese la primacía de éste sobre los ordenamientos nacionales.

• Hans Kelsen emprende "la tarea de elaborar una teoría depurada de toda ideología política y de todo elemento de la ciencia de la naturaleza, y consciente de tener un objeto regido por leyes que le son propias". Intenta probar que sólo existe el derecho positivo concebido como una serie de normas coordinadas y sistematizadas y ajeno a cualquier actitud valorativa. Por Teoría Pura se entiende una ciencia cuyo único objeto es el derecho. Trata de determinar qué es y cómo se forma el derecho, sin indagar cómo debe ser y formarse

• Entre los aspectos más característicos de su pensamiento cabe destacar los siguientes: • En primer lugar, el dato primario de la experiencia jurídica lo constituye la norma. La estructura de la norma jurídica consiste en una proposición hipotética. De ahí que, al implicar la norma jurídica un deber ser, el derecho pertenezca a la esfera del deber ser y no a la del ser.

• En segundo lugar, la norma jurídica es explicada no aisladamente, sino en el marco de un complejo unitario llamado ordenamiento jurídico que se funda en el hecho que todas las normas del conjunto se derivan de una única norma suprema o fundamental. Se llama la Pirámide jurídica de Kelsen.

• En tercer lugar, Si bien la unidad del ordenamiento jurídico postula su exclusividad cabe la coexistencia de ordenamientos, que Kelsen explica, del mismo modo que con las distintas normas y la norma fundamental, mediante un orden jerárquico entre los ordenamientos, de modo que el inferior es autorizado por el superior hasta llegar al ordenamiento internacional que cumple la función de Grundnorm. Para Kelsen el fundamento de la validez del derecho estatal debe ser buscado en el derecho internacional, por lo que la paz universal es pensable a través de un único ordenamiento jurídico mundial.

PIRAMIDE JURIDICA DE KELSEN.
• Dentro de todo orden jurídico, la Constitución constituye el fundamento de validez de todas las normas, desde las leyes, reglamentos, decretos, fallos de los Tribunales, decisiones administrativas, hasta las cláusulas contractuales. Ahora bien, que quiere decir “fundamento de validez”. Según Kelsen, la norma positiva de mayor jerarquía es la Constitución

• la cual se encuentra en la cúspide de la pirámide jurídica y de ella se deriva el fundamento de validez de todas las otras normas que se encuentran por debajo de ella, es decir, que se trata de un sistema de normas jerarquizadas como una pirámide de varios pisos y no de normas yuxtapuestas una al lado de otra y de igual categoría.

• La pirámide kelseniana se pone en evidencia cuando se le inquiere sobre la validez de la Constitución. Expliquemos en qué consiste su teoría, que, por cierto, sólo se queda en lo especulativo sin llegar a ser ciencia, pues no pasa la prueba empírica de comprobación. La norma jurídica de menor jerarquía vale en función de una de mayor jerarquía, pues aquélla ha de estar de acuerdo con ésta, tanto en su contenido como en su procedimiento de creación.

• Y cuando se pregunta sobre la validez de aquella norma de mayor jerarquía se responde diciendo que vale en función de otra norma de mayor jerarquía, y así sucesivamente, si se sigue cuestionando sobre la validez de ésta, hasta llegar a la norma suprema. Cuando se pregunta por la validez de la Constitución en sentido jurídico positivo, la dogmática kelseniana responde, acorde con su sistemática, que ésta vale en función de la anterior, y si se pregunta por la validez de la anterior responde que vale en función de otra anterior, y así ad infinitum, hasta llegar a una norma hipotética básica, o Constitución en sentido lógico jurídico, la cual hay que suponer, es decir, por ella no se pregunta, a ella sólo se le supone, y su validez pudo haber sido dada inclusive por Dios

Las normas jurídicas primarias y secundarias según Kelsen
• Las normas jurídicas se dividen, según Kelsen, en la doble expresión de la función prescriptiva del Derecho (“debe ser”) que son la sancionadora, función que pertenece a la norma primaria y la conductora que pertenece a la norma secundaria. Para Kelsen, las normas “genuinamente jurídicas” son las normas primarias pues llevan una sanción que trata de garantizar su cumplimiento.

• Además las normas primarias cumplen una función de apoyo a la autoridad jurídica para establecer la circunstancia en la que se aplica la sanción, conectan con las normas secundarias son imprescindibles, necesarias para cualquier decisión y son normas independientes. En cambio, las normas secundarias son normas que se dirigen al ciudadano no a la autoridad en cuestión, pues no indican ninguna sanción, simplemente prescriben una norma (no se debe robar), son normas que apoyan las normas primarias y son dependientes de ellas, y prescindibles

• En conclusión: una norma primaria establece una norma que conlleva una sanción con su circunstancia correspondiente (si se roba se aplicara tal sanción), y la norma secundaria simplemente se vincula a la norma primaria (no se debe robar).

CRITICAS • Una teoría que pretende ser científica no puede sustentarse en una hipótesis indemostrable, que sólo dogmáticamente puede ser considerada como digna explicación de la realidad. La teoría es errónea desde el principio, pues le atribuye una naturaleza jurídica a un ser político. La pirámide kelseniana funciona en el campo estrictamente jurídico, campo para el que fue diseñada, pero falla cuando inquiere sobre problemas políticos, los cuales están más allá de sus sistemática, y que, por tanto, su dogmática no alcanza a cubrir. Así, también, no es posible considerar que la validez de una Constitución provenga de la anterior, sencillamente porque esto no es empíricamente comprobable.

• La teoría de Kelsen alegan la validez de su sistema solo para el Derecho penal. Para ello, Kelsen establece excepciones para: en el caso de los derechos constitucionales para Kelsen, estos derechos son prohibiciones para el legislador lo que no le permite crear leyes de violen los derechos concedidos por la constitución

• La violación de estos derechos llevaría a la nulidad que para Kelsen es una sanción. En cuanto a los poderes otorgados a las competencias públicas, para Kelsen son condiciones que han de satisfacerse antes de poder aplicar una sanción por parte de dicha competencia. Y finalmente los poderes otorgados a entidades privadas referentes al Código Civil, conllevan la misma sanción que los derechos constitucionales en caso de violación: la nulidad.

• El error de Kelsen fue deformar excesivamente la realidad jurídica, pues es innegable la existencia de normas con sanción y normas sin sanción

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