Derecho de Ninos, Ninas y Adolescentes. 2021. David

CONTENIDO y
DESCARGABLE lama
DAVID ROSENDE
DERECHOS DE_
NINOS, NINAS Y
ADOLESCENTES
ANÁLISIS, PRÁCTICA Y PROCEDIMIENTO
Principios rectores que rigen en materia de niñez y adolescencia.

El centro de vida. La tutela judicial. Las leyes sobre protección contra la violencia.
Casos de abuso sexual infantil (ASI). Medida excepcional de protección de derechos.
La medida de Abrigo en la provincia de Buenos Aires.
La medida especial de protección de derechos en CABA.
Control de legalidad de la medida excepcional
de protección de derecho en sede judicial.
Supensión y privación de la Responsabilidad Parental (ley 27,363).
Interrupción voluntaria de embarazo (ley 27.610)
Derecho a la dignidad y derecho a la imagen.
Jurisprudencia actualizada de la CSJN y SCJBA
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Rosende, David
Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes / David Rosende. - la ed - Ciudad
Autónoma de Buenos Aires : DyD, 2021.
199 p. ; 23 x 16 cm.
ISBN 978-987-8353-34-0
1. Derechos del Niño . |. Título.

CDD 346.01
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O 2021 - EDICIONES DEtD S.R.L.

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DAVID ROSENDE
DERECHOS DE
NINOS, NINAS Y
ADOLESCENTES
ANÁLISIS, PRÁCTICA Y PROCEDIMIENTO
Principios rectores que rigen en materia de niñez y adolescencia.

El centro de vida. La tutela judicial. Las leyes sobre protección contra la violencia.
Casos de abuso sexual infantil (ASI). Medida excepcional de protección de derechos.
La medida de Abrigo en la provincia de Buenos Aires.
La medida especial de protección de derechos en CABA.
Control de legalidad de la medida excepcional
de protección de derecho en sede judicial.
Supensión y privación de la Responsabilidad Parental (ley 27.363).
Interrupción voluntaria de embarazo (ley 27.610)
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Dedicado a mi hijo Bautista.
A mis padres José Manuel y Stella Maris, y a mi hermana Patricia.
A mis compañeras del Servicio Local PPDNNA de Florencio Varela, sede
El Cruce, Lic. Nancy Múiller. Lic. Cecilia Lacquaniti y Lic. Valeria Garde.
A todos los operadores en materia de niñez y adolescencia que
comparten la misma pasión por sus tareas, colaborando cada uno
desde su lugar a mejorar la vida y desarrollo de los niños, niñas y
adolescentes.
A la memoria de mi padre, José Manuel Rosende Paz.
ÍNDICE
CAPÍTULO |
EL SISTEMA DE PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS
DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES. NORMATIVA LEGAL.
CONTENIDO Y ALCANCE
8 1.1. INLrOdUCCIÓN .....occocccccccnnncccnnncnncnnncncnnnnnnrnnnnnnnannns 21

$ 1.2. El sistema de promoción y protección de los derechos del
NNA en la Ciudad de Buenos Aires (ley 114/98) ......o.ocooooccommoo. 23
CAPÍTULO Il
DERECHO ADMINISTRATIVO Y DERECHO DE FAMILIA
8 2.1. INLTOkUCCIÓN ....ooconconcnncnccncnnrnncncnoncnnanrnnnnnanncnnnnnrnnnnss 27

$ 2.2. El fallo “Maldonado, Daniel Enrique S/ Robo agravado por el
uso de armas en concurso real con homicidio calificado-causa 1174”
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, del 7 de diciembre
de 2005, y el reconocimiento judicial al cambio de paradigma en
materia de los derechos de los NNA .....ooocoocconccnnconconanconincnconos
CAPÍTULO 11
EL TRABAJO DE LOS EQUIPOS INTERDISCIPLINARIOS:
EL PROCESO DE INTERVENCIÓN
$ 3.1. El proceso de intervención ......oooococonconcnccnncncnnrononoons

8 3.1.1. DIQgNMÓSTICO ....oocccconcoconncnconcononnoncnrcnnoncnnnnoro
8.3.1.2. Planificación vv...
8 3.1.3. Seguimiento ....ooooooocccncnccnncononennanccnoroncnranons
8 3.1.4, Ejecución ...ooooroncoroncrononconcnconcrncnnroroncanennons
$ 3.2. Ejemplos de proceso de intervención según cada etapa ...
$ 3.2.1. Maltrato infantil ..........ooocoooccocnnccnccnonnnnnnnanooo
Índice
$ 3.2.2 Abuso sexual infantil ..............ooooooooommommmmmorr.oo.o

8 3.2.3. Enfermedad mental .........oooococcooocrcccncnnncccnoso
8 3.2.4. Situación de CONSUMO ...occcccccnnncnnnonanoncnnnananono
CAPÍTULO IV
PRINCIPIOS RECTORES EN MATERIA DE NIÑEZ Y ADOLESCENCIA
8 4.1. INLrOdUCCIÓN ...oooccccccnnnnccnnnnnannnnnnorannonnrcnrnnrrnnnnnnnss 45

84.2. Derecho aser 010 ...ococccccncccccronnnnonnnnnnnrorrnnono
no nonons 45
$ 4.2.1. El derecho a ser oido y el Código Civil y Comercial
de la Nación ....oooccncncnconcncnnononcnconononncconcncnconrnanoonos 47
8 4.2.2. CONCLUSIONES ....ooooccononoconcncnnacccnnnornncnonnno
ros 61
$ 4.2.3. Modelo de escrito para expresar la escucha del NNA
en sede administrativa ......ooooocconcconccconccneneninnnnnnnrono 62
8 4.3.1. Conclusiones ....oooccccoocccccconccncccnaccnononn
cnn 73
5 4,4. No discriminación ......cococcconcccnccnncnncnnncncnoncnnncnnnnnos 74
$ 4.5. Derecho a la vida, supervivencia y desarrollo ................ 78
S 4.6. Otros principios de niñez y adolescencia .....oocooccconoooom.o 80
$ 4.6.1. Corresponsabilidad y autonomía progresiva de la
CAPACIOAO mision AA 80
$ 4.6.1.1. El principio de corresponsabilidad ............... 80
$ 4.6.1.2. Normativa legal principio de corresponsabilidad . 80
$ 4.6.1.3. Interpretación y extensión del principio de
corresponsabilidad ......oocooocococcccncccnnnncnnnnencnnnnnnnns 81
$ 4.6.2. La autonomía progresiva de la capacidad en perso-
Nas Menores de edad ...ooocccocccconconncconnncnnnrcnnnnnnnanannns 82
$ 4.6.3. Supremacía de la realidad ..........ooocooooocccroommmo.o 82
CAPÍTULO V
COMPETENCIA EN MATERIA DE MEDIDA EXCEPCIONAL. CENTRO
DE VIDA. CONCEPTO Y ALCANCE, JURISPRUDENCIA
85.1. INLrOdUCCIÓN ...oooccccccncccccnnnnnonnnnnccrnnncnorononnrannnnnnnns

$ 5.2. Alcance del término “centro de vida” del niño, niña o ado-
AA
10
Índice
S 5.3. Anterior redacción del Código Civil: parámetro del “domi-

cilio” de las personas ....ococccccoconconnoncononconconcnncaronconconannno 86
$ 5.4. Características a tener en cuenta para definir “centro de
VIA cocccccononnconncnccrono nn rrn ron rr nr rr rro rnrrr non ren raros 87
S 5.5. Algunas características a tener en cuenta cuando se dis-
pute la competencia entre dos Organismos ....ocococcorocconnncnnccoo 87
$ 5.6. Competencia en caso de medida excepcional de protec-
Ción de derechos ...ocooconcoccnccncnnconcnncnconcnncnnonncnonccnnnnnanons 88
8 5.7. Reflexiones finales ......ooocooccconccocnnccnnnccnnnconnccannnonnos 88
$ 5.8. Jurisprudencia de la CSJN .....ooococcccncccccnnccnonannnncnnns 89
$ 5.9. Jurisprudencia de la SCJBA ....oooocccocccccccconncconcccncnnnoro 90
CAPÍTULO VI
HACIA LA CONSTRUCCIÓN DE UNA TUTELA EFECTIVA (ART. 8
CADH, ART. 706 CCC)
S 6.1. La tutela judicial efectiva como principio general de los

procesos de familia ........ocooococccncononccnconcnncnconnnnnnncononnonnns 93
$ 6.2, En FresuMen ..cocrorososoronocoronoosnoo
ondo occ ono ro rner coc crac osos 93
8 6.3. JUriSprudenCia ....oooocccccccnnncconcnnncnononanccncnnaccnnncconos 94
S 6.4. Hacia la construcción de una “tutela administrativa efecti-
VA” crccconnconncnnrnn non nrn nro n ron n ron rro nn nor on nn rro nnronnronrnnronnoos 95
S 6.4.1. Extensión y enfoques de la tutela administrativa
OÑOCIIVA ..occccccccccccnccncnnnncnncnnnnnnnnnnnnnnn
cnn rn rnnnnnnannns 96
CAPÍTULO VII
LAS LEYES DE PROTECCIÓN CONTRA LA VIOLENCIA. MEDIDAS
PREVENTIVAS
57.1. Normativa aplicable .......occcoccccccccnncnccnnnncconananannnn

os 99
$ 7.2. Procedimiento en caso de hechos de violencia ............... 99
$ 7.2.1. Procedimiento en provincia de Buenos Álires ........ 101
8 7.3. Medidas precautorlas ....oooorocccconccnnnccnncnononrnnnnrnnnnnos 101
11
Índice
CAPÍTULO VIII
CASOS DE ABUSO SEXUAL INFANTIL (ASI)
88.1. INtroducciÓN ...ocooconcncnconononconcncncnncnonaoranonononnanaonono 103

$ 8.1.1. Delitos contra la integridad sexual ......oooocooo.o..... 103
S 8.1.2. Delito dependiente de acción pública. El antes y
después de la ley 27.455 ...oooccccccconconcononconcnncnnnancnnnns 104
$ 8.1.3. Rol del asesor de incapaces ....ocoococcccconncnnnnconos 106
$ 8.1.4. Abogado del NiñO .....ocoocooccccoccccncconcncnnnnnnnnnos 106
5 8.2. Caso de abuso sexual infanto-juvenil denunciado formal-
mente ante los organismos correspondientes ......ooccoococccnccmm.. 106
$ 8.3. Caso abuso sexual infanto-juvenil no denunciado formal-
mente ante los organismos correspondientes ...oooccooccconcccnncooo 107
CAPÍTULO IX
AGOTAMIENTO DE ALTERNATIVAS A LA APLICACIÓN DE LA ME-
DIDA EXCEPCIONAL DE PROTECCIÓN DE DERECHOS, MEDIDA
SIMPLE DE PROTECCIÓN DE DERECHOS
89.1. Introducción ......ooooccccccccnccnccnnnnnnnncncnnonoconnnnonononoss 109
CAPÍTULO X
MEDIDA EXCEPCIONAL DE PROTECCIÓN DE DERECHOS
8 10.1. INTrOQUCCIÓN .....ooccconccncnnnnnnccnncncnnnnonnncnnncnnnnnnn

anos 121
S 10.2. La medida de protección especial de derechos en CABA:
FA 122
S 10.3. La medida excepcional de protección de derechos en la
ley nacional 26.061 «era arca va 122
CAPÍTULO XI
NATURALEZA JURÍDICA DE LA MEDIDA EXCEPCIONAL DE PRO-
TECCIÓN DE DERECHOS
8 11.1. INTroducciÓn .....oooooccccccrcncocononnnnancanaronnonrnnnnnnacoss 125
12
Índice
CAPÍTULO XII
LA MEDIDA DE ABRIGO EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
$ 12.1. Definición de medida de abrig0 .......oococcccconccconconannno 129

$ 12.2. Plexo normativo aplicable a la medida de abrigo .......... 129
5 12.3. Características de la medida de abrigo ........oooooocommmm... 129
5 12.4. Aspectos procesales del procedimiento de toma de me-
dida de abrigo en sede administrativa. Comunicaciones: Poder
Judicial y Servicio Local .......oococorooonconrconcononorrncoroncononrnros 130
$ 12.4.1. Comunicación al Poder Judicial ...................... 133
5 12.4.2. Comunicación al servicio zonal .........ooooommo..... 134
S 12.5. ANEXO |: Medida de protección especial de derechos ..... 137
CAPÍTULO XIII
LA MEDIDA EXCEPCIONAL DE PROTECCIÓN DE DERECHOS
VERSUS LA GUARDA DE PARIENTES (ART. 657 CCC) VERSUS LA
GUARDA PROVISORIA EN MATERIA DE VIOLENCIA DOMÉSTICA
(ART. 7 INC. “H”, LEY 12.569)
8 13.1. Introducción ......ooooocccccnccroncccnnnnnnncnncnanonnnoconnnoss 143
CAPÍTULO XIV
CONTROL DE LEGALIDAD DE LA MEDIDA EXCEPCIONAL DE
PROTECCIÓN DE DERECHOS EN SEDE JUDICIAL
8 14.1. INTTOUCCIÓN ...oooccccccnncccnnnnanananonccononnnnnnnnnncanan

nono 147
CAPÍTULO XV
SITUACIÓN DE ADOPTABILIDAD E INTERVENCIÓN DE LOS
ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS DE NIÑEZ Y ADOLESCENCIA
E SN 153
$ 15.2. Caso 1: NNA sin filiación o con ambos progenitores falleci-
OS coccocccnncnonncnnonccnnnnonnnonannnno
nan nrnnrnrnnronnnnannrnnnnnanannoos 153
13
Índice
8 15.3. Caso 2: progenitor/es manifiestan voluntad de dar en

adopción al NN ...ocooococcoccconccncnonconononcorononcrnnoncnrononanooos 154
5 15.4. Caso 3: vencimiento del plazo máximo de medida excep-
CiOMAl ...oococcconccnnonncnnncnnrononrnnnnn
cnn rcnro non rnnrnnnrornrnnnanros 155
CAPÍTULO XVI
LA MEDIDA EXCEPCIONAL Y SUS EFECTOS EN LOS DIFERENTES
ACTORES SOCIALES
8 16.1. INTrODUCCIÓN ....coccccnnccccnnnnnccnnnnnnananonanannnncnnnnnnnnos 159
CAPÍTULO XVII
OTRAS FIGURAS INTERVINIENTES EN SEDE JUDICIAL ADEMÁS
DE LAS PARTES INVOLUCRADAS
S. 17.1. INTTOdUCCIÓN .0eioemno orion crcc crear encia 167
CAPÍTULO XVIII
DELITOS ENTRE PROGENITORES Y EFECTOS EN EL EJERCICIO
DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL: DIFERENTES SUPUESTOS.
SUSPENSIÓN Y PRIVACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL
(LEY 27.363)
$ 18.1. Artículo 700 CCCN y reforma del artículo 702 CCCN ....... 171
$ 18.2. Análisis de la reforma ........oocooccconcconconncnccnncconcnnnonns 173
$ 18,3. Algunas características del art. 308 CPPPBA ................ 176
CAPÍTULO XIX
INTERRUPCIÓN LEGAL DEL EMBARAZO. SUPUESTO DE ABORTO
NO PUNIBLE CONFORME EL CÓDIGO PENAL. PROTOCOLO DE
ACTUACIÓN. CASO DE PERSONAS MENORES DE EDAD
8 19.1. INtrOdUCCIÓN ....ocococonconcncncncnconcncnnncnnnnconrnronconannos 179

$ 19.2. Caso de abuso sufrido por personas menores de edad ..... 181
14
Índice
S 19.3. Situación actual con la entrada en vigencia de la ley

27.610 de acceso a la interrupción voluntaria del embarazo ...... 182
5 19.3.1. Reforma al Código Penal de la Nación .............. 186
CAPÍTULO XX
LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES Y EL DERECHO A LA DIG-
NIDAD: DERECHO A LA IMAGEN
8 20.1. Introducción ......ococccocccncccnconnnoncnnconncnnnnnnanononnnnno 189

$ 20.2. Algunas consideraciones del plexo normativo ........o.omoo... 190
$ 20.3. Jurisprudencia relacionada .......ooccccocconcccccnnnnccnnn
nooo 193
EPDÁLOBO ......oooocccocccnncccncccnonnonnncnnnc
ro nn rr nnnn nn ncrnnnnrnnnrrnnnns 195
Bibliografía: +... coo. cio a daba dd 197
15
SIGLAS
ART: Artículo.
B.O: Boletín oficial.
CCC: Código Civil y Comercial de la Nación.

CDN: Convención de los Derechos del Niño.
CN: Constitución Nacional.
CSJN: Corte Suprema de Justicia de la Nación.
DNI: Documento Nacional de Identidad.
NNA: Niño, Niña y/o Adolescente.
SCBA: Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires.
SPPDNNA: Sistema de Promoción y Protección de los Derechos de los

Niños, Niñas y Adolescencia.
17
INTRODUCCIÓN
En este libro sobre el sistema de promoción y protección de los derechos

de los niños, niñas y adolescentes, me he propuesto el desafío de ir más
allá, analizar los operadores y el público en general, y no circunscribirme
solamente al territorio de la provincia de Buenos Aires.
En tal sentido, se aborda la niñez y adolescencia en el procedimiento

administrativo con la normativa nacional, de la provincia de Buenos Aires
y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Por otra parte, se podrá advertir que se realiza un análisis profundizado del
sistema y, en especial, de los diversos elementos, como la interpretación
y alcance práctico de los principios rectores, y, asimismo, de las diversas
intervenciones que habilita a realizar el sistema ante las diferentes
problemáticas y vulneración de derechos.
Asimismo, desde la práctica he observado que no se cuenta, muchas veces,

con material que brinde soluciones ante determinadas vulneraciones de
derechos recurrentes, muchas veces por vacío legal, y otras veces porque
aún no se ha tratado como vacancia de investigación.
Entiendo que en esta obra ha operado una suerte de madurez intelectual

en mi, lo cual me ha generado la inquietud de no quedarme solo con
los contenidos propios que me brinda la normativa legal o la doctrina
internacional o nacional en materia de niñez y adolescencia, sino de
comenzar un camino en pos de ahondar la investigación en dicha temática
en busca de la eficiencia del sistema.
Por otro lado, el esfuerzo de comenzar este camino que carece de biblio-
erafía y sustento doctrinario implica redoblar la apuesta, siempre con el
desafío de saber que todo avance en la materia será para generar más y
mejores herramientas para los operadores y, en definitiva, para el bien-
estar general de los niños, niñas y adolescentes.
19
CAPÍTULO |
EL SISTEMA DE PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS
DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES. NORMATIVA LEGAL.
CONTENIDO Y ALCANCE
5 1.1 Introducción
Dentro del andamiaje jurídico en promoción y protección de derechos de

los niños, niñas y adolescentes (en adelante, NNA) en la República Argen-
tina, contamos con la siguiente legislación vigente:
a) Normativa a nivel nacional

a. Ley 23.849 (promulgada de hecho el 16 de octubre de 1990).
Convención de los Derechos del Niño: la Argentina adhirió, y hoy
resulta derecho positivo en territorio nacional.
b. Ley 26.061 (promulgada de hecho el 21 de octubre de 2005).
Ley de Protección Integral de los Derechos de los Niños, Niñas y
Adolescentes.
Cc. Decreto 415/06 (B.O. del 18 de abril de 2006). Reglamenta el
articulado de la ley 26.061.
b) Normativa en la provincia de Buenos Aires

a. Ley 13.634 (B.O. del 2 de febrero de 2007). Principios generales
del fuero de familia y del fuero de responsabilidad penal juvenil.
Disuelve Tribunales de Familia. Juzgados unipersonales en el fuero de
Familia.
b. Ley 13.298 (B.O. del 14 de enero de 2005). Promoción y Protección
Integral de los Derechos del Niño, Niña y Adolescente.
Cc. Ley 14.537 (B.0O. del 30 de agosto de 2013). Modifica la ley 13.298.
d. Decreto 300/05 (B.O. del 23 de marzo de 2005). Reglamenta la
ley 13.298.
21
David Rosende
e. Decreto 177/14 (B.O. del 16 de abril de 2014). Modifica el decreto

300/05.
Cc) Normativa de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
a. Ley 114 (del 3 de diciembre de 1998).
b. Resoluciones del Consejo de los Derechos de los NNA:
1. 19/03
ti. 436/11
iii. 228/11
iv. 313/11
v. 14/02
En relación con la normativa actual en niñez y adolescencia, es importan-

te destacar que se encuentra dentro de los parámetros y prerrogativas
de la normativa internacional, y en especial consonancia con las dispo-
siciones de las Observaciones consultivas de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos.
En tal sentido, mediante el dictado del plexo normativo mencionado pre-
cedentemente, la República Argentina ha dejado atrás la denominada ley
agote o de patronato, mediante la que se concebía al niño como un ob-
jeto del que se podía disponer, tutelándolo, internándolo, encerrándolo
y privándolo del pleno ejercicio de sus derechos.
Cabe mencionar que la ley 26.061, de carácter nacional, que es consi-
derada como la reglamentación de la Convención de los Derechos del
Niño, invita a las provincias a adherirse al sistema que expresa, dictando
su propia normativa, en virtud de la no delegación de competencia en
materia procesal a la nación, y a fin de readecuar el contenido, siempre
respetando el umbral mínimo de derechos reconocidos en la ley nacional,
a las particularidades de cada competencia territorial.
Así las cosas, la provincia de Buenos Aires y la Ciudad Autónoma de Bue-
nos Aires, entre otras, cuentan con normativa específica en materia de
niñez y adolescencia. Por otra parte, en el caso de la provincia de Buenos
Aires, la ley 13.298 invita a los municipios a adherirse, creando los deno-
22
1. El Sistema de Promoción y Protección de los Derechos
minados servicios locales de promoción y protección de los derechos de

los niños, niñas y adolescentes.
Es de destacar que en aquellas provincias que no se han adherido expre-

samente a la ley nacional 26.061, los organismos públicos que abordan la
temática de niñez y adolescencia, cualquiera sea la denominación (Se-
cretaría, Subsecretaria, Dirección General, Dirección de Niñez y Adoles-
cencia, etc.), encuentran su fundamento de acción y competencia en el
texto de la mencionada ley nacional, a fin de poder llevar adelante las
funciones que se manifiestan en la misma.
5 1.2. El sistema de promoción y protección de los derechos del NNA

en la Ciudad de Buenos Aires (ley 114/98)
En 1998, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, mediante ley 114, estable-
ció un sistema de promoción y protección de los derechos de los NNA, de
manera innovadora, sin perjuicio de que desde el año 1990 contábamos
en nuestra legislación con la normativa de la Convención de los Derechos
del Niño, pero teniendo presente que recién en el año 2005 se crea la
ley 26.061, que hace las veces de reglamentación de la mencionada Con-
vención.
A continuación, procederemos a detallar las principales características

del sistema en CABA. En cuanto a los objetivos y recursos que se destinan
para restituir los derechos vulnerados de los NNA, son similares al resto
de las jurisdicciones locales y a la ley nacional 26.061.
Como órgano de contralor se crea el denominado Consejo de los Derechos

del NNA, cuyas funciones se detallan en el artículo 54 de la ley. Por otra
parte, se crean en cada comuna las denominadas “Defensorías Zonales
de los derechos de los NNA”. Así las cosas, en el artículo 61 se disponen
sus funciones:
“Las Defensorías Zonales tienen por objeto diseñar y desarrollar un

sistema articulado de efectivización, defensa y resguardo de los de-
rechos de niños, niñas y adolescentes. Deben ejecutar las políticas
públicas específicas, implementando acciones con criterios interdis-
ciplinarios y participación de los actores sociales”.
En suma, se trata del organismo de territorio que no solo atenderá de

forma primaria el caso de vulneración de derechos del NNA, sino que
23
David Rosende
también deberá trazar la estrategia y articular con los organismos corres-

pondientes para su restitución.
Dichas Defensorías, además de un Consejo Consultivo y una unidad admi-

nistrativa, también cuentan con un equipo técnico compuesto por pro-
fesionales de diversas áreas, como psicólogos, abogados y trabajadores
sociales, para realizar un análisis e intervención interdisciplinaria de los
casos.
Dentro de las funciones de la Defensorías, se destaca en el artículo 70,

inc. “g”, en donde se otorga la posibilidad y la legitimación activa de
patrocinar a los niños, niñas, adolescentes y su entorno familiar, a fin de
restituir sus derechos vulnerados.
En el Capítulo Il, bajo el título “Medidas de Protección Especial de Dere-

chos”, se aborda lo concerniente a la conocida “Medida Excepcional de
Protección de derechos”, conforme el texto de la ley nacional 26.061, y
también a la llamada “Medida de Abrigo” en la ley 13.298, de provincia
de Buenos Aires. En su artículo 36 se la define asi:
“Son medidas de protección especial aquellas que se adoptan cuando

son amenazados, vulnerados o violados los derechos de niños, niñas
y adolescentes. Son limitadas en el tiempo y se prolongan mientras
persistan las causas que dieron origen a las amenazas o violaciones”.
En el artículo 42, se aborda el caso de las formas alternativas de convi-

vencia:
“Cuando medie inexistencia o privación del grupo familiar de per-

tenencia, las medidas de protección consisten en la búsqueda e in-
dividualización de alternativas para que niñas, niños y adolescentes
convivan con personas vinculadas a ellos, a través de líneas de pa-
rentesco por consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros
de la familia ampliada o de la comunidad, según la costumbre local,
en todos los casos teniendo en cuenta la opinión de niños, niñas y
adolescentes”.
Como se verá en los próximos capítulos, cuando opere la separación de

los NNA de sus progenitores, dicha medida siempre tendrá carácter de
excepcional (se deben agotar otras alternativas previamente, salvo ex-
cepciones de urgencia) y provisoria (su vigencia es por un tiempo deter-
minado, acotado, y solo hasta que el motivo que diera origen al dictado
24
1. El Sistema de Promoción y Protección de los Derechos
de la misma desaparezca).
Sistema de Protección de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes:

organismos e instituciones.
25
CAPÍTULO ll
DERECHO ADMINISTRATIVO Y DERECHO DE FAMILIA
$ 2.1. Introducción
Como se sostuvo en el Capítulo anterior, mediante el dictado de la nueva

normativa, cambió la concepción del NNA, dado que ahora es concebido
como sujeto de derecho y, por lo tanto, puede ejercerlos teniendo en
cuenta la autonomía progresiva de su voluntad, en virtud de su edad
cronológica y el grado de madurez suficiente como para ejercerlos por sí
mismos o mediante sus representantes legales.
Si bien aún se evidencian determinadas prácticas ligadas al anterior siste-

ma tutelar, en especial en la labor del poder judicial, en la mayoría de los
casos se ha comprendido la finalidad de la normativa especifica en ma-
teria de derechos, y se logra observar su implementación en la práctica.
Así, el derecho a ser oído y la primacía del principio de resolver a favor
del interés superior del niño es condición sine qua non previa a la hora en
que se resuelve la situación en sede administrativa y judicial.
El legislador decidió que el Poder Ejecutivo tenga a su cargo la competen-

cia primaria de prevención ante determinadas vulneraciones de derecho,
dentro de la política pública en materia de niñez y adolescencia, para
dar pronta respuesta a las vulneraciones de derechos de las personas
menores de edad que están en desventaja para ejercerlos, y con la finali-
dad de tener un contacto y abordaje interdisciplinario con la proximidad
territorial.
En tal sentido, mediante el dictado de las leyes nacionales y las adhesio-

nes realizadas por las diferentes provincias y CABA, se crea un sistema
de promoción y protección de los derechos de los NNA dependiente del
poder ejecutivo correspondiente. Por ejemplo, en provincia de Buenos
Aires, los municipios pueden adherir al sistema creando servicios locales
de protección de derechos para dar pronta respuesta a las vulneraciones
padecidas por los NNA.
27
David Rosende
De este modo, se crean equipos interdisciplinarios, esto es, equipos téc-

nicos compuestos de diferentes profesiones que aportan desde cada área
a las diversas situaciones de vulneraciones de derechos que pasan los
NNA, proveyendo una solución integral al conflicto, y no solo un abordaje
sobre una Única temática.
Se toma como base que los conflictos que suelen sufrir los NNA son com-
plejos y, como tales, la solución no puede ser brindada solamente por una
determinada área y tampoco por un determinado organismo.
En dicha linea de pensamiento, dentro del sistema de promoción y pro-

tección de los derechos de los NNÁ se encuentra el denominado principio
de corresponsabilidad, en donde todos aquellos órganos y organismos que
hacen al sistema deben velar y son responsables de manera solidaria ante
el NNA a fin de poder cesar la vulneración de derechos de la que se trate.
$ 2.2, El fallo “Maldonado, Daniel Enrique S/ Robo agravado por el uso

de armas en concurso real con homicidio calificado-causa 1174” de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, del 7 de diciembre de 2005,
y el reconocimiento judicial al cambio de paradigma en materia de los
derechos de los NNA
En el mismo año en que se crea la ley 26.061, de promoción y protección
de los derechos de los NNA, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
resuelve temas relacionados a los derechos de los niños, en el denominado
fallo “Maldonado”.
Si bien en dicho fallo se traían a colación cuestiones que tenían que
ver con el fuero penal juvenil (léase “Justicia de menores”), en dicha
oportunidad el Supremo Tribunal aprovechó la situación para realizar una
crítica al anterior sistema denominado ley de patronato, hoy derogado.
En este orden de ideas, y citando normativa internacional, se destaca
que el NNA es un sujeto de derechos y, como tal, se le debe reconocer la
posibilidad de ejercerlos sea mediante sus representantes u obedeciendo
a la autonomía progresiva de su voluntad -siempre que el mismo cuente
con edad y grado de madurez suficiente-.
De este modo, se destierra el anterior sistema mediante el cual se trata-
ba como objeto al NNA, y se lo podía tutelar y disponer sobre él, proce-
diendo a ingresarlo en instituciones, so pretexto de “cuidado y protec-
28
Il. Derecho Administrativo y Derecho de Familia
ción de sus derechos”. Con este fallo se da el puntapié inicial en materia

judicial al cambio de paradigma instaurado y afianzado con el dictado de
la ley 26.061.
Luego de hacer esta aclaración, abordaremos los limites de la admi-
nistración pública a la hora de resolver sobre la situación de los NNA.
Aunque el órgano del Poder Ejecutivo puede realizar diversas tareas para
paliar o cesar la vulneración de derechos de los NNA, que van desde una
orientación a un centro de salud, pasando por orientación legal para re-
gularizar la situación de hecho irregular del NNA, hasta incluso disponer
la separación provisoria del NNA de su hogar de origen, alojándolo en
lugares alternativos en ámbitos familiares, de referentes afectivos y/o
en instituciones.
Esto último, conocido como medidas excepcionales de protección de de-

rechos, es una medida extrema y debe pasar bajo una evaluación inter-
disciplinaria para analizar alternativas antes de echar mano sobre esta.
Artículo 9 CIDN “1. Los Estados Partes velarán por que el niño no
sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto
cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes
determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplica-
bles, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño.
Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por
ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o des-
cuido por parte de sus padres o cuando estos viven separados y debe
adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño. 2. En
cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo
1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas
la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones.
3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté sepa-
rado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y
contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es
contrario al interés superior del niño”.
Por otra parte, dichas medidas, además de ser excepcionales, son provi-
sorias, esto es, no son de carácter permanente y, por ende, son acotadas
en el tiempo. Por otra parte, están sujetas a revisión y seguimiento de
manera constante por el organismo que las dicta. Cabe destacar que su
principal referencia es que prima en materia de labor en sede adminis-
trativa y sede judicial.
29
David Rosende
En sede judicial, el magistrado, a la hora de resolver, tiene la denominada

juris dictio, esto es, la potestad delegada por parte del Estado para poder
emitir una resolución basada en derecho positivo, con fuerza de ley y
poder exigir su cumplimiento mediante la coerción pública. El magistrado
ejerce su rol dentro de un principio de discrecionalidad, es decir que
según la prueba que tenga consigo puede resolver sobre las cuestiones
que le son traídas a sus estrados.
En materia de derecho administrativo, si bien hay determinados actos
que se pueden tomar por la discrecionalidad, en el sentido de que el
agente público tiene cierta libertad de resolver, pues la normativa legal
así lo habilita, este también puede aplicar el principio de oportunidad,
es decir, resolver dentro del sistema conforme la conveniencia a favor, en
nuestro caso, del NNA.
Para ponerlo en términos prácticos, si un servicio de protección resuelve

sobre las estrategias de restitución de derechos ante determinada vulne-
ración de un NNA, el órgano judicial no puede, en principio, observarla,
salvo que se aparte de determinados principios en materia de derecho
administrativo, en especial, que se trate de una accionar ilegal. No obs-
tante, en lugares como la provincia de Buenos Aires donde el sistema está
compuesto por servicios locales y, por arriba de estos jerárquicamente,
con el fin de supervisión, se hallan los denominados servicios zonales, en
caso de una medida tomada por aquellos, puede ser observada -en cuan-
to al desempeño de la estrategia de restitución y el agotamiento de otras
alternativas- por parte de este último servicio.
Así las cosas, el órgano judicial continúa -aun con la nueva normativa le-
gal- teniendo la potestad de velar por la legalidad de aquel acto jurídico,
por medio del cual el órgano administrativo separa de forma provisoria
y excepcional a los NNA de sus padres, en virtud de haber agotado otras
alternativas, y siempre en pos del interés superior del niño.
Asimismo, dentro del proceso de control de legalidad, intervendrán el

asesor de menores (también llamado asesor de incapaces, defensor de
menores e incapaces, etc.), quien ejercerá su rol de representante pro-
miscuo del joven en el proceso que se trate, debiendo escuchar al NNA
y emitir dictamen según lo que entiende que es mejor para restituir sus
derechos, de la manera menos lesiva a su integridad psicofísica y, por
otro lado, con la mayor celeridad posible.
30
Il. Derecho Administrativo y Derecho de Familia
Por otra parte, el NNA tiene derecho a ser asistido por un letrado que
lo patrocine y ejerza su defensa técnica en el proceso, a los efectos de
poder cumplir con el derecho que tiene a ser oído y poder controlar los
actos del proceso, producir prueba, etc.
En suma, habida cuenta de la legislación vigente, la actividad del órgano

administrativo de promoción y protección de los derechos de los NNA, en
cuanto dispone la separación del cuidado de sus padres, para que vayan
transitoriamente, por un periodo determinado de tiempo, a un hogar
alternativo con otro familiar, referente afectivo o en institución, que
se efectiviza mediante un acto administrativo que se rige por las pre-
rrogativas propias del derecho administrativo, es materia de control de
legalidad en sede judicial.
31
CAPÍTULO lll
EL TRABAJO DE LOS EQUIPOS INTERDISCIPLINARIOS: EL
PROCESO DE INTERVENCIÓN
$ 3.1. El proceso de intervención
Conforme el sistema de promoción y protección de derechos de los NNA,

se prevé la integración de organismos de la administración pública de-
pendientes del Poder Ejecutivo, a nivel local, provincial o nacional, a
través de la que se pueda velar por el estricto cumplimiento de la ley, de
equipos técnicos compuestos por profesionales de distintas áreas.
En provincia de Buenos Aires, a modo de ejemplo, se establece que los

servicios de protección deben estar integrados -más allá de que en la
práctica se admiten otras profesiones- por abogados, trabajadores socia-
les, psicólogos y médicos.
Las funciones de los profesionales son coordinadas por un funcionario

público, que puede ser denominado “coordinador” o “director”, que en
definitiva acompaña la labor realizada por los profesionales de los equi-
pos técnicos, y con su rúbrica da entidad de acto administrativo a aquella
disposición mediante la cual se toma una medida excepcional de protec-
ción de derechos de los NNA, separándolo provisoriamente del cuidado de
sus padres y siempre en pos de su bienestar psicofísico.
Como se viene expresando, la labor de los profesionales es variada. En

tal sentido, es importante tener presente el espíritu de la normativa en
materia de niñez y adolescencia en cuanto a la integración de un equipo
interdisciplinario que se aboque al caso de la vulneración de derechos.
Con esto se quiere hacer referencia una doble acepción del término “in-
terdisciplinario”. Una tiene que ver con el hecho efectivo de que se in-
tegren los equipos con profesionales de distintas áreas, es decir, que
no haya solo abogados, solo psicólogos o solo trabajadores sociales -por
decir algunas profesiones- sino que para que el abordaje sea realmente
interdisciplinario el caso debe ser evaluado por el conocimiento y trata-
miento desde distintas áreas.
33
David Rosende
Por otro lado, la segunda acepción del término “interdisciplinario” tiene

que ver con que más allá de que los equipos técnicos se encuentren inte-
grados por profesionales de distintas áreas de las ciencias, es necesario
que los mismos actúen entre sí. Esto es, no se trata de que el análisis
integral de la situación sea realizada de manera individual por cada pro-
fesional, sino que todos los intervinientes se reúnan en una suerte de
ateneo o simposio, para abordar la temática desde cada perspectiva y
priorizar el debate, sin permitir que prime una postura u opinión por
sobre otra, al menos no sin el consenso minimo entre los profesionales,
o, cuanto menos, luego de que se hayan escuchado todas las voces, ya
que, de esta manera, se enriquece la intervención en pos del bienestar
del NNA.
Si bien no se puede delimitar en una sola obra el amplio espectro de

las intervenciones que pueden realizar los profesionales de los equipos
técnicos de los organismos administrativos de promoción y protección de
derechos de los NNA, sí se puede resaltar las que son más utilizadas, y
que en definitiva se encuentran preestablecidas por la normativa legal
vigente:
1. Orientación a la familia o al niño.

2. Inclusión en programas sociales.
3. Derivación a centro de salud para tratamiento médico, psiquiátrico o
psicológico.
4. Intervención del organismo local, provincial o nacional a fin de asignar
recursos económicos para el NNA y su familia.
5. Orientar legalmente a la familia ante situación de hecho que no ame-

rite intervención del equipo técnico, sino del organismo judicial (por
ejemplo, cuidado personal, responsabilidad parental, guarda de parien-
tes, etc.).
6. Planificar la estrategia para la restitución de los derechos vulnerados

del NNA.
7. Realzar medidas consensuadas para restituir derechos, con los proge-

nitores, el NNA y un tercero.
8. Oír al NNA y velar por su interés superior.
9. Articular con el establecimiento educativo a fin de que el NNA sea
34
111. El Trabajo de los Equipos Interdisciplinarios
escolarizado o mantenga la regularidad y, asimismo, con los equipos de

gabinete u orientación escolar para el seguimiento de casos.
10. Articular con organismos del poder judicial cuando exceda la compe-
tencia de los equipos técnicos asignados por la ley especial.
11. Articular con el Registro de las Personas, a fin de velar por la inscrip-
ción, realización de nuevo DNI, obtención de partidas de los NNA, en caso
de no contar con estos.
Si bien ya lleva más de diez años la puesta en marcha del sistema de

promoción y protección de derechos, y en la mayoría de los órganos a
nivel local, provincial nacional cuenta con protocolos o guías de buenas
prácticas a la hora de homogenizar y unificar criterios de intervención
respecto a determinadas situaciones que vienen a tratamiento y abordaje
por parte del órgano administrativo, aún siguen existiendo ciertos vacíos.
En dicha línea de pensamiento, se advierte que, sea por la carencia de

recursos materiales o humanos -o el creciente cúmulo de casos-, mu-
chas veces no se dan soluciones de fondo a las diferentes situaciones
de vulneración de derechos, solamente se brinda, desde el organismo
administrativo, paliativos a las vulneraciones de derechos que se trae a
su conocimiento.
Con esto se quiere hacer énfasis al hecho de que es necesario, y sin

perjuicio de las carencias de recursos, realizar intervenciones por parte
del órgano administrativo con cierto orden, estrategia y con un criterio
determinado de intervención.
Esto último tiene que ver con que no se trata de hacer intervenciones por
el mero hecho de dejar constancia de que “algo” se hizo desde el órgano
administrativo, sino que se pretende tener un cabal conocimiento del
hecho, indagar aquellas cuestiones que quizá no se adviertan a primera
vista, y, posteriormente, se realicen las intervenciones necesarias para
poder hacer cesar la vulneración, o al menos paliarla. Y en todo momento
se debe hacer un seguimiento de los casos, ya que no existe la estrategia
perfecta, y por lo tanto puede fallar. Es ahí cuando los equipos técnicos
tienen que estar presentes para una nueva evaluación y diseño de estra-
tegia.
Así las cosas, advirtiéndose dichos errores o fallas en las intervenciones

que se realizan desde el órgano administrativo, cualesquiera fueran los
35
David Rosende
motivos, se debe establecer un proceso o procedimiento estratégico-tác-

tico de manera tal que se cuente con un determinado orden y análisis de
cada caso en concreto para optimizar la planificación de abordaje.
En tal sentido, se propone el establecimiento de un “proceso de inter-
vención”. En esta obra, entendemos como “proceso” a una serie conca-
tenada de actos que derivan en un determinado fin. Con esta definición
podemos advertir ciertas características:
a. Serie concatenada de actos. Son aquellas intervenciones que se

realizan para dar respuesta a las exigencias de cada caso.
b. Finalidad. Las intervenciones tienen que estar orientadas a dar so-
lución a un determinado fin. De no ser así, se trata de hacer interven-
ciones por el solo hecho de realizarlas, careciendo de todo sentido.
El denominado proceso de intervención que se propone tiene cuatro

etapas definidas:
e Diagnóstico.
e Ejecución.
e Seguimiento.
A continuación, abordaremos el contenido de cada una de las etapas.
8 3.1.1. Diagnóstico
En esta etapa se pude diferenciar la admisión del caso, y la necesidad de
los operadores en materia de niñez y adolescencia de recabar de los in-
volucrados la mayor cantidad de información posible para poder abordar
el caso de manera amplia.
Una vez que se cuenta con la información, se procede a clasificarla, y se

comienza a establecer nexos causales para determinar cuál es la temáti-
ca a abordar por los equipos técnicos.
Por otra parte, luego de un análisis interdisciplinario de equipo, se proce-
de de forma consensuada a tomar una decisión de abordaje, para definir
el nudo problemático.
Finalmente, en esta etapa, conforme los indicadores y los datos recolec-
tados, se procede a hacer una estimación inicial del riesgo del niño, niña
y adolescente.
36
Es importante destacar que el diagnóstico inicial es siempre provisorio,

en virtud de que puede suceder que la información recabada no sea fi-
dedigna, y en esta etapa no se tenga la posibilidad de contrastar esa
información con otro tipo de intervención.
$ 3.1.2. Planificación
En este etapa, ya superada la obtención de datos que permite hacer un

diagnóstico inicial de la situación, se procede a realizar una planifica-
ción estratégica para la restitución de derechos vulnerados, o bien, en
caso de no ser competentes los servicios de protección de derechos, dar
intervención al organismo correspondiente (ver. orientación a salud, ase-
soramiento legal, etc.).
Para ello es importante en todo momento tener presente cuáles son los
objetivos que se pretenden con las actividades o acciones, y encontrar
cierta lógica para dar solución a la vulneración de derechos.
La planificación estratégica se trata de diversas acciones que se propo-

nen desde los servicios de protección para paliar o poner fin a la vulnera-
ción de derechos del NNA.
Algunos ejemplos de estas intervenciones son:
e Visita domiciliaria.
e Articulación con área de salud.

e Articulación con establecimiento educativo.
e Articulación con Registro de las Personas, en caso de haber falta de

documentación.
Otra cuestión a tener en cuenta son los recursos con que se cuentan
efectivamente para dar solución y abordar la problemática. Puede suce-
der que quizás a nivel local no se cuente con el recurso requerido por la
problemática, y ante ello se debe tramitar ante el organismo correspon-
diente aunque este sea foráneo al servicio de protección.
Asimismo, un factor fundamental para llevar adelante las actividades o

acciones planificadas es contar con el compromiso de las instituciones y
organismos que hacen al sistema de promoción y protección de los dere-
chos de los NNA, en virtud del principio de corresponsabilidad que debe
37
David Rosende
existir entre los mismos, sin cuyo apoyo se devendria imposible llevar
adelante el mismo.
$ 3.1.3, Seguimiento
En la etapa de seguimiento, se puede vislumbrar que las actividades o

acciones que se realicen en salvaguarda de los derechos vulnerados de los
NNA deben necesariamente ser monitoreadas. Con esto se quiere hacer
referencia a que no solo basta con requerir la intervención de diversos
organismos o realizar acciones por el mero hecho de realizarlas, sino que
se debe tener un criterio, siempre en vistas de cumplir con los objetivos
trazados en la planificación y teniendo en cuenta el diagnóstico primario
realizado por los servicios de protección.
Aquí, estando cerca del conflicto, si se advirtiesen debilidades en la es-

trategia, se le pueden realizar ajustes siempre que los obstáculos sean
superables con un cambio en las actividades propuestas inicialmente.
También es importante, en este estadio, poder contar con una supervisión

interna, como sucede en provincia de Buenos Aires, donde las activida-
des realizadas por los servicios locales son supervisadas por los servicios
zonales, pudiendo estos últimos sugerir, dentro del principio de oportu-
nidad que rige en materia de derecho administrativo, modificaciones en
las estrategias desplegadas.
Si bien la idea es continuar realizando el seguimiento hasta que el dere-

cho vulnerado haya sido restituido, lo cual operaría un cierre o conclusión
de la intervención, existen casos de familias sumamente vulnerables que
requieren una supervisión y seguimiento de la problemática de manera
constante, habida cuenta de que no opera, en virtud de la magnitud de
la problemática, la restitución inmediata de derechos, por lo que la labor
de los servicios de protección opera como paliativo a la misma.
$ 3.1.4, Ejecución
Si dentro del catálogo de programas y acciones con que se cuenta desde

los servicios de protección, las mismas devienen insuficientes, se debe
pasar a la aplicación de aquellas medidas que por su entidad separen
al NNA de su núcleo familiar, creándose un ambiente alternativo con un
tercero que puede ser familiar o referente afectivo.
38
Dichas medidas son nominadas por el plexo normativo como medidas es-
peciales o medidas excepcionales de protección de derechos, que tienen
las caracteristicas de ser provisorias y excepcionales debiéndose agotar
toda otra vía antes de su aplicación.
Para implementar dichas medidas, se debe estar a lo prescripto en cada

caso por la normativa legal, donde se indica una serie de formalidades a
cumplir.
Por otro lado, en esta etapa, también dentro del contenido propio del
principio de corresponsabilidad, se debe trazar una gestión alcanzada por
las acciones y participación de las diversas instituciones y organismos que
hacen al sistema de promoción y protección de los derechos de los NNA.
Finalmente, y sin perjuicio del contenido de cada norma específica en

cuanto a la medida excepcional de protección de derechos, esta debe ser
notificada al NNA, a la persona que se encuentra a cargo del mismo (pa-
dre, madre, tutor), y a la persona que asume el compromiso de tenerlo a
su cuidado de manera provisoria.
$ 3.2. Ejemplos de proceso de intervención según cada etapa
$ 3.2.1. Maltrato infantil
(Ver cuadro en página siguiente)
39
David Rosende
Se mantienen entrevistas con la NNA, quien refiere situa-

ciones de violencia de los progenitores.
La escuela refiere que la NNA manifiesta hechos de violen-

cia por parte de sus padres.
DIAGNÓSTICO Se percibe en entrevistas con los progenitores que el pa-
dre expresa indicadores de violencia. La madre no dice
nada, evidenciándose temor de hablar.
Se extraen datos de posibles efectores familiares o refe-

rentes afectivos para entrevistar.
Se planifica la posibilidad de visita domiciliaria, para ver
el entorno.
Escucha de la NNA en ámbito escolar a fin de poder oirla

sin la presencia de sus padres para recabar más datos.
PLANIFICACIÓN
Se propone la posibilidad de incluir a la joven en trata-
miento psicológico.
Se propone a los padres inclusión en tratamiento psi-

cológico.
Ante la negativa de los padres de iniciar tratamiento, y
habiendo escalada en cuanto a la violencia de la NNA, se
toma medida excepcional de protección de derechos a
EJECUCIÓN
favor de un tío. Se traza estrategia a fin de lograr revin-
culación con los progenitores y posible regreso del NNAÁ a
su hogar.
Se trabaja articuladamente con la escuela a fin de seguir
el caso.
Se mantiene nueva entrevista con la NNA, donde se

propone revinculación.
Se mantiene entrevista con los progenitores, donde se

propone revinculación.
Se articula con psicólogo respecto de la evolución de la

SEGUIMIENTO
NNA.
Operando el plazo máximo de la medida excepcional, se

evalúa:
a) Si se restituyeron los derechos vulnerados de la NNA, se

logró revinculación = retorno con los padres.
b) Si no se logró. Se sugiere aplicación de acciones civiles

(ver. guarda).
40
$ 3.2.2 Abuso sexual infantil
Centro de salud informa que la NNA ha sido abusada sexu-

almente.
Se mantiene entrevista con NNA que confirma que fue su

. padrastro.
DIAGNÓSTICO
Se mantiene entrevista con la progenitora, desconocía el
hecho.
Desde el equipo se evalúa que en el relato de la madre no

hay indicadores de que no esté diciendo la verdad.
Se procede a realizar la denuncia en caso de que no se
haya realizado.
PLANIFICACIÓN Se solicita la exclusión del hogar y prohibición de

acercamiento del agresor sexual.
Se brinda tratamiento terapéutico a la NNA y madre a fin

de contención.
EJECUCIÓN No se toma medida excepcional de protección de
derechos.
Periódicamente se mantiene entrevista con la NNA a fin
de evaluar la evolución del tratamiento psicológico.
SEGUIMIENTO Se realiza la misma acción con la progenitora.
Se remiten informes al Poder Judicial en caso de ser

requeridos.
$ 3.2.3. Enfermedad mental
NNA tiene padecimiento en su salud mental.
Se mantiene entrevista con el mismo y no quiere que lo

internen.
No tiene padre y la madre se halla desbordada y no cuen-

DIAGNÓSTICO ta con contención familiar.
El NNA si bien concurre a psiquiatra, no quiere tomar la

medicación.
La familia es muy humilde, carente de recursos económi-

cos.
41
David Rosende
Consulta con un nuevo psiquiatra.
Brindar tratamiento terapéutico al NNA y a su progeni-

PLANIFICACIÓN tora.
Se gestionan recursos económicos al área correspondi-

ente.
El NNA se torna cada vez más agresivo y peligroso para sí
y para terceros.
EJECUCIÓN
Se procede a la internación involuntaria, donde se lo
estabiliza, medicándolo.
Posibilidad de internación: se requiere dispositivo de
contención.
Se tramita pensión por discapacidad.
Con obra social de la pensión, se requiere asistente tera-

SEGUIMIENTO péutico para que acompañe al NNA.
Se requiere hogar de día, para el tiempo en que la madre

trabaja.
Se incluye al NNA en algún programa local de NNA en

situación de vulnerabilidad.
$ 3.2.4, Situación de consumo
Padres de adolescente concurren a servicio de protección

expresando que su hijo se encuentra en situación
avanzada de consumo.
DIAGNÓSTICO
Se mantiene entrevista con los progenitores.
Se mantiene entrevista con el joven, quien acepta trata-

miento. Ha dejado de concurrir a clases.
- Inclusión en tratamiento de adicciones.
- — Inclusión del joven y padres en tratamiento

PLANIFICACIÓN
terapéutico.
- — Inclusión escolar.
42
El tratamiento a las adicciones (ambulante) no da resul-

tado. El joven comienza a tener hechos que devienen en
conflicto con la ley penal juvenil.
Se propone la inclusión en una comunidad terapéutica

EJECUCIÓN para su tratamiento, ingresando con una medida de pro-
tección de derechos.
Se consensua con los padres y el joven, aceptando.
La estrategia de rehabilitación es trazada por la comuni-

dad terapéutica.
Se requieren informes periódicos a la comunidad tera-
péutica sobre la evolución del joven.
Se realizan visitas en el lugar de alojamiento, hasta el

SEGUIMIENTO egreso.
Cuando se establezca el egreso, se proponen dispositi-

vos de seguimiento y contención del joven y su núcleo
familiar.
Es importante destacar que si bien no se establece a priori un plazo de-

terminado para cada etapa del proceso de intervención, es conveniente
que se vaya avanzando a fin de no caer en el estancamiento de alguna
de ellas, pues de ser así el proceso de intervención sí se constituye en
un obstáculo burocrático y de poca utilidad para resolver la situación de
vulnerabilidad.
La elaboración del proceso de intervención es facultativa de cada equipo

técnico dentro del órgano administrativo, el cual es imperioso que sea
realizado interdisciplinariamente para que tenga mayores posibilidades
de ser exitoso.
La elaboración del proceso de intervención no es la creación de un ele-

mento burocrático más a la hora de resolver la situación de los NNA.
Por el contrario, se trata de una herramienta útil para los integrantes

de los órganos administrativos, que permitirán, por un lado, llevar un
determinado orden y control de su labor para cada caso concreto, y por
otro lado, tener un diseño estratégico de planificación en las intervencio-
nes realizadas. Finalmente, hacer un seguimiento que permita advertir
los obstáculos de las estrategias diseñadas, revisarlas y eventualmente
rediseñarlas.
43
CAPÍTULO IV
PRINCIPIOS RECTORES EN MATERIA DE NIÑEZ Y ADOLESCENCIA
En materia de niñez y adolescencia, y por supremacía del texto de la Con-

vención de los Derechos de los Niños, surgen los denominados “principios
rectores” que rigen la actividad, tratamiento y decisiones en torno a los
procesos que tengan consigo a los NNA.
Cabe destacar que mediante el dictado de la ley 26.061, que es consi-

derada una suerte de reglamentación del derecho interno respecto de la
Convención de los Derechos del Niño, se han receptado dichos principios.
También han hecho lo suyo la normativa de las provincias y de Ciudad de

Buenos Aires, que adhirieron a la ley 26.061.
Los principios que estamos mencionando son los siguientes:
a. Derecho a ser oído.

b. Interés superior del niño.
c. No discriminación.
d. Derecho a la vida, supervivencia y desarrollo.
A continuación, se realizará un análisis de estos, teniendo en cuenta la

base legal, las observaciones generales del Comité de Naciones Unidas, la
normativa local y existencia de algunos protocolos o manuales de buenas
prácticas en materia de niñez y adolescencia.
$ 4.2. Derecho a ser oído
El denominado derecho a ser oido encuentra su fundamento legal en el

artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño.
Como se viene poniendo de relieve a lo largo de la presente obra, este

principio considerado rector en materia de niñez y adolescencia no
45
David Rosende
siempre se ha tenido en cuenta, o al menos no siempre se le ha dado

la trascendencia y alcance que se le propiciaba desde los organismos
internacionales que hacen estudio de la normativa, como las observaciones
generales de Naciones Unidas.
En dicho orden de ideas, en un primer momento no se escuchaba al niño,

luego se mantenía una reunión informal, pero solo con el representante
del Ministerio Pupilar y no el magistrado que iba a resolver sobre su si-
tuación.
Hoy en día, luego de una larga evolución, encontramos que no se debe
dictar ninguna resolución que tenga que ver con la situación de un
niño, niña o adolescente sin antes escucharlo.
Ha evolucionado tanto la “escucha del niño” que dicho derecho se amplía

a la representación del mismo en los procesos administrativos y judicia-
les, mediante la figura del abogado del niño, siendo que, de esta manera,
sus intereses se encuentran debidamente representados, pudiendo, ade-
más, producir prueba, impugnar decisiones, etc.
Ahora bien, surge el interrogante sobre qué se debe entender por escu-
cha del niño, y si esa escucha se debe hacer de la misma manera en los
diferentes procesos en que puede intervenir el NNA.
Por otro lado, nos preguntamos qué sucede en los casos en que los meno-
res son víctimas de delitos, ¿la escucha de ese NNA debe ser igual que en
los casos en que se tratan de cuestiones propias del derecho de familia
sin que necesariamente sean víctimas de delitos? También se tiene en
cuenta qué sucede cuando un NNA es convocado a prestar declaración
como testigo, ¿la escucha debe ser igual en todos los casos?
Como primera aproximación a responder estos interrogantes, se adelanta

que encontraremos, en algunos casos, legislación propia en determinadas
materias que dan pautas de que los operadores en materia de niñez y
adolescencia podamos tener un marco de referencia para actuar. En tal
sentido, existen códigos de procedimientos que indican la forma de reci-
bir testimonios a personas menores de edad, dando intervención previa-
mente a un profesional de psicología para que, luego de una evaluación,
dictamine si ese NNA puede declarar o no, en el sentido de que si ese NNA
fue víctima de delito, no opera una revictimización del mismo, más allá
de la prosecución del delito que persiga el Estado.
46
IV. Principios Rectores en Materia de Niñez y Adolescencia
Finalmente, es de destacar que el hecho de escuchar al niño no necesa-

riamente obedece a las palabras que él pueda emitir en su relato o inte-
rrogatorio, sino que implica del entrevistador un compromiso mayor, que
es el de interpretar el lenguaje no verbal, en especial en aquellos niños
y niñas en sus primeros años de vida.
$ 4,2.1. El derecho a ser oído y el Código Civil y Comercial de la Nación
El principio rector del derecho a ser oido se encuentra previsto en el

Código Civil y Comercial, en el art. 26, tercer párrafo.
En el art. 595 CCC, se expresa que, en los procesos de adopción, el NNA
no solo tiene derecho a ser oído, sino a que su opinión sea tenida en
cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio requerir su
consentimiento a partir de los 10 años
El inciso “c” del art. 639 CCC, en cuanto habla de los principios generales
de la responsabilidad parental, también expresa el derecho de ser oído y
que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez.
El artículo 646, dentro de los deberes y derechos de los progenitores, se

establece como regla general en su inciso “c” el respetar el derecho del
niño y adolescente a ser oído.
En el art. 707 CCC, en cuanto a las disposiciones generales que deben

regir en los procesos de familia, se establece que los niños, niñas y ado-
lescentes tiene derecho a ser oidos en todos los procesos que los afecten
directamente y, asimismo, su opinión debe ser tenida en cuenta y valora-
da según su grado de discernimiento y la cuestión debatida en el proceso.
A continuación, transcribiremos las partes pertinentes de los diversos ins-

trumentos legales y protocolares que sirven de base para interpretar el
alcance y la extensión del principio rector en estudio:
1) OBSERVACIÓN GENERAL 12 (2009). Comité de los Derechos del Niño.

“El derecho del niño a ser escuchado”
Medidas para garantizar la observancia del derecho del niño a ser es-
cuchado:
La aplicación de los dos párrafos del artículo 12 exige que se adopten
47
David Rosende
cinco medidas para hacer realidad efectivamente el derecho del niño

a ser escuchado siempre que un asunto lo afecte o cuando el niño sea
invitado a dar su opinión en un procedimiento oficial, así como en otras
circunstancias. Estas medidas deben aplicarse de manera adecuada para
el contexto de que se trate.
a) Preparación. Los responsables de escuchar al niño deben asegurarse

de que el niño esté informado sobre su derecho a expresar su opinión en
todos los asuntos que lo afecten y, en particular, en todo procedimiento
judicial y administrativo de adopción de decisiones y sobre los efectos
que tendrán en el resultado las opiniones que exprese.
Además, el niño debe recibir información sobre la opción de comunicar

su opinión directamente o por medio de un representante. Debe ser
consciente de las posibles consecuencias de esa elección. El responsable
de adoptar decisiones debe preparar debidamente al niño antes de que
este sea escuchado, explicándole cómo, cuándo y dónde se lo escuchará y
quiénes serán los participantes, y tiene que tener en cuenta las opiniones
del niño a ese respecto.
b) Audiencia. El contexto en que el niño ejerza su derecho a ser

escuchado tiene que ser propicio e inspirar confianza, de modo que el
niño pueda estar seguro de que el adulto responsable de la audiencia está
dispuesto a escuchar y tomar en consideración seriamente lo que el niño
haya decidido comunicar. La persona que escuchará las opiniones del niño
puede ser un adulto que intervenga en los asuntos que afectan al niño
(por ejemplo, un maestro, un trabajador social o un CRC/C/GC/12 página
14 cuidador), un encargado de adoptar decisiones en una institución (por
ejemplo, un director, un administrador o un juez) o un especialista (por
ejemplo, un psicólogo o un médico).
La experiencia indica que la situación puede adoptar forma de conversación

en lugar de examen unilateral. Es preferible que el niño no sea escuchado
en audiencia pública, sino en condiciones de confidencialidad.
c) Evaluación de la capacidad del niño. Las opiniones del niño deben

tenerse debidamente en cuenta, siempre que un análisis caso por caso
indique que el niño es capaz de formarse un juicio propio. Si el niño
está en condiciones de formarse un juicio propio de manera razonable e
independiente, el encargado de adoptar decisiones debe tener en cuenta
las opiniones del niño como factor destacado en la resolución de la
48
cuestión. Deben establecerse buenas prácticas para evaluar la capacidad

del niño.
d) Información sobre la consideración otorgada a las opiniones del

niño (comunicación de los resultados al niño) . Dado que el niño tiene
derecho a que sus opiniones se tengan debidamente en cuenta, el
encargado de adoptar decisiones debe informar al niño del resultado del
proceso y explicar cómo se tuvieron en consideración sus opiniones. La
comunicación de los resultados al niño es una garantia de que las opiniones
del niño no se escuchan solamente como mera formalidad, sino que se
toman en serio. La información puede mover al niño a insistir, mostrarse
de acuerdo o hacer otra propuesta o, en el caso de un procedimiento
judicial o administrativo, presentar una apelación o una denuncia.
El derecho del niño a ser escuchado en procedimientos administrativos
Todos los Estados partes deben incorporar a su legislación procedimientos

administrativos que se ajusten a los requisitos del artículo 12 y garantizar
el derecho del niño a ser escuchado junto con otros derechos procesales,
como el derecho a la divulgación de los expedientes pertinentes, la
notificación de la vista y la representación por los progenitores u otras
personas.
Es más probable que un niño participe en un procedimiento administrativo

que en uno judicial, porque los procedimientos administrativos son menos
formales, más flexibles y relativamente fáciles de establecer mediante
las leyes y normas. El procedimiento tiene que estar adaptado a los niños
y ser accesible.
Como ejemplos de procedimientos administrativos que afectan a los

niños pueden mencionarse los mecanismos para abordar cuestiones de
disciplina en las escuelas (como suspensiones y expulsiones), las negativas
a entregar certificados escolares y las cuestiones relativas al rendimiento,
las medidas disciplinarias y las negativas a otorgar privilegios en los
centros de detención de menores, las solicitudes de asilo de niños no
acompañados y las solicitudes de licencias de conducir. En estos asuntos,
el niño debe tener el derecho de ser escuchado y disfrutar de los demás
derechos “en consonancia con las normas de procedimiento de la ley
nacional”.
49
David Rosende
Condiciones básicas para la observancia del derecho del niño a ser

escuchado
El Comité insta a los Estados partes a evitar los enfoques meramente

simbólicos que limiten la expresión de las opiniones de los niños o que
permitan que se escuche a los niños pero no que se tengan debidamente
en cuenta sus opiniones. Hace hincapié en que permitir la manipulación
de los niños por los adultos, poner a los niños en situaciones en que se
les indica lo que pueden decir o exponer a los niños al riesgo de salir
perjudicados por su participación no constituyen prácticas éticas y no
se pueden entender como aplicación del artículo 12. 133. Para que
la participación sea efectiva y genuina es necesario que se entienda
como un proceso, y no como un acontecimiento singular y aislado. La
experiencia desde la aprobación de la Convención sobre los Derechos del
Niño en 1989 ha creado un consenso amplio respecto de las condiciones
básicas que deben cumplirse para lograr una aplicación efectiva, ética y
significativa del artículo 12. El Comité recomienda que los Estados partes
integren esos principios en todas las medidas legislativas y de otro orden
para la aplicación del artículo 12. 134. Todos los procesos en que sean
escuchados y participen un niño o varios niños deben ser:
a) Transparentes e informativos. Se debe dar a los niños información

completa, accesible, atenta a la diversidad y apropiada a la edad acerca
de su derecho a expresar su opinión libremente y a que su opinión se
tenga debidamente en cuenta y acerca del modo en que tendrá lugar esa
participación y su alcance, propósito y posible repercusión.
b) Voluntarios. Jamás se debe obligar a los niños a expresar opiniones en
contra de su voluntad y se les debe informar de que pueden cesar en su
participación en cualquier momento
c) Respetuosos. Se deben tratar las opiniones de los niños con respeto

y siempre se debe dar a los niños oportunidades de iniciar ideas y acti-
vidades. Los adultos que trabajen con niños deben reconocer, respetar
y tomar como base los buenos ejemplos de participación de los niños,
por ejemplo, en su contribución en la familia, la escuela, la cultura y el
ambiente de trabajo. También es necesario que comprendan el contex-
to socioeconómico, medioambiental y cultural de la vida de los niños.
Las personas y organizaciones que trabajan para los niños y con niños
también deben respetar la opinión de los niños en lo que se refiere a la
50
participación en actos públicos.
d) Pertinentes. Las cuestiones respecto de las cuales los niños tienen de-
recho a expresar sus opiniones deben tener pertinencia auténtica en sus
vidas y permitirles recurrir a CRC/C/GC/12 página 32 sus conocimientos,
aptitudes y capacidad. Además, es necesario crear espacio para permitir
a los niños destacar y abordar las cuestiones que ellos mismos consideren
pertinentes e importantes.
e) Adaptados a los niños. Los ambientes y los métodos de trabajo de-

ben adaptarse a la capacidad de los niños. Se debe poner el tiempo y
los recursos necesarios a disposición de los niños para que se preparen
en forma apropiada y tengan confianza y oportunidad para aportar sus
opiniones. Es necesario considerar el hecho de que los niños necesitarán
diferentes niveles de apoyo y formas de participación acordes con su
edad y la evolución de sus facultades.
f) Incluyentes. La participación debe ser incluyente, evitar las pautas

existentes de discriminación y estimular las oportunidades para que los
niños marginados, tanto niñas como niños, puedan participar (véase tam-
bién párr. 88 supra). Los niños no constituyen un grupo homogéneo y es
necesario que la participación prevea la igualdad de oportunidades para
todos, sin discriminación por motivo alguno. Es necesario también que
los programas sean respetuosos de las particularidades culturales de los
niños de todas las comunidades.
g) Apoyados en la formación. Los adultos necesitan preparación, cono-

cimientos prácticos y apoyo para facilitar efectivamente la participación
de los niños, por ejemplo, para impartirles conocimientos relativos a es-
cuchar, trabajar conjuntamente con niños y lograr efectivamente la par-
ticipación de los niños con arreglo a la evolución de sus facultades. Los
propios niños pueden participar como instructores y facilitadores respec-
to de la forma de propiciar la participación efectiva; necesitan formación
de la capacidad para reforzar sus aptitudes respecto de, por ejemplo, la
participación efectiva y la conciencia acerca de sus derechos y capacita-
ción para organizar reuniones, recaudar fondos, tratar con los medios de
difusión, hablar en público y hacer tareas de promoción
h) Seguros y atentos al riesgo. En algunas situaciones, la expresión de

opiniones puede implicar riesgos. Los adultos tienen responsabilidad res-
pecto de los niños con los que trabajan y deben tomar todas las pre-
51
David Rosende
cauciones para reducir a un minimo el riesgo de que los niños sufran

violencia, explotación u otra consecuencia negativa de su participación.
Las medidas necesarias para ofrecer la debida protección incluirán la
formulación de una clara estrategia de protección de los niños que reco-
nozca los riesgos particulares que enfrentan algunos grupos de niños y los
obstáculos extraordinarios que deben superar para obtener ayuda. Los
niños deben tener conciencia de su derecho a que se les proteja del daño
y saber dónde han de acudir para obtener ayuda en caso necesario. La
inversión en el trabajo con las familias y las comunidades es importante
para crear una comprensión del valor y las consecuencias de la partici-
pación y reducir a un mínimo los riesgos a los que de otro modo podrían
estar expuestos los niños.
1) Responsables. Es esencial el compromiso respecto del seguimiento y la

evaluación. Por ejemplo, en toda investigación o proceso consultivo debe
informarse a los niños acerca de la forma en que se han interpretado y
utilizado sus opiniones y, en caso necesario, darles la oportunidad de re-
chazar el análisis de las conclusiones e influir CRC/C/GC/12 página 33 en
él. Los niños tienen derecho también a recibir una respuesta clara acerca
de la forma en que su participación ha influido en un resultado. Cada vez
que corresponda debe darse a los niños la oportunidad de participar en
los procesos o actividades de seguimiento. Es necesario que la supervi-
sión y evaluación de la participación de los niños, cuando sea posible, se
hagan con los niños mismos.
2) PROTOCOLO DE INTERVENCIÓN FRENTE A SITUACIONES DE VULNE-

RABILIDAD DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES,
dentro del ámbito educativo (provincia de Formosa). “REGLAS BASI-
CAS Y PRIORITARIAS PARA LA ATENCIÓN DEL NIÑO/A Y ADOLESCENTE
DESDE LA INSTITUCIÓN EDUCATIVA”
- El docente, preceptor, profesor o directivo ante quien el niño/a o ado-

lescente revele una situación de maltrato o abuso, deberá:
- Creer lo que el/la niño/a o adolescente relata, tratarlo con respeto y

dignidad.
- Brindarle confianza y seguridad, manteniendo la calma y no refiriendo

desaprobación alguna, ni verbal ni gestual.
52
- Explicar al/la niño/a o adolescente que los hechos ocurridos no fueron

su culpa.
-Noaceptarmantenerelsecretodelodevelado, peroaclararquelocontaraa
personas que puedan ayudarlo.
- No obligar al/la niño/a o adolescente a relatar lo que no está preparado

para decir.
- Recurrir a profesionales ante esta situación.
- Confidencialidad en la denuncia.
3) PROTOCOLO INTERINSTITUCIONAL DE APLICACIÓN DEL SISTEMA DE

PROTECCIÓN INTEGRAL DE DERECHOS DE NIÑOS, NIÑASY ADOLESCEN-
TES. ANEXO 5 (Provincia de Tucumán) EL DERECHO A SER OÍDO EN EL
ÁMBITO ADMINISTRATIVO
El derecho a ser oído en el ámbito administrativo será ejercido durante

todas las etapas de intervención de la Dirección de Niñez, Adolescencia
y Familia. (Medidas de protección, medidas excepcionales, niños, niñas y
adolescentes al cuidado institucional). Durante la aplicación de medidas
de protección, propiciara el órgano administrativo la escucha del niño/a
o adolescente durante todo el proceso.
Previo a cualquier resolución administrativa o medida que afecte la si-

tuación del niño, niña o adolescente se propiciará escucharlo con la par-
ticipación de un Psicólogo/a y se le explicará en un lenguaje acorde a su
madurez y capacidad las medidas que se implementarán por la Dirección
de niñez, Adolescencia y Familia, dejando constancia de su opinión o
de su escucha en los informes interdisciplinarios y/o labrando un acta,
pudiendo el niño, niña o adolescente suscribir la misma si este quisiera,
previa lectura de su contenido. Si el niño, niña o adolescente expresan
cuestiones que hacen a su privacidad se reservará el acta en sobre ce-
rrado que se agregará al legajo del niño, niña o adolescente. El ejercicio
de este derecho solo puede quedar limitado por la preeminencia de otro
interés legítimo en presencia y siendo siempre considerado bajo la óptica
de la atención al interés superior del niño. (Ejemplo casos de medidas
excepcionales para resguardo inmediato del niño, niña o adolescente por
una situación de grave riesgo) Al niño/a o adolescente que se encuentra
alojado/a en dispositivos de cuidado institucional o al cuidado de familia
53
David Rosende
ampliada o referentes afectivos en el marco de aplicación de una medida

excepcional se garantizará la participación en todas las decisiones que
lo afecten: educación, vestimenta, alimentos, visitas, entre otras. En
caso que la situación del niño, niña o adolescente esté bajo la órbita
de intervención de los órganos jurisdiccionales y el niño, niña o adoles-
cente quieran ejercer este derecho ante el Juez, Defensor de Menores o
su abogado, se generará el acceso a ese derecho de manera inmediata
coordinando con los órganos pertinentes. Asimismo los niños, niñas o ado-
lescentes podrán expresar su opinión y ejercer este derecho en cualquier
oportunidad, de lo cual se dejará constancia.
Pautas de aplicación del derecho a ser oído El ejercicio del derecho a
ser oído será propiciado por el equipo técnico interdisciplinario inter-
viniente. El derecho a expresar su opinión es de todo niño, niña o ado-
lescente capaz de formarse un juicio propio, dando por supuesto que el
niño tiene capacidad para formarse sus propias opiniones y reconocer
que tiene el derecho de expresarlas debiendo acreditarse lo contrario. La
obligación de tener en cuenta su opinión estará vinculada a la pondera-
ción de su edad y madurez. El apartamiento de la opinión del niño, niña
o adolescente en la resolución administrativa debe estar fundado. Se
reconoce y respeta todas las formas no verbales de comunicación como
el juego, la expresión corporal y facial, el dibujo, etc. que permitan ga-
rantizar este derecho a niños de edades muy bajas, afectados por disca-
pacidades o con dificultades de comunicación. El derecho del niño niña o
adolescente de expresar sus opiniones es una opción, no una obligación.
El equipo técnico interviniente debe asegurarse de que el niño niña o
adolescente reciba toda la información y el asesoramiento para formar
una decisión que favorezca su interés superior. Asimismo solo puede ser
indagado a través de un profesional idóneo sobre su opinión respecto a la
decisión que tomara el órgano administrativo sin que las preguntas sean
direccionadas o estén viciadas por manipulación o coacción ejercida so-
bre el niño/a o adolescente. El momento en que el niño/a o adolescente
quiera expresar su opinión, se debe dejar que hable sin interrumpirlo, las
personas que escuchan al niño/a o adolescente no deberán emitir juicio
de valor, ni expresar sorpresa, disgusto incredibilidad o cualquier otra
reacción emocional ante la manifestación del niño/a o adolescente. Se
debe escucharlo sin hacer comentarios, ni querer indagar detalles inne-
cesarios. Se debe registrar en forma textual e integral sus dichos.
54
4) 100 REGLAS DE BRASILIA SOBRE ACCESO A LA JUSTICIA DE LAS PER-

SONAS EN CONDICIÓN DE VULNERABILIDAD. XIV CUMBRE JUDICIAL IBE-
ROAMERICANA (4 a 6 de marzo de 2008)
Regla 78: en los actos judiciales en los que participen menores se debe
tener en cuenta su edad y desarrollo integral, y en todo caso:
. Se deberán celebrar en una sala adecuada.
.* Se deberá facilitar la comprensión, utilizando un lenguaje

sencillo.
.« Se deberán evitar todos los formalismos innecesarios, tales como

la toga, la distancia física con el tribunal y otros similares
5) TESTIMONIO DEL NNA EN SEDE PENAL. CASO DEL CÓDIGO PROCESAL

PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
ARTÍCULO 102 bis: (artículo incorporado por la ley 13.954). Cuando

debe prestar declaración un menor de dieciséis (16) años de edad, victi-
ma de alguno de los delitos tipificados en el Libro Il Título Il del Código
Penal, el niño, niña o adolescente deberá ser interrogado por un Fiscal,
Juez o Tribunal quien podrá solicitar la intervención de un Psicólogo o
Profesional especialista en maltrato y abuso sexual infantil, quien velará
por el resguardo de la integridad psíquica y moral del niño, con facultad
de sugerir la prescindencia de preguntas que puedan producir su menos-
cabo.
La declaración se tomará en una sala acondicionada con los elementos

adecuados a la etapa evolutiva del menor, pudiendo disponerse, cuando
así lo aconseje el Profesional interviniente, que las alternativas del acto
sean seguidas por las partes desde el exterior del recinto a través de vi-
drio espejado, sistema de audio, equipo de video o cualquier otro medio
técnico con que se cuente. A fin de evitar la necesidad de repetición de
la declaración del menor en forma personal, se observarán las exigencias
del art. 274 del CPP disponiendo la video-filmación u otro medio de simi-
lares características de registración del acto, para su eventual incorpora-
ción ulterior al debate oral.
Estos registros serán confidenciales y solo podrán ser exhibidos a las par-
tes del proceso.
55
David Rosende
Todo acto de reconocimiento de lugares y/o cosas que el Fiscal, Juez o

Tribunal estime procedente realizar con un menor víctima de alguno de
los delitos mencionados en el párrafo primero, deberá ser previamente
considerada por el Profesional que designe el órgano judicial intervinien-
te, quien informará fundadamente acerca de si el menor está en condi-
ciones de participar o si el acto puede afectar de cualquier manera su
recuperación. En los supuestos en que el Fiscal, Juez o Tribunal ordene
su participación, el menor deberá estar acompañado por el Profesional,
pudiendo denegarse la participación del imputado cuando existan funda-
das razones para suponer que ello pueda afectar la integridad del niño
interviniente.
En el supuesto que la medida ordenada por el Fiscal, Juez o Tribunal lo

sea en contra del criterio de Profesional actuante, deberá fundar las ra-
zones de su decisión.
ARTÍCULO 102 TER: (artículo incorporado por ley 13.954). Cuando

deba prestar declaración un adolescente de entre dieciséis (16) años a
dieciocho (18) años de edad, víctima de alguno de los delitos tipificados en
el Libro II! Título II! del Código Penal, el Fiscal, Juez o Tribunal previo a la
recepción del testimonio, requerirá informe de un psicólogo o profesional
especialista en maltrato y abuso sexual infantil acerca de la existencia
de riesgo para la salud psico-fisica del joven en caso de comparecer a los
estrados. En caso afirmativo, se procederá de acuerdo a lo dispuesto en
el artículo 102 bis.
6) 2005/20 DIRECTRICES SOBRE LA JUSTICIA EN ASUNTOS CONCERNIEN-

TES A LOS NIÑOS VÍCTIMAS Y TESTIGOS DE DELITOS. CONSEJO ECONÓ-
MICO Y SOCIAL DE NACIONES UNIDAS
Derecho a un trato digno y comprensivo
Los niños víctimas y testigos de delitos deberán ser tratados con tacto y
sensibilidad a lo largo de todo el proceso de justicia, tomando en con-
sideración su situación personal y sus necesidades inmediatas, su edad,
sexo, impedimentos físicos y nivel de madurez y respetando plenamente
su integridad física, mental y moral.
11. Todo niño deberá ser tratado como una persona con sus propias nece-
sidades, deseos y sentimientos personales.
56
12. La injerencia en la vida privada del niño deberá limitarse al mínimo

necesario, manteniéndose al mismo tiempo normas exigentes en la reu-
nión de pruebas a fin de garantizar un resultado justo y equitativo del
proceso de justicia.
13. Con el fin de evitar al niño mayores sufrimientos, las entrevistas,

exámenes y demás tipos de investigación deberán ser realizados por pro-
fesionales capacitados que actúen con tacto, respeto y rigor.
Todas las interacciones descritas en las presentes Directrices deberán

realizarse de forma adaptada al niño, en un ambiente adecuado a sus ne-
cesidades especiales y según sus aptitudes, su edad, madurez intelectual
y la evolución de su capacidad. Además, deberán llevarse a cabo en un
idioma que el niño hable y entienda.
Derecho a la protección contra la discriminación. Los niños victimas

y testigos de delitos deberán tener acceso a un proceso de justicia que
los proteja de todo tipo de discriminación basada en la raza, el color, el
sexo, el idioma, la religión, las opiniones políticas o de otra indole, el
origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos
físicos, el linaje o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de
sus tutores.
Derecho a ser informado
19. En la medida de lo posible y apropiado, los niños víctimas y testigos

de delitos, sus padres o tutores y sus representantes legales, desde su
primer contacto con el proceso de justicia y a lo largo de todo ese proce-
so, deberán ser informados debidamente y con prontitud, entre otras co-
sas, de: a) La disponibilidad de servicios médicos, psicológicos, sociales y
otros servicios de interés, así como de los medios de acceder a ellos, jun-
to con asesoramiento o representación legal o de otro tipo, reparación
y apoyo financiero de emergencia, según el caso; b) Los procedimientos
aplicables en el proceso de justicia penal para adultos y menores, inclui-
do el papel de los niños victimas y testigos de delitos, la importancia,
el momento y la manera de prestar testimonio, y la forma en que se
realizará el “interrogatorio” durante la investigación y el juicio; c) Los
mecanismos de apoyo a disposición del niño cuando haga una denuncia
y participe en la investigación y en el proceso judicial; d) Las fechas y
los lugares específicos de las vistas y otros sucesos importantes; e) La
disponibilidad de medidas de protección; f) Los mecanismos existentes
57
David Rosende
para revisar las decisiones que afecten a los niños víctimas y testigos de
delitos; g) Los derechos correspondientes a los niños víctimas o testigos
de delitos en conformidad con la Convención sobre los Derechos del Niño
y la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las
víctimas de delitos y del abuso de poder.
Además, en la medida de lo posible y apropiado, se ha de informar a

los niños víctimas de delitos, sus padres o tutores y sus representantes
legales debidamente y con prontitud de: a) La evolución y sustanciación
de la causa que les concierna, incluidos datos sobre la captura y deten-
ción del acusado, su situación en cuanto a privación o no de libertad,
asi como cualquier cambio inminente de esa situación, la decisión de la
fiscalía y las novedades de interés que se produzcan después del juicio y
la resolución de la causa; b) Las oportunidades que existan para obtener
reparación del delincuente o del Estado mediante el proceso de justicia,
procedimientos civiles alternativos u otros procesos.
Derecho a ser oído y a expresar opiniones y preocupaciones
21. Los profesionales deberán hacer todo lo posible para que los niños
víctimas y testigos de delitos puedan expresar sus opiniones y preocupa-
ciones en cuanto a su participación en el proceso de justicia, en parti-
cular:
a) Velando por que se consulte a los niños víctimas y, en su caso, a los tes-
tigos de delitos acerca de los asuntos enumerados en el párrafo 19 supra;
b) Velando por que los niños víctimas y testigos de delitos puedan expre-
sar libremente y a su manera sus opiniones y preocupaciones en cuanto a
su participación en el proceso de justicia, sus preocupaciones acerca de
su seguridad en relación con el acusado, la manera en que prefieren pres-
tar testimonio y sus sentimientos acerca de las conclusiones del proceso;
c) Prestando la debida consideración a las opiniones y preocupaciones

del niño y, si no les es posible atenderlas, explicando al niño las causas.
Derecho a una asistencia eficaz
22. Los niños víctimas y testigos de delitos y, cuando proceda, sus fami-
liares, deberán tener acceso a la asistencia de profesionales a los que se
habrá impartido la capacitación, según se indica en los párrafos 40 a 42
infra. Esto podrá incluir servicios de asistencia y apoyo como servicios
financieros, jurídicos, de orientación, de salud, sociales y educativos,
58
de recuperación física y psicológica y demás servicios necesarios para la

reinserción del niño. Toda asistencia de esta indole deberá atender las
necesidades del niño y permitirle participar de manera efectiva en todas
las etapas del proceso de justicia.
23. Al prestar asistencia a niños víctimas y testigos de delitos, los pro-

fesionales deberán hacer todo lo posible por coordinar los servicios de
apoyo a fin de evitar que los niños participen en un número excesivo de
intervenciones.
24. Los niños víctimas y testigos de delitos deberán recibir asistencia del
personal de apoyo, por ejemplo, especialistas en niños victimas y testigos
de delitos, a partir del informe inicial y de forma ininterrumpida hasta
que esos servicios dejen de ser necesarios.
25. Los profesionales deberán adoptar y aplicar medidas para que a los
niños les resulte más fácil prestar testimonio o declarar a fin de mejorar
la comunicación y comprensión en las etapas previas al juicio y durante
este. Entre esas medidas podrán figurar las siguientes: a) Que especia-
listas en niños víctimas y testigos de delitos atiendan a las necesidades
especiales del niño; b) Que personal de apoyo, incluidos especialistas y
los familiares apropiados, acompañen al niño mientras presta testimonio;
c) Si procede, que se nombre a un tutor que proteja los intereses jurídi-
cos del niño.
Derecho a la intimidad
26. Deberá protegerse la intimidad de los niños víctimas y testigos de

delitos como asunto de suma importancia.
27. Deberá protegerse toda la información relativa a la participación del

niño en el proceso de justicia. Esto se puede lograr manteniendo la con-
fidencialidad y restringiendo la divulgación de información que permita
identificar a un niño que es víctima o testigo de un delito en el proceso
de justicia.
28. Deberán tomarse medidas para proteger al niño de una aparición ex-
cesiva en público, por ejemplo, excluyendo al público y a los medios de
información de la sala de audiencia mientras el niño presta testimonio,
si así lo permite el derecho interno. XI. Derecho a ser protegido de sufri-
mientos durante el proceso de justicia
59
David Rosende
29. Los profesionales deberán tomar medidas para evitar sufrimientos a

los niños víctimas y testigos de delitos durante el proceso de detección,
instrucción y enjuiciamiento a fin de garantizar el respeto de su interés
superior y su dignidad.
30. Los profesionales deberán tratar con tacto a los niños víctimas y
testigos de delitos a fin de: a) Prestarles apoyo, incluso acompañando al
niño a lo largo de su participación en el proceso de justicia, cuando ello
redunde en el interés superior del niño; b) Proporcionarles certidumbre
sobre el proceso, de manera que los niños víctimas y testigos de delitos
tengan ideas claras de lo que cabe esperar del proceso, con la mayor
certeza posible. La participación del niño en las vistas y juicios deberá
planificarse con antelación y deberán extremarse los esfuerzos por
garantizar la continuidad de la relación entre los niños y los profesionales
que estén en contacto con ellos durante todo el proceso; c) Garantizar
que los juicios se celebren tan pronto como sea práctico, a menos que
las demoras redunden en el interés superior del niño. La investigación
de los delitos en los que estén implicados niños como víctimas y
testigos también deberá realizarse de manera expedita y deberá haber
procedimientos, leyes o reglamentos procesales para acelerar las causas
en que esos niños estén involucrados; d) Utilizar procedimientos idóneos
para los niños, incluidas salas de entrevistas concebidas para ellos,
servicios interdisciplinarios para niños víctimas de delitos integrados en
un mismo lugar, salas de audiencia modificadas teniendo en cuenta a
los niños testigos, recesos durante el testimonio de un niño, audiencias
programadas a horas apropiadas para la edad y madurez del niño, un
sistema apropiado de notificación para que el niño solo comparezca
ante el tribunal cuando sea necesario, y otras medidas que faciliten el
testimonio del niño.
31. Además, los profesionales deberán aplicar medidas para: a) Limitar

el número de entrevistas: deberán aplicarse procedimientos especiales
para obtener pruebas de los niños víctimas y testigos de delitos a fin de
reducir el número de entrevistas, declaraciones, vistas y, concretamen-
te, todo contacto innecesario con el proceso de justicia, por ejemplo,
utilizando grabaciones de vídeo; b) Velar por que los niños víctimas y
testigos de delitos no sean interrogados por el presunto autor del delito,
siempre que sea compatible con el ordenamiento jurídico y respetando
debidamente los derechos de la defensa: de ser necesario, los niños vic-
60
timas y testigos de delitos deberán ser entrevistados e interrogados en

el edificio del tribunal sin que los vea el presunto autor del delito y se
les deberán proporcionar en el tribunal salas de espera separadas y salas
para entrevistas privadas; c) Asegurar que los niños víctimas y testigos de
delitos sean interrogados de forma adaptada a ellos así como permitir la
supervisión por parte de magistrados, facilitar el testimonio del niño y
reducir la posibilidad de que este sea objeto de intimidación, por ejem-
plo, utilizando medios de ayuda para prestar testimonio o nombrando a
expertos en psicología. XII. Derecho a la seguridad
32. Cuando la seguridad de un niño víctima o testigo de un delito pueda

estar en peligro, deberán adoptarse las medidas apropiadas para exi-
gir que se comunique ese riesgo a las autoridades competentes y para
proteger al niño de ese riesgo antes y después del proceso de justicia y
durante él.
33. Se deberá exigir a los profesionales que estén en contacto con los
niños que, cuando sospechen que un niño víctima o testigo de un delito
ha sufrido, sufre o probablemente sufra daños, así lo comuniquen a las
autoridades competentes.
34. Los profesionales deberán estar capacitados para reconocer y pre-

venir la intimidación, las amenazas y los daños a los niños víctimas y
testigos de delitos. Cuando esos niños puedan ser objeto de intimida-
ción, amenazas o daños, se deberán adoptar las medidas apropiadas para
garantizar su seguridad. Esas medidas pueden consistir en: a) Evitar el
contacto directo entre los niños víctimas y testigos de delitos y los pre-
suntos autores de los delitos durante el proceso de justicia; b) Utilizar
interdictos judiciales respaldados por un sistema de registro; c) Ordenar
la prisión preventiva del acusado e imponer condiciones de libertad bajo
fianza que veden todo contacto; d) Someter al acusado a arresto domi-
ciliario; e) Brindar a los niños victimas y testigos de delitos, siempre que
sea posible y apropiado, protección policial o de otros organismos perti-
nentes y adoptar medidas para que no se revele su paradero
$ 4.2.2. Conclusiones
De lo expuesto, y a modo de resumen, en cuanto al ejercicio del principio

rector de derecho del niño a ser escuchado, se puede decir lo siguiente:
61
David Rosende
1) Es un derecho de todo NNA, sin importar la edad.
2) La escucha no solo se limita a lo lingúístico, sino que también incluye

la comunicación no verbal.
3) La escucha se debe hacer con el NNA solamente en un lugar especial

(aislado de los adultos para brindarle confianza).
4) Se debe realizar escucha activa al testimonio, prestando atención y

haciendo sentir al NNA que se siente realmente escuchado. Asimismo, las
preguntas se deben realizar con curiosidad.
5) En el caso de que los niños no hayan desarrollado el habla o bien se

nieguen a hablar, se pueden utilizar otros test.
6) Se debe realizar la menor cantidad de entrevistas posibles con el

NNA, en especial si el mismo ha sido víctima de delitos, a fin de no
revictimizarlo.
7) En principio, y sin perjuicio del análisis ulterior del profesional, se

debe creer el testimonio del niño como regla general.
8) En caso de que el NNA no quiera hablar, no se lo debe forzar, hay que

hacerle saber que, como todo derecho, lo puede ejercer o no.
9) El profesional que recibe el testimonio del NNA debe generar la empatía

y ambiente propicio para que aquel pueda hablar sin limitaciones.
10) No se debe juzgar el testimonio del NNA frente a este, sino que debe
ser ulterior, ya que, si no, aquel podría inhibirse de continuar con su
relato y se podría sentir limitado.
$ 4,2,3. Modelo de escrito para expresar la escucha del NNA en sede

administrativa
ACTA
ESCUCHA DEL NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE
ART, 12 CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO
(En ámbito administrativo)
En la localidad de ....... , Partido de ..... , alos ... días del mes de ......... de
2019, se presenta una persona, ante los profesionales de ............ , sito en
62
CallO cooocccncccn... . de este medio, quien seidentifica COMO ...oococcocaccnncononnonnnnananos ,

DN enoccnnnncnnnncnncon» ., Fecha de Nacimiento eomccoccoconconoononnnnnncnarncnncnnoss , edad
eedeantndioninmadeo , con domicilio en calle.......occocecinomm.., Mi0 commons
de la localidad de .ooocccconiniconoo.... ., a quien en este acto se la pone en
conocimiento de lo establecido en la CIDN, Ley 26.061, Ley 13.298,
decretos 300/05, 415/06, 177/14, quien desea manifestarse en virtud
de lo establecido en el Art. 12 de la Convención de los Derechos del
NNA, quien MANIFIESTA: —.oncnnccccnncinononenononconcnnarncncnoncnonororncnono
nar onorororor ar ninnnnss
enero rrata reo eosasginneranricodi Preguntado con quién es su deseo vivir refiere:
eesronrnrnencnnneresasnnos No siendo para más leída que es la presente a viva voz de
conformidad los presentes firman al pie entregándose ejemplar de igual
tenor a cada uno.
o
$ 4,3. Interés superior del niño
Con la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la

Nación, el término “interés superior del niño” se encuentra presente en
varios de sus articulados.
En términos generales, tanto la normativa a nivel local como la interna-

cional expresan que la decisión que se tome respecto de los niños siem-
pre debe ser en virtud de su interés superior.
Así las cosas, encontramos el art. 14 de la Convención de los Derechos

del Niño, que expresamente lo detalla. Ahora bien, la cuestión estriba en
qué se debe entender por el término “interés superior del niño”. Desde
el acogimiento de la normativa internacional sobre niñez y adolescencia
en nuestro pais, contamos con el dictado de normas legales posteriores
que, si bien no definen de forma específica dicho término, sí brindan una
serie de pautas para lograr dar con el contenido del mismo.
En tal sentido, la ley 26.061, que opera como reglamentaria del conte-
nido de la CDN, si bien hace mención del término “interés superior del
niño”, no obstante no lo define y tampoco brinda pautas para saber qué
se debe entender por el mismo.
Sin perjuicio de ello, el art. 36 del decreto 415/06, reglamentario de la

ley 26.061, sí brinda una pauta de entendimiento respecto del concepto,
en aquellos casos enque se deba tomar medida que separe a los NNA de
63
David Rosende
sus padres. El mismo refiere, en su parte pertinente, que:
“Se entenderá que el interés superior del niño exige su separación o

no permanencia en el medio familiar cuando medien circunstancias
graves que amenacen o causen perjuicio a la salud física o mental
de la niña, niño o adolescente y/o cuando el mismo fuere víctima de
abuso o maltrato por parte de sus padres o convivientes y no resul-
tare posible o procedente la exclusión del hogar de aquella persona
que causare el daño”.
Por otro lado, en el caso de la provincia de Buenos Aires, encontramos

que la ley 13.298 en su artículo 4, nos brinda pautas de comprensión del
término:
“Se entiende por interés superior del niño la máxima satisfacción

integral y simultánea de sus derechos en un marco de libertad, res-
peto y dignidad, para lograr el desenvolvimiento de sus potenciali-
dades, y el despliegue integral y armónico de su personalidad.
Para determinar el interés superior del niño, en una situación

concreta, se debe apreciar:
a) La condición especifica de los niños como sujetos de derecho.
b) La opinión de los niños de acuerdo a su desarrollo psicofísico.
c) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los

niños, y sus deberes.
d) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los

niños, y las exigencias de una sociedad justa y democrática.
En aplicación del principio del interés superior del niño, cuando exista
conflicto entre los derechos e intereses de todos los niños, frente a
otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los
primeros”.
En el marco de la doctrina internacional, encontramos la Observación

general 14 del Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas
(2013), cuya parte pertinente se transcribe a continuación:
Elementos que deben tenerse en cuenta al evaluar el interés superior

del niño
52. Sobre la base de esas consideraciones preliminares, el Comité estima
64
que los elementos que deben tenerse en cuenta al evaluar y determinar

el interés superior del niño, en la medida en que sean pertinentes para la
situación de que se trate, son los siguientes.
a) La opinión del niño
53. El artículo 12 de la Convención establece el derecho del niño a

expresar su opinión en todas las decisiones que le afectan. Si la decisión
no tiene en cuenta el punto de vista del niño o no concede a su opinión la
importancia que merece de acuerdo con su edad y madurez, no respeta
la posibilidad de que el niño o los niños participen en la determinación
de su interés superior.
54. El hecho de que el niño sea muy pequeño o se encuentre en una situación
vulnerable (por ejemplo, los niños con discapacidad, los pertenecientes
a grupos minoritarios y los migrantes) no le priva del derecho a expresar
su opinión, ni reduce la importancia que debe concederse a sus opiniones
al determinar el interés superior. La adopción de medidas concretas para
garantizar el ejercicio en pie de igualdad de los derechos de los niños en
ese tipo de situaciones debe someterse a una evaluación individual que
dé una función a los propios niños en el proceso de toma de decisiones
y permitan introducir ajustes razonables. Véase la Convención sobre
los derechos de las personas con discapacidad, art. 2: «Por «ajustes
razonables» se entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias
y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida,
cuando se requieran en un caso particular, para garantizar [...] el goce o
ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás personas, de todos
los derechos humanos y libertades fundamentales». CRC/C/GC/14 14
GE.13-44192 y prestar de apoyo, en caso necesario, para garantizar su
plena participación en la evaluación de su interés superior.
b) La identidad del niño
55. Los niños no son un grupo homogéneo, por lo que debe tenerse en cuenta
la diversidad al evaluar su interés superior. La identidad del niño abarca
caracteristicas como el sexo, la orientación sexual, el origen nacional, la
religión y las creencias, la identidad cultural y la personalidad. Aunque
los niños y los jóvenes comparten las necesidades universales básicas, la
expresión de esas necesidades depende de una amplia gama de aspectos
personales, fisicos, sociales y culturales, incluida la evolución de sus
facultades. El derecho del niño a preservar su identidad está garantizado
65
David Rosende
por la Convención (art. 8) y debe ser respetado y tenido en cuenta al

evaluar el interés superior del niño. 56. En cuanto a la identidad religiosa
y cultural, por ejemplo, al considerar la colocación en hogares de guarda
o de acogida, se prestará particular atención a la conveniencia de que
haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso,
cultural y lingiístico (art. 20, párr. 3), y el responsable de la toma de
decisiones debe tener en cuenta ese contexto específico al evaluar y
determinar el interés superior del niño. Lo mismo se aplica en los casos
de adopción, separación con respecto a sus padres o divorcio de los
padres. La debida consideración del interés superior del niño entraña que
los niños tengan acceso a la cultura (y el idioma, si es posible) de su país
y su familia de origen, y la oportunidad de acceder a información sobre su
familia biológica, de conformidad con la normativa jurídica y profesional
del país de que se trate (véase el artículo 9, párrafo 4).
57. Aunque debe tenerse en cuenta la preservación de los valores y las

tradiciones religiosos y culturales como parte de la identidad del niño,
las prácticas que sean incompatibles o estén reñidas con los derechos
establecidos en la Convención no responden al interés superior del niño.
La identidad cultural no puede excusar ni justificar que los responsables
de la toma de decisiones y las autoridades perpetúen tradiciones y valores
culturales que niegan al niño o los niños los derechos que les garantiza
la Convención.
c) La preservación del entorno familiar y mantenimiento de las

relaciones
58. El Comité recuerda que es indispensable llevar a cabo una evaluación

y determinación del interés superior del niño en el contexto de una
posible separación del niño y sus padres (arts. 9, 18 y 20). También
subraya que los elementos antes mencionados son derechos concretos y
no solo elementos para determinar el interés superior del niño.
59. La familia es la unidad fundamental de la sociedad y el medio natural

para el crecimiento y el bienestar de sus miembros, en particular de los
niños (preámbulo de la Convención). El derecho del niño a la vida familiar
está protegido por la Convención (art. 16). El término “familia” debe
interpretarse en un sentido amplio que incluya a los padres biológicos,
adoptivos o de acogida o, en su caso, a los miembros de la familia
ampliada o la comunidad, según establezca la costumbre local (art. 5).
66
60. Prevenir la separación familiar y preservar la unidad familiar son

elementos importantes del régimen de protección del niño, y se basan
en el derecho recogido en el artículo 9, párrafo 1, que exige “que el
niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto
cuando [...] tal separación es necesaria en el interés superior del niño”.
Asimismo, el niño que esté separado de uno o de ambos padres tiene
derecho “a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos
padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del
niño” (art. 9, párr. 3). Ello también se aplica a cualquier persona que
tenga el derecho de custodia, los tutores legales o habituales, los padres
adoptivos y las personas con las que el niño tenga una relación personal
estrecha. CRC/C/GC/14 GE.13-44192 15.
61. Dada la gravedad de los efectos en el niño de que lo separen de sus

padres, dicha medida solo debería aplicarse como último recurso, por
ejemplo, cuando el niño esté en peligro de sufrir un daño inminente o
cuando sea necesario por otro motivo; la separación no debería llevarse a
cabo si se puede proteger al niño de un modo que se inmiscuya menos en
la familia. Antes de recurrir a la separación, el Estado debe proporcionar
apoyo a los padres para que cumplan con sus responsabilidades parentales
y restablecer o aumentar la capacidad de la familia para cuidar del niño,
a menos que la separación sea necesaria para proteger al niño. Los
motivos económicos no pueden ser una justificación para separar al niño
de sus padres.
62. El propósito de las Directrices sobre las modalidades alternativas de

cuidado de los niños es velar por que los niños no estén en acogimiento
alternativo de manera innecesaria y porque, cuando en efecto sea
necesario, el acogimiento alternativo se haga en condiciones adecuadas
que respondan a los derechos y el interés superior del niño. En particular,
“[Ua pobreza económica y material, o las condiciones imputables directa
y exclusivamente a esa pobreza, no deberían constituir nunca la única
justificación para separar un niño del cuidado de sus padres [...] sino que
deberian considerarse como un indicio de la necesidad de proporcionar a
la familia el apoyo apropiado” (parr. 15). 63. Del mismo modo, los niños
no se separarán de sus padres en razón de una discapacidad del menor o
de sus padres. La separación ha de barajarse solo en los casos en que la
asistencia que la familia requiere para preservar la unidad familiar no es
suficientemente eficaz para evitar el riesgo de descuido o abandono del
67
David Rosende
niño o un riesgo para la seguridad del niño.
64. En caso de separación, el Estado debe garantizar que la situación del

niño y su familia haya sido evaluada, cuando sea posible, por un equi-
po multidisciplinario de profesionales perfectamente capacitados, con
la colaboración judicial apropiada, de conformidad con el artículo 9 de
la Convención, a fin de asegurarse de que es la única opción que puede
satisfacer el interés superior del niño.
65. Cuando la separación sea necesaria, los responsables de la toma de

decisiones velarán por que el niño mantenga los lazos y la relación con
sus padres y su familia (hermanos, familiares y personas con las que el
niño haya tenido una relación personal estrecha), a menos que ello con-
travenga el interés superior del niño. Cuando se separa a un niño de su
familia, en las decisiones que se adopten acerca de la periodicidad y la
duración de las visitas y otras formas de contacto deben tenerse en cuen-
ta la calidad de las relaciones y la necesidad de conservarlas.
66. Cuando la relación del niño con sus padres se vea interrumpida por
la migración (de los padres sin el niño o del niño sin los padres), la pre-
servación de la unidad familiar debería tenerse en cuenta al determinar
el interés superior del niño en las decisiones relativas a la reunión de la
familia.
67. El Comité considera que las responsabilidades parentales comparti-

das suelen ir en beneficio del interés superior del niño. Sin embargo, en
las decisiones relativas a la responsabilidad parental, el único criterio
debe ser el interés superior del niño en particular. Es contrario al interés
superior que la ley conceda automáticamente la responsabilidad parental
a uno de los progenitores o a ambos. Al evaluar el interés superior del
niño, el juez debe tener en cuenta el derecho del niño a conservar la
relación con ambos progenitores, junto con los demás elementos perti-
nentes para el caso. Resolución 64/142 de la Asamblea General, anexo.
Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, art.
23, párr. 4. CRC/C/GC/14 16 GE.13-44192 68. El Comité alienta la ra-
tificación y aplicación de los convenios de la Conferencia de La Haya
de Derecho Internacional Privado, que facilitan la aplicación del interés
superior del niño y prevén garantías para su aplicación en el caso de que
los padres vivan en paises diferentes.
68
69. Cuando los padres u otros tutores hayan cometido un delito, se deben
ofrecer y aplicar caso por caso alternativas a la privación de libertad,
teniendo plenamente en cuenta los posibles efectos que puedan tener las
distintas condenas en el interés superior del niño o los niños afectados.
70. La conservación del entorno familiar engloba la preservación de las

relaciones del niño en un sentido amplio. Esas relaciones abarcan a la
familia ampliada, como los abuelos, los tios y tías, los amigos, la escuela
y el entorno en general, y son particularmente importantes cuando los
padres están separados y viven en lugares diferentes.
d) Cuidado, protección y seguridad del niño
71. Al evaluar y determinar el interés superior de un niño o de los niños

en general, debe tenerse en cuenta la obligación del Estado de asegurar
al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar
(art. 3, párr. 2). Los términos “protección” y “cuidado” también deben
interpretarse en un sentido amplio, ya que su objetivo no se expresa con
una fórmula limitada o negativa (por ejemplo, “para proteger al niño de
daños”), sino en relación con el ideal amplio de garantizar el “bienestar”
y el desarrollo del niño. El bienestar del niño, en un sentido amplio, abar-
ca sus necesidades materiales, físicas, educativas y emocionales básicas,
así como su necesidad de afecto y seguridad.
72. El cuidado emocional es una necesidad básica de los niños; si los

padres o tutores no satisfacen las necesidades emocionales del niño, se
deben tomar medidas para que el niño cree lazos afectivos seguros. Los
niños necesitan establecer un vínculo con los cuidadores a una edad muy
temprana, y ese vínculo, si es adecuado, debe mantenerse a lo largo de
los años para ofrecer al niño un entorno estable.
73. La evaluación del interés superior del niño también debe tener en
cuenta su seguridad, es decir, el derecho del niño a la protección contra
toda forma de perjuicio o abuso físico o mental (art. 19), el acoso sexual,
la presión ejercida por compañeros, la intimidación y los tratos degra-
dantes, así como contra la explotación sexual y económica y otras formas
de explotación, los estupefacientes, la explotación laboral, los conflictos
armados, etc. (arts. 32 a 39).
74. Aplicar el enfoque del interés superior del niño en el proceso de toma
de decisiones entraña evaluar la seguridad y la integridad del niño en ese
preciso momento; sin embargo, el principio de precaución exige valorar
69
David Rosende
también la posibilidad de riesgos y daños futuros y otras consecuencias

de la decisión en la seguridad del niño.
e) Situación de vulnerabilidad
75. Un elemento importante que debe tenerse en cuenta son las situa-
ciones de vulnerabilidad del niño, como tener alguna discapacidad, per-
tenecer a un grupo minoritarios. Entre esos instrumentos, cabe citar el
Convenio N* 28 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional
de menores, de 1980; el Convenio N* 33 relativo a la Protección del Niño
y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional, de 1993; el
Convenio N* 23 sobre el Reconocimiento y Ejecución de Decisiones en Ma-
teria de Obligaciones Alimenticias, de 1973; y el Convenio N* 24 sobre Ley
aplicable a las obligaciones alimenticias respecto a menores, de 1973.
Véanse las recomendaciones del día de debate general sobre los hijos de
padres encarcelados (2011). Observación general N*13 (2011) sobre el
derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia. CRC/C/
GC/14 GE.13-44192 17 ser refugiado o solicitante de asilo, ser víctima de
malos tratos, vivir en la calle, etc. El objetivo de la determinación del
interés superior de un niño o de los niños en situación de vulnerabilidad
no debe referirse solo al pleno disfrute de todos los derechos consagrados
en la Convención, sino también en otras normas de derechos humanos re-
lacionadas con esas situaciones especificas, como los contemplados en la
Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y la Con-
vención sobre el Estatuto de los Refugiados, entre otros instrumentos.
76. El interés superior de un niño en una situación concreta de vulnerabi-

lidad no será el mismo que el de todos los niños en la misma situación de
vulnerabilidad. Las autoridades y los responsables de la toma de decisio-
nes deben tener en cuenta los diferentes tipos y grados de vulnerabilidad
de cada niño, ya que cada niño es Único y cada situación debe evaluarse
de acuerdo con su condición única. Debe realizarse una evaluación indi-
vidualizada del historial de cada niño desde su nacimiento, con revisiones
periódicas a cargo de un equipo multidisciplinario y los ajustes razona-
bles que se recomienden durante todo el proceso de desarrollo del niño.
f) El derecho del niño a la salud
77. El derecho del niño a la salud (art. 24) y su estado de salud son
fundamentales para evaluar el interés superior del niño. Sin embargo, si
hay más de una posibilidad para tratar una enfermedad o si el resultado
70
de un tratamiento es incierto, se deben sopesar las ventajas de todos

los tratamientos posibles frente a todos los posibles riesgos y efectos
secundarios, y también debe tenerse en cuenta debidamente la opinión
del niño en función de su edad y madurez. En este sentido, se debe
proporcionar al niño información adecuada y apropiada para que entienda
la situación y todos los aspectos pertinentes en relación con sus intereses,
y permitirle, cuando sea posible, dar su consentimiento fundamentado.
78. Por ejemplo, en relación con la salud de los adolescentes, el Comité

ha señalado que los Estados partes tienen la obligación de asegurar que
todos los adolescentes, tanto dentro como fuera de la escuela, tengan
acceso a información adecuada que sea esencial para su salud y desarro-
llo a fin de que puedan elegir comportamientos de salud adecuados. Ello
debe abarcar información sobre el uso y abuso del tabaco, el alcohol y
otras sustancias, las dietas, la salud sexual y reproductiva, los peligros de
un embarazo precoz y la prevención del VIH/SIDA y las enfermedades de
transmisión sexual. Los adolescentes con trastornos psicosociales tienen
derecho a ser tratados y atendidos en la comunidad en la que viven, en
la medida posible. Cuando se requiera hospitalización o internamiento en
un centro, deberá evaluarse el interés superior del niño antes de tomar
una decisión y su opinión habrá de respetarse; las mismas considera-
ciones son válidas para los niños más pequeños. La salud del niño y las
posibilidades de tratamiento también pueden formar parte de una eva-
luación y determinación de su interés superior con respecto a otros tipos
de decisiones importantes (por ejemplo, la concesión de un permiso de
residencia por razones humanitarias).
g) El derecho del niño a la educación
79. El acceso a una educación gratuita de calidad, incluida la educación

en la primera infancia, la educación no académica o extraacadémica y
las actividades conexas, redunda en el interés superior del niño. Todas
las decisiones sobre las medidas e iniciativas relacionadas con un niño en
particular o un grupo de niños deben respetar su interés. Observación ge-
neral N* 15 (2013) sobre el derecho del niño al disfrute del más alto nivel
posible de salud (art. 24), párr. 31. Observación general N* 4 (2003) sobre
la salud y el desarrollo de los adolescentes en el contexto de la Conven-
ción sobre los Derechos del Niño. CRC/C/GC/14 18 GE.13-44192 superior
con respecto a la educación. A fin de promover la educación o una edu-
cación de mejor calidad, para más niños, los Estados partes deben tener
71
David Rosende
docentes y otros profesionales de diferentes entornos relacionados con

la educación que estén perfectamente capacitados, así como un entorno
propicio para los niños y métodos de enseñanza y de aprendizaje apropia-
dos, teniendo en cuenta que la educación no es solo una inversión de cara
al futuro, sino también una oportunidad de esparcimiento, promoción del
respeto y la participación y el cumplimiento de las ambiciones. Satisfacer
esa necesidad y fomentar las responsabilidades del niño para superar las
limitaciones que pueda acarrearle cualquier situación de vulnerabilidad,
responderá su interés superior. Búsqueda de un equilibrio entre los ele-
mentos de la evaluación del interés superior.
80. Cabe destacar que la evaluación básica del interés superior es una
valoración general de todos los elementos que guarden relación con del
interés superior del niño, en la que la importancia de cada elemento
se pondera en función de los otros. No todos los elementos serán perti-
nentes en todos los casos, y los diversos elementos pueden utilizarse de
diferentes maneras en los distintos casos. El contenido de cada elemento
variará necesariamente de un niño a otro y de un caso a otro, depen-
diendo del tipo de decisión y las circunstancias concretas, al igual que la
importancia de cada elemento en la evaluación general.
81. Los elementos de la evaluación del interés superior pueden entrar

en conflicto cuando se estudia un caso concreto y sus circunstancias.
Por ejemplo, la preservación del entorno familiar puede chocar con la
necesidad de proteger al niño contra el riesgo de violencia o malos tratos
por parte de los padres. En esas situaciones, se tendrán que ponderar
los elementos entre sí para determinar la solución que atienda mejor al
interés superior del niño o los niños.
82. Al ponderar los diferentes elementos, hay que tener en cuenta que
el propósito de la evaluación y la determinación del interés superior del
niño es garantizar el disfrute pleno y efectivo de los derechos reconoci-
dos en la Convención y sus Protocolos facultativos, y el desarrollo holís-
tico del niño.
83. Puede haber situaciones en las que factores de “protección” que

afectan al niño (que pueden implicar, por ejemplo, limitaciones o res-
tricciones de derechos) hayan de valorarse en relación con medidas de
“empoderamiento” (que implican el ejercicio pleno de los derechos sin
restricciones). En esas situaciones, la edad y madurez del niño deben
72
guiar la ponderación de los elementos. Debe tenerse en cuenta el desa-

rrollo físico, emocional, cognitivo y social del niño para evaluar su nivel
de madurez.
84. Al evaluar el interés superior del niño, hay que tener presente que sus
capacidades evolucionan. Por lo tanto, los responsables de la toma de de-
cisiones deben contemplar medidas que puedan revisarse o ajustarse en
consecuencia, en lugar de adoptar decisiones definitivas e irreversibles.
Para ello, no solo deben evaluar las necesidades fisicas, emocionales,
educativas y de otra indole en el momento concreto de la decisión, sino
que también deben tener en cuenta las posibles hipótesis de desarrollo
del niño, y analizarlas a corto y largo plazo. En este contexto, las deci-
siones deberían evaluar la continuidad y la estabilidad de la situación
presente y futura del niño.
$ 4.3.1. Conclusiones
Se puede decir lo siguiente acerca del principio de interés superior del

niño:
1) Está intimamente ligado al principio rector de la escucha del niño.
2) Que a la hora de establecerlo, y sin perjuicio de las pautas que nos

brinda la normativa legal vigente, cuando se trate de circunstancias en
que haya que separar al NNA del entorno familiar, debe ser excepcional,
provisorio y siempre que medien causas graves que hagan imposible la
convivencia en común.
3) En pocas palabras, se trata de darle al niño lo mejor que tenemos hoy,

aquí y ahora, sin perjuicio de que a futuro se pueda mejorar el recurso
necesario para que cese la vulneración de derechos.
4) Que el hecho de que el NNA haga una elección, esta debe ser analizada
interdisciplinariamente y, en especial, que su testimonio no sea condicio-
nado por el accionar de terceras personas.
5) En caso de que el NNA haga una elección y se resuelva de manera con-

traria a la misma invocando su interés superior, dicha decisión debe estar
debidamente fundada respecto del apartamiento de la elección de aquel.
73
David Rosende
5 4.4. No discriminación
El principio rector de no discriminación en materia de niñez y adolescencia

se halla establecido en el art. 2, inciso 2, de la CIDN.
En cuanto al término “discriminación”, la Convención optó por brindarle

la acepción amplia. Basta con observar el inciso 1 del art 2, donde
expresa:
“Los Estados Parte respetarán los derechos enunciados en la

presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a
su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente la raza,
el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra
índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los
impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del
niño, de sus padres o de sus representantes legales”.
Por otro lado, es importante destacar que el principio de no discriminación

tiene dos aspectos, uno externo y otro interno:
a) Externo: tiene que ver con que no se pueden realizar actos de

discriminación respecto de los NNA y los adultos, en el sentido
de que ambos están en un mismo pie de igualdad respecto a
los derechos que se les reconoce desde la normativa legal. Por
otro lado, al ser los NNA un colectivo considerado de mayor
vulnerabilidad social, se debe tener principal atención en virtud
de la especialidad del mismo, y, en caso de duda, se debe estar
a favor de este.
b) Interno: dentro del colectivo niñez y adolescencia, no se debe

realizar ninguna diferencia -salvo que con ello se evite una grave
injusticia-. Con esto se quiere hacer referencia a que la asignación
y reconocimiento de derechos debe ser a todo el colectivo
por igual y no deben operar, en cuanto a la reglamentación,
limitaciones infundadas que solo persiguen cercenamiento de
reconocimiento y ejercicio de los derechos de los NNA.
Concebido de otro modo, el término “no discriminación” se puede definir

de forma positiva como “igualdad”, tanto de derechos como de posibili-
dad de ejercicio.
Al colectivo niñez y adolescencia, al ser de mayor vulnerabilidad en com-

paración con los adultos, se le debe prestar mayor atribución y dedi-
74
cación, y brindarle mayores recursos para que la diferencia con otros

grupos sea cada vez menor.
Ello ocurre, por ejemplo, con el reconocimiento de la figura del abogado

del niño, en donde, al contar este con asistencia jurídica, se encuentra
en igualdad de condiciones en un proceso al igual que los adultos, pu-
diendo ejercer plenamente sus derechos dentro de los límites que esta-
blece la ley.
Este principio también opera dentro de la distribución de recursos por

parte del Estado, la cual debe ser equitativa, y no se deben aplicar cri-
terios que solo atenten con el genuino derecho de los NNA, es decir, que
aquellas limitaciones no deben ser meros obstáculos burocráticos sino
que deben estar debidamente fundados, y siempre en pos del bienestar
e interés superior del niño a los efectos de su limitación o restricción.
En materia de doctrina internacional sobre el principio de no discrimina-

ción, encontramos el texto de la Observación General N*7 del Comité
de Derechos del Niño de Naciones Unidas, cuya parte pertinente se
transcribe a continuación.
El artículo 2 garantiza los derechos a todos los niños, sin discriminación

de ningún tipo. El Comité insta a los Estados Partes a señalar las conse-
cuencias que este principio tiene en la realización de los derechos en la
primera infancia:
a) El artículo 2 implica que los niños pequeños en general no deben ser

discriminados por ningún motivo, por ejemplo en los casos en que las
leyes no pueden ofrecer igual protección frente a la violencia a todos los
niños, en particular los niños pequeños. Los niños pequeños corren un
riesgo especial de discriminación porque se encuentran en una posición
de relativa impotencia y dependen de otros para la realización de sus
derechos.
b) El artículo 2 también implica que no se debe discriminar a grupos espe-

cíficos de niños pequeños. La discriminación puede consistir en una peor
nutrición, en una atención y cuidado insuficientes, en menores oportu-
nidades de juego, aprendizaje y educación, o en la inhibición de la libre
expresión de sentimientos y opiniones. La discriminación puede también
expresarse mediante un trato rudo y expectativas poco razonables, que
pueden llegar a la explotación o el abuso.
75
David Rosende
Por ejemplo: La discriminación contra las niñas es una grave violación

de derechos, que afecta a su supervivencia y a todas las esferas de sus
jóvenes vidas, limitando también su capacidad de realizar una contribu-
ción positiva a la sociedad. Pueden ser víctimas de abortos selectivos, de
mutilación genital, negligencia e infanticidio, entre otras cosas por una
alimentación insuficiente en su primer año de vida. A veces se espera de
las niñas que asuman responsabilidades familiares excesivas y se les priva
de oportunidades de beneficiarse de educación para la primera infancia
y educación básica.
La discriminación contra niños con discapacidades reduce sus perspecti-

vas de supervivencia y su calidad de vida. Estos niños tienen derecho a
la atención, la nutrición, el cuidado y el aliento ofrecidos a otros niños.
También pueden necesitar asistencia adicional o especial a fin de garan-
tizar su integración y la realización de sus derechos.
La discriminación contra niños infectados o afectados por el VIH/SIDA

priva a esos niños de la ayuda y el apoyo que más necesitan. La discri-
minación puede detectarse en las políticas públicas, y en la provisión de
servicios y acceso a ellos, así como en prácticas cotidianas que violan los
derechos de estos niños (véase también el párrafo 27).
La discriminación relacionada con el origen étnico, la clase/casta, las

circunstancias Convención) ni perjudiciales para la salud y bienestar del
niño (art. 24.3) ni vayan contra su interés superior (art. 3).
Por último, la investigación ha destacado los riesgos particulares que

para los niños pequeños se derivan de la malnutrición, la enfermedad, la
pobreza, el abandono, la exclusión social y otros factores adversos. Ello
demuestra que las estrategias adecuadas de prevención e intervención
durante la primera infancia tienen el potencial de influir positivamen-
te en el bienestar y las perspectivas de futuro de los niños pequeños.
Realizar los derechos del niño en la primera infancia es, pues, una ma-
nera efectiva de ayudar a prevenir las dificultades personales, sociales
y educativas en la mitad de la infancia y en la adolescencia (véase la
Observación General N* 4 (2003) sobre la salud y el desarrollo de los
adolescentes).
III, Principios generales y derechos en la primera infancia
9. El Comité ha identificado los artículos 2, 3, 6 y 12 de la Convención

como principios generales (véase la Observación General N* 5 (2003) so-
76
bre las medidas generales de aplicación de la Convención). Cada princi-

pio tiene sus consecuencias para los derechos en la primera infancia. 10.
Derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo. El artículo 6 se refiere
al derecho intrínseco del niño a la vida y a la obligación de los Estados
Partes de garantizar, en la máxima medida posible, la supervivencia y el
desarrollo del niño. Se insta a los Estados Partes a que adopten todas las
medidas posibles para mejorar la atención perinatal para madres y lac-
tantes, reducir la mortalidad infantil y en la niñez, y crear las condicio-
nes que promuevan el bienestar de todos los niños pequeños durante esta
fase esencial de su vida. La malnutrición y las enfermedades prevenibles
continúan siendo los obstáculos principales para la realización de perso-
nales y el estilo de vida, o las creencias políticas y religiosas (de los niños
o de sus padres) impide a los niños participar plenamente en sociedad.
Afecta a la capacidad de los padres para asumir sus responsabilidades
para con sus hijos. También afecta a las oportunidades de los niños y a
su autoestima, a la vez que alienta el resentimiento y el conflicto entre
niños y adultos.
Los niños pequeños que sufren discriminación múltiple (por ejemplo, en

relación con su origen étnico, situación social y cultural, sexo y/o disca-
pacidades) están en una situación de especial riesgo.
12. Los niños pequeños pueden también sufrir las consecuencias de la

discriminación de que son objeto sus padres, por ejemplo si han nacido
fuera del matrimonio o en otras circunstancias que no se ajustan a los
valores tradicionales, o si sus padres son refugiados o demandantes de
asilo. Los Estados Partes tienen la responsabilidad de vigilar y combatir la
discriminación, cualquiera que sea la forma que esta adopte y dondequie-
ra que se dé, tanto en la familia como en las comunidades, las escuelas
u otras instituciones. Inquieta especialmente la posible discriminación
en cuanto al acceso a servicios de calidad para niños pequeños, en par-
ticular donde los servicios de atención de la salud, educación, bienestar
y de otro tipo no tienen carácter universal y se proporcionan mediante
una combinación de organizaciones públicas, privadas y de beneficencia.
Como primera medida, el Comité alienta a los Estados Partes a vigilar
la disponibilidad y el acceso a servicios de calidad que contribuyan a la
supervivencia y desarrollo de los niños pequeños, en particular mediante
una recopilación sistemática de datos, desglosados según las principales
variables que presenten los antecedentes familiares y las circunstancias
77
David Rosende
del niño. Como segunda medida, pueden requerirse iniciativas que garan-
ticen que todos los niños tengan igualdad de oportunidades para benefi-
ciarse de los servicios disponibles. Con carácter más general, los Estados
Partes deberían sensibilizar acerca de la discriminación contra los niños
pequeños en general, y contra los grupos vulnerables en particular.
$ 4,5, Derecho a la vida, supervivencia y desarrollo
Este principio rector se encuentra basado primordialmente en crear un

ambiente sano para que el NNA pueda crecer y, en definitiva, desarrollarse
como ser humano y sujeto de derecho. De este modo, lo que se quiere es
cuidar su vida desde la concepción hasta que alcanza la mayoría de edad
(18 años).
Dentro de la niñez y adolescencia, el NNA puede sufrir ciertas vulneraciones

que impiden el desarrollo pleno de sus derechos. Dichas vulneraciones
incluyen desde enfermedades (físicas y psíquicas) hasta la imposibilidad
de tener una buena calidad de vida por razones económicas.
En estos casos, es el Estado quien debe estar presente apoyando al NNA

y poniendo a disposición todos los recursos necesarios para que este se
pueda realizar plenamente, incluso separándolo de forma provisoria
de sus progenitores (mediante medida excepcional de protección de
derechos), en caso de que estos sean parte del conflicto.
En cuanto al reconocimiento legal de dicho principio rector, encontramos

el artículo 6 de la Convención de los Derechos del Niño, que establece:
“1. Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho
intrínseco a la vida. 2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima
medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño”.
Del texto de la convención no surge solamente el hecho de que el Estado

reconoce la vida como derecho intrínseco de los niños, niñas y adoles-
centes, sino también se reconoce la supervivencia y desarrollo de los
mismos.
Con esto se quiere hacer referencia a que el Estado debe procurarle a los
NNA aquellas herramientas y medios tendientes a superar posibles vulne-
raciones y, asimismo, que se puedan desarrollar en la sociedad.
78
En tal sentido, respecto de la supervivencia, no solo debe entenderse que

se le debe procurar asistencia médica en caso de enfermedad o padeci-
miento, sino también aquellos recursos para que el NNA pueda desarro-
llar su capacidad, por ejemplo, intelectual, facilitándole el acceso a la
educación.
En dicha línea argumentativa, el Estado no puede, so pretexto de ca-
rencia, negar recursos a los NNA a los efectos de que los mismos vivan
plenamente.
En tal sentido, en la Observación General N”*6 de Naciones Unidas, en-

contramos el punto 5, que expresa:
“Además, el Comité ha observado que el derecho a la vida ha sido

con mucha frecuencia interpretado en forma excesivamente restric-
tiva. La expresión “el derecho a la vida es inherente a la persona
humana” no puede entenderse de manera restrictiva y la protección
de este derecho exige que los Estados adopten medidas positivas.
A este respecto, el Comité considera que sería oportuno que los
Estados Partes tomaran todas las medidas posibles para disminuir
la mortalidad infantil y aumentar la esperanza de vida, en especial
adoptando medidas para eliminar la malnutrición y las epidemias”.
Con esto se quiere hacer referencia a que se encuentra vedada la posi-

bilidad de interpretar “derecho a la vida” de manera estricta por parte
de los Estados. Por el contrario, se debe brindarle al mismo toda la ex-
tensión necesaria para que se procuren los medios atinentes a cubrir las
necesidades del NNA para de propiciar su vida.
Dicha observación internacional, que es doctrina respecto de la interpre-

tación de la Convención de los Derechos del Niño, también, y en cuanto
al derecho a la vida, habla de restringir el uso de la pena de muerte y
enfatiza en la “desaparición de personas”, instando a los Estados a aten-
der este aspecto.
Dentro de la normativa ordinaria civil argentina, encontramos que nues-

tro Código Civil es de aquellas piezas legales consideradas provida en
cuanto que se protege a la persona por nacer desde la concepción. En
este sentido, encontramos el artículo 19 CCC, que expresa: “La existen-
cia de la persona humana comienza con la concepción”.
79
David Rosende
Dentro de la normativa especifica en materia de niñez y adolescencia,

encontramos la protección del derecho a la vida a nivel nacional (art. 8,
ley 26.061), lo mismo en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 10 de
la ley 114).
5 4.6. Otros principios de niñez y adolescencia

$ 4.6.1. Corresponsabilidad y autonomía progresiva de la capacidad
Existen dos principios en materia de niñez y adolescencia que, si bien
no tienen la jerarquía de “rectores” como los mencionados y abordados
precedentemente, son de gran utilidad en materia procesal. El principio
de corresponsabilidad y el principio de autonomía progresiva de la capa-
cidad.
5 4.6.1.1. El principio de corresponsabilidad

En materia de niñez y adolescencia, se habla de “principio de correspon-
sabilidad” para referirse a todos aquellos actores que forman parte del
Sistema de Promoción y Protección de los Derechos de los NNA.
Ahora bien, el interrogante es, en primer lugar, cuál es el basamento
legal de este principio y, por otro lado, su interpretación y extensión.
$ 4.6.1.2. Normativa legal del principio de corresponsabilidad

Por un lado, contamos con el art. 14 de la ley 13.298, que expresa:
“El Sistema de Promoción y Protección Integral de los Derechos de
los Niños es un conjunto de organismos, entidades y servicios que
formulan, coordinan, orientan, supervisan, ejecutan y controlan las
políticas, programas y acciones, en el ámbito provincial y municipal,
destinados a promover, prevenir, asistir, proteger, resguardar y res-
tablecer los derechos de los niños, así como establecer los medios
a través de los cuales se asegure el efectivo goce de los derechos
y garantías reconocidos en la Constitución Nacional, la Constitu-
ción de la provincia de Buenos Aires, la Convención sobre los Dere-
chos del Niño, y demás tratados de Derechos Humanos ratificados
por el Estado Argentino. El Sistema funciona a través de acciones
intersectoriales desarrolladas por entes del sector público, de ca-
rácter central o desconcentrado, y por entes del sector privado”.
80
Siguiendo dicha armonía, encontramos el texto del art. 21.3, decreto

300/05 (reglamentario de la ley 13.298), que expresa:
“La misión del Área de Programas y Medidas será actuar de soporte
para las decisiones que tome la familia y el equipo del Área Atención
de Casos, incidiendo en los servicios públicos básicos para viabilizar
el acceso a los derechos, garantizar el cumplimiento de las pres-
taciones convenidas y promoviendo las iniciativas necesarias que
apunten a la prevención de la amenaza o violación de los derechos
de los niños y adolescentes (...). Las funciones del Área Programas
y Medidas serán: 4) Sustituir la práctica de la “derivación” de casos
entre instituciones por la construcción de relaciones de correspon-
sabilidad e interdependencia entre las mismas con el objeto de pro-
mover, proteger y restituir derechos en forma integral”.
$ 4.6.1.3. Interpretación y extensión del principio de corresponsabi-

lidad
De la lectura de la normativa legal expuesta precedentemente, se puede

afirmar lo siguiente:
1) Se trata de un principio propio en materia de niñez y adolescencia.
2) Tiene relación con el sistema de PPDNNA, y abarca a todos aquellos

actores que lo componen.
3) Se trata de responder de manera solidaria todas aquellas organizacio-

nes y organismos frente a las necesidades del niño y/o vulneración de
derechos.
4) Como se trata de un sistema, no todos los órganos u organismos rea-

lizan la misma función, por lo tanto, en virtud de la materia, aquel or-
ganismo específico tendrá mayor actividad para restituir el derecho (vgr.
En caso de salud, el hospital o salita será quien brinde la asistencia al
problema de fondo).
5) Se sustituye el término “derivar” por “dar intervención”. La diferencia

radica en que el organismo que da intervención a otro no debe desenten-
derse del avance o no del caso, y es responsablemente solidario para que
se brinde solución definitiva a la problemática.
81
David Rosende
6) Se ejerce un mecanismo de control mutuo entre los organismos, en un

sistema de red, en cuanto a que no se trata de “pasar” el conflicto a otro
órgano u organismo, sino de trabajar en conjunto en pos del bienestar
del NNA.
7) Este principio pone de manifiesto el hecho de contar con un alto com-

promiso de los agentes, órganos y organismos frente al colectivo niñez
y adolescencia con mayor vulnerabilidad en virtud de su especialidad
respecto de otros.
$ 4.6.2. La autonomía progresiva de la capacidad en personas menores

de edad
Si bien algunos autores, con quienes acordamos, lo tratan como principio,

y otros no, es dable tener en cuenta la denominada “autonomía progresiva
de la capacidad civil”, que es, en definitiva, el reconocimiento de
ejercicios por sí mismo de parte del NNA cuando este, aun siendo una
persona menor de 18 años, va alcanzando determinada edad y demuestra
un grado de madurez suficiente.
La actual redacción del art. 26 del CCC recepta en el ordenamiento ju-

rídico este principio contenido en el art. 5 de la Convención de los De-
rechos del Niño, que viene a adicionar elementos para que se considere
al NNA como sujeto de derecho, y no como un objeto del cual se puede
disponer.
Asimismo, el CCC dentro de la autonomía progresiva reconoce la posibili-

dad de que el NNA pueda por sí solo prestar consentimiento para realizar
determinados hechos, sin que sea necesario el asentimiento de los repre-
sentantes legales.
El grado de madurez suficiente será determinado en cada caso, por pro-

fesionales idóneos en la materia que puedan determinar sobre el alcance
del mismo. En el caso de que se trate el tema en sede judicial, serán
los miembros de los equipos técnicos del juzgado quienes se ocupen de
determinarlo.
$ 4.6.3. Supremacía de la realidad
Este principio, muy utilizado en derecho laboral, nos habla sobre que
82
ante las ficciones jurídicas que imponen determinadas soluciones legales

ante la situación del NNA, se debe atener a la realidad que el NNA vive.
Esto significa no desconocer el derecho ni dejar de aplicarlo, sino que el

derecho en materia de familia, y especificamente en niñez y adolescen-
cia, no puede, so pretexto de rigidez, ser impuesto al NNA en detrimento
de su derecho a ser oído y, en especial, a su interés superior.
Hay que tener presente que la realidad que vive el NNA está circunscripta
a varios factores que tienen que ver con lo económico, cultural, político
y social. Así, si desde los organismos de niñez, sean administrativos o ju-
diciales, nos circunscribimos a primar la aplicación del derecho por sobre
la realidad del niño en virtud de su historia de vida, no obtendremos un
buen resultado, a menos que esto revierta la vulneración de derechos.
Si por aplicar una normativa legal bajo un positivismo puro, y con la sola
finalidad de cumplir con la norma jurídica, no necesariamente respeta-
mos los derechos del NNA o no atendemos antes a sus inquietudes, se
puede profundizar la vulneración.
Para que esto se entienda, hay situaciones en que el o los progenitor/es

de un NNA dejan el cuidado del mismo a un tercero, por motivos econó-
micos o emocionales, y este tercero es una persona ajena a la familia,
como una madrina o padrino, o tiene algún tipo de amistad con los proge-
nitores. Posteriormente, el NNA es criado por ese tercero, quien no des-
conoce la responsabilidad parental de los padres de origen. Y luego esa
tercera persona se presenta ante el organismo administrativo después de
varios años, por ejemplo, cuando el NN tiene 6 años, y este refiere que
quiere seguir estando con esa persona más allá de que se le explica que
no es su madre. Si tuviésemos que aplicar la norma jurídica, de forma in-
mediata se debería tomar una medida excepcional, seguramente en una
institución, a los fines de tratar de dar con el paradero de los progenito-
res u otros familiares, y en caso negativo iniciar el proceso de adopción.
Si nos circunscribimos a la normativa legal, parecería que la progenitora
“entregó” a su hijo/a esta tercera persona de forma directa, lo cual está
expresamente prohibido por la normativa legal.
Ahora bien, la pregunta es: ¿debo operar conforme la normativa legal

o debe primar la supremacía de la realidad y la escucha del niño/a y su
interés superior?
83
David Rosende
Por otro lado, teniendo en cuenta la escucha del niño/a y su interés supe-
rior, habiendo este manifestado que desea estar con esa tercera persona
y estando debidamente informado sobre quiénes son sus padres bioló-
gicos, separarlo de esa persona y alojarlo en una institución ¿no sería
continuar o agravar la vulneración de sus derechos?
Ante este panorama, mediante el cual no se evidencia ningún tipo de

delito sino que dicha entrega o pedido de cuidado del progenitor a un
tercero fue de buena fe, atendiendo al nivel cultural y ante la imposibi-
lidad por el nivel de instrucción o económico de poder asesorarse juridi-
camente sobre cómo se debería haber procedido, el derecho debe ceder,
sin abdicar, ante la realidad.
Con esto no se quiere hacer referencia a que se desobedezcan los man-

datos legales, y menos aún que se avale la comisión de delitos, sino que,
a la hora de resolver, tanto el organismo administrativo como el judicial
deben tener presente todo el panorama e historia del NNA, incluyendo su
entorno, nivel de instrucción, aspecto económico y social.
Situaciones como las relatadas suceden a diario en el trabajo de los or-

ganismos administrativos y judiciales, por lo tanto, no se puede dejar de
ver y atender esa realidad.
84
CAPÍTULO V
COMPETENCIA EN MATERIA DE MEDIDA EXCEPCIONAL. CENTRO
DE VIDA. CONCEPTO Y ALCANCE. JURISPRUDENCIA
Con la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, se

han introducido dentro del derecho de familia determinadas pautas pro-
cesales a seguir en dichos procedimientos.
De todos modos, se critica que la introducción de cuestiones procesales

en una norma nacional como el Código es contraria a la facultad no dele-
gada de las provincias y CABA, en cuanto a dictar la normativa respecto a
los procedimientos que se imprimirán en sus territorios, vulnerándose de
este modo lo dispuesto en los arts. 5 y 121 de la Constitución Nacional, y
por ende el sistema federal de nuestra forma de gobierno.
Así las cosas, dentro de dichas prerrogativas de carácter procesal intro-

ducidas por el nuevo texto del Código de fondo, surge aquella referente
a la competencia en virtud de la materia respecto del organismo judicial
que intervendrá en los procesos de la materia de familia. En dicho orden
de ideas, encontramos lo normado en el artículo 716 del Código de men-
ción que expresa:
“En los procesos referidos a responsabilidad parental, guarda, cui-

dado, régimen de comunicación, alimentos, adopción y otros que
deciden en forma principal o que modifican lo resuelto en otra juris-
dicción del territorio nacional sobre derechos de niños, niñas y ado-
lescentes, es competente el juez del lugar donde la persona menor
de edad tiene su centro de vida”.
Como primer análisis, se puede decir que, por el derecho vigente, la

competencia en virtud de la materia nos viene dando, cuando se trata
de ventilar procesos en torno a los niños, niñas y adolescentes, el lugar
donde los mismos tengan su centro de vida.
85
David Rosende
Ahora bien, aunque el término “centro de vida” parece sencillo y de fácil

interpretación, se podrá observar que no es así en la práctica y, por ende,
en ciertos casos puede evidenciar cierto grado de complejidad no solo
para su análisis sino también para su aplicación práctica, lo que generará
el trámite de incidentes de incompetencias en diferentes casos.
$ 5,2, Alcance del término “centro de vida” del niño, niña o adolescente
Anivel nacional, encontramos el art. 3 de la ley 26.061, que cuando trata
lo referente al principio de interés superior del niño, en su inciso “f”,
expresa:
“Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y
adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legitimas la ma-
yor parte de su existencia”.
Esta definición nos propone ciertas características del “centro de
vida”.
- Lugar donde los NNA hayan pasado la mayor parte de su existencia.
- Lugar que debe estar en condiciones legítimas: de esta manera, se des-
cartan aquellos casos que so pretexto de fórum shopping o algún hecho
ilícito (sustracción de menores, etc.), el NNA es llevado a una competen-
cia territorial ajena a la originaria.
Es evidente que cuando se habla de “centro de vida”, a diferencia de lo
que se establecía con el anterior Código Civil argentino, donde la com-
petencia territorial se fijaba en virtud del domicilio del NNA, se trata de
enfatizar en que estos tengan una residencia donde se devele un asenta-
miento e integración en un determinado medio social, que está compues-
to por varios factores, es decir, no el solo hecho de permanecer en un
lugar sino que implica el desarrollo de los diferentes ámbitos de su vida,
como la escuela, los controles de salud, amistades, esparcimiento, etc.
$ 5.3, Anterior redacción del Código Civil: parámetro del “domicilio”

de las personas
Como se ha dicho, la anterior redacción del Código Civil resaltaba el
domicilio de los NNA como parámetro para fijar la competencia territorial
en las acciones referentes a estos.
86
V. Competencia en Materia de Medida Excepcional
Respecto de ello, ocurrían ciertas injusticias y estrategias procesales

contrarias al espiritu de la normativa legal, para propiciar el denominado
fórum shopping, en el sentido de que quien accionaba se aseguraba el
juez competente, muchas veces, con solo mudar el domicilio del NNA, y
obteniendo así una resolución más favorable para él, teniendo presentes
los antecedentes del juzgado en donde tramitara el expediente corres-
pondiente.
De ese modo, al optarse legislativamente por “centro de vida”, estas
cuestiones ya no ocurren, dado que estos términos implican un análisis
más profundo y se deben tener en cuenta no solo cuestiones objetivas
-como el domicilio- sino también factores subjetivos que hacen al entorno
del NNA y su vida.
$ 5,4. Características a tener en cuenta para definir “centro de vida”

El término “centro de vida” está íntimamente arraigado al interés supe-
rior del niño. Con esto se quiere decir que la competencia del organismo
judicial tendrá que ver, en caso de disputa de competencia territorial,
con cuál de ellos está en mejores condiciones para emitir una resolución
rápida y que brinde solución a la cuestión de fondo de vulneración de
derechos del NNA.
$ 5.5. Algunas características a tener en cuenta cuando se dispute la

competencia entre dos organismos
a) Proximidad: prima la competencia -siempre que no se evidencie que
se operó fórum shopping por alguna de las partes- de aquel organismo
jurisdiccional que tenga mayor cercanía al NNA, en virtud del contacto
directo con los mismos, y la posibilidad de ejercer plenamente el art. 12
CIDN.
b) Complejidad: para definir el concepto de “centro de vida”, lo primero
es tener presente que se trata de un término complejo y, por lo tanto, se
deben tener en cuenta del NNA los siguientes elementos: escuela, ami-
gos, esparcimiento, resto de los familiares, etc., y no solo el domicilio o
residencia habitual.
c) Celeridad: en caso de paridad entre órganos judiciales, se deberá

primar aquel que tenga el proceso más adelantado como para emitir re-
87
David Rosende
solución sobre la problemática del NNA.

d) Evitar el denominado fórum shopping: como se ha expresado prece-
dentemente, no se debe homologar aquella estrategia procesal que solo
pretenda obtener una resolución más favorable por alguna de las partes,
sino que siempre se debe primar el interés superior del niño a la hora de
establecer la competencia territorial.
$ 5.6. Competencia en caso de medida excepcional de protección de

derechos
Para aquellos acasos en que el NNA debe ser separado de sus progenitores
en virtud de las causales expresamente previstas en las leyes especiales
de niñez y adolescencia, y que posteriormente dicha medida tomada por
el órgano administrativo sea revisada por el órgano judicial, se abre el
interrogante sobre la competencia territorial de este para aquellos casos
en que se trata de domicilios diferentes, es decir que, por un lado, el
NNA tenga un domicilio de la familia de origen y, asimismo, en la actuali-
dad tenga un domicilio diferente en otro lugar, donde cumple la medida
excepcional.
En estos casos, la competencia es clara, porque se debe tener en cuenta
los objetivos que persigue la medida excepcional de protección de
derechos: revincular al NNA con sus progenitores y que eventualmente
retorne a su domicilio de origen.
Así las cosas, la competencia territorial, en estos casos, no puede ser otra
que la del domicilio de origen del mismo, pues allí es donde el NNA tiene
su residencia habitual, donde concurre a la escuela, tiene sus amigos,
ámbito de recreación, centro de salud, etc., en suma: su centro de vida.
El hecho de que provisoriamente -conforme con una de las características

de la medida- el NNA se encuentre en otro domicilio diferente al de sus
progenitores no implica que el organismo judicial de este último lugar
deba tener la competencia territorial para continuar con el control de
legalidad o revisión de la medida otorgada por el órgano administrativo.
8 5.7. Reflexiones finales
No obstante, conforme se observa en la actual jurisprudencia, el término

“centro de vida” no es absoluto, es decir que no se debe aplicar sin tener
88
en cuenta otros principios que rigen en niñez y adolescencia.
En tal sentido, se puede observar que el principio de interés superior del

niño y el de tutela judicial efectiva nos obligan a repensar que será com-
petente el magistrado que mayor inmediatez tenga con la situación del
NNA, y evitar conflictos de competencia entre organismos que, en defini-
tiva, perjudican a los mismos, máxime teniendo presente que el paso del
tiempo en los niños es trascendental en cuanto a la plenitud del ejercicio
de sus derechos ante la situación de hecho que viven.
$ 5.8. Jurisprudencia de la CSJN
El Código Civil y Comercial de la Nación asigna el conocimiento de los

procesos relativos a niños, niñas y adolescentes, al juez del foro en el
cual se sitúa su centro de vida (art. 716), resultando ser inmediatamente
operativo en las causas que se encuentran pendientes de resolución, en
tanto su aplicación no implica dejar sin efecto lo actuado de conformidad
con normas ulteriores. Del dictamen de la Procuración General al que la
Corte remite. M., P. c/ S., F. N. s/ MEDIDAS PRECAUTORIAS (ART. 232
DEL CPCC) CSJ 000588/2016/C5001. 08/11/2016. Fallos: 339:1571.
Corresponde a la justicia bonaerense intervenir en el pedido de aumento

de cuota alimentaria oportunamente pactada en favor de los menores
en un juicio de divorcio tramitado y concluido la justicia nacional si a
la fecha de la solicitud, ninguno de los interesados vive en la Ciudad de
Buenos Aires, por lo que adquiere virtualidad el criterio que remite al
tribunal del territorio donde habita efectivamente el titular menor de
edad del derecho alimentario, dada la relevancia que reviste la inmedia-
ción para la tutela de la niñez, es decir, donde tiene su centro de vida,
de conformidad con el artículo 716 del Código Civil y Comercial de la
Nación. Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite.
Incidente N* 1-ACTOR: G., R.F DEMANDADO: C.,M.D s/ AUMENTO DE
CUOTA ALIMENTARIA (vigente hasta 31/07/2015). CIV 034507/2012/1/
CS001. 30/08/2016. Fallos: 339:1215.
Corresponde que el juez chubutense -y no el bonaerense- conozca en el

planteo de restitución de menores efectuado por la madre de los meno-
res si es en esa jurisdicción en la que aquellos se encuentran residiendo,
cursan sus estudios y realizan actividades extra escolares y en la que,
además, previa intervención del organismo técnico interdisciplinario y
89
David Rosende
tras escuchar a los menores, se dispuso la guarda provisional en favor del

padre y se abocó al conocimiento sustantivo de la problemática. -Del dic-
tamen de la Procuración General al que la Corte remite- R., D. L. c/ G.,
A. N. s/ HOMOLOGACIÓN DE ACUERDO - MEDIACIÓN. CIV 006365/2015/
CS001. 21/06/2016.
Si los jueces entre los que se trabó el conflicto de competencia se en-

cuentran en análoga situación legal para resolver el régimen de cuidado
personal del hijo extramatrimonial de las partes -dado que los datos an-
titéticos de las constancias tornan imposible establecer con una mínima
precisión si el centro de vida del niño se asienta o no en el lugar donde
vive con su padre-, la elección debe hacerse sopesando cuál de ellos está
en mejores condiciones para alcanzar el amparo integral de los derechos
fundamentales del niño priorizando el resguardo del principio de inme-
diatez, en procura de una eficaz tutela de aquellos derechos, criterio
que guarda coherencia con la directiva del artículo 706 del Código Civil y
Comercial de la Nación. -Del dictamen de la Procuración General al que
la Corte remite- O,, V, D. s/ CUESTIÓN DE INCOMP./ INHIBIT./ DECLINAT.,
(FAMILIA). CSJ 000086/2016/C5001. 04/10/2016. Fallos: 339:1388.
$ 5.9, Jurisprudencia de la SCJBA
El superior interés del menor puede ser definido como la máxima satis-
facción, integral y simultanea de los derechos y garantías reconocidos en
la ley (art. 3 ley 26.061) el cual debe respetar entre otras cuestiones-dice
el inc. F- su “dentro de vida”, entendiéndose por este “el lugar donde las
niñas, niños y adolescentes hubiesen trascurrido en condiciones legitimas
la mayor parte de su existencia”. Y esta directiva prevalece no solamente
en las cuestiones de fondo si uno también en materia de competencia:
es la residencia del niño el eje a tener en cuenta para determinar el
juez competente. SCBA LP. Rc.121725.05/07/2017. Carátula: B. D. A.
S/ Abrigo. Magistrados Votantes: de Lázzari-Negri-Soria-Genoud.
No es razonable afirmar que el centro de vida haya cambiado o mudado a

raíz de la medida excepcional de protección de derechos (abrigo) por la
que se dispuso viviera junto a su tía cuando esta fue adoptada el mismo
día de su nacimiento, sin que haya vencido aún el plazo máximo legal-
mente previsto para la misma (art. 35 bis de la ley 13.298). Así resulta
competente para seguir entendiendo en la causa el juez del domicilio de
90
los progenitores, donde se iniciaron las actuaciones. SCBA LP Re 121173

1 15/11/2016. Carátula: P. C. ,C. A. s/ Abrigo. Observaciones: En la mis-
ma fecha y en igual sentido, esta SCBA resolvió en la causa C121.174,
Magistrados Votantes: de Lázzari-Pettigiani-Negri-Soria.
En los conflictos de competencia suscitados en procesos en que se pre-

tende la protección integral de los derechos del niño, el principio de
inmediatez impone esa función al juez del lugar donde efectivamen-
te vida el menor, en tanto “centro de vida” entendido como tal donde
transcurrió, en condiciones legitimas, la mayor parte de su existencia,
pudiéndose obtener allí la mayor cantidad de elementos de juicio parta
llevar adelante la tramitación del pedido fondal. SCBA LP Rc 120640 |
04/05/2016, Carátula: M. ,J, M, c/ S, ,M, e. s/ Incidente de comunica-
ción de hijos. Magistrados Votantes: Kogan-Pettigiani-de Lázzari-Soria.
91
CAPÍTULO VI
HACIA LA CONSTRUCCIÓN DE UNA TUTELA EFECTIVA (ART. 8
CADH, ART. 706 CCC)
$ 6.1, La tutela judicial efectiva como principio general de los procesos

de familia
El artículo 706 CCC establece: “El proceso en materia de familia debe
respetar los principios de tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe
y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente”.
De esta manera, en la República Argentina se establece como principio
general en los procesos de familia la denominada tutela judicial efectiva.
Como se verá, este principio está íntimamente arraigado al denominado
interés superior del niño.
El alcance de la tutela judicial efectiva. El derecho a la tutela judicial
efectiva, doctrinariamente, comprende un triple enfoque:
a) La libertad de acceso a la justicia, eliminando los obstáculos procesa-
les que pudieran impedirlo.
b) La libertad de obtener una sentencia de fondo, es decir, motivada y
fundada, en un tiempo razonable, más allá del acierto de dicha decisión.
c) Que esa sentencia se cumpla, o sea, a la ejecutoriedad del fallo.
En palabras de Figueruelo Burrieza: “El derecho a la tutela judicial efec-
tiva, genuina expresión al derecho a la jurisdicción contiene dos elemen-
tos: a) una formal, consistente en un proceso constitucional que tutele
determinados derechos y garantías; b) otro sustancial, que procura que
la cobertura jurisdiccional tenga la suficiente celeridad, para que la pre-
tensión esgrimida, no se torne ¡ilusoria o de imposible cumplimiento,
dejando al justiciable en un total estado de indefensión”.
$ 6.2. En resumen
En pocas palabras, se puede definir a la tutela judicial efectiva como aquel

principio que persigue que se le brinde al justiciable una respuesta rápida
93
David Rosende
a sus conflictos, se expida sobre la cuestión de fondo con posibilidad

cierta de dar cumplimiento, y sin ningún obstáculo procesal innecesario
para acceder al órgano judicial correspondiente (contrario a los recaudos
que prevé la normativa legal).
$ 6.3. Jurisprudencia
Corte Suprema de Justicia de la Nación
El derecho de ocurrir ante un órgano judicial en procura de justicia,
consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional no se encuentra
satisfecho con la sola previsión legal de la posibilidad de acceso a la
instancia judicial sino que requiere que la tutela judicial de los derechos
en cuestión resulte efectiva; esto es, que sea oportuna y posea la
virtualidad de resolver definitivamente la cuestión sometida a su
conocimiento, tal como lo reconocen los tratados internacionales con
jerarquía constitucional a partir de 1994 (artículo 75, inc. 22), como ser,
la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículos 8 y 25.2.a)
y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14.1).
CSJN. Pedraza, Héctor Hugo c/ A.N.S.E.S. s/ ACCIÓN DE AMPARO. C.
766. XLIX. COM. 06/05/2014. Fallos: 337:530.
Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires
En aras de la promoción de la real y efectiva igualdad de consideración y
trato a favor de las personas discapacitadas, corresponde la eliminación
de toda forma de discriminación, que en ciertas ocasiones incluso puede
llegar a evidenciarse a partir del propio trato en pretendidas ocasiones
igualitarias con los demás, cuando quien pretende la tutela judicial se
encuentra ya desde el inicio en una palmaria situación de desventajosa
carencia y mayor necesidad. En tales casos, los órganos del Estado
deben adoptar las medidas específicas que sean necesarias para acelerar
o lograr la igualdad de hecho de las personas con discapacidad, y en
relación con el proceso alimentario, este debe mostrarse despojado
de toda consideración ritualista, para tender casi exclusivamente a
la satisfacción de aquella meta (cf. arts. 1, 18, 31, 33, 75 inc 22 y 23
Const. Nacional; Arts. 15 Y 36.5 Const Provincial). SCBA LP C 119722
S 16/08/2017 Juez PETTIGIANI (SD). Carátula: L. S. C. Y M. J. L. S/
HOMOLOGACIÓN DE CONVENIO DE ALIMENTOS. Magistrados Votantes:
Pettigiani-Genoud-Soria-Negri.
94
VI. Tutela Efectiva
$ 6.4. Hacia la construcción de una “tutela administrativa efectiva”
Como se ha visto precedentemente, encontramos la denominada tutela

judicial efectiva, en el ámbito del acceso a la justicia respecto de los
ciudadanos en general, y más aun de aquellas personas más vulnerables,
como los NNA.
En pocos términos, lo que se pretende con este principio que rige pri-
mordialmente en materia de derecho familia, conforme expresa la nueva
redacción del CCC, es que aquella persona vulnerada en sus derechos
pueda acceder prontamente a la justicia, esto es, que no le interpongan
restricciones innecesarias. Por otro lado, que se le brinde una solución a
su problemática en un tiempo razonable mediante una sentencia, y que
esa sentencia sea ejecutada, es decir, que se concrete lo que se ordenó
a fin de mejorar su situación.
Ahora bien, pensando en lo que hace a la responsabilidad estatal, más
aun teniendo presente que contamos en la Argentina con normativa
nacional y, en algunos casos, provincial, que tomando preceptos de la
Convención de los Derechos de los Niños expresan no solo los principios
rectores en materia de niñez y adolescencia, sino también -dentro del
orden público- el deber del Estado de proveer todo lo necesario a para
dar fin a la vulneración de derechos de los NNA, surge del mismo plexo
normativo en su conjunto, y teniendo presente el principio de efectividad
que emana del art. 3.2 de la CIDN, la necesidad de elaborar, mas no sea
doctrinariamente, una suerte de tutela administrativa efectiva.
Dicho principio debe ser entendido como la capacidad de lograr el efecto

que se desea o se espera, obviamente, por parte de los padres, institu-
ciones privadas y organismos del Estado, respecto del NNA.
En dicha línea de pensamiento, se trataría ni más ni menos de que el Es-

tado, sea nacional, provincial o municipal, asuma el compromiso -tenien-
do presentes los preceptos de las leyes nacionales e internacionales- y,
por ende, la obligación de brindar todos aquellos recursos a los NNA a fin
de poder ejercer libremente sus derechos, y lo más importante, efecti-
vizarlos sin oponer excepciones ante la imposibilidad de cumplimiento.
Así las cosas, la denominada tutela administrativa efectiva encontraría

fundamento en las siguientes normas jurídicas:
a) Art. 3.2 de la CIDN.
95
David Rosende
b) Arts. 2 y 5 de la ley 26.061.
c) Arts. 5, 6, 7 de la ley 13.298.
d) Arts. 5, 6, 7, ley 114.
Como se podrá advertir, dichas normas expresan la obligación del Estado

de dar solución a las vulneraciones de derechos de los NNA. Por otro lado,
dicha solución debe ser brindada en el menor tiempo posible, y expedirse
sobre cuestiones de fondo a la problemática.
No obstante, puede suceder que, por la temática que se trate, quizás el

Estado no pueda brindar la solución de fondo de forma inmediata, pero sí
debe al menos brindar un paliativo a la vulneración de derechos, y asu-
miendo el compromiso de que en el corto plazo se procurará una solución
de fondo.
$ 6.4.1, Extensión y enfoques de la tutela administrativa efectiva
a) Libertad de acceso a los recursos y servicios estatales (educación,

salud, recursos), removiendo aquellos obstáculos administrativos (buro-
cráticos) que estén fuera de la razonabilidad.
b) Obtener una respuesta de la administración pública en un tiempo razo-

nable, teniendo en cuenta el derecho vulnerado, brindando una solución
de fondo, o una solución provisoria en virtud de la urgencia, pero con el
compromiso concreto de que en el corto plazo se brindará una definitiva.
c) Que la respuesta de la administración pública no sea solo una resolu-

ción u orden de cumplimiento, sino que se concrete de forma efectiva,
acompañando el cumplimiento por parte del organismo estatal corres-
pondiente.
En suma, el Estado no puede exponer al NNA a la carencia de recursos, se

trate de la indole que sea, porque son personas sumamente vulnerables
ante la sociedad, es decir, un grupo de riesgo ante la mayor indefensión y
la imposibilidad inmediata de no poder ejercer la totalidad de sus dere-
chos por si mismos sino que, conforme la normativa civil de fondo, cuen-
tan con una autonomía progresiva según su edad y grado de madurez, por
lo que lo hacen por medio de sus representantes.
96
VI. Tutela Efectiva
Asi, si se solicita algún recurso que el Estado municipal -a modo de ejem-

plo- carece, se brindará lo que tenga a disposición, incluso teniendo que
disponer recursos por fuera de lo presupuestario. Para dar asistencia in-
mediata, y posteriormente dar la solución de fondo, deberá solicitar el
correspondiente recurso al Estado provincial y/o al nacional.
En dicho entendimiento, no se acaba la responsabilidad del Estado al

pasar la solicitud de recursos a otra esfera estatal, sino que ambos -por
el principio de corresponsabilidad en materia de niñez y adolescencia-
son responsables no solo de la asignación del recurso, sino de que llegue
efectivamente a destino, y que con el mismo se haya podido superar la
vulneración de derechos del NNA.
A modo de ejemplo, si la vulneración de derechos del NNA se trata de

la imposibilidad de continuar viviendo con sus padres por una cuestión
económica, el Estado municipal deberá brindar la asistencia inmedia-
ta, y si la solución de fondo estriba en la asignación de una vivienda, y
esto está fuera del alcance del municipio porque carece de programas
de viviendas, se deberá de forma inmediata costear un alquiler y, por
otro lado, incluir a la familia en un programa de vivienda, solicitando la
intervención del Estado provincial y/o nacional para dar la solución final
a la problemática.
En otro caso, dentro del ámbito de salud, si la vulneración de derechos

del joven se trata de una asistencia psiquiátrica, y en el municipio no se
cuenta con esa especialidad médica, se deberá dar inmediato aviso al
Estado provincial o municipal para conseguir el galeno correspondiente e
iniciar tratamiento, aunque provisoriamente se puede acordar interven-
ción en un nosocomio público de municipio vecino.
En dicho oren de ideas, puede suceder que en el nivel estatal de base

(v.gr. municipio), en verdad no se cuente con el recurso genuino para dar
solución de fondo a la vulneración de derechos, pero para que el mismo
deslinde su responsabilidad, deberá proporcionar u ofrecer al NNA y su
familia una solución provisoria teniendo en cuenta sus recursos efectivos,
y el compromiso y gestión al Estado provincial y/o nacional para que por
su intermedio se otorgue solución definitiva.
97
CAPÍTULO VII
LAS LEYES DE PROTECCIÓN CONTRA LA VIOLENCIA. MEDIDAS
PREVENTIVAS
$ 7.1. Normativa aplicable
Contamos con la siguiente normativa aplicable en violencia:
e Ley Nacional N*24.417 de Protección contra la Violencia Familiar (B.O.

28 de diciembre de 1994).
e Ley Nacional N”26.485 de Protección Integral de las Mujeres (publicada

de hecho el 1 de abril de 2009).
e Ley PBA N” 12.569 de Protección Integral contra la Violencia Doméstica

(B.O. 2 de enero de 2001).
e Ley PBBAN” 14.509: modifica ley 12.569 (adapta el contenido al de la ley

nacional contra violencia de género) (B.O. del 3 de junio de 2013).
8 7.2. Procedimiento en caso de hechos de violencia
Los hechos de violencia que encuadren dentro de la definición que se les

da en la normativa legal, pueden ser denunciados de diversas maneras,
por diferentes actores sociales.
a. Comisaría
El interesado puede concurrir a la Comisaría para denunciar los hechos de

violencia. Si bien la normativa no expresa qué comisaría debe intervenir,
suele prevenir la del domicilio donde sucedieron los hechos de violencia.
En provincia de Buenos Aires se tiende a centralizar las denuncias sobre

dicha materia en la Comisaria de la Mujer y la Familia, que cuenta con
gabinete, es decir, un grupo de profesionales que orientan y asesoran a
la víctima de violencia y su familia. No obstante, esto no impide que la
denuncia se pueda realizar en otra comisaria distinta.
99
David Rosende
b. Poder Judicial
Conforme la nueva redacción del Código Civil y Comercial, y teniendo

presente el principio de oficiosidad, todo magistrado que tiene en su co-
nocimiento situaciones de violencia debe intervenir de manera inmediata
e impulsar de oficio el proceso.
En provincia de Buenos Aires, los juzgados de familia tienden a labrar
actas de aquellas personas que comparecen ante sus estrados a denunciar
estos hechos, bajo la carátula “S/ ACTA/DENUNCIA”, o directamente
“S/ PROTECCIÓN CONTRA LA VIOLENCIA DOMÉSTICA (LEY 12.569)”.
Dependiendo de la entidad de los hechos de violencia, y ante vulneración
de derechos de NNA, el magistrado remitirá las actuaciones con los
antecedentes a conocimiento del Servicio de Protección, a fin de abordar
la problemática y que se apliquen las medidas correspondientes para
restituir los derechos vulnerados.
En sede penal, cuando los hechos denunciados se encuentran encuadrados
dentro de un tipo penal, se puede realizar la denuncia en las oficinas
de denuncias del poder judicial. Es de destacar que se debe recibir la
denuncia, sin perjuicio de que el hecho denunciado encuadre o no en un
tipo penal.
En caso de que se realice la denuncia, el hecho constituya un delito y se
encuentren involucradas personas menores de edad, el personal policial
deberá labrar -en provincia Buenos Aires- tres sumarios:
e Uno dirigido al Juzgado de Familia en turno.
e Uno dirigido al Servicio Local o Zonal de Promoción y Protección de los
Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes.
e Uno dirigido al juez de garantías, UFI (fiscalía) en turno.
c. Órgano administrativo de niñez y adolescencia
Los organismos administrativos de niñez tienen el deber, como tales, de
que una vez que tienen el conocimiento de un hecho de violencia sufrido
por una persona menor de edad, dar inmediato aviso a la autoridad
competente.
d. Órgano administrativo de mujer y/o género
En este caso, sucede lo mismo que en el item anterior, remitiendo al
mismo en honor a la brevedad.
100
VII. Las Leyes de Protección Contra la Violencia
$ 7.2.1. Procedimiento en provincia de Buenos Aires

Una vez realizada la denuncia, el sumario que se presenta por personal
policial al Juzgado de Familia o juez de paz letrado en turno, queda a la
espera de su impulso por el plazo de cinco días hábiles.
Dentro de dicho plazo, el denunciante deberá presentarse ante dicho
organismo con patrocinio letrado particular u oficial, ratificando la de-
nuncia, acompañando documentación en caso de corresponder y ofrecer
prueba. Asimismo, en este momento podrá solicitar medidas cautelares
para contrarrestar los efectos de violencia.
En sede penal, llega el sumario a la UFI (Fiscalía) en turno, donde se lo

caratula y se crea una IPP (Investigación Penal Preparatoria).
La víctima declara ante el fiscal, ratificando la denuncia y pudiéndola

ampliar; también puede ofrecer prueba y solicitar medidas cautelares.
En este caso no es necesario el patrocinio letrado de un abogado.
Cabe destacar que, por imperio legal, los procesos contra la violencia
doméstica son gratuitos para las víctimas y familiares.
En caso de no contar con medios económicos y siendo necesario el patro-

cinio letrado, se puede recurrir al defensor oficial.
$ 7.3. Medidas precautorias
La normativa legal, tanto nacional como local, brinda ciertas herramien-

tas, denominadas “medidas cautelares”, mediante las cuales la víctima
puede resguardarse de los efectos de la violencia y, en especial, del ac-
cionar del agresor.
Las medidas más comunes son las siguientes:
e Exclusión del hogar al agresor.
e Prohibición de acercamiento y fijación de perímetro de acercamiento

por determinada cantidad de metros.
e Ingreso al hogar para obtener efectos personales de la víctima.
Trámite. Las medidas cautelares son expeditivas, y rápidas, y son inau-

dita parte, esto es, el juez resuelve sin escuchar -previo a resolver- a la
101
David Rosende
parte denunciada como agresora. Caso de existencia de arma por parte

del agresor. En caso de que el agresor posea en su poder un arma de
fuego, el magistrado deberá ordenar el allanamiento de la casa donde
habita el agresor y disponer el secuestro del arma a modo de prevención.
Aplicación del art. 7 de la ley 12.569 (provincia de Buenos Aires) en

caso de guarda provisoria de niños, niñas y adolescentes en familia
ampliada o referentes afectivos. No aplicación de la medida de abrigo
del art. 35 bis de la ley 13.298, salvo ausencia de familiar o referente
afectivo.
Caso de niños, niñas y adolescentes víctimas de violencia. Medidas a

tomar en caso de imposibilidad de convivencia con el agresor
PROCEDIMIENTO.
MEDIDA A TOMAR FUNDAMENTO LEGAL .
¿QUIÉN TOMA LA MEDIDA?
ART. 35 BIS El servicio de protección lo
, solicita al Juzgado de Fa-
EXCLUSIÓN DEL AGRESOR | LEY 13.298 a 2
milia o Juez de Paz letrado
para que la efectivice
ART. 7 El servicio de protección lo
solicita al Juzgado de Fa-
GUARDA PROVISORIA. | INC. “C” LEY 12.569 [9019 % 2028900 CS
milia o Juez de Paz letrado
ta
para que la efectivice
ART. 35 BIS
LEY 13.298 La toma el Servicio de Pro-

ABRIGO EN INSTITUCIÓN
Resolución 171/07 tección
Anexo Il, Punto 2
102
CAPÍTULO VIII
CASOS DE ABUSO SEXUAL INFANTIL (ASI)
Cuando se habla de abuso sexual, hay que tener presente que se trata de
uno de los tipos de violencia que es denominada “violencia sexual” den-
tro de la clasificación que hace la ley nacional 24.417 y su par provincial
12.569.
Cuando quien sufre la agresión sexual es una persona menor de edad,

se deben tomar ciertos recaudos que establece la ley, que se tratan a
continuación:
$ 8.1.1. Delitos contra la integridad sexual
En el Código Penal
El título [Il del Código Penal de Argentina detalla, bajo el nombre “Deli-
tos contra la integridad sexual”, aquellos delitos de indole sexual. Ahí se
encuentran los siguientes:
Artículo 119
a) Abuso sexual simple.
b) Abuso sexual gravemente ultrajante.
c) Abuso sexual con penetración.

d) Agravado por perpetrarlo contra menor de 18 años, aprovechando la
situación de convivencia preexistente con el mismo.
Artículo 120
Abuso gravemente ultrajante o con penetración contra menor de 16 años,

aprovechándose de su inmadurez sexual, en razón de la mayoría de edad
del autor, su relación de preeminencia respecto de la víctima, u otra
circunstancia equivalente.
103
David Rosende
Artículo 125
e Promover o facilitar la corrupción de menores de 18 años de edad.
e Agravante cuando medie engaño, violencia, amenaza, abuso de autori-
dad o cualquier otro medio de intimidación o coerción, o si el autor fuera
ascendiente, cónyuge, hermano, tutor o persona conviviente o encargada
de su educación o guarda.
Art. 126
Promover la prostitución de persona menor de 18 años de edad.
$ 8.1.2. Delito dependiente de acción pública. El antes y después de

la ley 27,455
En materia del tipo de acción referente a los delitos que tengan que ver
con victimas menores de 18 años, se pude trazar un hito mediante el
cual hay un antes y un después en la materia. Esto es con la entrada en
vigencia de la ley 27.455.
Conforme expresa el art. 72 del Código Penal, en su inciso 1, los delitos
contra la integridad sexual, previstos y reprimidos en los arts. 119, 120
y 130 de dicho cuerpo legal, son considerados dependientes de instancia
privada.
Con esto nos referimos a que, para que el poder judicial comience a
intervenir, se debe prestar la conformidad de la persona víctima del
delito, sin perjuicio de que el órgano puede intervenir de oficio.
Antes de la entrada en vigencia de la ley 27.455, el art. 72 in fine del
Código Penal establecía que con el caso de las personas menores de edad
sucedía lo siguiente:
“En los casos de este artículo, no se procederá a formar causa sino
por acusación o denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o
representantes legales. Sin embargo, se procederá de oficio cuando
el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres,
tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor
o guardador. Cuando existieren intereses gravemente contrapuestos
entre algunos de estos y el menor, el Fiscal podrá actuar de oficio
cuando así resultare más conveniente para el interés superior de
aquel”.
104
VIII. Casos de Abuso Sexual Infantil (ASI)
Del citado artículo se desprendía que era necesaria para la persecución

penal la presencia del representante legal para iniciar y continuar la
misma. Con esto se refería a que más allá de que cualquier persona
puede denunciar o poner en conocimiento el abuso sexual sufrido por
una persona menor de 18 años, el organismo judicial debía citar a los
representantes legales para continuar con la persecución penal, salvo
en casos de intereses contrapuestos entre el NNA y sus representantes
(como, por ejemplo, si el representante es el abusador o encubridor del
mismo), por lo que se da aviso al Ministerio Público (asesor /defensor de
incapaces y menores) para que se expida en su carácter de represen-
tante promiscuo.
Con la llegada de la ley 27.455 que reforma la redacción del art. 72 del
Código Penal con respecto a personas menores de 18 años, se dispone
que en los casos allí contemplados el ejercicio de la acción penal sea
instada de oficio, en el sentido de que sea iniciada de oficio por el órgano
judicial, sin ser necesario el consentimiento de adulto alguno.
Queda en claro que la reforma privilegia el interés superior del niño, y

por otro lado evita que los familiares obstaculicen la prosecución de la
investigación de la comisión de un delito. La actual redacción del art. 72
del CP expresa lo siguiente:
“Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de

los siguientes delitos:
1. Los previstos en los artículos 119, 120 y 130 del Código Penal
cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de
las menciona das en el artículo 91.
2. Lesiones leves, sean dolosas o culposas.
3. Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no

convivientes.
En los casos de este artículo, no se procederá a formar causa sino

por acusación o denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o
representantes legales. Sin embargo, se procederá de oficio:
En los casos del inciso 1, cuando la victima fuera menor de 18 años

de edad o haya sido declarada incapaz;
105
David Rosende
En los casos del inciso 2, cuando mediaren razones de seguridad o

interés público;
En los casos de los incisos 2 y 3, cuando el delito fuere cometido

contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o quien
lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador, o cuando
existieren intereses gravemente contrapuestos entre estos y el me-
nor, siempre que resultare más conveniente para el interés superior
de aquel”.
Cabe hacer mención a que la ley 27.455 ha sido publicada en el Boletín
Oficial el 25 de octubre de 2018, y se encuentra vigente en la actualidad.
$ 8.1.3. Rol del asesor de incapaces

Como se ha expresado anteriormente, por imperio del art. 109 CCC, el
asesor de incapaces representa al NNA en todos los procesos en donde
ellos estén involucrados.
Por otra parte, emite opinión y puede suplir el consentimiento de los
representantes legales, cuando haya serios intereses contrapuestos entre
estos y los NNA, pudiendo instar la acción penal en interés superior de
sus representados.
$ 8.1.4. Abogado del niño

Como se verá más adelante, en caso de intereses contrapuestos entre
el NNA víctima de abuso y sus representantes legales, y siempre que
aquellos cuenten con edad y grado de madurez suficiente, corresponde la
designación de la figura del abogado del niño (conforme art. 26 CCC) por
su asistencia técnica en el proceso penal, sin perjuicio de la intervención
del asesor/defensor de incapaces y menores.
$ 8.2. Caso de abuso sexual infanto-juvenil denunciado formalmente

ante los organismos correspondientes
En el caso de que se formalice la denuncia en sede policial o judicial,
se comenzará a instruir un proceso en sede penal para determinar la
existencia del hecho y la autoría penalmente responsable.
106
VIII. Casos de Abuso Sexual Infantil (ASI)
En este caso, el rol del organismo administrativo de protección de dere-

chos es secundario, máxime que el mismo pone a disposición de la vic-
tima los recursos que tienen a fin de acompañar el proceso para salir de
la crisis ocasionado por el sufrimiento del mismo. En tal sentido, se pone
a disposición un tratamiento psicológico, incluso se arbitran los medios
para que se consiga turno en nosocomio público lo antes posible.
Por otro lado, si bien el organismo administrativo no es auxiliar de la jus-

ticia, se pueden requerir a este las actuaciones labradas para agregar al
expediente judicial. Aquí es conveniente que el testimonio del NNA sea
escuchado en sede judicial, con todas las garantías y en cumplimiento de
los protocolos y normativas procesales, para evitar la revictimización de
la propia víctima al tener que brindar su testimonio en diversos órganos.
No obstante, al NNA se le hará saber su derecho de ser escuchado en sede
administrativa, y se dejará constancia de esto en acta.
$ 8.3. Caso abuso sexual infanto-juvenil no denunciado formalmente

ante los organismos correspondientes
Suele suceder que el organismo administrativo de protección de derechos

tome conocimiento del hecho de abuso sexual sufrido por NNÁ sin que
exista formalmente una denuncia en sede policial ni judicial.
En esos casos, se debe realizar inmediatamente la denuncia ante los or-

ganismos correspondientes por parte de dicho organismo.
Por otra parte, tanto los profesionales y docentes de organismos de salud

y establecimientos educativos, respectivamente, deben también por im-
perio de ley poner en conocimiento a la autoridad, realizando la corres-
pondiente denuncia.
Ahora bien, la cuestión a determinar es cómo proceder desde el orga-

nismo de protección de derechos respecto a la escucha del NNA. En tal
sentido, y en primer lugar, la denuncia se debe realizar por razones de
prevención por imperio de ley, sin perjuicio de que el NNA lo relate o
guarde silencio.
Respecto a la escucha del NNA, es aconsejable que su testimonio sea

expresado por escrito, aun para el caso en que el mismo opte por su de-
recho a no declarar. Hay que tener presente que la escucha del niño es
un derecho que se puede o no ejercer.
107
David Rosende
Por otra parte, la idea no es revictimizar al NNA, y para el caso en que

deba declarar es preferible que sea en sede judicial, toda vez que se
cuenten con las garantías y pleno goce de sus derechos conforme a la
normativa procesal vigente.
Sin perjuicio de los recaudos en general que se debe tener para escuchar
su testimonio en sede administrativa, en todo momento se le debe infor-
mar sobre la situación y sus derechos durante el proceso, como poner a
disposición asistencia psicológica.
Teniendo presente el principio de corresponsabilidad, salvo que el hecho

de abuso sea novedoso en entrevista con el NNA, si el hecho es puesto en
conocimiento por un tercero, este debe realizar la denuncia sin perjuicio
de su formalización por parte del organismo administrativo de protec-
ción, en caso de omisión del tercero.
108
CAPÍTULO IX
AGOTAMIENTO DE ALTERNATIVAS A LA APLICACIÓN DE LA
MEDIDA EXCEPCIONAL DE PROTECCIÓN DE DERECHOS. MEDIDA
SIMPLE DE PROTECCIÓN DE DERECHOS
Los equipos técnicos de los Servicios de Protección, antes de tomar al-

gún tipo de medida que implique la separación del NNA de su hogar de
origen, respecto de sus progenitores o personal que se halla legalmente
a cargo de los mismos, deben evaluar todo el abanico de posibilidades
y alternativas con que cuentan conforme el texto de la normativa legal
vigente. Dentro de las alternativas, las acciones más comunes suelen ser
las siguientes:
Orientación a tratamiento psicológico. En caso de que se evidencien

cuestiones que hacen a una vulneración dentro del área de salud mental,
el equipo técnico orientará a la familia del NNA para que este concurra a
una entrevista con un psicólogo, procurando facilitar, en la medida de lo
posible, el turno de atención de manera inmediata. La orientación psico-
lógica no solamente puede ser para el NNA, también puede ser respecto
de la persona que se encuentra a cargo del joven, para que, en caso de
tratarse de adolescentes, se le brinden herramientas para mejorar la
convivencia y el trato diario.
Orientación legal. Opera en aquellos casos en que la situación de hecho

excede la competencia propia en materia de niñez respecto del Servicio
de Protección, por lo que se orienta a la familia a que inicie el correspon-
diente trámite legal ante el organismo jurisdiccional correspondiente. En
este caso, se le hace saber la asistencia jurídica gratuita que se cuenta
en el territorio para que continúe el trámite. Por ejemplo, se puede
orientar al trámite de guarda, delegación de responsabilidad parental,
acciones de filiación, juicio de alimentos, régimen comunicacional, cui-
dado personal, etc.
109
David Rosende
Inclusión del NNA en algún programa social. Existen en cada territorio

programas locales, provinciales o nacionales, que abordan determinadas
vulnerabilidades sociales. La tarea del Servicio de Protección es articular
con las autoridades de esos programas para la inclusión del NNA.
Solicitud de recursos materiales al organismo público correspondien-

te. Como bien se señala, no es impedimento la situación de pobreza o el
alto grado de vulnerabilidad social por carencia de recursos para separar
al NNA de sus progenitores. Así, si la vulnerabilidad tiene que ver con la
carencia de recursos económicos, la función del Servicio de Protección
será articular con los organismos públicos correspondientes que asignan
recursos materiales para asistir a la familia del NNA.
Dentro de las medidas que se pueden tomar desde los Servicios de Pro-
tección de derechos de los NNA, encontramos las denominadas medidas
de protección. A su vez, podemos clasificarlas en:
a) Medida simple de protección de derechos.
b) Medida excepcional de protección de derechos.
La primera de ella es tomada en principio con el consentimiento de todos

los involucrados, y lo que pretende es que el niño permanezca en hogar
alternativo a su hogar de origen, alejado del núcleo familiar, hasta tanto
desaparezcan las causales que dieron origen a la misma y, en definitiva,
pueda retornar a este último.
Veamos las características y diferencias entre este tipo de medidas y

la excepcional.
a) Se debe contar con el consentimiento de todos los involucrados: es

decir, para que opere la medida simple de protección, tiene que prestar
conformidad el NNA, la persona que ejerce la responsabilidad parental o
está a cargo legalmente, y la persona que estará a cargo del NNA mien-
tras dure la medida (puede ser pariente o referente afectivo).
b) No se fija plazo máximo de la medida, a diferencia de la excepcional.
c) Se basa en el consenso y el respeto de la voluntad de los interesados.
d) El servicio de protección utiliza esta herramienta, en primer lugar,

cuando se hayan agotado otras vías posibles para la restitución de dere-
chos, y lo hace dentro de las facultades conciliatorias y mediadoras entre
los NNA y quien se halla a cargo de los mismos.
110
IX. Agotamiento de Alternativas
e) En el caso de la provincia de Buenos Aires, no se requiere elevación

del denominado informe, pero sí se comunica al servicio zonal correspon-
diente, quien podrá evaluarla y sugerir cambios en la estrategia para una
mejor restitución de los derechos vulnerados. Tampoco es comunicada al
Poder Judicial (Juzgado de Familia, asesor de incapaces), aunque tampo-
co está prohibido hacerlo.
Como se ha mencionado precedentemente, si bien no se fija legalmente

un plazo máximo de duración de este tipo de medida, es conveniente
que se fijen plazos periódicos para revisarla y evaluar el diseño de la
estrategia original y sus avances, y modificarla en caso de entender que
mejorará la pronta restitución de derechos del NNA.
En caso de persistir la vulneración, y si no se logra la restitución de de-

rechos, se evaluará -según el caso- la adopción de medida excepcional,
o bien se orientará legalmente al resguardador provisorio a iniciar los
trámites de guarda en los términos del artículo 657 del CCC. Este tipo de
medida es utilizada principalmente en dos supuestos:
a) En caso de hijos/as adolescentes, cuya convivencia con los padres de-

viene imposible, pero que no llega a ser vulneración de derechos.
b) En caso de NNA que se encuentra en situación de consumo, o que tenga

graves problemas psiquiátricos.
Se recuerda que en ambos supuestos se requiere la voluntad a favor del

NNA para que opere esta medida.
En caso de encontrarse reunidos todos los recaudos de esta medida, el

servicio de protección gestionará el ingreso a la institución o comunidad
terapéutica correspondiente a fin de que el niño logre superar su padeci-
miento o enfermedad.
Se recuerda que, al igual que en el caso de aplicación de medida excep-

cional de protección de derechos, la permanencia del NNA en la institu-
ción se encuentra supeditada a su voluntad, en el sentido de que el mis-
mo una vez adentro puede voluntariamente retirarse porque la medida
no es una pena de prisión o reclusión, incluso el retirarse de la institución
no genera en el NNA ningún tipo de acción penal, como sí sería en caso
de fugarse de una cárcel. En este caso, la institución deberá comunicar
al sistema de protección el retiro del joven, indicando dónde señaló que
estaría para rediseñar la estrategia de restitución de derechos, y en caso
111
David Rosende
de no saber su paradero, la institución deberá realizar la correspondiente

denuncia sobre averiguación de paradero del joven.
Respecto a la aplicación de la denominada “medida simple de protección

de derechos”, suele ser resistida por los organismos judiciales.
Esto obedece a que el consenso que se llega en el acta, con el consen-

timiento de los progenitores, el NNA y el tercero con quien se quedará
aquel, no suele ser notificada al organismo judicial, y escapa de su con-
trol de legalidad al no contener las formalidades de la medida excepcio-
nal o abrigo.
De este modo, años después se presentan ante los organismos judiciales

a regularizar dicha situación de hecho, y aquellos no cuentan con los an-
tecedentes del caso por no haber sido notificados, cuestionando de este
modo la legalidad de la misma.
Esto se suele notar en aquellos casos de conflictiva familiar que no llegan

a constituir vulneración de derechos como para tomar una medida excep-
cional, entonces se realiza un acta con el consenso, teniendo en cuenta
la escucha del niño/a y su interés superior.
Ante dicha situación, entendemos que se debería reglamentar, ya

que resulta una herramienta Útil para los profesionales del organismo
administrativo en las situaciones antes mencionadas.
Acontinuación, realizaremos un análisis y propuesta de reglamentación

de la denominada medida simple de protección de derechos o “acta
acuerdo”, en el marco del procedimiento administrativo de la ley
13.298.
Il, CONCEPTO
La medida simple de protección de derechos es aquella medida mediante

la cual, para aquellos hechos o situaciones de vulneración de derechos de
NNA por parte de su/s progenitor/es, deba ser necesaria la permanencia
provisoria de estos en un hogar alternativo sea en familia ampliada,
referente afectivo/comunitario o Institución, que no se den los requisitos
de la Medida de Abrigo del art. 35 bis de la ley 13.298, y siempre que
medie acuerdo de los interesados junto al NNA.
Il, SUPUESTOS DE APLICACIÓN. ALCANCE
Que este tipo de medida en la práctica suele ser utilizada en aquellos
112
casos en que el NNA expresando su consentimiento, y asimismo sus

progenitores o quien se encuentre a cargo, ante una problemática de
adicción y/o padecimiento psiquiátrico que implique para su tratamiento
una internación en una institución conveniada con el Organismo Provincial
de Niñez.
Que no obstante ello, surge la inquietud ante un instrumento que suele

ser utilizado por los Servicios Locales, el cual es denominado “Acta
acuerdo”, en la misma el o los padres, junto al niño y una tercera persona
(familiar o referente afectivo/comunitario) prestan conformidad para
que de manera provisoria, y ante la imposibilidad de permanencia del
NNA en el hogar de origen por existir vulneración de derechos no de
gravedad, estos permanezcan el hogar de una tercera persona.
Ante dicha situación, desde los Servicios Locales, por las características
del caso y ante la imposibilidad de encuadrar la situación en Medida de
Abrigo en los términos del art. 35 bis de la ley 13.298, y previo a orientar
a una acción civil (Vgr. Guarda, tutela, Delegación de la Responsabilidad
Parental), teniendo presente el ejercicio de la responsabilidad parental
del progenitor/es dicho acuerdo se materializa en un instrumento
denominado “Acta Acuerdo”.
Ahora bien, surge el interrogante si dicha acta debe ser comunicada a los
organismos judiciales (Juzgado de Familia y Asesoría de Incapaces) como
se hace por imperativo legal con las Medidas de Abrigo (Conf. Art. 35 bis
de la ley 13.298).
Ante dicho interrogante, se debe tener presente lo resuelto por la SCBA

con fecha 06-06-2012 en autos caratulados: “S., A.R. y otro S/Abrigo”
en el año 2012 y la disposición 12/07 del por entonces Ministerio de
Desarrollo Humano (organismo de contralor de la ley 13.298 en dicho
periodo).
Del fallo mencionado, la Suprema Corte no deja lugar a dudas de su

doctrina del fallo en cuanto: “la necesidad de que todas las medidas de
protección que se adoptaran en el marco del sistema de promoción y
protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes,
y que implicasen su permanencia temporal en ámbitos familiares
alternativos o entidades de atención social y/o de salud adoptadas por
los Organismos Administrativos, fueran sometidas al control judicial
sobre su legalidad, más allá de la denominación que se les haya dado y
113
David Rosende
aun habiendo mediado el consentimiento de los progenitores”.
III. NORMATIVA APLICABLE. SUSTENTO LEGAL DE LA MEDIDA SIMPLE DE

PROTECCIÓN DE DERECHOS
- Convención de los Derechos del Niño (ley 23.849) artículo 3. “1. En

todas as medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial
a que se atenderá será el interés superior del niño. 2. Los Estados Partes
se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean
necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes
de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley
y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas
adecuadas”.
- Convención de los Derechos del Niño (ley 23,849) artículo 20 “1.

Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o
cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán
derecho a la protección y asistencia especiales del Estado. 2. Los Estados
Partes garantizarán, de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos
de cuidado para esos niños”.
- Ley 26.061, art. 33. Medidas de protección integral de derechos:

“Son aquellas emanadas del órgano administrativo competente local
ante la amenaza o violación de los derechos o garantías de uno o varias
niñas, niños o adolescentes individualmente considerados, con el objeto
de preservarlos, restituirlos o reparar sus consecuencias. La amenaza o
violación a que se refiere este artículo puede provenir de la acción u
omisión del Estado, la Sociedad, los particulares, los padres, la familia,
representantes legales, o responsables, o de la propia conducta de la
niña, niño o adolescente”.
- Ley 26.061, art. 39. Medidas excepcionales: “Son aquellas que se

adoptan cuando las niñas, niños y adolescentes estuvieran temporal o
permanentemente privados de su medio familiar o cuyo superior interés
exija que no permanezcan en ese medio. Tienen como objetivo la
conservación o recuperación por parte del sujeto del ejercicio y goce
de sus derechos vulnerados y la reparación de sus consecuencias. Estas
medidas son limitadas en el tiempo y solo se pueden prolongar mientras
persistan las causas que les dieron origen”.
114
- Ley 13.298, art. 32: “Las medidas de protección son aquellas que
disponen los Servicios Locales de Promoción y Protección de Derechos
cuando se produce, en perjuicio de uno o varios niños, la amenaza o
violación de sus derechos o garantías, con el objeto de preservarlos o
restituirlos. La amenaza o violación a que se refiere este artículo, puede
provenir de la acción u omisión de personas físicas o jurídicas”.
- Ley 13.298, art. 33: “las medidas de protección de derechos son li-
mitadas en el tiempo, se mantienen mientras persistan las causas que
dieron origen a la amenaza o violación de derechos o garantías, y deben
ser revisadas periódicamente de acuerdo a su naturaleza”.
- Ley 13.298, art. 34: “Se aplicarán prioritariamente aquellas medidas

de protección de derechos que tengan por finalidad la preservación y
fortalecimiento de los vínculos familiares con relación a todos los niños”.
- Disposición 12 del 16 de octubre de 2007, en la que se aclaró que

toda medida de protección que implique la permanencia de los menores
en ámbitos 67 alternativos, acordada o no con sus progenitores, debe ser
comunicada al ámbito judicial (del mismo modo cabe apreciar lo dispues-
to en el Anexo Il de la Resolución 171/2007 del Ministerio de Desarrollo
Humano).
IV. REQUISITOS PARA SU APLICACIÓN
Teniendo presente el concepto desarrollado precedentemente, para que

opere la figura de la Medida simple de Protección de Derechos, y por ende
no se aplique la Medida de Abrigo del art. 35 bis de la ley 13.298, deben
reunirse las siguientes circunstancias:
- La vulneración de derechos no debe ser grave.
- Debe haber posibilidad de revinculación entre progenitor/es y NNA.
- Debe haber posibilidad de revertir la situación de vulnerabilidad en el

corto plazo (dentro de los 30 días, con posibilidad en caso de avance de
una prórroga de 30 días).
- Debe prestarse el consentimiento de los involucrados: padre/s, NNA y

tercero con quien permanecerá este último.
- En caso de tratarse de una situación de hecho de larga data (mayor a

12 meses), en donde el NNA vive en el hogar de un tercero, con el con-
sentimiento expreso o tácito del o de los adulto/s responsables, se debe
115
David Rosende
orientar a acción civil, sea guarda o delegación de la responsabilidad

parental, para que concurran con abogado (particular u oficial) a realizar
el trámite ante el Juzgado de Familia correspondiente.
V. COMUNICACIÓN AL JUZGADO DE FAMILIA Y ASESORÍA DE INCAPACES
Habiendo desasnado la necesidad de comunicar la Medida simple de pro-

tección de derechos al Juzgado de Familia y Asesoría de Incapaces co-
rrespondientes, es dable abordar la forma en que se debe confeccionar
el instrumento de la medida, con su contenido y recaudos, así como tam-
bién la forma de su comunicación a los organismos de mención.Que sin
perjuicio del modelo que se acompaña al presente, cabe destacar que el
acta de toma de medida simple de protección de derechos debe tener
minimamente los siguientes recaudos:
Expresar lugar, día y hora en que se toma la medida, teniendo como título
“Medida Simple de Protección de Derechos”.
Detallar las personas presentes en el acto, con su nombre y apellido com-

pleto, número de DNI, fecha de nacimiento, edad, domicilio, teléfono y
vínculo con NNA.
Un acápite en donde se expresen los antecedentes del caso, es decir, los

motivos por los cuales se toma la medida.
Indicar la voluntad de los presentes, en especial la del NNA.
Adjuntar un acta art. 12 CIDN en donde se escuche al NNA, y se detalle de

manera expresa a pregunta de los profesionales del Servicio que presta
conformidad para permanecer en domicilio de tercero, en las condicio-
nes que se firman en el acta de la medida.
Detallar en el acta y adjuntar fotocopias de DNI de los interesados, y

de los instrumentos que acreditan los vínculos en caso de ser el tercero
pariente.
Establecer un plazo máximo de la medida, el cual por su carácter provi-

sorio no puede superar los 30 días corridos, con posibilidad de una única
prorroga de otros 30 días más, siempre que se evidencie un avance y
posibilidad cierta de revinculación y posible retorno del NNA a su hogar
de origen. Por otro lado establecer y notificar a los presentes que en 15
días deberán comparecer ante el servicio local para seguimiento de la
medida.
116
Se sugiere que se establezca una edad minima para que sea viable este
tipo de medida por parte de NNA, que puede ser 6 años, siempre que luego
de las entrevistas el NN demuestre edad y grado de madurez suficiente
(conf. art. 26 CCC), y que esta circunstancia sea expresada en el acta.
Consignar el motivo por el cual no opera la toma de medida de abrigo del

art. 35 bis de la ley 13.298, indicando el o los requisitos legales que no
se reúnen para la misma.
Cabe destacar que la medida excepcional tiene carácter excepcional y

subsidiario, por ende, se deben intentar otras medidas antes de su toma.
Aquí es donde toma interacción la Medida Simple de Protección de De-
rechos.
Destacar que la Medida se toma en interés superior de los niños.
El acta debe contener las firmas de los interesados.
Cabe destacar que a diferencia de la medida de abrigo, que se encuentra

reglamentada en cuanto a las formas y plazos en el art. 35 bis de la
ley 13.298 y 35 bis del 300/05 (introducido por decreto 177/14), dichos
recaudos no se requieren para la Medida Simple de Protección de
Derechos.
No obstante, es importante poder establecer un límite temporal y

determinadas formas para llevar adelante la medida simple de protección
de derechos.
En dicha linea de pensamiento, vencido el plazo máximo de la medida,

se procederá a resolver lo que corresponda, sea la aplicación de medida
excepcional de protección de derechos, en caso de darse los requisitos (art.
35 bis ley 13.298), o bien orientar a acciones civiles según corresponda:
guarda , tutela, delegación de la responsabilidad parental, instando a
los adultos a realizar el trámite correspondiente con asistencia letrada
particular u oficial ante el Juzgado de Familia correspondiente, debiendo
comunicar lo resuelto al Juzgado de Familia correspondiente.
Ahora bien, cabe analizar cómo debe ser el ingreso de la medida ante
el Juzgado de Familia correspondiente, teniendo presente que en el
marco de la acordada 2972/00 (actualizada por ac. 3766/15) de tabla
de materias, solo se cuenta con la figura de “Abrigo”, que es el Código
“405”.
117
David Rosende
En dicho orden de ideas, pudiendo ser incorrectamente interpretada la

medida simple de protección si es introducida al organismo judicial bajo
la materia “Abrigo”, se sugiere que se consigne bajo “Materia a catego-
rizar” con el código “277”.
VI. DIFERENCIA CON LA MEDIDA DE ABRIGO DEL ART. 35 BIS DE LA LEY

13.298
Para que opere la medida de abrigo, se deben dar los siguientes recaudos:
Grave vulneración de derechos.
Posibilidad de revinculación o, al menos, mantener contacto entre NNA

y progenitor/es.
No se requiere conformidad del adulto responsable.
Se debe poder (o al menos intentar) revertir la vulneración de derechos

dentro del plazo máximo de duración de la medida (180 días).
No debe ser utilizada para regularizar una situación de hecho preexistente.
El NNA no debe hacer constituido nuevo centro de vida con el tercero que
se encuentre viviendo (esto se infiere si el NNA en su nuevo domicilio se
ha cambiado de colegio, tiene nuevos amigos, concurre a los espacios de
esparcimiento y atención medida del nuevo domicilio, etc.).
No deben haber fallecido ambos progenitores.
No debe existir la posibilidad de incluir al NNA en otros programas

sociales, o que los mismos se han agotado previamente a la toma de la
medida excepcional.
En el caso de la medida simple de protección de derechos, no se aplican

los plazos ni las formas que se establecen en el art. 35 bis de la ley 13.298
y decreto 300/05 (conforme decreto 177/14); no obstante, teniendo en
cuenta el carácter provisorio se debe fijar plazo máximo de duración y
ciertas formalidades para el seguimiento y comunicación a los organismos
judiciales correspondientes.
VII. DOCTRINA DEL FALLO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA

PROVINCIA DE BUENOS AIRES: “S., A.R y otro S/Abrigo” (06-06-2012)
En aquellos casos en que deba tomarse una medida tan excepcional como
es el “abrigo”, que afecta temporalmente sustanciales derechos del me-
nor -como son su libertad y vivir junto a sus padres en el ámbito fami-
118
liar de origen-, el consecuente control judicial sobre su legalidad debe

pensarse en exclusivo beneficio e interés de este, de modo tal que la
autoridad judicial intervenga a los fines de convalidar y así reforzar la
inicial percepción del organismo administrativo en cada caso sobre su ne-
cesidad, recaudos, condiciones, modalidad, duración y razonabilidad en
atención a las políticas públicas que conjuntamente fueran a implemen-
tarse a los fines de superar la grave situación de afección de derechos
en que pudiera encontrarse el niño, niña o adolescente involucrado. La
centralización del menor como sujeto preferencial de atención y tutela
por parte del sistema de promoción y protección integral de sus derechos
lleva necesariamente a convalidar una reforzada intervención estatal, a
través de la participación del órgano judicial, frente a la 62 verificación
de situaciones extremas en las que las políticas públicas que se dispon-
gan a los fines de su superación puedan importar colocar al menor en
una inicial -aunque temporaria- situación de mayor desamparo. Razón
por la cual cualquier consenso que pudieren manifestar los progenitores
al tiempo de ser adoptada tal delicada medida en sede administrativa
carece de toda entidad para enervar el posterior control judicial sobre
su legalidad, en tanto no resulta viable colocar fuera del mismo tales
situaciones de mayúscula desprotección.
Es que la sola intervención de la autoridad administrativa especializada

para resolver tales cuestiones vinculadas al alojamiento de menores
en ámbitos alternativos, aún dispuesta en forma consensuada con los
progenitores de estos, se muestra como insuficiente garantía a la luz de
las exigencias de revisión contenidas en los documentos internacionales
en relación con los superiores intereses en juego (conf. art. 9 y conc.,
CDN). Toda medida de protección que se adopte en el marco del sistema
de promoción y protección integral de los derechos de los niños, niñas
y adolescentes y que implique su permanencia temporal en ámbitos
familiares alternativos o entidades de atención social y/o de salud debe
ser adoptada en los términos del artículo 35 inc. h) de la ley 13.298 y
sometida -por consiguiente- al debido control judicial sobre su legalidad,
sea que se adopte con o sin la anuencia de los progenitores del menor
involucrado.
119
CAPÍTULO X
MEDIDA EXCEPCIONAL DE PROTECCIÓN DE DERECHOS
La medida excepcional de protección de derechos es aquella mediante

la cual se separa al NNA de su núcleo familiar de forma provisoria por
determinado plazo, a los efectos de poder abordar la problemática de
vulneración de derechos desde el servicio de protección, revertirla o al
menos mejorar la situación y que eventualmente el NNA retorne a su
hogar.
Como se ha podido advertir, dicha medida cuenta con las siguientes

características:
a) Excepcional: antes de la toma de esta medida, los servicios de protec-

ción tienen que haber agotado todas las vías posibles para su aplicación,
salvo en casos extremos en que para poder comenzar a trabajar sea ne-
cesario haber tomado a priori esta medida, como herramienta útil y ne-
cesaria para el abordaje de la problemática de vulneración de derechos.
b) Provisoria: en cuanto a que la misma debe ser acotada en el tiempo;

y vencido dicho tiempo sin que se hayan podido restituir los derechos
vulnerados, operará algún tipo de acción civil dentro de las que se prevén
en el Código Civil y Comercial de la Nación.
Preguntas generales a tener en cuenta cuando se debe aplicar la
medida excepcional de protección de derechos
a) ¿Cuáles son los fines de la medida excepcional?
1. Generar un ambiente alternativo provisorio para que el NNA pueden

vivir hasta que desaparezcan las causas que dieron origen a la toma de
dicha medida.
2. Lograr la revinculación entre el NNA y sus progenitores.
3. Que el NNA logre retornar a su hogar de origen.
121
David Rosende
b) ¿Cuáles son los motivos para que opere la medida excepcional?
1. Hechos graves que hagan imposible la convivencia con sus progenitores.
2. Situaciones de abuso sexual del NNA.
3. Situación de abandono del NNA.

c) ¿Cuáles son las características de la medida excepcional?
1. Excepcionalidad.
2. Provisoriedad.
$ 10.2. La medida de protección especial de derechos en CABA: ley

114/08
En Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en el capítulo segundo de la ley

114, las medidas excepcionales de protección de derechos se denominan
Medidas de protección especial de derechos. En el artículo 36 se la define
como:
“Son medidas de protección especial aquellas que se adoptan cuando

son amenazados, vulnerados o violados los derechos de niños, niñas
y adolescentes. Son limitadas en el tiempo y se prolongan mientras
persistan las causas que dieron origen a las amenazas o violaciones”.
Por su parte, en el art. 42 se encuentra la figura de la forma alternativa

de convivencia, que son operativas cuando media inexistencia o privación
del grupo familiar de pertenencia. De este modo, se genera que las niñas,
niños y adolescentes convivan con personas vinculadas a ellos a través
de líneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad, o con otros
miembros de la familia ampliada o de la comunidad. El mismo artículo ¡in
fine expresa que esta medida configura una guarda provisoria de hecho.
5 10.3. La medida excepcional de protección de derechos en la ley

nacional 26.061
En el título lll de la ley 26.061 se aborda lo concerniente al Sistema de

Protección Integral de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes.
En su artículo 39 se definen las medidas excepcionales de protección de
derechos asi:
122
X. Medida Excepcional de Protección de Derechos
“Son aquellas que se adoptan cuando las niñas, niños y adolescen-

tes estuvieran temporal o permanentemente privados de su medio
familiar o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese
medio”.
Por otro lado, la misma norma pone de manifiesto sus objetivos:
“Tienen como objetivo la conservación o recuperación por parte del

sujeto del ejercicio y goce de sus derechos vulnerados y la reparación
de sus consecuencias”.
Asimismo, las características de la medida:
“Estas medidas son limitadas en el tiempo y solo se pueden prolongar

mientras persistan las causas que les dieron origen”.
En su artículo 40 establece la obligatoriedad de comunicar la medida

tomada a la autoridad judicial dentro del plazo de 24 horas.
Respecto del criterio de adopción de las medidas excepcionales, en el

art. 41 se establece:
“a) Permanencia temporal en ámbitos familiares considerados

alternativos. Las medidas consisten en la búsqueda e individualización
de personas vinculadas a ellos, a través de líneas de parentesco por
consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de la familia
ampliada o de la comunidad, según costumbre local, en todos los
casos teniendo en cuenta la opinión de las niñas, niños y adolescentes;
b) Solo en forma excepcional, subsidiaria y por el más breve lapso

posible puede recurrirse a una forma convivencial alternativa a la
de su grupo familiar, debiéndose propiciar, a través de mecanismos
rápidos y ágiles, el regreso de las niñas, niños y adolescentes a su
grupo o medio familiar y comunitario. Al considerar las soluciones
se prestará especial atención a la continuidad en la educación de las
niñas, niños y adolescentes, y a su origen étnico, religioso, cultural y
lingúístico. Estas medidas deberán ser supervisadas por el organismo
administrativo local competente y judicial interviniente;
c) Las medidas se implementarán bajo formas de intervención no

sustitutivas del grupo familiar de origen, con el objeto de preservar
la identidad familiar de las niñas, niños y adolescentes;
d) Las medidas de protección excepcional que se tomen con relación
123
David Rosende
a grupos de hermanos deben preservar la convivencia de los mismos;
e) En ningún caso, las medidas de protección excepcionales pueden

consistir en privación de la libertad;
f) No podrá ser fundamento para la aplicación de una medida

excepcional, la falta de recursos económicos, físicos, de políticas o
programas del organismo administrativo”.
Medidas en sede administrativa y acciones civiles en sede judicial
MEDIDAS ADMINISTRATIVAS POR

ACCIONES CIVILES EN SEDE JUDICIAL
SERV. DE PROTECCIÓN
- Medida de protección de Guarda.
derechos (también llamada medida
Tutela.
simple de protección de derechos).
Adopción.
- Medida excepcional de pro-
tección de derechos (también llama-
da medida de abrigo en prov. Bs. As.,
o medida especial en CABA).
124
CAPÍTULO XI
NATURALEZA JURÍDICA DE LA MEDIDA EXCEPCIONAL DE
PROTECCIÓN DE DERECHOS
Mucho se ha escrito sobre la denominada medida excepcional de pro-

tección de derechos. De hecho, en cada jurisdicción se la denomina de
diversas formas (v.gr. medida de abrigo en provincia de Buenos Aires,
medida especial de protección de derechos en Ciudad de Buenos Aires),
incluso se habla del procedimiento, su posterior control de legalidad,
pero no se ha abordado lo referente a la naturaleza jurídica de la misma.
En dicho sentido, antes de tomar parte por cuál es la naturaleza jurídica

de dicha medida, hay que realizar el siguiente análisis previo.
En primer lugar, establecer cómo es que en nuestra legislación se llega a

que un organismo administrativo dependiente del Poder Ejecutivo pueda
tomar este tipo de medidas. Al respecto, el art. 20 de la Convención De
los Derechos del Niño, en su inciso 1, dispone:
“Los niños temporal o permanentemente privados de su medio fami-

liar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio,
tendrán derecho a la protección y asistencia especial del Estado”,
por su parte el inciso 2 establece: “Los Estados Partes garantizarán,
de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de cuidado para
esos niños”.
Siguiendo dicho lineamiento, la ley nacional 26.061, en su artículo 74,

modifica el texto del Código Procesal Civil y Comercial, en su artículo
234, por lo que se suprime la competencia de intervención primaria en
las situaciones de personas mejores de 18 años en situaciones de vulne-
rabilidad, dentro del título “protección de personas”.
Es así como el Estado argentino, dentro de sus facultades y bajo una

nueva politica de niñez y adolescencia, opta por que sea un organismo
administrativo quien acuda en resguardo de los niños, niñas y adolescen-
125
David Rosende
tes, en aquellos casos en que se encuentren vulnerados sus derechos, y

más aún en aquellos casos especificos en donde el NNA no puede convivir
con sus progenitores y deba estar de forma provisoria en un hogar alter-
nativo mientras perduren las causas que dieron origen a la toma de dicha
medida.
Superado dicho análisis, resta determinar si la medida excepcional se

trata de una medida cautelar, y si dentro de estas se trata de las deno-
minadas “autosatisfactivas”. Dentro de la primera parte del análisis, en
cuanto a si se trata de una medida cautelar, se puede afirmar que, al
igual que aquella, la medida excepcional se toma cuando hay un riesgo
cierto o inminente y ante el peligro en la demora.
Tal es así que encontramos el art. 35 bis del decreto 300/05 (introducido
por decreto 177/14), que, dentro del carácter excepcional de la medida
de abrigo, este artículo del decreto reglamentario detalla tres supuestos
ante los que debe tomarse la medida, que son los casos de abandono,
abuso sexual y hechos graves de violencia en que estén involucrados los
progenitores (ambos o solo uno de ellos). En estos casos, el riesgo es
cierto o inminente:
- En los casos de abuso sexual o hechos graves de violencia, el riesgo es

concreto y el NNA ya no puede convivir con ese progenitor.
- En los casos de abandono, el NNA no puede quedar en situación de calle

y el riesgo a que pueda sucederle alguna vulneración es inminente.
Por otro lado, también está presente el peligro en la demora, es decir

que se debe realizar una prognosis, o sea: ¿qué sucedería en caso de no
tomarse la medida, la vulneración de derechos continuaría? Si la respues-
ta es afirmativa, debe procederse con la toma de la medida.
A diferencia de los requisitos para que opere la medida cautelar judicial,

en el caso de la medida excepcional no se solicita contracautela. No obs-
tante, quien es designado a cargo de la toma de la medida (en provincia
Buenos Ajres se lo denomina “abrigador”), implícitamente conlleva los
cuidados debidos al NNA, teniendo presente que mediante esta medida
opera la suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental de los
progenitores conforme art. 702 inc. “d” del CCC.
En la segunda parte del análisis, resta determinar si la medida excepcio-

nal, compartiendo caracteristicas propias de la medida cautelar judicial,
126
XI. Naturaleza Jurídica de la Medida Excepcional de Protección de Derechos
es una medida de las denominadas “autosatisfactivas”, es decir, si con

ella se resuelve el fondo de la cuestión.
Para poder arribar a una conclusión, debemos recordar que la medida

excepcional tiene las características de excepcional y provisoria, y que
previamente se deben agotar otras alternativas antes de su toma.
Entonces, el objetivo de la medida excepcional es, mientras dure, inten-

tar revincular al NNA con sus progenitores y que eventualmente regrese
a su hogar. Así las cosas, si bien puede suceder en algunos casos que, con
la toma de la medida de abrigo y ante la imposibilidad de revinculación
del NNA con sus progenitores por cualquier motivo, la solución estaría en
que este continúe desarrollando su vida con el tercero con quien cumple
la medida excepcional, pero esto no es así.
Aun para el caso en que el NNA continúe con el tercero luego de vencido
el plazo de la toma de la medida excepcional, y que posteriormente se
toma alguna acción civil provisoria (v.gr. guarda de parientes) y hasta in-
cluso termine en acción civil de tutela o adopción, la medida excepcional
solo servirá de antecedente para que en sede judicial el magistrado eva-
lúe la conveniencia o no de la acción civil posterior, pero la medida ex-
cepcional en sí misma no brinda solución de fondo a la cuestión, sino que
es una herramienta para el cumplimiento de sus objetivos (revinculación
y regreso al hogar del NNA), y no convalidar situaciones de hecho o dar
soluciones a cuestiones de fondo que exceden sus objetivos originarios.
A lo sumo, en caso de que así sucediera, se trataría de un fin no querido
por la normativa legal.
Finalmente, luego de la toma de la medida excepcional en donde el orga-

nismo administrativo luego de tomar una decisión dentro del principio de
oportunidad que rige en materia de la administración pública, mediante
un acto administrativo, este quedará sujeto al control de legalidad que
se realizará en sede judicial, quedándole vedado al magistrado realizar
control sobre la oportunidad en la toma de la medida, salvo excepciones
que se verán en el capítulo de control de legalidad de esta obra.
Como conclusión, respecto a la naturaleza jurídica de denominada medi-

da excepcional de protección de derechos, se puede afirmar que: es una
medida cautelar que se toma por un organismo administrativo facultado
en virtud de un reconocimiento de dicha facultad por parte del Estado,
en virtud de su política en materia de niñez y adolescencia (oportuni-
127
David Rosende
dad), la cual comparte características con la medida cautelar judicial

(en cuanto a existencia de riesgo cierto o inminente y el peligro en la
demora), teniendo asimismo características propias (excepcionalidad,
provisoriedad y agotamiento de alternativas) que permiten su aplicación
aun sin llegar a las exigencias y estándares de la medida judicial (contra-
cautela), hallándose sujeta a control de legalidad por parte del órgano
jurisdiccional (no sobre la oportunidad de la toma de la medida).
128
CAPÍTULO XII
LA MEDIDA DE ABRIGO EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
5 12.1. Definición de medida de abrigo
La definición de qué es lo que se debe entender por medida de abrigo la

brinda el primer párrafo del art. 35 bis de la ley 13.298 (incorporado por
la ley 14.537), que dice:
“es una medida de protección excepcional de derechos, que tiene

como objeto brindar al niño, niña o adolescente un ámbito alternativo
al grupo de convivencia cuando en este se encuentren amenazados
o vulnerados sus derechos, hasta tanto se evalúe la implementación
de otras medidas tendientes a preservarlos o restituirlos”.
$ 12,2. Plexo normativo aplicable a la medida de abrigo
1. Art. 35 bis de la ley 13.298 (introducido por la ley 14.537).
2. Art. 35 bis del decreto 177/14 (que introduce dicho artículo al

decreto 300/05, reglamentario de la ley 13.298).
3. Resolución 171/07 del Ministerio de Desarrollo Humano de la

provincia de Buenos Aires (de fecha 01-03-2007).
5 12.3. Características de la medida de abrigo
Como toda medida de excepcional o especial de protección de derechos

vulnerados tiene ciertas características salientes, que también emanan
del art. 35 bis de la ley 13.298, a saber:
- Es de carácter excepcional.
- Es de carácter provisoria.
- Es realizada en resguardo del interés superior del niño.
- Es subsidiaria respecto a otras medidas de protección de derechos.
129
David Rosende
- Se aplica de forma originaria cuando hay peligro en la demora de su

toma.
- Se genera un ámbito alternativo de convivencia, priorizando la familia

ampliada.
- Los NNA tienen participación activa en el proceso.
- Los NNA tienen derecho a comparecer con asistencia letrada teniendo

en cuenta la edad y el grado de madurez.
- Se debe proceder a la escucha del NNA para la toma de decisión de la

medida de abrigo.
- Mientras dure la medida, el organismo administrativo procurará la re-

vinculación del NNA con su familia de origen y el contacto del NNA con
sus hermanos, facilitará el contacto con la familia de origen y buscará la
ubicación del mejor lugar para cada niño, niña o adolescente cerca de
su domicilio.
5 12,4. Aspectos procesales del procedimiento de toma de medida

de abrigo en sede administrativa. Comunicaciones: Poder Judicial y
Servicio Local
Organismo que toma la medida
Es competencia para tomar la medida de abrigo el servicio local de pro-

moción y protección de derechos de los NNA, y en caso de que el muni-
cipio no haya conformado dicho servicio local, las competencias propias
de este las asume el servicio zonal de promoción y protección de los
derechos de los NNA de la región que corresponda.
Formalidades en la toma de la medida de abrigo
El servicio local (o zonal) dicta acto administrativo por el cual se toma la

medida, en familia ampliada o de cumplimiento en institución (hogar).
Se debe confeccionar un acta en la cual se deben consignar los datos del
niño, los datos de los padres y del abrigador (parientes, referentes afec-
tivos o institución), indicándose el lugar de cumplimiento de la medida.
Asimismo, se deben exponer brevemente los antecedentes del caso y los
motivos por los que se llega a la toma de la medida de abrigo.
130
XII. La Medida de Abrigo en la Provincia de Buenos Aires
En esa acta se notifica al NNA y al abrigador sobre la toma de la medida

y se expide otro documento denominado certificado de cumplimiento de
medida, que se trata de la autorización por parte del órgano administra-
tivo del ingreso del NNA al lugar de cumplimiento de la medida.
Asimismo, se debe elaborar un informe denominado “Plan Estratégico de

Restitución de Derechos”, más conocido como “PERD”, donde se deberán
detallar los datos del NNA, familiares, y abrigador, indicar brevemente el
contenido de informes y entrevistas, y elaborar un plan estratégico para
restituir los derechos vulnerados.
Por otro lado, se cita al padre, madre, tutor o quien se hallaba a cargo
del cuidado del NNA antes de la toma de la medida, para notificarlo de
la medida y su alcance, informándole que podrá recurrir a sede judicial
(Juzgado de Familia) con asistencia letrada particular u oficial.
Junto a los documentos expresados precedentemente, que son aportados

por el sistema informático REUNA, donde también se cargan los datos de
los legajos, desde cada servicio local /zonal, se deben adjuntar documen-
tación para acreditar identidad y vínculos.
En dicho orden de ideas, se requiere fotocopia de DNI del NNA y la per-

sona que operará de abrigador. Asimismo, en caso de tener parentesco
entre el NNA y abrigador, se deben acompañar partidas.
Ejemplos
a) En caso de ser el tío el abrigador, se debe acompañar partida de naci-

miento del tío y partida de nacimiento del niño y su madre o padre, según
se trate de tío materno o paterno.
b) Si se trata de abuelo, se debe adjuntar partida de nacimiento del niño

y de la madre/padre del niño.
En caso de no contar con DNI, puede suceder lo siguiente:
(Ver cuadro en página siguiente)
131
David Rosende
SITUACIÓN SOLUCIÓN
NNA tiene DNI pero progenitor a Se solicita fotocopia de DNI al estableci-
cargo no lo quiere entregar, y el miento escolar.
NNA está escolarizado.
Se intima a progenitor a que entregue
DNI, bajo apercibimiento de comunicar
a las autoridades y/o tramitar duplicado
del mismo.
NNA tiene DNI, progenitor no lo Se intima a progenitor a que entregue
quiere entregar, y no concurre a DNI, bajo apercibimiento de comunicar
establecimiento educativo. a las autoridades y/o tramitar duplicado
del mismo.
NNA sin DNI, pero tiene partida de Se articula con el Registro de las Personas
nacimiento. a fin de realizar el trámite.
NNA sin DNI, y sin partida de Ídem anterior.
nacimiento, solo tiene certificado
de parto.
NNA sin DNI, sin partida de | Se debe realizar todas las tareas a fin de
nacimiento y sin certificado de | dar con los progenitores, se articula con
parto. órgano judicial y Registro de las Personas
para la inscripción del nacimiento; en
caso de que no se haya hecho, y en caso
de que sea afirmativo, tramitar la docu-
mentación faltante (partida de nacimien-
to y DNI).
Nota: en todos los casos, el órgano administrativo puede requerir al Re-

gistro Provincial de las personas colaboración para que se faciliten copias
simples o certificadas de la documentación que poseen en sus bases de
datos.
Suele suceder que dentro del municipio haya un órgano que se encargue
de enlazar con el Registro de las Personas, por lo tanto se puede recurrir
a este cuando haya inconvenientes con la documentación de los NNA.
Caso de nacimientos no inscriptos en el Registro
Conforme nuestra legislación vigente, cuando nace un niño o niña, se

entrega el denominado certificado o constancia de parto.
Con dicho instrumento, el o los progenitores deben concurrir dentro del

plazo de cuarenta días a contar desde el nacimiento del niño o niña al
132
Registro correspondiente a realizar el trámite de inscripción.
Pasado ese plazo, se considera que la inscripción es tardía. Ahora bien,

hasta que el niño o niña tiene doce años inclusive, el trámite de inscrip-
ción tardía se puede realizar en el Registro correspondiente. Cuando el
joven supera dicha edad se debe realizar ante el juzgado correspondien-
te, con intervención del asesor de incapaces.
Otra documentación que se puede adjuntar
Si bien no se expresa en la normativa legal, es de buena práctica adjuntar

a la documentación de la medida de abrigo lo siguiente:
1. Actas de compromiso/acuerdo realizada con anterioridad con la fami-

lia o terceros en donde se evidencia que se agotó la vía previa a la toma
de la medida excepcional.
2. Acta de escucha del NNA en los términos del art. 12 CIDN, en donde se
le informe de los alcances de la medida de abrigo, el plazo de duración, y
donde conste con quién quiere estar en caso de no poder seguir viviendo
con su familia de origen; y asimismo se le haga saber, en caso de contar
con edad y grado de madurez suficiente, que tiene derecho a que se le
asigne de forma gratuita un abogado del niño.
3. Informes proporcionados por organismos públicos o privados, como la

escuela centros de salud, etc.
$ 12.4.1. Comunicación al Poder Judicial
Dentro de las 24 horas de tomada la medida, se la debe comunicar al

Juzgado de Familia de turno o, en caso de que ya haya prevenido por otro
motivo a ese Juzgado, y al asesor de incapaces.
Por lo general, la nota es remitida a Receptoría de Expedientes del de-

partamento Judicial correspondiente al centro de vida del NNA, a fin de
que desde allí se forme expediente caratulado “Nombre y apellido com-
pleto del NNA S/ Abrigo”, y este remitirá las actuaciones al Juzgado de
familia correspondiente.
En el Juzgado de Familia se realizará, luego de la vista del asesor de

incapaces, el denominado control de legalidad de la medida de abrigo.
133
David Rosende
5 12.4.2. Comunicación al servicio zonal
Una vez tomada la medida, el servicio local deberá elevar el informe

PERD al servicio zonal para que este pueda tomar conocimiento del mis-
mo, y eventualmente realizar observaciones a dicho documento, pudien-
do sugerir cambios en el diseño de la estrategia de restitución de dere-
chos. El documento que emite el servicio zonal es denominado “Nota
de discrepancia”, en caso de no compartir el diseño de la estrategia del
servicio local.
Dicha nota de discrepancia no es vinculante para el servicio local, tenien-

do en cuenta que el control que se realiza en esa sede es de oportunidad
y no de legalidad.
En caso de que el servicio local comparta el criterio sugerido por el servi-

cio zonal, aquel puede modificar la estrategia original, debiendo comuni-
carla al Poder Judicial (Juez de Familia y asesor de incapaces).
Informes periódicos de PERD
Con la toma de la medida de abrigo se elabora el documento denomina-

do Perd inicial. Con posterioridad y hasta el fin del plazo de la toma de
medida de abrigo, que dura 180 días corridos sin posibilidad de prórroga,
se debe ir elevando cada 45 días al servicio zonal, y este al Poder Judi-
cial, informes intermedios para comunicar los avances de las estrategias
diseñadas, con posibilidad de modificarla, en virtud de percibir obstácu-
los. Vencido el plazo máximo de la medida, se debe elaborar por parte
del servicio local un documento final, denominado Perd final, en donde
se debe expresar que en caso de no poder revertirse la vulneración de
derechos, se solicita alguna acción civil, como puede ser la guarda. De
este modo, en caso de que el Juzgado de Familia comparta criterio con
el órgano administrativo, el abrigador del NNA pasará a ser guardador del
mismo. Dichos informes PERD son remitidos al Juzgado de Familia y al
asesor de incapaces.
Preguntas que se deben hacer los profesionales de los equipos inter-

disciplinarios a la hora de utilizar la medida de abrigo
1. ¿Se han agotado las medidas alternativas antes de evaluar la toma de

medida de abrigo?
2. ¿El hecho encuadra dentro de los supuestos legales para tomar la me-
dida de abrigo?
134
3. En caso de medida de abrigo en familia ampliada, la persona que se

encuentra a resguardo del NNA ¿ha sido informada debidamente sobre el
alcance y contenido de la medida de abrigo, y ha prestado el consenti-
miento para ser abrigador?
4. ¿EL NNA ha sido escuchado conforme establece el art. 12 CIDN, se le ha

preguntado con quien es su deseo vivir?
5. ¿Se le ha informado debidamente al NNA sobre los alcances y contenido

de la medida de abrigo y ha prestado conformidad para que se aplique?
6. ¿Se le ha informado al NNA que tiene derecho a que se le asigne en

forma gratuita un abogado del niño, quien asistirá técnicamente en el
proceso de abrigo?
7. En caso de que la persona señalada por el NNA con quien quiere estar
no es considerada apta porque existe denuncia por presunto abuso sexual
y/o violencia sobre el NNA, y se evalúa por el equipo que no es conve-
niente que esté con esta velando por el interés superior del niño, ¿se le
ha hecho saber, que sin perjuicio de su derecho a ser oído en el proceso,
siempre se estará a su interés superior debidamente fundamentado cuan-
do se aparte de la decisión del NNA?
Preguntas que se deben hacer los profesionales de los equipos

interdisciplinarios, si se quiere utilizar la figura de la medida de abrigo
para fines diferentes a los que establece la ley 13.298
1. ¿Se pretende regularizar una situación de hecho en la cual el NNA hace

un tiempo que se encuentra a cuidado de un tercero?
Solución: se orienta al tercero a que inicie trámite de Guarda (art. 657

CCC) o, en caso de que se tenga contacto con el progenitor, que realice
la denominada Delegación del ejercicio de la Responsabilidad Parental
(art. 643 CCC).
2. ¿Hay posibilidad de revincular al NNA con su/s progenitor/es? ¿está a

resguardo provisorio de un familiar o referente afectivo?
Solución: se orienta al tercero a que inicie el trámite de Guarda de

parientes (art. 657 CCC) en sede judicial.
3. En caso de violencia, el NNA se encuentra a resguardo provisorio de

un familiar o referente afectivo.
135
David Rosende
Solución: se aplica el art. 7 de la ley 12.569, por lo tanto se orienta al

tercero a que inicie la guarda provisoria de dicha norma legal en sede
judicial.
4. En caso de que la vulneración de derechos, en virtud de las parti-

cularidades del caso, deviene materialmente imposible de cesar en el
plazo máximo de la medida de abrigo.
Solución: se orienta al tercero a realizar trámite de Guarda de parientes

(art. 657 CCC) en sede judicial.
5. En caso de que NNA en situación de consumo, donde tanto ellos y la

persona que se encuentra a su cargo prestan consentimiento para ser
internados en una comunidad terapéutica o entidad afín.
Solución: se toma medida de protección desde el servicio local.
6. En supuesto de NNA sin adulto responsable que lo proteja.
Solución: se encuentra en lo establecido en el art. 111 Código Civil y

Comercial de la Nación.
NNA sin adulto responsable
FORMA Y PLAZO DE OBJETIVO DE LA

OBLIGADOS A DENUNCIAR DENUNCIA DENUNCIA
PARIENTES OBLIGADOS A| Denuncia ante la autoridad. | Se dicte la tutela.

PRESTAR ALIMENTOS Dentro del plazo de 10 días. | En sede judicial.
Que el NNA no tiene refe-
rente adulto que lo proteja.
GUARDADOR
TUTORES DESIGNADOS POR
PADRES
DELEGADO RESP.
PARENTAL
OFICIALES PUB. REG. EST.
CIVIL Y CAP. PERSONAS
OTROS FUNCIONARIOS
La resolución 171/2007 del Ministerio de Desarrollo Humano de la

provincia de Buenos Aires
El dictado de esta resolución obedece a lineamientos generales respecto
136
del contenido de la ley 13.298, y es especial en cuanto al decreto 300/05,

dirigida primordialmente al entendimiento de las mismas respecto de los
operadores que deben llevarla a la práctica.
Se trata de una norma por muchos desconocida, al menos no utilizada

bajo la falsa creencia de que la misma se encuentra derogada, pero ello
no es asi. Si bien hay aspectos que han quedado anticuados por cuestio-
nes prácticas, y asimismo en desuso por incompatibilidades de reformas
posteriores, en especial en lo que hace a la temática de la medida de
abrigo tanto en la ley como en su decreto reglamentario, es utilizada por
el organismo judicial constantemente.
A continuación se detallarán sus aspectos más relevantes y de gran utili-

dad para la comprensión del contenido del sistema de promoción y pro-
tección, y de algunos aspectos prácticos de este.
8 12.5. ANEXO l: Medida de protección especial de derechos
- ABRIGO
En este anexo, se brinda una definición de qué debe entender se por

“Abrigo” y se detallan las características del mismo, como asimismo en
qué casos debe operar el mismo, en especial en los casos que dicha me-
dida no opera de manera subsidiaria, sino principal:
El abrigo: Es una medida excepcional y provisional, que implica la perma-

nencia temporal de un niño fuera del ambito familiar, que se encuentra
legislada por la ley 13298 y su complementaria 13634 y el decreto 300/05.
La medida tiene por objeto brindar al niño un ámbito alternativo al grupo
de convivencia, cuando en este se encuentran amenazados o vulnerados
efectivamente sus derechos o garantías y hasta tanto se evalúe la imple-
mentación de otras medidas administrativas y/o judiciales tendientes a
preservarlos o restituirlos. Debe fundarse en motivos graves que por sí
mismos autorizan la separación del niño de su grupo familiar, y estos se
desprenden de la letra y espíritu de los artículos 9” y 19 y concordantes
de la Convención Internacional sobre de los Derechos del Niño. En forma
simultánea a la disposición de esta medida, se deberá trabajar con la
familia del niño a fin de procurarle la orientación y condiciones necesa-
rias para abordar las dificultades que ocasionaron la medida dispuesta y
facilitar -siempre que sea posible- el retorno del niño a su seno familiar.
137
David Rosende
En el transcurso de la ejecución de esta medida se favorecerá todo con-

tacto o vinculación del niño con su familia. En atención a la provisionali-
dad de la medida, en ningún caso podrá aplicarse por un plazo superior a
los treinta días, prorrogables por única vez por otros treinta días, con la
debida fundamentación.
La excepcionalidad de la medida refiere a que solo es aplicable a situa-
ciones muy específicas y en interés superior del niño:
* Cuando las violaciones a los derechos del niño impliquen grave perjui-
cio a su integridad física, psíquica y social, y se advierta la necesidad de
apartarlo de su medio en tanto se evalúen otras estrategias de protec-
ción.
* Cuando el niño lo requiera, por resultarle insostenible su situación de

vida en su grupo de convivencia y hasta tanto se produzca la evaluación y
mediación para su reintegro o derivación a otro programa.
* Cuando sea necesario ubicar a familiares, tutores o guardadores en

aquellas situaciones en que el niño se encuentra solo, perdido o desvin-
culado.
Consideraciones a tener en cuenta para el ingreso y/o permanencia

de un niño en un espacio residencial ajeno al de su familia, por una
medida de abrigo o guarda institucional.
En toda medida que implique el ingreso de un niño a una entidad de

gestión estatal o privada, sea en carácter de abrigo o de guarda institu-
cional deberá existir expresa y fehaciente autorización otorgada por los
Servicios Zonales de Promoción y Protección de Derechos del Niño corres-
pondientes a su territorio.
1. Autorización fehaciente y por escrito.
El ingreso y/o permanencia en una institución de gestión estatal o pri-

vada deberá estar fehacientemente autorizada y por escrito tanto sea
por una medida de abrigo o guarda institucional, por el Servicio Zonal de
Promoción y Protección de Derechos correspondiente.
Esta autorización deberá taxativamente indicar:
* nombre y apellido del niño,
* su edad,
138
* todos los datos de identificación conocidos, asi como los de sus padres
o familiares.
* la estrategia trazada, con qué objetivo, y los plazos proyectados.
* el (los) responsable (s) del seguimiento.
Ninguna institución de gestión estatal y/o privada podrá en el ámbito

de la provincia de Buenos Aires recibir en carácter de abrigo y/o guarda
institucional un niño, sin la expresa autorización de la autoridad admi-
nistrativa correspondiente (Servicio Zonal de Promoción y Protección de
Derechos del Niño), pues ello determinará una situación de irregularidad
tal que dicha acción será considerada ajena al Sistema de Promoción y
Protección de Derechos del Niño, con las consecuencias legales que ello
implica. Dicha autorización no se suple por orden de autoridad judicial,
ni de ámbitos administrativos de otras jurisdicciones.
Abandono unilateral del programa (erróneamente denominado “fugas”)
Toda inclusión de un niño en un programa residencial sea en la modali-

dad de abrigo, es en este sistema considerado como un mecanismo de
protección especial de sus derechos, por el mínimo tiempo necesario y
con un objetivo expreso y previamente definido. En ningún caso, dicha
situación puede irrogarle la privación de su libertad ambulatoria. Por tan-
to, en el caso de que un niño abandone el programa y la institución por
propia voluntad, no deberá denunciarse penalmente el acontecimiento,
debiendo limitarse el accionar institucional a la comunicación al Servicio
Local interviniente, al asesor de Incapaces correspondiente y a solicitar
la averiguación de paradero del niño en la Capitanía cercana al domicilio
institucional. Por idénticos motivos no podrá solicitarse la inclusión de un
niño que haya abandonado cualquier medida de protección de derechos
en un espacio “de caracteristicas cerradas”, “del cual no se fugue”, o
cualquier denominación que pretenda su inclusión en un espacio privati-
vo de libertad con el argumento de protegerlo en sus derechos.
Nota. Los responsables de las instituciones (Hogares) son los Servicios

Zonales de Promoción y Protección de Derechos de los NNA.
139
David Rosende
Medidas de protección de derechos previstas en la ley 13.298
Formas y requi-
Denominación Supuesto Normal Legal
sitos
Medida de protec- Internación de Art. 33 Ley Se materializa por
ción de derechos NNA en centro de 13.298 acta acuerdo en
salud Servicio de Protec-
ción. Deben estar
de acuerdo el NNA
y el representante
legal. Tiempo:
Hasta el cese de la
vulnerados motivos
que dieron origen
a la toma. No está
sujeta a control de
legalidad en sede
judicial
Medida de pro- Separación del Art. 33 y Art. 35 Ídem anterior
tección simple de NNA de sus re- Inc. L a “con-
derechos presentantes le- trario sensu” Ley
gales, teniendo 13.298
domicilio alter-
nativo con otro
familiar o refe-
rente afectivo O
en institución
Medida Excepcio- Medida de abrigo Art. 35 bis de la Es tomada por acto
nal de Protección en familia am- Ley 13.298 administrativo del
de Derechos pliada o en insti- Servicio de Protec-
tución ción. Se escucha al
NNA. No es necesa-
rio que el represen-
tante legal este de
acuerdo. Se prima
el interés superior
del NNA. Tiempo:
Máximo 180 dias.
Está sujeta a con-
trol de legalidad en
sede judicial
140
Medidas de protección y acciones civiles ante diferentes supuestos de

niños, niñas y adolescentes con derechos vulnerados
SUPUESTO 180 DÍAS 1 AÑO 1 AÑO
FAMILIA ABRIGO | GUARDA PRÓRROGA TUTELA o ADOP-

AMPLIADA GUARDA CIÓN
REFERENTE ABRIGO GUARDA PRÓRROGA ADOPCIÓN
AFECTIVO GUARDA
ABRIGO -Niños y Niñas -Niños y ADOPCIÓN

menores de Niñas me- | Se requiere con-
10 años nores de 10 sentimiento ex-
años preso para ADOP-
Jóvenes a CIÓN (Conf. Art.
partir de los - Jóvenes a 2595 Inc f del
10 años partir de los CCC). Si no pres-
10 años ta consentimien-
to. Se informa al
Juzgado de Fa-
milia y Asesor de
Incapaces que si
AUSENCIA
bien corresponde
FAMILIAR O la situación de
REFERENTE adoptabilidad,
por el momento
AFECTIVO
no presta el con-
sentimiento para
la misma.
Se procede a
la Inclusión en
Programa para
acompañar la
autonomía pro-
gresiva de la
voluntad hasta
el egreso de la
institución
141
David Rosende
El articulo 617 inciso “d” del CCC (en armonía con el art. 3595 inc. “f”
CCC) establece que el pretenso adoptado mayor de diez años debe prestar
su consentimiento expreso.
Esta manda legal se enmarca dentro del derecho de ser oído del niño, y
del reconocimiento de la autonomía progresiva de la voluntad, en cuanto
a la edad y grado de madurez suficiente para decidir sobre sus derechos
y el ejercicio de los mismos.
Esta presunción es juris tantum, es decir, admite prueba en contrario,

por lo que puede suceder que un niño o niña que tenga menos de esa
edad también cuente con grado de madurez suficiente y no quiera prestar
consentimiento para ser adoptado, y en caso de así acreditarse, se
aplicará también lo prescripto en el art. 617 inc. “d” del CCC.
En la provincia de Buenos Aires se cuenta con el programa denominado

“Autonomía Joven” dentro de la esfera del Organismo Provincial de Niñez
y Adolescencia, destinado a jóvenes entre 16 y 21 años, para acompañar
su egreso de institución.
No obstante, ante la finalización del plazo máximo de la medida, se

debe informar al Juzgado de Familia y Asesoría de Incapaces que si bien
la situación del NNA se enmarcaría por las características de hecho y
derecho dentro de la sugerencia de situación de adoptabilidad, el joven
al momento del vencimiento del plazo no presta su conformidad.
142
CAPÍTULO XIII
LA MEDIDA EXCEPCIONAL DE PROTECCIÓN DE DERECHOS
VERSUS LA GUARDA DE PARIENTES (ART. 657 CCC) VERSUS LA
GUARDA PROVISORIA EN MATERIA DE VIOLENCIA DOMÉSTICA
(ART. 7 INC. “H”, LEY 12.569)
Dentro de aquellas medidas que tienen como objeto la separación del

NNA respecto de sus progenitores o persona que se encuentra legalmente
a cargo, aunque sea de forma provisoria, surge en la práctica la inquietud
de cuándo se debe aplicar la denominada medida excepcional de protec-
ción de derechos (dispuesta por el organismo administrativo) o bien por
la denominada guarda de parientes (en los términos del art. 657 CCC).
Ahora bien, dentro de esta última, también surge el interrogante de en
qué casos se toma la guarda del art. 657 CCC o la guarda provisoria del
art. 7 inc. “h” de la ley 12.569 (de violencia doméstica).
Para poder desasnarnos sobre las situaciones en que opera la aplicación
de cada una, tendremos que apelar a la naturaleza jurídica de cada uno,
esto es: cuál es el fin que se persigue con la aplicación de cada medida
o acción.
Como se viene expresando en los capítulos anteriores, la denominada
medida excepcional de protección de derechos tiene el carácter de pro-
visorio y excepcional, y lo que se pretende mientras dura es que con la
intervención del organismo administrativo se pueda revertir la situación
que dio origen a la toma de la misma, en cuanto a la vulneración de de-
rechos padecida por el NNA.
Esta medida, como es sabido, es tomada por el organismo administrativo
y está sujeta a control de legalidad por parte del Poder Judicial, dentro
de los plazos que fija la ley.
La finalidad que se persigue es, justamente, que el NNA pueda eventual-
mente retornar a su hogar de origen, y procurar la revinculación con sus
progenitores o persona legalmente a cargo.
143
David Rosende
Como es harto sabido, la medida es provisoria y acotada en el tiempo,

por lo que puede suceder que, vencido su plazo, no se logran sus objeti-
vos y, por lo tanto, el órgano administrativo solicita al Poder Judicial la
toma de acción civil (v.gr. guarda).
Como la finalidad que se persigue con la medida excepcional es la revin-
culación, o al menos mejorar la relación con sus progenitores o con quien
se encontraba legalmente a cargo el NNA, ante la imposibilidad fáctica
de escuchar al niño, al menos en el plazo de la medida excepcional, la
situación no encuadra legalmente en esa figura, por lo que se debe orien-
tar al interesado a la realización de los trámites de otra figura, dentro
de las acciones civiles, que se expresan en el Código Civil y Comercial de
la Nación.
Respecto a la denominada guarda de parientes, que se prevé legalmente

en el artículo 657 del Código Civil y Comercial de la Nación, en principio,
tendría acogida favorable en los siguientes casos:
1. Casos que no son de aplicación la medida excepcional de protección

de derechos.
2. Casos de regularización de situaciones de hecho en donde no se apli-

quen las leyes de niñez y adolescencia por no ser competencia. Ejemplo:
progenitor deja a un tercero (familiar o no) el cuidado de su hijo/a; fa-
llecimiento de ambos progenitores y el NNA queda a cargo de un familiar
o tercero.
3. Casos en los que aun existiendo vulneración de derechos el NNA mani-

fiesta dentro de la audiencia del art. 12 CIDN, que no quiere tener con-
tacto y/o no quiere revincularse con el/los progenitor/es.
4. Casos en los que los progenitores no quieren volver a tener contacto

con sus hijos y/o no quieren revincularse con ellos.
5. En los casos de regularización legal de situaciones de hecho en los que

no es necesario como requisito previo tramitar la guarda y el NNA haya
tenido que convivir con su postulante a guardador determinada cantidad
de tiempo (en algunos casos, jurisprudencial o doctrinariamente se suele
pedir al menos un año). De ser así, y ante la imposibilidad de aplicar la
medida excepcional por las razones expresadas precedentemente, cae-
ríamos en un agravamiento de la situación irregular que ya tiene el NNA,
máxime que lo que se trate es de proveer una verdadera tutela judicial
144
XI!!. Medidas
efectiva, removiendo todos los obstáculos para que el NNA pueda desa-
rrollar y ejercer plenamente sus derechos, y para esta situación el hecho
de crear requisitos no previstos por la normativa legal impediría ese fin.
Los casos enunciados precedentemente son los más comunes que surgen
de la práctica diaria, pero no se descartan otros casos ante diversas ca-
racterísticas personales.
Respecto a la guarda provisoria de la ley 12.569, para que opere se deben

dar las siguientes:
1. Situación de violencia en los términos de la ley 12.569.

2. En provincia de Buenos Aires, el mismo artículo 35 bis de la ley 13.298
expresa que previo a la toma de medida de abrigo se deben tomar to-
das aquellas medidas en situación de violencia para excluir e impedir
el contacto del agresor con la víctima, y luego, en caso de que esto sea
imposible, se aplicaría la denominada medida de abrigo. Por lo tanto, la
tarea del organismo administrativo será orientar al resguardado para que
realice el trámite correspondiente ante el organismo del Poder Judicial,
ya que la situación no encuadra dentro de los requisitos para que opere
la toma de una medida excepcional.
3. La guarda provisoria, si bien no expresa un tiempo determinado, se

suele tomar por el plazo de 90 días corridos con posibilidad de prórroga
por otro período igual.
4. Vencido ese plazo, y persistiendo las causas que dieron origen a esta,
se debería tomar la guarda en los términos del art. 657 CCC.
Es de aclarar que el texto del art. 657 CCC habla de guarda de “parientes”.
En tal sentido, entendemos que no debe ser tomado el término “parientes”
de manera estricta, sino que se debe estar a lo que dispone la normativa
especifica en materia de niñez y adolescencia, la cual debe primar como
normativa especial sobre la general, como el Código Civil y Comercial, y
se deben interpretar de manera armónica a favor del interés superior del
niño y bajo el principio, en caso de duda a favor de este.
En tal sentido, encontramos el art. 7 del decreto 415/06 (reglamentario

de la ley nacional 26.061), que define “parientes” en sentido amplio,
reconocimiento la figura del referente afectivo, que suele ser un tercero
no familiar con el que el NNA se siente identificado y tiene una relación
previa, reconociendo en aquel autoridad y contención para poder
145
David Rosende
permanecer a su cuidado, mas no sea provisoriamente. El texto de la

citada norma legal establece:
“Se entenderá por “familia o núcleo familiar”, “grupo familiar”, “grupo

familiar de origen”, “medio familiar comunitario”, y “familia amplia-
da”, además de los progenitores, a las personas vinculadas a los niños,
niñas y adolescentes, a través de líneas de parentesco por consangui-
nidad o por afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada.
Podrá asimilarse al concepto de familia, a otros miembros de la co-
munidad que representen para la niña, niño o adolescente, vínculos
significativos y afectivos en su historia personal como así también en
su desarrollo, asistencia y protección. Los organismos del Estado y de
la comunidad que presten asistencia a las niñas, niños y sus familias
deberán difundir y hacer saber a todas las personas asistidas de los
derechos y obligaciones emergentes de las relaciones familiares”.
Acciones civiles de Guarda y Delegación de la responsabilidad parental
OTRA ACCIÓN CIVIL

ACCIÓN CIVIL INICIAL PRÓRROGA
DIFERENTE ALA INICIAL
DELEG. RESP. PARENTAL — | 1 AÑO TUTELA
GUARDA 1AÑO TUTELA o ADOPCIÓN
146
CAPÍTULO XIV
CONTROL DE LEGALIDAD DE LA MEDIDA EXCEPCIONAL DE
PROTECCIÓN DE DERECHOS EN SEDE JUDICIAL
Como se ha mencionado en capítulos anteriores, el legislador creó el

sistema de promoción y protección de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes y ha otorgado la competencia al organismo administrativo
de la aplicación de una medida en donde se separa al NNA de sus progeni-
tores, de forma provisoria y por un plazo máximo de tiempo, competen-
cia que antes del dictado de la ley 26.061 era potestad propia del orga-
nismo judicial. Así, el legislador encuentra un control sobre la legalidad
de la misma por parte de este último.
Ahora bien, para abordar el denominado control de legalidad de la me-

dida excepcional de protección de derechos emanada del organismo ad-
ministrativo, es menester abordar ciertos temas propios del derecho ad-
ministrativo, y, en definitiva, también tratar lo concerniente a cuáles son
los límites de ese control por parte del organismo jurisdiccional (Poder
Judicial).
En primer término, es de destacar que la medida excepcional de protec-

ción de derechos es un acto administrativo en los términos del derecho
administrativo. Así, dicho acto administrativo está sujeto a ciertos re-
caudos que se deben cumplir para que sea válido y por ende no opere
causal de nulidad. Dentro de esos recaudos, como se verá a continua-
ción, encontramos los propios del derecho administrativo, y por otro lado
aquellos que nos adiciona la normativa especifica en materia de niñez
y adolescencia, tanto a nivel nacional (incluyendo la Convención de los
Derechos del Niño), como a nivel provincial, en caso de existir.
a) Dentro del derecho administrativo, el acto emanado por el organis-

mo administrativo debe contener los siguientes recaudos formales que
hacen a su esencia
1) Antecedentes del caso o situación (la situación de hecho que trae a
147
David Rosende
resolución por parte del órgano administrativo.
2) Motivación de la medida que se toma (por qué se toma).
3) La parte dispositiva o resolutiva, que es donde se establece la necesi-

dad de la toma de la medida excepcional.
4) Firma de los profesionales intervinientes y del funcionario público para

el caso en que los profesionales no lo sean.
Se recuerda que el control de legalidad lo efectuarán los organismos del

Poder Judicial -esto es, el Juzgado- como órgano jurisdiccional, que emi-
tirá una resolución mediante la cual convalidará (declarará la legalidad
del acto administrativo) la toma de la medida excepcional de protección
de derechos tomada por el órgano administrativo.
Previo al dictado de dicha resolución, el Juzgado correrá vista al asesor

de incapaces (denominación en provincia de Buenos Aires) o al defensor
de menores e incapaces (denominación en Ciudad de Buenos Aires) o a
aquel representante de los NNA en los términos del art. 103 del CCC. En
provincia de Buenos Aires en aquellos casos en que el Juzgado de Paz
letrado absorbe la competencia propia en materia de familia, ante la
inexistencia en el territorio de asesor de incapaces, se procede al sorteo
de la denominada figura del “Asesor de Incapaces Ad-Hoc” que actuará
ante ese fuero, para atender ese caso en particular.
Si bien no se establece legalmente un plazo específico, por lo general

se demora en el dictado de la resolución de legalidad de la medida toda
vez que el asesor o defensor del NNA tenga entrevista con estos últimos
antes de emitir su dictamen. Lo mismo suele suceder con el órgano juris-
diccional, que cita al NNA a audiencia para escucharlo conforme expresa
art. 12 CIDN.
Sin perjuicio de los requisitos propios del derecho administrativo para

emitir el acto administrativo donde se dispone la medida excepcional de
protección de derechos, la normativa específica en materia de niñez y
adolescencia establece otros recaudos a cumplimentar por el organismo
administrativo, bajo posible sanción de nulidad o de no convalidar la le-
galidad del acto en caso de su inobservancia.
En dicho orden de ideas, contamos con que el organismo administrativo

debe haber acreditado, previo al dictado de la medida excepcional, los
siguientes recaudos:
148
XIV. Control de Legalidad de la Medida Excepcional
1. Cumplimiento de los denominados principios rectores en materia

de niñez.
- Agotamientos de otras vias o medidas antes de la toma de la medida

excepcional.
- Haber mantenido contacto con el NNA en virtud de lo normado en el

art. 12 CIDN, dejando expresa constancia de la reunión en el texto de la
resolución.
- Dentro de lo manifestado por el niño, deberá constar que se lo ha infor-

mado sobre el alcance de la medida excepcional, indicando el carácter
provisorio, la finalidad y el tiempo máximo de duración. Asimismo, indi-
car si el NNA presta conformidad con esta. Se debe expresar con quién es
deseo del NNA vivir en cumplimiento de la medida excepcional.
- Hacer saber al NNA que tiene derecho a ser asistido por la figura del
abogado del niño, y sobre la gratuidad del mismo.
- En caso de que el NNA no preste consentimiento de la aplicación de la

medida excepcional, se tendrá que dejar constancia y en el acto admi-
nistrativo se deberá indicar los motivos por los que se toma la medida en
contra de la voluntad del NNA (en caso de invocar el interés superior del
niño, debe estar debidamente fundado).
-En caso de tratarse de una cuestión económica, el órgano administrativo
deberá acreditar que ha realizado todas las gestiones posibles para lograr
mejorar la situación económica o de recursos materiales de los familia-
res, y que han devenido infructuosas por causas ajenas al mismo (es decir,
no dependiendo de este órgano, se solicitó al organismo correspondiente
en otorgar los recursos y el mismo ha contestado de manera negativa, y
se han agotado los organismos que asignan recursos económicos).
2. Cumplimiento de recaudos específicos de leyes nacionales, provin-

ciales y CCC
- Procurar que la medida excepcional sea de cumplimiento en una institu-
ción u hogar alternativo dentro del centro de vida del NNA.
- Procurar que se garantice, salvo manifestación expresa del NNA en con-
trario, el contacto con sus hermanos.
- Cumplimiento de los formas y plazos específicos en caso de que la nor-

mativa local establezca elaboración de informes periódicos sobre la si-
149
David Rosende
tuación del NNA, los cuales se elevan a organismo superior administrativo

y/o Poder Judicial (v.gr. art. 35 bis ley 13.298 y decretos 300/05 y 177/14
de provincia de Buenos Aires, en cuanto a la presentación de los denomi-
nados informes PERD (Plan Estratégico de Restitución de Derechos).
- Invocar la normativa legal aplicable al caso conforme el derecho legal
vigente para la toma de la medida excepcional. Este recaudo es relativo
en cuanto a que opera una nulidad en sede judicial, máxime que rija el
principio ¡ure novit curia, por lo tanto, es el magistrado el que no puede
desconocer el derecho aplicable, no obstante, puede generar sanción
disciplinaria por parte del funcionario público en sede administrativa que
no advirtió dicha falta.
- Elaborar un plan estratégico-táctico mediante el cual se trazan las pri-
meras líneas de trabajo para abordar la problemática y, en definitiva,
establecer mediante qué acciones se pretenderá la restitución de los
derechos vulnerados.
Entendemos que estos recaudos legales no anulan el acto administrativo
de nulidad absoluta, sino que se pueden declarar anulables y pueden ser
subsanados. En tal sentido, como ejemplo, puede suceder que el cum-
plimiento de la medida excepcional, ante la carencia de familiares o
referentes afectivos del NNA, se deba tomar en una institución y solo
se cuente al momento de la toma con una ubicada lejos del centro de
vida del niño, entonces, puede ser posteriormente subsanada con una
modificación del cumplimiento de la medida por parte del órgano admi-
nistrativo.
Es importante señalar que, en materia judicial, se habla de control de le-
galidad que se halla sujeto al análisis realizado precedentemente. Ahora
bien, como sucede en el caso de la provincia de Buenos Aires, al tomar-
se la medida excepcional (denominada Medida de Abrigo) por parte del
Servicio Local de Promoción y Protección de los derechos de los NNA, se
establece un mecanismo por el cual dicha medida debe ser comunicada
«además de los organismos judiciales para el control de legalidad- al or-
ganismo administrativo jerárquicamente superior, esto es al denominado
Servicio Local de Promoción y Protección de los Derechos de los Niños,
Niñas y Adolescentes.
En tal sentido, este organismo zonal controlará el mérito y oportunidad

de la estrategia desplegada por el servicio local, pudiendo sugerir cam-
bios, o bien, que se tomen determinadas medidas que se han omitido
150
XIV. Control de Legalidad de la Medida Excepcional
antes de tomar la medida de abrigo.
Como se podrá advertir, el servicio zonal sí puede no solo discrepar sino

también sugerir el cambio respecto a la conveniencia de la medida toma-
da, así como también en el plan estratégico de restitución de derechos
vulnerados, extremos que el organismo judicial no puede realizar, porque
es facultad exclusiva del organismo administrativo.
No obstante, el organismo judicial se puede inmiscuir en la estrategia di-

señada por parte del órgano administrativo, y hay límites en la legalidad
de la medida cuando se trata de facultades regladas por el legislador al
accionar del órgano administrativo.
Recordemos que, conforme el derecho administrativo, contamos con dos

tipos de facultades del órgano administrador en general: una de ellas
son las regladas en donde la ley ha precisado ante qué circunstancias de
hecho el administrador debía obrar en tal o cual sentido; y la otra son las
facultades discrecionales, en donde la ley ha entendido dejar libertad al
administrador para apreciar la oportunidad de la medida.
El margen de acción que tiene el órgano judicial para evaluar la legalidad

de la estrategia a desplegar por parte del órgano administrativo es muy
escasa, dado que, al menos en provincia de Buenos Aires en dicha mate-
ria, reina la facultad discrecional.
No obstante, la doctrina reconoce ciertos límites a la actividad discrecio-

nal del órgano administrador:
1. La razonabilidad y proporcionalidad entre los medios y el fin perse-

guido. Se trata de la prohibición de actuar arbitraria o irrazonablemente:
el funcionario debe expresar los fundamentos de hecho y derecho de la
toma de decisión y consecuente acto administrativo, y asimismo guardar
proporción entre los medios que se emplea y el fin que se persigue. En
nuestro caso es tomar la medida de abrigo para poder cumplir con los
fines de revincular al NNA con sus progenitores y que eventualmente re-
tornen a su hogar.
2. La desviación de poder. La prohibición de actuar con una finalidad

impropia: se debe actuar no teniendo un fin personal, sino en pos del
administrado (en nuestro caso, el NNA). Se debe actuar con la finalidad
que establece la ley, y no otra.
151
David Rosende
3. La buena fe. No se debe utilizar la potestad discrecional para inducir

a error o engaño al administrado y a los otros órganos que hacen al con-
junto del sistema de promoción y protección de los derechos de los NNA.
4. El alterum non laedere. Se busca que con la decisión de toma de me-

dida excepcional no se perjudique a nadie, salvo que sea expresamente
necesario. En tal sentido, en el caso de las medidas excepcionales se
toma aun en contra de la voluntad del NNA, y sin el consentimiento de los
progenitores, siempre que sea en el interés superior de aquel.
152
CAPÍTULO XV
SITUACIÓN DE ADOPTABILIDAD E INTERVENCIÓN DE LOS
ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS DE NIÑEZ Y ADOLESCENCIA
Para el abordaje de este capítulo, se expondrán las tres situaciones

previstas por la normativa legal vigente, en las cuales interviene primero
el organismo administrativo de niñez y adolescencia, y posteriormente
el judicial, que, en definitiva, deriva en la activación del proceso de
adopción del NNA,
8 15.2, Caso 1: NNA sin filiación o con ambos progenitores fallecidos
Una situación especial sucede cuando nos encontramos ante la presencia

de un NNA sin estado de filiación, como podría ser el caso de aquel que
se encuentra en situación de calle o que ha sido abandonado. Estos casos
encuentran previsión en lo establecido en el art.607 inc. “a” del CCC:
“un niño, niña o adolescente no tiene filiación establecida o sus

padres han fallecido, y se ha agotado la búsqueda de familiares de
origen por parte del organismo administrativo competente en un
plazo máximo de treinta días, prorrogables por un plazo igual solo
por razón fundada”, y son los que habilitan la denominada declara-
ción de situación de adoptabilidad.
Las siguientes son algunas cuestiones que deben ser tenidas en cuenta:
- Como se puede advertir, la norma establece un plazo muy escaso para

buscar familiares. Dicho motivo se debe a que el paso del tiempo impacta
en la vida del NNA y la falta de resolución de su situación jurídica, sumada
a los plazos de los procesos; entonces, lo que se pretende es acortar los
tiempos lo máximo posible.
- Hay que tener presente que, dependiendo de cada situación específica,

el rol del organismo administrativo no es “investigar” como hace un
juzgado o fiscalía penal, sino contar con la mayor cantidad de información
153
David Rosende
posible para poder resolver y dar con el paradero de familiares.
- No es igual contar con un niño/a pequeño que no se puede dar a entender

en razón de su temprana edad, que con uno que sí. En este último caso,
seguramente será más fácil poder reconstruir los vínculos del mismo.
- Para el caso en que hayan fallecido ambos progenitores, y existe algún

familiar que esté dispuesto a ejercer el cuidado del NNA, lo que se debe
hacer es orientar a la acción civil de tutela (conf. art. 107 CCC).
- Para el caso que se trate de un niño/a que tenga 10 años en adelante

se requiere su consentimiento expreso para ser adoptado (conf. art. 2595
inc. “f” CCC).
$ 15.3, Caso 2: progenitor/es manifiestan voluntad de dar en adopción

al NN
En estos casos suele suceder que, o bien la progenitora que dio a luz al
NN en el ámbito del hospital refiera su voluntad de dar en adopción al
NN, o bien uno o ambos padres se acerquen al organismo administrativo
de niñez y expresen dicha voluntad.
Lo primero que hay que tener presente, si la manifestación se realice en

el ámbito de salud, es la toma de medida excepcional de cumplimiento
provisorio en la institución, sin perjuicio de que posteriormente se pueda
gestionar vacante en otra institución específica que forme parte de con-
venios con el máximo organismo de niñez en el territorio que se trate.
De este modo, los profesionales de los servicios deben entrevistar a la

progenitora, en caso de existir solo una filiación, y tomar su declaración
por escrito plasmando especificamente, y en lo posible de forma inequí-
voca, su voluntad de dar en adopción a su hija/hijo.
En este caso, hay que tener presentes los plazos que dispone en Código
Civil y Comercial de la Nación en la materia. Para que dicha manifesta-
ción tenga validez debe superarse el plazo de 45 días desde que nació el
NN (conf. art. 607 inc. “b” del CCC).
El motivo de la espera de dicho plazo obedece al denominado estado

puerperal que vivencia la progenitora, y lo que se pretende es que su
voluntad sea expresada en forma libre y sin ningún tipo de condiciona-
miento o impulso.
154
XV. Situación de Adoptabilidad e Intervención de los Organismos
No obstante ello, las actuaciones labradas por el organismo administra-

tivo y la documentación que acredite la identidad y vínculo entre ma-
dre-hijo deben ser remitidas al Juzgado correspondiente para continuar
con el proceso de adopción.
Hay que tener presente que se debe indagar a la progenitora sobre la po-
sibilidad de existencia de algún familiar interesado en cuidar a su hijo/a
mediante la figura de acción civil (v.gr. Guarda de Parientes/Tutela), para
mantener entrevista con la persona que se indique, acreditar el vinculo y
orientar a la acción civil correspondiente.
Esto último obedece a la manda que expresa el art. 607 in fine del CCC en
cuanto a que la declaración judicial de la situación de adoptabilidad no
puede ser dictada si algún familiar o referente afectivo del niño, niña o
adolescente ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido es considerado
adecuado al interés de este.
$ 15,4, Caso 3: vencimiento del plazo máximo de medida excepcional

Este supuesto se encuentra enmarcado en lo establecido por el art. 607
inc. “c” del CCC, que expresa:
“las medidas excepcionales tendientes a que el niño, niña o adoles-
cente permanezcan en su familia de origen o ampliada, no han dado
resultado en un plazo máximo de ciento ochenta días. Vencido el
plazo máximo sin revertirse las causas que motivaron la medida, el
organismo administrativo de protección de derechos del niño, niña o
adolescente que toma la decisión debe dictaminar inmediatamente
sobre la situación de adoptabilidad. Dicho dictamen se debe comu-
nicar al juez interviniente dentro del plazo de veinticuatro horas”.
Con esto se quiere hacer referencia a que luego de la toma de la medida
excepcional, si el organismo administrativo no logra revincular al NNA
con su/s progenitor/es, llegado el plazo máximo de la medida (180 días),
aquel puede dictaminar a favor de la declaración de situación de adopta-
bilidad. A esto último hay que agregarle algunos puntos:
- Si el organismo administrativo advierte que la situación es irreversible
por las características del caso, o bien por la actitud de los progenitores
frente al proceso administrativo, no necesariamente se debe esperar al
plazo máximo de la medida sino que se puede interrumpir y adelantar el
dictamen.
155
David Rosende
- En caso de que no se pueda revertir la situación pero existen familiares,

incluso, con quienes estén cumpliendo la medida el NNA, vencido el plazo
máximo se puede sugerir la acción civil de guarda de parientes (art. 657
CCC). En este supuesto, se tiene presente el agotamiento de familiares
que exige el art. 607 jn fine del CCC, siempre que estos resulten idóneos
y teniendo en cuenta la escucha y el interés superior del NNA.
- Similar al punto anterior, pero si se trata de un referente afectivo o
comunitario con el cual no se tiene vinculo, si bien a priori no se podría
utilizar la figura del art. 657 CCC pues no hay vinculo sanguíneo, suele
ampliarse la figura tomando “familia” como un término amplio conforme
a la redacción del decreto 415/06 art. 7, que es reglamentario de la ley
26.061, máxime si el niño es mayor de 10 años y para ser adoptado se re-
quiere necesariamente su consentimiento (conf. art. 2595 inc. “f” CCC).
Importante: el Código Civil y Comercial de la Nación, en materia de

proceso de adopción, guarda similitud con la ley 14.528 del procedimiento
de adopción en la provincia de Buenos Aires.
La nota distintiva en el extracto tratado precedentemente es que

establece, en caso de niños sin filiación o con ambos padres fallecidos,
un plazo de 30 dias con posibilidad de prórroga por igual plazo para la
búsqueda de familiares.
Manifestación de voluntad de dar en adopción de progenitor/es
Nacimiento 45 días
| =—|
Pasados los 45 días el/los progenitor/es expresan voluntad de dar NN en
adopción.
NNA sin filiación o ambos padres fallecidos
30 días con prórroga fundada de 30 días.
Toma de conocimiento de la situación Situación de adoptabilidad.
156
XV. Situación de Adoptabilidad e Intervención de los Organismos
Vencimiento del plazo máximo de la medida excepcional (180 días)
180 días
| - |SITUACIÓN DE ADOPTABILIDAD
Toma de medida - Irreversibilidad situación origen excepcional.
Inexistencia otros familiares.
Consentimiento si NNA es mayor a 10 años.
157
CAPÍTULO XVI
LA MEDIDA EXCEPCIONAL Y SUS EFECTOS EN LOS DIFERENTES
ACTORES SOCIALES
El dictado de la medida excepcional de protección de derechos, además

de los efectos inmediatos de separación del NNA de los progenitores y
de hacerlo permanecer mientras dure la medida en un hogar alternativo
sea de familiar, referente afectivo o institución, también posee efectos
respecto de otros actores que tienen que ver con el entorno o el ejercicio
de derechos reconocidos por la normativa legal.
A continuación, detallaremos los efectos en los diferentes actores socia-

les, a saber:
a) Familia de origen
Cuando se toma la medida excepcional de protección de derechos y se

separa al NNA de forma provisoria de la familia de origen, ocurre de
pleno derecho lo que expresa el artículo 702 inciso “d” del Código Civil
y Comercial de la Nación (texto conforme redacción de la ley 27.363):
“El ejercicio de la responsabilidad parental queda suspendido mien-

tras dure: (...) d) la convivencia del hijo con un tercero, separado
de sus progenitores por razones graves, de conformidad con lo esta-
blecido en leyes especiales”.
De más está advertir que cuando se habla de “leyes especiales” se refie-

re, justamente, a las leyes en materia de niñez y adolescencia que con-
tienen la figura de las medidas excepcionales de protección de derechos
(v.gr. ley 26.061, 13.298, etc.).
La denominada Responsabilidad Parental, conocida en el texto del Código

Civil como “patria potestad”, es definida por el art. 639 del actual Código
Civil y Comercial como “el conjunto de deberes y derechos que corres-
ponden a los progenitores sobre la persona y bienes de su hijo, para su
protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad
159
David Rosende
y no se haya emancipado”. Por otro lado la Responsabilidad Parental se

divide en dos aspectos: la titularidad y el ejercicio. En tal sentido se
puede ser titular, pero encontrarse suspendido en el ejercicio por las
causales expresas que manifiesta la ley (art. 702 CCC).
Por otro lado, la ley enumera los casos en que opera la privación de la
titularidad de la responsabilidad parental en los arts. 700 y 700 bis del
Código Civil y Comercial de la Nación.
b) Familia a cargo del NNA
La familia que se halla a cargo del NNA mediante la resolución que aplica
la medida excepcional de protección de derechos, tiene ciertos efectos
mientras dura.
En tal sentido, el ejercicio de la responsabilidad parental de manera

provisoria y solo mientras dure la medida excepcional está a cargo de ese
pariente o referente afectivo.
En dicha armonía, deberá procurar por el pleno goce del ejercicio de los
derechos del NNA que esté a su cargo, esto es: mantener la regularidad
escolar, realizarle los controles de salud, asistencia médica y brindarle la
alimentación y esparcimiento conforme la edad del NNA.
ELEMENTO SANCIÓN
TITULARIDAD PRIVACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD

PARENTAL
EJERCICIO SUSPENSIÓN DEL EJERCICIO DE LA
RESPONSABILIDAD PARENTAL
Por otro lado, también se encuentra la figura de la delegación del

ejercicio de la responsabilidad parental, que se halla prevista en el art.
643 del CCC.
Los requisitos para que opere esta figura son los siguientes:
- Progenitores delegan en un pariente el ejercicio de la responsabilidad

parental (en caso de tener un solo vínculo, lo realiza solo ese progenitor).
- Existencia de razones suficientemente justificadas.
- En interés superior del niño.
160
XVI. La Medida Excepcional y Sus Efectos en los Actores Sociales
- Por un plazo de un año, con posibilidad de prórroga por igual periodo.
- El acuerdo debe ser homologado judicialmente.
c) Establecimiento educativo
En el caso de que los NNAÁ se encuentren escolarizados y se haya tomado

medida excepcional de protección de derechos, dicha medida implica
que, durante el plazo de duración, se deberá respetar a la persona asig-
nada a cargo del NNA como si se tratase del progenitor en ejercicio de
responsabilidad parental.
Con esto queremos hacer referencia a que el mismo suscribirá las no-
tas y boletines de calificación del NNA, asistirá a los actos escolares, en
definitiva, será la persona responsable provisoriamente aquellos. En tal
sentido, si se solicita el pase de escuela, se le debe otorgar salvo interés
superior del niño para denegarlo. Por otra parte, ante la existencia de
la toma de medida, y encontrándose los progenitores privados de la res-
ponsabilidad parental, la escuela no debe entregar a los NNA a aquellos.
Es de buena práctica que el documento donde consta la toma de medida

de abrigo sea notificada por el órgano administrativo, al menos en copia
simple, al establecimiento escolar a para dar estricto cumplimiento de
la misma.
Importante: el cuidado personal de los NNAy la relación con los esta-

blecimientos educativos. Es común la consulta de las autoridades de los
establecimientos educativos sobre cómo se debe proceder en aquellos
casos en que a un progenitor se lo denuncia por situaciones de violencia
o abuso sexual, y no hay una medida de restricción notificada en sede
judicial. En cuanto al cuidado personal de menores de edad, se deben
distinguir dos grandes supuestos:
a) Situación en que ambos progenitores conviven: no hay inconvenien-

tes en el cuidado personal, ya que ambos ejercen la responsabilidad pa-
rental, y por ende el cuidado de su hijo.
b) Caso en que encontrándose ambos progenitores, estos no convivan

entre sí:
1. Principio general: cuidado personal compartido.
2. Excepción: cuidado personal unilateral.
161
David Rosende
El interrogante surge cuando el NNA no convive con uno de sus progeni-

tores y suceden determinadas situaciones de hecho que repercuten en el
establecimiento escolar a los fines del retiro de los mismos.
A continuación, se detallarán algunas de las situaciones más frecuentes

y la solución que se propone, aclarando que pueden presentarse diversas
situaciones por lo que resulta prácticamente imposible compilar todas en
una misma obra:
DETALLE DE LA SITUACIÓN PROPUESTA DE SOLUCIÓN
Progenitor acerca al colegio denuncia Al no haber ninguna resolución judi-

en sede policial de abuso sexual por cial, en principio el progenitor de-
parte del otro progenitor. nunciado podría retirar al NNA del
establecimiento. No obstante, si se
trata de que el NNA cuente con edad
y grado de madurez suficiente y ape-
lando a su derecho de ser oido (art. 12
CIDN), si este no quiere retirarse con
ese progenitor, se debe convocar al
otro progenitor y labrar acta aclaran-
do con quién se retira por deseo del
NNA. En los casos en que por la edad
del niño o niña o en caso de que estos
padezcan discapacidad, en caso de
duda, el directivo del establecimien-
to se deberá comunicar con el servicio
de protección de niñez y adolescencia
que corresponda a fin de que se tome
el resguardo correspondiente.
Progenitor acerca al colegio denuncia | Ídem anterior.
policial de hechos de violencia por par-
te del otro progenitor.
Tercero acerca al colegio acta de toma El NNA no se puede retirar con los pro-
de medida de medida excepcional, genitores, estando a cargo el tercero
donde se detalla que el NNA está a su por disposición del órgano administra-
cargo. tivo.
162
El colegio cuenta con orden judicial El NNA no se puede retirar con ese
donde se dispone medida cautelar de progenitor, respetando la medida ju-
prohibición de acercamiento, restric- dicial.
ción perimetral de uno de los progeni-
tores
El colegio cuenta con orden judicial Ídem anterior.
donde se dispone la guarda provisoria
(caso de violencia doméstica), guarda
de parientes o tutela a favor de un ter-
cero.
Horario de salida de la escuela y ningún En primer lugar, se debe contactar a
familiar se presenta a retirar al NNA del todos aquellos familiares con que se
establecimiento, sin avisar demora en cuenta en el legajo del alumno a fin
el retiro, y esperando un tiempo pru- de que se retire. Una vez agotada esa
dencial (una hora aproximadamente). vía, y sin contar con ningún familiar
o adulto responsable que lo retire,
se debe comunicar con el servicio de
protección a fin de que se disponga
sobre la situación del NNA.
Importante: sería ideal que el órgano judicial interviniente, si resuelve

alguna medida respecto de la integridad del NNA o sobre su cuidado per-
sonal, notifique al establecimiento escolar.
En la práctica, muchas veces, eso no sucede, por lo que los directivos de

las escuelas deben apelar a fotocopias de resoluciones o denuncias que
son aportadas por los mismos progenitores.
En caso de haber dudas sobre la veracidad de las notificaciones, se debe-

rá comunicar con el organismo emisor de la resolución, que consta en la
documentación aportada.
Por otra parte, suele suceder que alguno de los progenitores intente ob-
tener una resolución a su favor en desmedro del real derecho aplicable a
favor del otro. Esto en la práctica se denomina forum shopping, es decir
que el progenitor fuerza la competencia de determinado órgano judicial
para obtener una resolución favorable.
Esto suele suceder en los casos de violencia en donde un progenitor hace

la denuncia y acude al fuero civil (fuero de familia), y el otro al mismo
tiempo, aun siendo culpable del hecho, acude en sede penal y logra ob-
163
David Rosende
tener una resolución a su favor, como la restricción y/o prohibición de

acercamiento del otro progenitor. Esto es un delito, y se denomina frau-
de procesal, además de la posible comisión de falso testimonio en sede
judicial.
En caso que el directivo del establecimiento cuente con dos denuncias

(cruzadas) de ambos progenitores en casos de violencia, ante la duda
deberá comunicarse con el organismo de protección de derechos para su
consulta.
No obstante, en caso de que se fuerce la competencia en virtud del te-

rritorio para aquellos casos de violencia doméstica, conforme el texto
actual del artículo 716 del CCC es competente el órgano judicial donde
el NNA tiene su centro de vida, traducido en pocas palabras como la “re-
sidencia habitual”.
d) Establecimientos de salud
Otro efecto que surge de la toma de medida como efecto secundario, se

usa cuando la persona a cargo del cumplimiento de la medida excepcional
concurre a un establecimiento de salud para realizar control o asistencia
medida al NNA a su cargo.
En tal sentido, la sola exhibición de la resolución o acta de la toma de la

medida excepcional debe ser considerada como válida para acreditar que
la persona menor de edad se encuentra bajo la tutela de un representan-
te legal conforme la normativa legal vigente.
e) Organismo Previsional y de Seguridad Social: ANSES
Cuando se toma la medida excepcional, una cuestión económica que se

debe tener en cuenta es la percepción de la denominada Asignación Uni-
versal por Hijo (AUH), que se encuentra en principio en cabeza de quien
ejerce la responsabilidad parental, por lo general, los progenitores.
No obstante, puede suceder que hayan operado otras acciones civiles

de manera tal que el NNA no se encuentre con sus progenitores, como
en el caso de la guarda de parientes o delegación de la responsabilidad
parental, en donde el percibimiento de la AUH estará en cabeza de la
persona que ejerza, mas no sea de manera provisoria, el ejercicio de la
responsabilidad parental en las figuras mencionadas.
164
Ahora bien, para el caso de la toma de medida excepcional, la cual es

provisoria en cuanto a que tiene un plazo máximo de tiempo menor al de
la acción civil de guarda o delegación de la responsabilidad parental, la
Ansés suele no conceder la petición del organismo administrativo cuando
se cambia la titularidad de percepción de la misma mientras dure.
El motivo que se suele esgrimir es el corto plazo de la medida, que, si no

se logra restituir los derechos vulnerados, culmina en acción civil como
la guarda de parientes. Así, se suele expresar que solo procederán a cam-
biar la titularidad del beneficio cuando se haya otorgado guarda en sede
judicial.
Más allá de que entendemos que esa postura es errónea, porque la AUH es
de carácter alimentario y acompaña al NNA y no al progenitor, si cambia
el ejercicio de la responsabilidad parental en un tercero, debe seguir
cobrándose y procurar que la AUH llegue a su verdadero beneficiario que
es justamente el NNA. Ante esto, se pueden encontrar algunas soluciones
prácticas:
- Una opción es que desde el organismo administrativo se solicite al órga-

no judicial interviniente que vela por el control de legalidad de la medida
que se oficie a la Ansés para que proceda al cambio de la titularidad del
beneficio para que sea percibido por la persona que en la actualidad
tenga el resguardo.
- Otra opción es solicitar al órgano judicial que se oficie a la Ansés para

que se deposite la AUH, por el plazo que dure la medida excepcional,
en una cuenta judicial a nombre del expediente, que se podrá entregar
cuando se resuelva la situación del joven (sea porque se decide la guarda,
adopción, o bien vuelve con sus progenitores porque cesó la vulneración
de derechos que dieran origen a la toma de la medida). Esta opción es
utilizada para el caso en que la medida excepcional sea de cumplimiento
en una institución, ante la existencia de tomar la medida en familia am-
pliada o con referente afectivo.
165
CAPÍTULO XVII
OTRAS FIGURAS INTERVINIENTES EN SEDE JUDICIAL ADEMÁS DE
LAS PARTES INVOLUCRADAS
En primer lugar, se debe destacar que el órgano administrativo de pro-

tección de derechos de los NNA en sede judicial es considerado como una
parte más, que debe velar por el ejercicio pleno de los derechos de los
niños, y en especial debe trabajar en pos de lograr que la vulneración de
algunos de sus derechos cese o al menos que mejore su situación dentro
de lo posible.
Además del organismo administrativo, se encuentran presentes dos figu-

ras, en lo referente a la labor de este: el asesor de incapaces en provincia
de Buenos Aires (o defensor de menores e incapaces, en CABA) y, por otro
lado, el denominado abogado del niño. Si bien en un principio parece
que ambas figuras cumplen el mismo rol, eso es un pensamiento erróneo,
como se verá a continuación.
a) El representante del Ministerio Pupilar: asesor de incapaces/defen-
sor de menores e incapaces
La figura del asesor de incapaces o defensor de menores de incapaces,

según se trate de territorio bonaerense o de CABA, encuentra razón de
ser en lo previsto en el art. 103 del Código Civil y Comercial de la Nación.
El rol de esta figura es de carácter representante promiscuo en todos
aquellos procesos en que estén involucradas personas menores de 18 años
de edad. Puede ser a modo de asistencia técnica, como elaboración de
dictámenes cuando el órgano jurisdiccional le corre traslado para que se
expida sobre determinada materia.
En tal sentido, es obligación del asesor escuchar al NNA en los términos

del art. 12 CIDN, pero no estar necesariamente de acuerdo con los deseos
del mismo, es decir, puede apartarse de la voluntad del NNA, con sinceras
convicciones de que en el caso concreto, y al momento de expedirse, lo
que aquel desea no es lo mejor para su situación.
167
David Rosende
Veamos un ejemplo para graficarlo mejor. Un NNA es víctima de abuso

sexual por parte de un progenitor expresa que quiere continuar viviendo
con el abusador. El asesor escucha al joven, y tiene presente su voluntad
y deseo, pero se aparta del mismo habida cuenta del interés superior
del niño, que nos indica que el NNA no puede continuar viviendo con el
abusador, sin perjuicio de que se puede sugerir -en el caso de que aún
no se haya resuelto la situación procesal en materia penal- un régimen
comunicacional provisorio asistido por un profesional del equipo técnico
del juzgado.
b) El abogado de niño
La figura del abogado del niño encuentra su fundamento en los arts. 8
del Pacto de San José de Costa Rica, 12 inc. 2 de la Convención de los
Derechos del Niño, 27 inc. “c” de la ley 26.061, 26 del CCC. Dentro del
territorio de la provincia de Buenos Aires, se cuenta con el texto de la
ley 14.568.
Los encargados de llevar adelante el denominado Registro de los Abo-
gados de los Niños, Niñas y Adolescentes es cada Colegio de Abogados
departamentales.
En tal sentido, al recibir la solicitud del órgano administrativo o judicial,
el registro procederá a desinsacular un profesional de su listado a fin de
asignarlo para que intervenga en cada caso.
La diferencia entre esta figura y la del asesor es que la primera debe
asistir técnicamente al NNA, conforme su voluntad y deseo, y velar para
que su voz sea debidamente escuchada y tenida en cuenta a la hora de
resolver por parte de los organismos correspondientes. Por otra parte,
por medio del abogado del niño, se procura que los intereses del NNA se
encuentren debidamente representados, y de esta manera no opere dis-
criminación con respecto a los adultos, que en todos los procesos cuentan
de forma particular e individual debido patrocinio letrado.
La figura del abogado del niño ha traido ciertas controversias y resisten-
cias respecto a su implementación práctica. A continuación repasaremos
los mayores puntos que suscitaron las mismas:
1. El abogado del niño no cuenta con normativa específica. El texto de la
ley es programático y no operativo.
2. En provincia de Buenos Aires, hasta tanto no se ponga en funciona-
168
XVII. Otras Figuras Intervinientes
miento el Registro de Abogados del Niño, no es operativo.

3. La figura del abogado del niño tiene la misma función que el asesor de
incapaces.
4. En provincia de Buenos Aires, quién y cómo paga los honorarios del
abogado del niño.
5. En provincia de Buenos Aires, solo se procede a asignar abogado del
niño ante oficio judicial. No administrativo.
6. Para que opere la figura del abogado del niño, se debe estar a la edad
y grado de madurez suficiente del NNA.
En Ciudad de Buenos Aires, se cuenta con la figura del abogado del niño,
dentro del Ministerio Público Tutelar, conformado por abogados de la ma-
tricula que forman parte de forma provisoria (por periodo de cuatro años)
de dicho organismo público.
169
CAPÍTULO XVIII
DELITOS ENTRE PROGENITORES Y EFECTOS EN EL EJERCICIO
DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL: DIFERENTES SUPUESTOS.
SUSPENSIÓN Y PRIVACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL
(LEY 27.363)
5 18,1, Artículo 700 CCCN y reforma del artículo 702 CCCN
Con fecha de 26 de junio de 2017 se publica en el Boletín Oficial la ley

27.363, que realiza la modificación del artículo 702 del Código Civil y
Comercial de la Nación y, por otro lado, introduce el artículo 700 bis al
mismo cuerpo legal.
A modo de síntesis, se puede anticipar que estas reformas han tenido

en cuenta, como política de Estado, sancionar de forma civil a aquel
o aquellos progenitores que ejercen cualquier tipo de violencia. La
normativa, en este caso, no solo se ha quedado en cuanto a que el
progenitor sea condenado por hechos en torno a violencia de género, y
que la misma quede firme, sino que también estipula sanción en caso de
que los mismos sean procesados.
Si bien la normativa de referencia está redactada en lenguaje claro y

preciso, entendemos que la misma contaría con ciertas diferencias de
interpretación en sede judicial y podrían develarse ciertas dificultades a
la hora de su efectivización en la práctica. A continuación, detallaremos
el texto de la normativa en cuestión, procediendo a realizar el
correspondiente análisis de cada articulo.
Artículo 700 bis del Código Civil y Comercial de la Nación
“Cualquiera de los progenitores queda privado de la responsabilidad

parental por:
a) Ser condenado como autor, coautor, instigador o cómplice del

delito de homicidio agravado por el vínculo o mediando violencia
de género conforme lo previsto en el artículo 80, incisos 1 y 11 del
171
David Rosende
Código Penal de la Nación, en contra del otro progenitor;
b) Ser condenado como autor, coautor, instigador o cómplice del de-

lito de lesiones previstas en el artículo 91 del Código Penal, contra
el otro progenitor, o contra el hijo o hija de que se trata;
c) Ser condenado como autor, coautor, instigador o cómplice del de-

lito contra la integridad sexual previsto en el artículo 119 del Códi-
go Penal de la Nación, cometido contra el hijo o hija de que se trata.
La privación operará también cuando los delitos descriptos se confi-

guren en grado de tentativa, si correspondiere.
La condena penal firme produce de pleno derecho la privación de

la responsabilidad parental. La sentencia definitiva debe ser comu-
nicada al Ministerio Público a los fines de lo previsto en el artículo
703, teniéndose en cuenta la asistencia letrada establecida en el
artículo 26, segundo párrafo y a la autoridad de protección de los
derechos de las niñas, niños y adolescentes competente en cada ju-
risdicción, a efectos de que proceda en sede civil, a los efectos de
este artículo. Se deberá observar lo previsto en el artículo 27 de la
Ley 26.061”.
Caso de sentencia de condena firme (art. 700 bis CCC)
La solicita ante Juez

con competencia fuero
Condena firme Comunciación familia
Delitos que impliquen ——>< al Ministerio Público —>H$W Interviene NNA con
Privación de
asistencia letrada.
Responsalidad Parental
- Interviene Aut, de
Protección derechos
NNA
Artículo 702 del Código Civil y Comercial de la Nación

“Suspensión del ejercicio. El ejercicio de la responsabilidad parental
queda suspendido mientras dure:
a) La declaración de ausencia con presunción de fallecimiento;
b) El plazo de la condena a reclusión y la prisión por más de tres (3)

años;
c) La declaración por sentencia firme de la limitación de la capacidad

por razones graves de salud mental que impiden al progenitor dicho
172
XVIII. Delitos entre Progenitores
ejercicio;
d) La convivencia del hijo o hija con un tercero, separado de sus

progenitores por razones graves, de conformidad con lo establecido
en leyes especiales;
e) El procesamiento penal o acto equivalente, por los delitos

mencionados en el artículo 700 bis. El auto de procesamiento debe
ser comunicado al Ministerio Público a los fines de lo previsto en el
artículo 703, teniéndose en cuenta la asistencia letrada establecida
en el artículo 26, segundo párrafo y a la autoridad de protección
de los derechos de las niñas, niños y adolescentes competente en
cada jurisdicción, a efectos de que proceda en sede civil, a los fines
de este artículo. Se deberá observar lo previsto en el artículo 27
de la Ley 26061. No se procederá a suspender el ejercicio de la
responsabilidad parental en los términos del presente inciso en
los casos del articulo 700 bis incisos a) y b), cuando en los hechos
investigados o en sus antecedentes mediare violencia de género”.
En este artículo, el análisis estará centrado en la incorporación del inciso

“e” que tiene que ver con el procesamiento de aquel progenitor o proge-
nitores que hayan sido agresores en materia de violencia.
Suspensión responsabilidad parental (art. 702 inc. “e” del CCC)
La solicita ante Juez

con competencia fuero
Resolución Comunciación familia.
Procesamiento —>3 al Ministerio Público ——> - Interviene NNA con
asistencia letrada.
- Interviene Aut. de
Protección derechos
NNA
$ 18.2, Análisis de la reforma
a) Caso de privación de la responsabilidad parental
De modo general se puede afirmar que la reforma introducida por la ley

27.363 es una suerte de sanción civil respecto a aquel progenitor que
comete determinados delitos -o su tentativa- contra el otro. Así, en el
catálogo que nos detalla el artículo 700 bis CCC, tenemos los siguientes:
173
David Rosende
e Homicidio agravado por el vínculo (art. 80 inc. 1 CP).
e Femicidio (art. 80 inc. 11 CP).
e Lesiones gravísimas (art. 91 C).
e Abuso sexual (art. 119 CP).
Para que opere esta sanción en el fuero de familia o civil con competencia
en derecho de familia, se deben dar ciertos requisitos antes de comunicar
al Ministerio Público para que comience el proceso para lograr la privación
de la responsabilidad parental:
- Existencia de una condena firme en el fuero penal.
- Se debe tratar de los delitos que se encuentran dentro del catálogo del
art. 700 bis.
- Se debe además comunicar al Ministerio Público (asesor de incapaces o

defensor de menores e incapaces),
i. Dar intervención a la figura del Abogado del Niño, siempre que se den
los presupuestos del art. 26 CCC (edad y grado de madurez suficiente).
ti. Dar intervención a la autoridad administrativa de protección de

derechos de los NNA.
En este caso, el encargado de impulsar el proceso de privación de la

responsabilidad parental será el Ministerio Público ante el Juzgado con
competencia en el fuero de familia.
Si bien la normativa no lo menciona, es importante para que se cumpla

efectivamente la eventual resolución que establece la privación de la
responsabilidad parental, que la sentencia firme definitiva sea comunica-
da al establecimiento educativo donde concurre el NNA.
b) Caso de suspensión de la responsabilidad parental
En el caso de que en sede judicial se proceda a dictar resolución median-

te la cual se procesa al imputado de cometer los delitos que establece
el art. 700 bis CP, el proceso es similar al anterior, es decir, lo único en
que difiere es que no es la condena, sino que dentro de la etapa de ins-
trucción del proceso penal, se dicta dicha resolución, la cual es sujeta
de revisión por parte de una instancia superior, y culmina con la firmeza
174
de la misma. En ese momento es cuando se debe comunicar al Ministerio

Público para que inicie el trámite de responsabilidad parental por ante el
juzgado con competencia en el fuero de familia.
No obstante, esta norma de carácter nacional genera un inconveniente

en cuanto a su faz práctica y, en especial, a qué debe entenderse por
“auto de procesamiento”.
En el Código Procesal Penal de la Nación no habría mayores inconvenien-

tes habida cuenta de que se cuenta con una norma específica que habla
del “procesamiento”. Ahora bien, en las provincias no necesariamente se
cuenta con una norma que de manera nominal informe cuál es el auto de
procesamiento.
Así, llegamos al caso de la provincia de Buenos Aires, donde el deno-

minado “auto de procesamiento” es entendido como el sometimiento a
proceso del imputado, es decir, de aquella persona a quien se le atribuye
la comisión de un hecho ilícito previsto y reprimido por el Código Penal,
que no se establece de manera manifiesta.
En dicho orden de ideas, el acto equivalente al auto de procesamiento

que dispone el Código Procesal Penal Nacional en territorio bonaerense
se trata del llamado a declaración indagatoria del imputado. El llamado
o citación del imputado a prestar declaración indagatoria, en el Código
Procesal Penal bonaerense se encuentra establecido en el art. 338 (texto
según ley 13.943), que expresa:
“Procedencia y término: Existiendo elementos suficientes o indicios

vehementes de la perpetración de un delito y motivo bastante para
sospechar que una persona ha participado en su comisión, el Fiscal
procederá a recibirle declaración, previa notificación al Defensor
bajo sanción de nulidad.
Si lo solicitare motivadamente el imputado, podrá declarar ante la

presencia del Juez de Garantías.
Ningún interrogatorio del imputado podrá ser tomado en considera-

ción cuando su abogado defensor no haya podido asesorarle sobre si
le conviene o no declarar, o advertirle sobre el significado inculpa-
torio de sus manifestaciones.
Cuando el imputado se encuentre aprehendido o detenido, el acto

deberá cumplirse inmediatamente o a más tardar dentro de las
175
David Rosende
veinticuatro (24) horas desde el momento en que se produjo la res-

tricción de la libertad. Este plazo podrá prorrogarse por otro ¡igual
cuando el Fiscal no hubiese podido recibirle declaración o cuando lo
solicitare el imputado para proponer defensor.
Aun cuando no existiere el estado de sospecha a que se refiere el

primer párrafo, el Fiscal podrá citar al imputado al solo efecto
de prestar declaración informativa. En tal caso, el imputado y el
letrado asistente tendrán todas las garantias, derechos y deberes
correspondientes al imputado y defensor.
En el caso de los nacionales extranjeros, salvo expresa oposición

del interesado, estos deberán ser notificados inmediatamente y
sin dilación alguna de su derecho a recibir asistencia consular, bajo
sanción de nulidad (art. 36 inc. 1. B de a Convención de Viena sobre
Relaciones Consulares, implementado por la Ley N* 17.081).
Las declaraciones se producirán en la sede de la Fiscalía o en las

oficinas judiciales destinadas al efecto, salvo que las circunstancias
requieran el traslado del Fiscal a otro sitio para recibirla”.
$ 18.3. Algunas características del art. 308 CPPPBA
Se diferencia entre la figura de la declaración indagatoria (primer párrafo

del art. 338) y la declaración informativa (quinto párrafo del art. 338).
Para que opere el llamado a indagatoria debe suceder:
1. Existencia de elementos suficientes o indicios vehementes de la

perpetración de un delito y
2. motivo bastante para sospechar que una persona ha participado en su

comisión.
Para que opere el llamado a declaración informativa, se puede realizar

sin llegar a cumplimentarse los recaudos del primer párrafo.
Un primer inconveniente es establecer si la indagatoria y la informativa

son iguales a los fines de la suspensión de responsabilidad parental que
establece el art. 702 inc. “e” CCC. Entendemos que ello no es así. El nivel
que se exige para el llamado a declaración indagatoria, como se puede
observar del texto de la norma, requiere un nivel superior de exigencia
176
respecto del de la informativa. Por otro lado, en la práctica, la decla-

ración informativa se suele utilizar como elemento previo, luego de un
estancamiento en la investigación y sin poder continuar, pues de la pes-
quisa no surgen nuevos elementos, donde se cita al imputado para luego
proceder al archivo de las actuaciones.
Un segundo inconveniente para determinar el llamado a declaración in-

dagatoria, como resolución que se asimile al auto de procesamiento a
nivel nacional, resulta cuando el mismo es operativo, es decir, si opera
cuando se dicta la resolución o cuando efectivamente se logra recibir la
declaración indagatoria, recordando que la citación y toma de la declara-
ción es realizada por el agente fiscal, y no por el juez de garantías.
En este punto, la doctrina se encuentra dividida, y entendemos que debe

operar desde el momento de la resolución que dispone el llamado a de-
claración indagatoria, más allá de que luego, por la razón que sea -v.gr.
rebeldía del imputado, imposibilidad de citación, búsqueda de paradero,
etc.-, no se logre efectivizar, el llamamiento amerita que el fiscal evaluó
la prueba en contra del imputado y cuenta con los elementos suficientes
para dictar la resolución.
177
CAPÍTULO XIX
INTERRUPCIÓN LEGAL DEL EMBARAZO. SUPUESTO DE ABORTO
NO PUNIBLE CONFORME EL CÓDIGO PENAL. PROTOCOLO DE
ACTUACIÓN. FALLO CSJN. CASO DE PERSONAS MENORES DE
EDAD
La figura del aborto no punible o interrupción legal del embarazo ha sido

una figura muy controvertida en cuanto a su implementación, en virtud
del texto actual del art. 86 del Código Penal y su interpretación por parte
de la doctrina y jurisprudencia. Dicho artículo expresa en su parte per-
tinente:
“El aborto practicado por un médico diplomado con el consenti-

miento de la mujer encinta no es punible:
1% Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la

salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros
medios.
22 Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al

pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el
consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para
el aborto”.
El debate siempre se puntualizó en el segundo párrafo de dicho artícu-

lo. En esa sintonía, se hablaba de que al existir una letra que indicaba
disyuntiva (la letra “o”) se generaba la duda de si en todos los casos de
violación operaba el aborto no punible o solo si el abuso era contra mujer
idiota o demente.
Hay que tener presente que la interpretación de las normas en derecho

penal es restrictiva. Por lo tanto, y teniendo en cuenta que se propicia
desde nuestra legislación el principio provida, debe estarse a que los ca-
sos de abortos no punibles, además de ser la excepción, deben llevarse
adelante en aquellos casos específicos que marca la ley.
179
David Rosende
Con fecha de 13 de marzo de 2012, la Corte Suprema de Justicia de la

Nación en autos caratulados “A. F. s/ medida autosatisfactiva”, sentó
precedente jurisprudencial en materia de interrupción legal de embarazo
cuando haya sido producto de un abuso sexual.
En dicho orden de ideas, se confirma la sentencia del Tribunal Superior

de Justicia de Chubut que, en marzo de 2010, autorizó la realización
de la práctica de aborto respecto de la joven A.G, de 15 años de edad,
quien quedó embarazada como consecuencia de haber sido violada por
su padrastro. De esta manera, rechazó el recurso extraordinario que, en
representación del nasciturus, interpusiera el Asesor General Subrogan-
te de la Provincia de Chubut. Si bien el aborto ya se había realizado, la
Corte expresó que se configuraba uno de los supuestos de excepción que,
según su jurisprudencia, la autoriza a pronunciarse (Certiorari positiva).
Esto teniendo en cuenta:
a) que el tiempo que implica el trámite judicial de cuestiones de esta

naturaleza excede el que lleva su decurso natural,
b) que era necesario el dictado de un pronunciamiento que pudiera servir

de guía para la solución de futuros casos análogos y
c) estaba comprometida la responsabilidad internacional del Estado ar-

gentino.
Principio y excepción de judicialización de la interrupción legal del

embarazo
Principio general Ausencia de autorización judicial.
Excepción Judicialización del caso.
Dicho caso, por medio de la exhortación de la Corte Suprema, establece

que el Poder Ejecutivo arbitre los mecanismos a fin de que no se judicia-
licen casos similares a los resueltos por la misma.
Con posterioridad, se procede desde el Poder Ejecutivo a confeccionar a

nivel nacional un protocolo médico para regularizar los casos de Interrup-
ción Legal del Embarazo, a fin de evitar su judicialización, invitando a las
provincias y a CABA a adherir al mismo o a confeccionar uno adaptándolo
a Cada jurisdicción, pero en armonía con el texto del protocolo nacional.
180
XIX. Interrupción Legal del Embarazo
$ 19.2. Caso de abuso sufrido por personas menores de edad
a) Existencia de hecho de abuso contra la victima menor de edad
El NNA expresa que sufrió un hecho de abuso sexual infantil (ASI):

se realiza una declaración jurada (sin intervención de organismo
judicial), que lleva firma de la niña o adolescente y el consentimiento
del representante legal. No es necesaria la denuncia en sede policial ni
judicial. Tampoco es necesario que se constate la comisión del delito de
ASI para que opere la interrupción legal del embarazo. Lo expresado en el
fallo de la CSJN se basa primordialmente en el principio de la autonomia
de la voluntad. En dicho entendimiento, la norma expresa en su artículo
quinto:
“Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado

de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe
prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el
conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés su-
perior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuen-
cias de la realización o no del acto médico”.
b) La niña o adolescente expresa que fue consentido pero:
1. Registra antecedentes por ser victima de abusos sexuales anteriores,

por lo que puede tener naturalizado el abuso.
2. Hay diferencia de edad entre la víctima y el supuesto agresor. Si el que

realiza el abuso es mayor de edad y hay una diferencia notable entre la
víctima y aquel, hay presunción de que el agresor pudo haberla manipu-
lado en base a su mayor madurez.
En suma, en el caso de que del relato del hecho realizado por la víctima
del delito resulte dudoso, se deberá presentar el caso en sede judicial.
Consentimiento del representante legal: los NNA siempre deben contar

con representación legal. En primer término, quienes la ejerzan son los
padres, y ante su ausencia pueden operar las figuras legales del CCC:
delegación de la responsabilidad parental, tutela, guarda. Por otro lado,
desde el ámbito administrativo contamos con la figura de la medida ex-
cepcional de protección de derechos.
181
David Rosende
La cuestión estriba en qué sucede en los casos en que por omisión o

situación de hecho preexistente, el NNÁA no cuenta con representación
legal definida. En este caso, como en todos los procesos en que estén in-
volucrados NNA, se cuenta con la representación promiscua del Ministerio
Público (asesor de incapaces, defensor de menores e incapaces), por lo
tanto, es este quien suple la representación, por lo que necesariamente
se le debe dar intervención al mismo.
A modo de conclusión, para que opere la interrupción legal del embarazo

en personas menores de edad se deben reunir los siguientes requisitos:
- Abuso sexual al NNA: no hace falta denunciar en sede policial o judicial.

Ni que se haya constatado la configuración del delito conforme la norma-
tiva penal vigente.
- Declaración jurada en Hospital o nosocomio público para que se practi-

que la interrupción del embarazo con el consentimiento expreso del NNA.
- Consentimiento del representante legal o, en caso de ausencia, del

Ministerio Público.
5 19.3. Situación actual con la entrada en vigencia de la ley 27.610 de

acceso a la interrupción voluntaria del embarazo
Con fecha 15 de enero de 2021 se publica en el Boletín oficial de la

República Argentina la ley 27.610, conocida como de “Acceso a la
interrupción voluntario del embarazo”.
En términos generales, la ley tiene por objeto regular el acceso a la

interrupción voluntaria del embarazo y la atención postaborto, en
cumplimiento de los compromisos asumidos por el estado argentino en
materia de salud pública y derechos humanos de las mujeres y personas
con otras identidades de genero con capacidad de gestar y a fin de
contribuir a la reducción de la morbilidad y mortalidad prevenible.-
En lo que respecta a nuestra temática, la ley incorpora casos específicos

de IVE cuando se trata de niñas o adolescentes:
Art. 4*- Interrupción voluntaria del embarazo. Las mujeres y perso-

nas con otras identidades de género con capacidad de gestar tienen
derecho a decidir y acceder a la interrupción de su embarazo hasta
la semana catorce (14), inclusive, del proceso gestacional.
182
Fuera del plazo dispuesto en el párrafo anterior, la persona gestante

tiene derecho a decidir y acceder a la interrupción de su embarazo
solo en las siguientes situaciones:
a) Si el embarazo fuere resultado de una violación, con el requeri-

miento y la declaración jurada pertinente de la persona gestante,
ante el personal de salud interviniente.
En los casos de niñas menores de trece (13) años de edad, la decla-

ración jurada no será requerida;
b) Si estuviere en peligro la vida o la salud integral de la persona

gestante.
Art. 5%- Derechos en la atención de la salud. Toda persona gestante

tiene derecho a acceder a la interrupción de su embarazo en los
servicios del sistema de salud o con su asistencia, en un plazo máxi-
mo de diez (10) días corridos desde su requerimiento y en las con-
diciones que se establecen en la presente ley y en las leyes 26.485,
26.529 y concordantes.
El personal de salud debe garantizar las siguientes condiciones míni-

mas y derechos en la atención del aborto y postaborto:
a) Trato digno. El personal de salud debe observar un trato digno,

respetando las convicciones personales y morales de la paciente,
para erradicar prácticas que perpetúan el ejercicio de violencia
contra las mujeres y personas con otras identidades de género con
capacidad de gestar;
b) Privacidad. Toda actividad médico-asistencial tendiente a obte-

ner y transmitir información y documentación clínica de la paciente
debe garantizar la construcción y preservación de un ambiente de
confianza entre el personal de salud y las personas que solicitan la
atención, y observar el estricto respeto por su intimidad, dignidad
humana y autonomía de la voluntad, así como el debido resguardo
de la confidencialidad; solo se compartirá información o se incluirá
asu familia o a su acompañante con su expresa autorización, confor-
me las previsiones del artículo 8* de la presente ley.
Asimismo, deberá protegerse a la paciente de injerencias ¡legítimas

por parte de terceros.
183
David Rosende
En los casos de violación cuyas víctimas fueran niñas o adolescentes,

el deber de comunicar la vulneración de derechos previsto en el
artículo 30 de la ley 26.061 y el deber de formular denuncia penal
establecido en el artículo 24, inciso e), de la ley 26.485 en el marco
de lo dispuesto por el artículo 72 del Código Penal, deberán cumplir-
se respetando el derecho a la privacidad y confidencialidad de niñas
y adolescentes, su capacidad progresiva e interés superior de con-
formidad con la Convención de los Derechos del Niño, la ley 26.061
y el artículo 26 del Código Civil y Comercial, y no deberán obstruir
ni dilatar el acceso a los derechos establecidos en la presente ley;
Del extracto de la normativa jurídica que antecede, se destacan algunos
aspectos de la atención de niñas y adolescentes, ante la solicitud de la
interrupción del embarazo.
Respecto al consentimiento informado cabe aclarar que siempre es indi-

vidual y se rige por la autonomía de la voluntad. En algunas situaciones
especificas, el consentimiento, requiere del acompañamiento o colabo-
ración de otras personas para favorecer a la persona titular de derecho a
expresar su voluntad o facilitar su comprensión.)
En el artículo 26 del Código Civil y Comercial de la Nación, vigente desde

agosto de 2015, y en la resolución N” 65/2015 del Ministerio de Salud de
la Nación, se establece respecto al consentimiento informado que:
e Todas las personas de más de 16 años son consideradas por la legislación

argentina como adultas en lo referente al cuidado de su propio cuerpo.
e Todas las personas de 13 a 16 años, pueden brindar su consentimiento

en forma autónoma si se trata de prácticas que no representen un riesgo
grave para su vida o su salud. De existir un grave riesgo para la vida o la
salud de la adolescente será
necesario además de su consentimiento, el asentimiento de sus progeni-

tores, representantes legales, personas que ejerzan formal o informal-
mente roles de cuidado, personas allegadas o referentes afectivos.
e Las personas menores de 13 años, deberán dar el consentimiento con el

acompañamiento de sus progenitores, representantes legales, personas
que ejerzan formalmente o informalmente roles de cuidado, personas
allegadas o referentes afectivos. En estas situaciones se deberá asegurar
la participación directa de la persona menor, no pudiendo suplirse su
184
consentimiento por el de otra/s persona/s.
e De existir conflicto de intereses entre el niño/niña o adolescente y el

adulto que acompaña, se debe proceder teniendo en cuenta el interés
superior del niño.
En los casos de violación cuyas víctimas fueran niñas o adolescentes16,

el deber de comunicar la vulneración de derechos ante la autoridad ad-
ministrativa de protección de derechos de niños, niñas y adolescentes en
el ámbito local, y el deber de formular la denuncia penal, deberán cum-
plirse respetando el derecho a la privacidad y confidencialidad de niñas
y adolescentes, su capacidad progresiva e interés superior. El deber de
comunicar y de formular la denuncia penal no deberán obstruir ni dilatar
el acceso a la práctica.
En suma, se puede decir que, en materia de niñez y adolescencia, la ley

de IVE recoge los principios de las convenciones internacionales en la
materia a la hora de poder practicarlo. En tal sentido se toma la escucha
del niño, autonomía progresiva de la voluntad y su interés superior. -
Si bien la norma jurídica no lo aclara, y solo brinda como pauta en caso

de conflicto de interés entre el adulto y niña, que se debe resolver con-
forme el interés superior de la niña, es lógico que quien resolverá será el
Juez, con los recaudos e informes correspondientes, y con la designación
en caso de corresponder de la figura del abogado del niño y represen-
tante del Ministerio Tutelar. No obstante ello, dicha judicialización del
conflicto no puede ser obstáculo por si mismo para llevar adelante el IVE,
ya que no es el fin de la norma
El planteo que se hace por parte de la doctrina, sobre la base de la ac-

tual redacción de la norma, que seguramente se resolverá judicialmente,
es qué recaudo tomar para que la niña o adolescente pueda concurrir a
practicarse IVE con el abusador, toda vez que como es harto sabido, no
existe protocolo infalible que pueda prevenir dicha situación.-
Asimismo, es entendible que se debe concientizar a las niñas y en

especial a las adolescentes que el IVE no es un método anticonceptivo,
por ende deben tomar todas las medidas y utilizar todas las herramientas
y métodos anticonceptivos actuales para la prevención de embarazos no
deseados.
185
David Rosende
Importante: cabe destacar que la obligación de denunciar tanto penal

como a la autoridad de niñez correspondiente por parte de los profesio-
nales sigue vigente, manteniendo los recaudos propios como ser la confi-
dencialidad y la privacidad de la niña o adolescente.
$ 19.3.1. Reforma al Código Penal de la Nación
La ley 27.610 asimismo reforma el Código Penal de la Nación, en cuanto

a la punibilidad del delito de aborto:
Art. 16.- Sustitución del artículo 86 del Código Penal. Sustitúyese el

artículo 86 del Código Penal de la Nación, por el siguiente:
Artículo 86: No es delito el aborto realizado con consentimiento

de la persona gestante hasta la semana catorce (14) inclusive del
proceso gestacional.
Fuera del plazo establecido en el párrafo anterior, no será punible

el aborto practicado con el consentimiento de la persona gestante:
1. Si el embarazo fuere producto de una violación. En este caso, se

debe garantizar la práctica con el requerimiento y la declaración
jurada de la persona gestante ante el o la profesional o personal de
salud interviniente.
En los casos de niñas menores de trece (13) años de edad, la decla-

ración jurada no será requerida.
2. Si estuviera en riesgo la vida o la salud integral de la persona
gestante.
Como surge de la simple lectura, la ley de IVE no hace más que recoger
el contenido y principios de los mismos, haciendo que el mismo al no
encuadrar dentro del tipo objetivo del delito, no sea punible. -
Con esto se logra que aquellos profesionales que practiquen el IVE se

encontraran amparados por la ley, tanto en el ámbito público y privado,
garantizando el acceso de la población a este tipo de prácticas médicas
de manera segura y gratuita.
186
Consentimiento de niña o adolescente:
EDAD DE NIÑA/ADOLESCENTE SITUACIÓN

A partir de los 16 años Se encuentra plenamente facultada
para decidir. No se requiere asenti-
miento de terceros
Entre 13 y 16 años CASO 1: La práctica medica no implica
riesgo para su vida o su salud: Deciden
por si mismas
Entre 13 y 16 años CASO 2: La practica implica riesgo
para su vida o salud: Se requiere, asi-
mismo, asentimiento de progenitor/
es, representante legal o adulto que
ejerza el cuidado
Menores de 13 años Es necesario asentimiento de proge-
nitor/es, representante legal o adulto
que ejerza el cuidado
187
CAPÍTULO XX
LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES Y EL DERECHO A LA
DIGNIDAD: DERECHO A LA IMAGEN
Todo niño, niña y adolescente, al igual que todo adulto, tiene derecho
a que se proteja su dignidad. El término “dignidad” es definido por el
diccionario como “Cualidad del que se hace valer como persona, se com-
porta con responsabilidad, seriedad y con respeto hacia sí mismo y hacia
los demás y no deja que lo humillen ni degraden”. En un primer análisis
podríamos relacionar el derecho a la dignidad con la palabra “respeto”.
En la regulación jurídica del derecho a la dignidad, en términos genera-
les, encontramos el artículo 52 del Código Civil y Comercial de la Nación:
“Afecciones a la dignidad. La persona humana lesionada en su in-

timidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identi-
dad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad
personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños
sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Titulo V, CA-
PÍTULO 1”.
Por otro lado, lo que establece el artículo 53 del mismo cuerpo legal, que
establece:
“Derecho a la imagen. Para captar o reproducir la imagen o la voz

de una persona, de cualquier modo que se haga, es necesario su
consentimiento, excepto en los casos:
a) Que la persona participe de actos públicos;
b) Que exista un interés científico, cultural o educativo prioritario,

y se tomen las precauciones suficientes para evitar un daño innece-
sario;
c) Que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre

acontecimientos de interés general”.
189
David Rosende
En cuanto a la norma especifica en materia de niñez y adolescencia a ni-

vel nacional, encontramos que cuando se habla de derecho a la dignidad,
el art. 22 de la ley 26.061 expresa:
“Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a ser respetados en

su dignidad, reputación y propia imagen. Se prohíbe exponer, difun-
dir o divulgar datos, informaciones o imágenes que permitan iden-
tificar, directa o indirectamente a los sujetos de esta ley, a través
de cualquier medio de comunicación o publicación en contra de su
voluntad y la de sus padres, representantes legales o responsables,
cuando se lesionen su dignidad o la reputación de las niñas, niños y
adolescentes o que constituyan injerencias arbitrarias o ilegales en
su vida privada o intimidad familiar”.
En esa misma línea de pensamiento, encontramos el decreto 415/06,
reglamentario de la ley 26.061, que en su artículo 22 expresa:
“Los datos e informaciones a que refiere el párrafo segundo del

artículo 22 comprenden los de su grupo familiar, su vivienda, su
escuela, su apodo o sobrenombre y todo otro que permitiera identi-
ficarlo directa o indirectamente. En aquellos casos en los cuales la
exposición, difusión y/o divulgación a la que se refiere el artículo
objeto de reglamentación resulte manifiestamente contraria al in-
terés superior del niño, no podrán desarrollarse aunque medie el
consentimiento de los sujetos de la ley y sus representantes legales.
A tal efecto deberá tenerse en cuenta lo establecido en el artículo
3% inciso d) de la Ley N* 26.061”.
Esta última norma jurídica hace referencia al art. 3 inc. “d” de la ley
26.061, en cuanto al interés superior del niño, que dice:
“A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior

de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y
simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley. De-
biéndose respetar: (...) d) Su edad, grado de madurez, capacidad de
discernimiento y demás condiciones personales”.
$ 20.2. Algunas consideraciones del plexo normativo
El derecho a la dignidad, en este caso de los NNA, encuentra uno de sus

aspectos en el derecho de imagen de los mismos, que establece que la
190
XX. Los Niños, Niñas y Adolescentes y el Derecho a la Dignidad
imagen del niño, las reproducciones de su rostro, su físico, etc., no deben

ser utilizadas de manera tal que le generen una vulneración de derechos,
ni ser objeto de humillaciones o burlas.
Se tiene en cuenta qué sucede si el adulto responsable presta la confor-

midad para poder difundir las imágenes. Aquí hay que tener presente la
finalidad con la que se utilizarán las imágenes, incluso la misma norma
legal en el art. 53 CCC detalla las situaciones en que se puede prescin-
dir del consentimiento de la persona, o del representante legal. Veamos
cada uno de ellos en particular:
a) Que la persona participe de actos públicos
Aquí debe diferenciarse de qué tipo de actos se trate, el medio por el

cual se reproducirá la imagen o dará difusión, y si la transmisión -en caso
de ser un video- es en directo.
Dicho esto, no es lo mismo un acto del ámbito escolar en el cual se con-

memora algo y actúa el NNA, que un acto mediante el cual un funcio-
nario entregue material escolar. Este último supuesto, más que un acto
público con contenido cultural, está enmarcado en un acto de gobierno o
político, del cual se debe preservar la integridad del NNA, aun en el caso
de que el adulto responsable del mismo preste su conformidad de forma
expresa o tácita. Otra cuestión tiene que ver con el medio por el cual
se reproduce la imagen. Una situación es que se realice por los medios
oficiales, por ejemplo, de una escuela, y otra es que esa reproducción
se realice por una red social, página web o medios gráficos privados. Hay
que tener presente que en el ámbito educativo las escuelas suelen dar
difusión de las actividades escolares en medios oficiales de aquellas.
Finalmente, se tiene que tener presente la forma de reproducción. Con

esto se hace referencia a que si se está transmitiendo un acto en vivo y en
directo, no se va poder realizar la edición de las imágenes. Entendemos
que siempre es importante resguardar la integridad de los NNA, y dentro
de ella se encuentra su derecho a la imagen. Así, se recomienda que en
caso de difundir imágenes de NNA se proceda a distorsionar o pixelar su
rostro, en resguardo de los mismos.
b) Que exista un interés científico, cultural o educativo prioritario,

y se tomen las precauciones suficientes para evitar un daño innece-
sario
191
David Rosende
Sin perjuicio del caso del ámbito escolar, también sucede en el ámbito de
salud, que con fines científicos o de interés para la comunidad es nece-
sario tomar imágenes del cuerpo o rostro de un NNA, a los fines de poder
observar una determinada enfermedad o los efectos de la misma. En este
caso, como bien expresa la norma, se deben tener en cuenta los recaudos
para evitar un daño al NNA. Si lo que se debe observar es una extremidad
o el torso del NNA, se debe distorsionar el rostro. En caso de ser necesa-
rio tomar el cuerpo entero o una parte del rostro, se debe distorsionar de
manera tal que no se lo asocie a su identidad, a los efectos de resguardar
su integridad e imagen.
c) Que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre

acontecimientos de interés general
Con el correcto uso del derecho de imagen en el caso de los NNA, no se

pretende desconocer el derecho de libertad de expresión y la actividad
de la prensa, sino que se quiere tomar conciencia de que, a veces, de
forma innecesaria, se termina generando una vulneración de derechos
que se puede evitar.
En dicho orden de ideas, en la actualidad nos encontramos en una so-

ciedad con cada vez más herramientas tecnológicas, en donde hay una
mayor facilidad para la difusión de ideas e imágenes.
Con esto estamos hablando de las denominadas redes sociales. Hay que
tener presente que conforme a las condiciones de contratación al suscri-
birse a este tipo de aplicaciones, prácticamente nos despojamos de todo
tipo de derechos sobre las imágenes que se remiten a la misma, incluso
se autoriza a su uso muchas veces sin saberlo.
Si bien no es nuestra intención generar alarma, pero sí conciencia, dichas

imágenes de niños pueden ser utilizadas ilegalmente por personas que
perpetran delitos contra NNA, como abusos sexuales, secuestros, trata
de personas, etc., y quien la sube inocentemente sin saberlo termina
colaborando con material de ellos.
Finalmente, hay que tener presente que más allá de que se preste el
consentimiento por parte del adulto responsable, el decreto 415/06 es
claro cuando prohíbe la difusión de las imágenes de NNA cuando estas
sean contrarias a su interés superior.
192
XX. Los Niños, Niñas y Adolescentes y el Derecho a la Dignidad
Esto sirve para aquellos argumentos que se suelen utilizar como “el pro-
genitor estaba al lado” o “el padre participaba de la actividad”, por lo
tanto, el principio general es que se requiere el consentimiento, pero el
límite del mismo siempre será el interés superior del NNA.
$ 20.3. Jurisprudencia relacionada
Recientemente la Cámara Federal de Mendoza, Sala B, en autos caratu-

lados “P.A.E. c/ FACEBOOK ARGENTINA S.R.L. s/ MEDIDA AUTOSATISFAC-
TIVA” de fecha 24-05-2019, se expidió respecto del denominado derecho
de la dignidad digital de las personas menores de 18 años de edad, en
cuanto a que el progenitor requería que se eliminen los URL de la red
social Facebook donde la progenitora y la pareja de esta postearon imá-
genes, nombres y frases injuriantes de sus hijas, sin su consentimiento.
Al respecto la Cámara ha establecido lo siguiente:
En ese orden de ideas, la medida cautelar que, si bien consideramos

que sí procede, atento que han sido utilizadas efectivamente imágenes
de los menores de edad sin sus consentimientos (v. declaraciones de fs.
109/110) y se los ha incluido arbitrariamente en comentarios injuriosos
y perjudiciales, debe quedar circunscripta a las URLs que individualice el
actor, Sr. P, en las cuales se exhiban aquellas cuestiones que motivaron
la presente medida (en idéntico sentido se ha expedido la Cámara Civil y
Comercial Federal, Sala I!!l, en los autos N* CIV 93.362/2015/CA1, cara-
tulados: “Sposito Giuliana c. Google Inc. y otro s/ medidas cautelares”,
de fecha 16 de agosto de 2016).
Es que, el derecho a la libre expresión de las autoras de los perfiles de-

nunciados que no se discute no es absoluto, sino que encuentra su límite
frente a la afectación de derechos de terceros, en este caso los menores
de edad por los que se acciona a través de su padre, y entendiéndose en
definitiva que de accederse a lo solicitado por el recurrente se estaría
violando el derecho personalisimo de las menores a la protección de su
intimidad, las quejas expresadas no prosperarán.
Al respecto, cabe poner de resalto aquí lo previsto por el artículo 3*1

de la “Convención sobre los derechos del niño”, en torno a que: “En
todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, tendrán una consideración pri-
193
David Rosende
mordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. Así como
también el artículo 24 del “Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos” citado por la “Convención sobre los derechos del niño”, ex-
presa en lo pertinente: “1. Todo niño tiene derecho... a las medidas de
protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su
familia como de la sociedad y del Estado”. Mientras que el artículo 10
del “Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”
establece, también, en lo que interesa para este caso, que “Los Estados
partes en el presente Pacto reconocen que: ...3. Se deben adoptar me-
didas especiales de protección y asistencia a favor de todos los niños y
adolescentes...” (cfr. Cámara Federal de Rosario, Sala A, en autos N* FRO
11252/2014 caratulado: “FINOCCHIO, HECTOR C/ FACEBOOK ARGENTINA
SRL S/MEDIDA AUTOSATISFACTIVA”, de fecha 17/06/ 14).
194
EPÍLOGO
Luego de leer esta obra, probablemente se hayan generado muchos in-

terrogantes. Esta, precisamente, es la finalidad del autor, cuya intención
es recorrer juntos este camino que aborda de manera profunda aquellas
problemáticas que surgen del sistema de promoción y protección de de-
rechos de niñez y adolescencia, objeto que merece un estudio pormeno-
rizado y abocado.
El autor es consciente de que la mayor parte de las veces, en virtud

de la celeridad de los tiempos y de la pronta respuesta que requiere la
intervención con niños y adolescentes, se automatiza la labor de los ope-
radores, lo cual termina haciendo que se pierda de vista lo importante
de nuestra labor, dado que cada niño, niña o adolescente es un mundo.
No debemos perder de vista la especialidad de esta tarea que, por el cú-

mulo de ocupaciones y cumplimiento de plazos, pasa por general.
Seamos conscientes de que quizás ese niño, niña o adolescente tenga una
sola oportunidad de revertir su vulneración de derecho, y no tomemos
con ligereza o liviandad su paso por nuestra observación.
195
BIBLIOGRAFÍA
CARAMELO, Gustavo. “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”

/ Gustavo Caramelo ; Sebastián Picasso ; Marisa Herrera.-1a ed.-Ciudad
Autónoma de Buenos Aires : Infojus, 2015. (Disponible en www.saij.gob.
ar).
FIGUERUELO BURRIEZA, Angela. “El Derecho a la Tutela Efectiva”, Ed.

Tecnos, 1990, España.
GORDILLO, Agustin. “Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas”

Tomo |, Parte General. 1? Edición, Buenos Aires, 2013 (Disponible en www.
gordillo.com).
ILUNDAIN, Mirta. “El interés superior del niño (lo importante es el
intérprete” en La Familia en el Nuevo Derecho , tomo Il, Ed. Rubinzal
Culzoni, 2009.
KELMELMAJER DE CARLUCCI, Aida. (Directora), HERRERA, Marisa

(Directora) y LLOVERAS, Nora (Directora), “Tratado de Derecho de
Familia”, Tomo 4, Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2014.
KIELMANOVICH, Jorge Leonardo. “La dimensión Procesal de la ley

26.061” publicado en “Protección Integral de Derechos de Niñas,
Niños y Adolescentes. Análisis de la Ley 26.061” Emilio Garcia Méndez
(compilador); Editores del Puerto, Bs. As. 2006, pág. 102.
KIELMANOVICH, Jorge. “Reflexiones procesales sobre la ley 26.061 de
Protección Integral de los Derechos de niños, niñas y adolescentes. En LL
del 07-11-2005.
LOPES, Cecilia y MASSANO, María Alejandra. “Medidas de protección
de personas vs. medidas de protección de derechos en la provincia de
Buenos Aires”, publicado en Lexis Nexis Buenos Aires LNBA N* 4/2008
Abril, Pág. 367 (Disponible en www. villaverde.com.ar).
ROSENDE, David. “Medida de Abrigo en la provincia de Buenos Aires”,
Ed. Tribunales, 2018, Buenos Aires.
197
David Rosende
SOLARI, Néstor E. “El derecho a la participación del niño en la ley 26.061.

Su incidencia en el proceso judicial”. LL-2005-F-1127.
SOLARI, Néstor E. “La elección del abogado del niño” en LL18-05-2009.
SOLARI, Néstor E. y BENAVENTE, María Isabel. “Régimen de los menores
de edad” Ed. La ley 2012.
WEINBERG, Inés María. “Convención sobre los derechos del niño”
Rubinzal Culzoni, 2002.
198
ESTE LIBRO CONTIENE
CONTENIDO DESCARGABLE
El sistema de promoción y protección de los derechos de los niños, niñas y

adolescentes tiene su impronta propia dentro del derecho de familia, donde
encuentra su fuente pero no se agota en el mismo.
Así las cosas, es menester poder contar con bibliografía especializada, máxime
desde la entrada en vigencia de Código Civil y Comercial de la Nación, donde se le
brinda mayor participación a los niños, niñas y adolescentes en los procesos
donde se encuentran involucrados y asimismo se reivindican los derechos
contenidos en las Convenciones Internacionales.
En la presente obra, el autor pretende generar respuestas a las inquietudes en la

materia, y esboza un debate para determinadas instituciones que parecieran estar
agotadas en cuanto a su tratamiento, pero colisionan en la práctica y el trabajo
territorial
Contenido complementario descargable

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Tel: (011) 4519-8204 ISBN 979.087.8359-24:.0

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Derecho de Ninos, Ninas y Adolescentes. 2021. David

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Principios rectores que rigen en materia de niñez y adolescencia.

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8 1.1. INLrOdUCCIÓN .....occocccccccnnncccnnncnncnnncncnnnnnnrnnnnnnnannns 21

8 2.1. INLTOkUCCIÓN ....ooconconcnncnccncnnrnncncnoncnnanrnnnnnanncnnnnnrnnnnss 27

$ 3.1. El proceso de intervención ......oooococonconcnccnncncnnrononoons

$ 3.2.2 Abuso sexual infantil ..............ooooooooommommmmmorr.oo.o

8 4.1. INLrOdUCCIÓN ...oooccccccnnnnccnnnnnannnnnnorannonnrcnrnnrrnnnnnnnss 45

85.1. INLrOdUCCIÓN ...oooccccccncccccnnnnnonnnnnccrnnncnorononnrannnnnnnns

S 5.3. Anterior redacción del Código Civil: parámetro del “domi-

S 6.1. La tutela judicial efectiva como principio general de los

57.1. Normativa aplicable .......occcoccccccccnncnccnnnncconananannnn

88.1. INtroducciÓN ...ocooconcncnconononconcncncnncnonaoranonononnanaonono 103

89.1. Introducción ......ooooccccccccnccnccnnnnnnnncncnnonoconnnnonononoss 109

8 10.1. INTrOQUCCIÓN .....ooccconccncnnnnnnccnncncnnnnonnncnnncnnnnnnn

8 11.1. INTroducciÓn .....oooooccccccrcncocononnnnancanaronnonrnnnnnnacoss 125

$ 12.1. Definición de medida de abrig0 .......oococcccconccconconannno 129

8 13.1. Introducción ......ooooocccccnccroncccnnnnnnncnncnanonnnoconnnoss 143

8 14.1. INTTOUCCIÓN ...oooccccccnncccnnnnanananonccononnnnnnnnnncanan

8 15.3. Caso 2: progenitor/es manifiestan voluntad de dar en

8 16.1. INTrODUCCIÓN ....coccccnnccccnnnnnccnnnnnnananonanannnncnnnnnnnnos 159

S. 17.1. INTTOdUCCIÓN .0eioemno orion crcc crear encia 167

8 19.1. INtrOdUCCIÓN ....ocococonconcncncncnconcncnnncnnnnconrnronconannos 179

S 19.3. Situación actual con la entrada en vigencia de la ley

8 20.1. Introducción ......ococccocccncccnconnnoncnnconncnnnnnnanononnnnno 189

Bibliografía: +... coo. cio a daba dd 197

B.O: Boletín oficial.

CCC: Código Civil y Comercial de la Nación.

NNA: Niño, Niña y/o Adolescente.

SCBA: Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires.

SPPDNNA: Sistema de Promoción y Protección de los Derechos de los

En este libro sobre el sistema de promoción y protección de los derechos

En tal sentido, se aborda la niñez y adolescencia en el procedimiento

Asimismo, desde la práctica he observado que no se cuenta, muchas veces,

Entiendo que en esta obra ha operado una suerte de madurez intelectual

Dentro del andamiaje jurídico en promoción y protección de derechos de

a) Normativa a nivel nacional

b) Normativa en la provincia de Buenos Aires

e. Decreto 177/14 (B.O. del 16 de abril de 2014). Modifica el decreto

Cc) Normativa de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

a. Ley 114 (del 3 de diciembre de 1998).

b. Resoluciones del Consejo de los Derechos de los NNA:

En relación con la normativa actual en niñez y adolescencia, es importan-

minados servicios locales de promoción y protección de los derechos de

Es de destacar que en aquellas provincias que no se han adherido expre-

5 1.2. El sistema de promoción y protección de los derechos del NNA

A continuación, procederemos a detallar las principales características

Como órgano de contralor se crea el denominado Consejo de los Derechos

“Las Defensorías Zonales tienen por objeto diseñar y desarrollar un

En suma, se trata del organismo de territorio que no solo atenderá de

también deberá trazar la estrategia y articular con los organismos corres-

Dichas Defensorías, además de un Consejo Consultivo y una unidad admi-

Dentro de las funciones de la Defensorías, se destaca en el artículo 70,

En el Capítulo Il, bajo el título “Medidas de Protección Especial de Dere-

“Son medidas de protección especial aquellas que se adoptan cuando

En el artículo 42, se aborda el caso de las formas alternativas de convi-

“Cuando medie inexistencia o privación del grupo familiar de per-

Como se verá en los próximos capítulos, cuando opere la separación de

Sistema de Protección de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes: