JURISPRUDENCIA

Roj: SAP AV 205/2022 - ECLI:ES:APAV:2022:205

Id Cendoj: 05019370012022100205
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Ávila
Sección: 1
Fecha: 13/05/2022
Nº de Recurso: 402/2021
Nº de Resolución: 156/2022
Procedimiento: Recurso de apelación
Ponente: ANTONIO NARCISO DUEÑAS CAMPO
Tipo de Resolución: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
SENTENCIA: 00156/2022
Este tribunal compuesto por los señores magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado
EN NO MBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A N Ú M: 156/2.022
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRÍSIMOS SRES.
PRESIDENTE ACCIDENTAL:
DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO
MAGISTRADOS:
DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ
DON ÁNGEL MARCOS GÓMEZ AGUILERA
En la ciudad de Ávila, a trece del mes de mayo del año dos mil veintidós.
Vistos ante esta ilustrísima audiencia provincial en grado de apelación los autos de procedimiento civil
ordinario registrados con el número 476/2.015, seguidos en el juzgado de primera instancia número dos
de Ávila, recurso de apelación registrado con el número 402/2.021, entre partes, de una como apelante Dª.
Sagrario representada por el procurador D. Carlos Luis Sacristán Carrero y dirigida por el letrado D. Eduardo
Santiago Martínez y como apelados Dª. Soledad , D. Gervasio , Dª. Tatiana , D. Héctor , Dª. Valle y Dª. Vicenta
representados por el procurador D. Carlos Luis Sacristán Carrero y dirigidos por el letrado D. Eduardo Santiago
Martínez y también como apelados Dª. Antonieta , D. Jacobo , Dª. María Consuelo , Dª. María Rosario y la
herencia yacente de Dª. Adelina representados por el procurador D. Carlos Farelo Leal y defendidos por el
letrado D. Francisco Javier Carbonell Rodríguez y la herencia yacente de D. Lucas .
Actúa como ponente el Ilmo. Sr. don Antonio Dueñas Campo.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el juzgado de primera instancia número dos de Ávila se dictó sentencia de fecha cinco del mes
de abril del año 2.021, cuya parte dispositiva dice: "Fallo: Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta
por el procurador D. Carlos Farelo Leal en nombre y representación de los hermanos Dª. María Rosario ,
Dª. María Consuelo , D. Jacobo y Dª. Antonieta y de Dª. Adelina , contra inicialmente D. Lucas , quien

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ha sido sucedido en su posición procesal por sus sucesores mortis causa, referidos en el encabezamiento
de la presente resolución, debo condenar y condeno a los mismos a pagar a los actores la suma de ciento
cuarenta mil ciento cincuenta y nueve euros con sesenta y siete céntimos de euro (140.159,67 euros), más
los intereses legales correspondientes en los términos expresados en el apartado cuarto del fundamento de
derecho primero, sin perjuicio de la eficacia resultante de las renuncias de herencia; y asimismo, en relación a
Dª. Crescencia , a los fines de la ejecutabilidad frente a la misma del pronunciamiento condenatorio pecuniario
recaído en los presentes autos, debo declarar y declaro la ganancialidad de la referida deuda, con todos los
efectos legales derivados de tal pronunciamiento declarativo; y todo ello con expresa imposición de costas
a Dª. Crescencia ; y sin pronunciamiento condenatorio en cuanto a costas con relación a los sucesores
procesales de D. Lucas ".
SEGUNDO.- Contra la mencionada resolución se interpuso por la parte demandada Dª. Sagrario recurso
de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en los artículos 458 y
siguientes de la ley de enjuiciamiento civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este tribunal su resolución,
dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni practicado prueba,
quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.
TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter
legal.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de apelación por la parte demandada Dª. Sagrario frente a la
sentencia dictada por el juzgado de primera instancia número dos de Ávila en el procedimiento civil ordinario
registrado con el número 476/2.015 de fecha cinco del mes de abril del año 2.021 por la que se condena a D.
Gervasio , Dª. Soledad , Dª. Tatiana , D. Héctor , Dª. Valle y Dª. Vicenta y a los ignorados o desconocidos
herederos del fallecido D. Lucas a pagar a la parte actora los cuatro hermanos Dª. María Rosario , Dª. María
Consuelo , D. Jacobo y Dª. Antonieta y Dª. Adelina (actualmente fallecida) la suma de 140.159,67 euros
más los intereses legales correspondientes en los términos expresados en el fundamento de derecho cuarto
de la sentencia de primera instancia, sin perjuicio de la eficacia resultante de las resoluciones de herencia, e
igualmente en relación con Dª. Sagrario a los fines de la ejecutabilidad frente a la misma del pronunciamiento
condenatorio y todo ello con expresa imposición de costas procesales a la parte condenada Dª. Sagrario y
sin pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales con relación a los sucesores procesales
del fallecido D. Lucas .
Se interpone el presente recurso de apelación por la citada parte demandada Dª. Sagrario por las siguientes
causas o motivos de apelación:
A.- Falta de legitimación pasiva de los seis hermanos a D. Gervasio , Dª. Soledad , Dª. Tatiana , D. Héctor
, Dª. Valle y Dª. Vicenta al haber renunciado todos ellos mediante las correspondientes escrituras o actas
notariales a la herencia de su difunto padre D. Lucas .
B.- Falta de legitimación pasiva de la parte codemandada Dª. Sagrario .
C.- Incongruencia de la sentencia ultra y extra petita al amparo del artículo 218 de la ley de enjuiciamiento civil.
D.- Improcedente condena a la parte codemandada Dª. Sagrario al pago de las costas procesales de la primera
instancia causadas a la parte actora.
SEGUNDO.- Se interpone en primer lugar el presente recurso de apelación por la parte codemandada Dª.
Sagrario frente a la citada sentencia dictada por el juzgado de primera instancia número dos de Ávila de fecha
cinco del mes de abril del año 2.021 por la falta de legitimación pasiva de sus seis hijos D. Gervasio , Dª.
Soledad , Dª. Tatiana , D. Héctor , Dª. Valle y Dª. Vicenta .
Expuesto lo anterior, la primera cuestión objeto de debate se centra en determinar si la posible falta de
legitimación pasiva de cualquier parte demandada o codemandada es apreciable de oficio por los tribunales
y por tanto si es posible que una parte codemandada, como es el caso de Dª. Sagrario , puede alegar, incluso
en su escrito de interposición del presente recurso de apelación, la falta de legitimación pasiva de otra parte
codemandada, como es el caso de los seis hijos de la persona inicialmente demandada y actualmente fallecida
D. Lucas llamados Dª. Soledad , D. Gervasio , Dª. Tatiana , D. Héctor , Dª. Valle y Dª. Vicenta (también
hijos de la codemandada ya citada Dª. Sagrario ).
La posible falta de legitimación de las partes puede ser contemplada desde un doble punto de vista, que da
lugar a los conceptos doctrinales de "legitimatio ad causam" y "legitimatio ad processum".

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El primero, que aparece regulado en el artículo diez de la nueva ley de enjuiciamiento civil, está en función de la
concreta pretensión formulada y encuentra su fundamento en la falta de acción, por lo que se proyecta sobre
el fondo del asunto, concretándose en una falta de título, razón o derecho de pedir.
El segundo concepto, previsto en los artículos seis a nueve de la mencionada nueva ley de enjuiciamiento civil,
se refiere a la capacidad necesaria para ser sujeto de una relación procesal y poder realizarla con validez, cuya
falta impide entrar a conocer del fondo del asunto.
Ambas excepciones tienen como característica diferencial la de que, mientras que con la alegación de la
primera se niega el derecho que mediante una determinada acción se ejercita en el proceso, con la de la
segunda se tiende sólo a impedir que las acciones que al mismo corresponden sean discutidas y, en todo caso,
resueltas, sin la previa justificación de que el litigante se halla asistido de la capacidad para ser parte y de la
capacidad procesal necesaria para actuar como sujeto de la relación jurídico procesal con un determinado
carácter. De este modo, la falta de capacidad para ser parte y la falta de capacidad procesal, al suponer la
carencia de una determinada cualidad para comparecer en juicio (el concreto carácter o representación con
que es demandado), no puede confundirse con la falta de título o derecho de pedir que, con relación a él,
deriva de una determinada acción, al no afectar esto en nada (pues se trata de una cuestión de fondo) a la
personalidad del litigante. Y es que la falta de personalidad en el sentido de falta de capacidad para ser parte o
de falta de capacidad procesal no viene referida al mejor o peor derecho con que se litiga frente a una concreta
persona (esto es, a la existencia o carencia de la acción pertinente), sino a la absoluta o relativa incapacidad
personal que tenga la parte para comparecer en juicio.
La nueva ley de enjuiciamiento civil, en sus citados artículos, trata la capacidad para ser parte en un proceso,
la capacidad de obrar procesal y la legitimación, siendo a este último concepto propiamente dicho (quienes
comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso) a lo que se puede llamar
propiamente legitimación y a lo que la nueva ley de enjuiciamiento civil denomina muy correctamente, frente
a la anterior ley procesal, legitimación, o, dicho de otro modo, además de la capacidad para ser parte y de la
capacidad procesal, tenemos la capacidad para actuar judicialmente un derecho concreto, en virtud del poder
de disposición sobre el objeto del litigio consecuencia del cuál es la legitimación activa y pasiva de los sujetos
de la relación jurídica procesal, y este poder disponer de la cosa es una circunstancia extraña a la personalidad
(capacidad para ser parte y capacidad de obrar procesal), pero tiene una importancia capital, porque es la que
puede justificar la presencia de una persona en el proceso, y es lo que se denomina "legitimación ordinaria",
que sólo se puede explicar desde la perspectiva del principio de oportunidad, del que se deriva que aquella (la
legitimación) sólo puede reconocerse a quién afirma su titularidad respecto del derecho subjetivo y a aquel a
quien se imputa la titularidad de la obligación.
Por su parte, la sentencia del tribunal supremo de diez del mes de julio del año 1.982 establece que la
legitimación es un instituto que tanto en sus manifestaciones de derecho sustantivo (legitimatio ad causam)
como adjetivo (legitimatio ad processum) constituye una especie de concepto puente en cuanto sirve de enlace
entre las dos facultades o modalidades subjetivamente abstractas que son la capacidad jurídica o la capacidad
de obrar, o dicho de otra forma, la capacidad para ser parte o la capacidad para comparecer en juicio en relación
con el derecho adjetivo, y la claramente capacidad real y efectiva de disposición o ejercicio de dicho derecho
o legitimación, constituyendo una situación o posición del sujeto respecto del acto de la relación jurídica a
realizar o desarrollar, y ello teniendo en cuenta que la falta de legitimación es, en realidad, falta de acción por
no tener el derecho reclamado y ello constituye no una excepción sino la cuestión de fondo, por lo que la parte
demandada, al alegar la falta de legitimación negando el derecho que mediante la acción que de él nace se
ejercita en el proceso, está planteando una cuestión que al fondo de éste pertenece y como tal debe resolverse
con él mismo.
TERCERO.- En efecto el artículo diez de la ley de enjuiciamiento civil señala que "serán considerados partes
legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Se
exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular". La legitimación tiene
así una dimensión procesal, que tiene que ver con la afirmación de la titularidad del derecho y correspondencia
entre la titularidad afirmada y las consecuencias jurídicas pretendidas, esto es, en síntesis, la coherencia de la
posición subjetiva que se invoca con las peticiones que se deducen; y tiene también presenta la legitimación
una dimensión material, ligada al fondo, vinculada con normas de derecho material o sustantivo, susceptibles
de casación, que tiene que ver con la existencia de la titularidad del derecho a la luz de esta normativa
( sentencias del tribunal supremo de dos del mes de julio del año 2.008, recurso 1.354/2.002, y de nueve del
mes de diciembre del año 2.012, recurso 604/2.010). Como indica la sentencia del tribunal supremo de quince
del mes de enero del año 2.014, la legitimación, al menos en uno de sus aspectos, "es un presupuesto preliminar
del proceso susceptible de examen previo al de la cuestión de fondo, aunque tiene que ver con ésta" (con
cita de alas sentencias del tribunal supremo de dos del mes de julio del año 2.008, recurso 1.354/2.002, de

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dieciocho del mes de marzo del año 2.009, recurso 813/2.004, de veintiocho del mes de diciembre del año
2.012, recurso 1.227/2.012, y de treinta del mes de octubre del año 2.012, recurso 1.756/2.009).
Lo anterior ha de conciliarse con lo que también es doctrina constante de la sala primera (por todas,
fundamento jurídico cuarto de la sentencia del tribunal supremo 696/2.015 de cuatro del mes de diciembre), "la
que viene declarando que la legitimatio ad causam activa se visualiza en una perspectiva de relación objetiva
entre el sujeto que demanda y el objeto del proceso; más concretamente, entre el derecho o situación jurídica en
que se fundamenta la pretensión y el efecto jurídico pretendido (entre otras, sentencias del tribunal supremo de
trece del mes de abril del año 2.011, recurso número 1.162/2.007, y de diecisiete del mes de abril del año 2.015,
recurso número 611/2.013, con cita de la sentencia del tribunal supremo de treinta del mes de marzo del año
2.006). En su versión ordinaria se estructura en la afirmación de la titularidad de un derecho o situación jurídica
coherente con el resultado jurídico pretendido en las peticiones de la demanda. La realidad o existencia del
derecho o situación jurídica afirmada no forma parte de la legitimación, sino de la cuestión de fondo, respecto
de la que aquella es de examen previo. Por tanto, junto con su perspectiva procesal, la legitimación activa
ad causam presenta también una dimensión sustantiva, circunstancia que ha llevado a esta sala a admitir
su planteamiento en casación como cuestión de fondo (en este sentido, sentencias del tribunal supremo de
veintiuno del mes de noviembre del año 2.013, recurso número 1.951/2.011, de doce del mes de marzo del
año 2.012, recurso número 1.203/2.008 -legitimación del perjudicado en accidente de tráfico-, y de quince del
mes de octubre del año 2.013, recurso número 1.268/2.011 -legitimación de la herencia yacente-)".
De lo anterior se siguen consecuencias importantes: la primera, que la legitimación es un presupuesto material
de la acción que debe resolverse en sentencia, porque es cuestión de fondo; la segunda que, cuando la
legitimación presenta una dimensión en que, por razón del tipo de proceso, las propias normas procesales
prefiguran el interés legalmente exigible para ser parte, tal extremo ha de ser examinado incluso con carácter
previo a otras cuestiones de fondo también allegadas a la categoría de la legitimación, "de modo que la
pretensión es inviable cuando quien la formula no pueda ser considerado parte legítima" (sentencia del tribunal
supremo de dos del mes de abril del año 2.014 (que cita otras muchas interpretando el artículo diez de la ley
de enjuiciamiento civil, tales como la sentencia del tribunal supremo de dos del mes de abril del año 2.012,
recurso número 2.203/2.010, con cita de las sentencias del tribunal supremo de treinta del mes de abril del
año 2.012 y nueve del mes de diciembre del año 2.010).
En efecto la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de dos del mes de abril del año 2.014
citada establece literalmente que, "interpretando el artículo diez de la ley de enjuiciamiento civil, constante
jurisprudencia ( sentencia del tribunal supremo de dos del mes de abril del año 2.012, recurso número
2.203/2.010, con cita de las sentencias del tribunal supremo de treinta del mes de abril del año 2.012 y nueve del
mes de diciembre del año 2.010) viene considerando que la legitimación constituye un presupuesto procesal
susceptible de examen previo al examen de fondo del asunto, de modo que la pretensión es inviable cuando
quien la formula no pueda ser considerado "parte legítima". Este obligado examen de oficio implica que en el
presente caso no constituya óbice que la recurrente planteara la excepción por vez primera en apelación".
Más recientemente la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de diecisiete del mes de
abril del año 2015 afirma que "en línea con lo declarado en la sentencia de esta sala número 342/2.006 de
treinta del mes de marzo la "legitimatio ad causam", activa o pasiva, se visualiza en una perspectiva de relación
objetiva, entre el sujeto que demanda (y los que son demandados) y el objeto del proceso; más concretamente
entre el derecho o situación jurídica en que se fundamenta la pretensión y el efecto jurídico pretendido. En su
versión ordinaria se estructura en la afirmación de la titularidad de un derecho o situación jurídica coherente
con el resultado jurídico buscado en la pretensión que se formula en la demanda. La realidad o existencia del
derecho o situación jurídica afirmada no forma parte de la legitimación, sino de la cuestión de fondo, respecto
de la que aquélla es de examen previo. Y la valoración de la prueba de los hechos determinantes de tal realidad
es también una cuestión ajena a la legitimación".
En igual sentido la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha trece del mes de
marzo del año 2.019 declara "de acuerdo con la jurisprudencia (se citan las sentencias de esta sala de treinta
y uno del mes de mayo del año 1.997, dieciséis del mes de mayo del año 2.000, veintiocho del mes de
febrero del año 2.002 y veintiuno del mes de abril del año 2.004) la legitimación constituye una condición de
orden público, apreciable de oficio, de carácter objetivo, que exige la adecuación entre la titularidad jurídica
afirmada (sea activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, por lo cual el examen de cualquier pretensión
pasa, necesariamente, por comprobar si existe o no la relación entre el sujeto y objeto que pueda permitir la
estimación de aquella".
Por último la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de trece del mes de noviembre del año
2.002 afirma que la legitimación ad causam, en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada
incluso de oficio.

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Por tanto y en aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial sobre la legitimación pasiva al presente
supuesto objeto de recurso de apelación, cabe afirmar:
A.- La legitimación ad causam pasiva, en cuanto que afecta al orden público procesal, debe de ser examinada
incluso de oficio sin necesidad siquiera de que sea alegada por la propia parte demandada, esto es, sin
necesidad de que sea alegada por los seis hermanos codemandados Dª. Soledad , D. Gervasio , Dª. Tatiana ,
D. Héctor , Dª. Valle y Dª. Vicenta , por lo que es indiferente si tal falta de legitimación pasiva ha sido alegada
o no por otra parte también codemandada (en este caso Dª. Sagrario ) por cuanto que en todo caso, incluso
aunque no hubiera sido alegada por la citada parte codemandada Dª. Sagrario , debe de ser examinada, se
reitera, de oficio por los tribunales de justicia.
B.- La legitimación ad causam pasiva puede ser planteada por primera vez en el escrito de interposición del
recurso de apelación sin que en tal caso estemos en presencia de una cuestión nueva no alegada en la primera
instancia.
Por todo ello y en definitiva sí que cabe ahora resolver sobre la falta de legitimación pasiva de los seis hermanos
varias veces citados aunque tal falta de legitimación pasiva haya sido planteada por la otra parte codemandada
Dª. Sagrario en su escrito de interposición del recurso de apelación.
CUARTO.- Sentado todo lo anterior, y aunque la pretensión de la parte actora los cuatro hermanos Dª. Antonieta
, D. Jacobo , Dª. María Consuelo y Dª. María Rosario más bien debería haber estado dirigida contra la herencia
yacente del fallecido D. Lucas , consideramos en todo caso que la falta de legitimación pasiva invocada de
los seis hermanos Dª. Soledad , D. Gervasio , Dª. Tatiana , D. Héctor , Dª. Valle y Dª. Vicenta es clara.
La herencia en nuestro derecho nos se adquiere por el sólo hecho de la delación sino que ha de ser
complementada con la aceptación, según se desprende de los artículos 988 y siguientes del código civil y
viene reiterando la sala primera de lo civil del tribunal supremo, el cual en su sentencia de fecha veintisiete
del mes de junio del año 2.000 afirmó que, "para que un heredero pueda ser compelido al cumplimiento de las
obligaciones contraídas por su causante, será preciso probar que ha aceptado la herencia y en tal sentido, ... no
constando que el heredero haya adido la herencia, no puede ser demandado por responsabilidades que pudiera
tener el testador (causante, en este caso), ni cabe condenarle al pago de cantidad alguna en tal concepto de
heredero. En materia de adquisición de herencia, y con relación al régimen sucesorio del código civil, resulta
incuestionable que rige el denominado sistema romano caracterizado porque no basta la delación hereditaria
(apertura, vocación y delación) para ser titular del derecho hereditario, sino que además es preciso que el
heredero acepte la herencia, lo que puede hacerse de forma expresa o bien tácita. Producida la delación, el
heredero o el llamado a heredar en concreto, como titular del "ius delationis", puede aceptar o repudiar la
herencia, pero, en tanto que no acepte, no responde de las deudas de la herencia, porque todavía no se produjo
la sucesión, ya que no es sucesor, sino sólo una persona llamada a suceder".
En este sentido la sentencia de la audiencia provincial de Palencia de fecha cinco del mes de mayo del año
2.011 afirma que "en efecto es de sobra por todos conocido que la apertura de la sucesión de una persona
se abre justamente en el momento de su muerte y que, a partir de ese preciso momento, el patrimonio
del causante se convierte en herencia yacente, es decir, que el patrimonio hereditario se encuentra de
forma interina sin titular, por lo que carece de personalidad jurídica aunque, para determinados fines, se
le otorga transitoriamente una consideración y tratamiento unitarios, siendo su destino el de ser adquirida
por los herederos voluntarios o legales, admitiendo el que, bien por medio de albaceas o administradores
testamentarios o judiciales, pueda ser demandada y esté habilitada para excepcionar y ahora para recurrir,
sin que la herencia yacente pueda distinguirse y separarse de los herederos destinatarios; antes bien debe
afirmarse que la entidad a que se hace referencia es la misma hablando de la herencia yacente o de los
herederos (desconocidos, ignorados, inciertos) de una persona determinada, el demandado fallecido, en el
caso.
Dicho esto, en el caso que nos ocupa concurren tres hechos que demuestran que Dª. ... carece de legitimación
pasiva para intervenir como demandada en este pleito: en primera lugar, porque en el escrito inicial de demanda
no se le demanda como parte integrante de la comunidad hereditaria de su padre o en representación de la
herencia yacente, sino que se le trae al procedimiento a título particular ( artículo 398 del código civil); en
segundo lugar, porque, en todo caso, consta que Dª. ... ha renunciado a la herencia de su padre, tal y como
consta en autos sobre aprobación de operaciones particionales registrados con el número 676/2.003 seguido
ante el juzgado de primera instancia número cinco de Palencia y, en este sentido, recordemos que, así como
la aceptación de una herencia supone la asunción de la cualidad de heredero y la adquisición de la herencia
que se ha deferido, la no aceptación significa la no asunción de aquella cualidad y, en consecuencia, la no
adquisición de la herencia, sin que la repudiación de una herencia, para su validez, tenga que ser puesta en
conocimiento de nadie para producir sus efectos ( artículos 988 y siguientes del código civil); y, en tercer

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lugar, porque no consta intervención alguna de la misma en los negociaciones o contratos de suministro de
pescados y mariscos de los que se derivan la deuda reclamada, mantenidos exclusivamente entre la entidad
apelante ... S.L. y los apelados D. ... y D. ..., como expondremos con posterioridad, siendo pues de aplicación
el contenido del artículo diez de la ley de enjuiciamiento civil al no ser la demandada titular ni de la relación
jurídica ni del objeto litigioso".
En igual sentido la sentencia de la sección novena de la audiencia provincial de Madrid de fecha cuatro del mes
de abril del año 2.018 afirma que "del examen de los autos, de las pruebas practicadas y de las alegaciones
de las partes, ha de deducirse que los demandados no tienen la cualidad o condición de propietarios de la
vivienda, cuya cuotas se reclaman, toda vez que el mero hecho de ser designados herederos en el testamento
de su tía no es más que un llamamiento a la herencia, llamamiento que los herederos pueden o no aceptar, sin
que la renuncia o repudiación de la herencia pueda considerarse un acto fraudulento, en la medida en que el
heredero tiene pleno derecho a aceptar o no la herencia.
De acuerdo con el artículo 661 del código civil los herederos suceden al difunto en todos sus bienes, derechos
y obligaciones; ahora bien, para que se produzca esa sucesión, es necesario que los herederos acepten la
herencia, toda vez que la misma aceptación de acuerdo con el artículo 988 del código civil es un acto voluntario
y libre y, si bien la aceptación puede ser expresa o tácita de acuerdo con el artículo 1.000 del código civil y que
los efectos de la aceptación se retrotraen a la muerte del causante ( artículo 989 del código civil), en el presente
caso no sólo no consta que haya existido una aceptación expresa de la herencia, sino que tampoco consta
acto alguno de los instituidos como herederos en el testamento de los que se pueda deducir su aceptación
de la herencia, por lo que los demandados y apelantes no pueden venir obligados al pago de las cuotas de la
comunidad de propietarios de una vivienda cuya propiedad no han adquirido.
Debe entenderse que los ahora apelantes carecen de legitimación pasiva y no pueden venir obligados al pago
de las cuotas de una vivienda de la que no tienen el dominio, sin perjuicio de que pueda seguirse el proceso
contra la herencia yacente".
En base a tal doctrina, no pueden ser responsabilizados los seis hijos del causante fallecido y deudor D. Lucas
, porque no es sólo que no han aceptado su herencia ninguno de ellos, sino que además han renunciado
expresamente a ella en virtud de las correspondientes escrituras públicas otorgadas ante notario, por lo que
no admite discusión su falta de legitimación pasiva para hacer frente a la acción entablada en reclamación
del pago de la citada deuda de su difunto padre.
QUINTO.- Se interpone en segundo lugar el presente recurso de apelación por la parte codemandada Dª.
Sagrario frente a la citada sentencia dictada por el juzgado de primera instancia número dos de Ávila de fecha
cinco del mes de abril del año 2.021 tanto por la falta de legitimación pasiva de la citada parte codemandada
como por la incongruencia de dicha sentencia tanto ultra petita (dar más de lo pedido o solicitado) como extra
petita (dar algo distinto a lo pedido solicitado) al amparo del artículo 218 de la ley de enjuiciamiento civil ya
que no fue objeto del presente juicio o procedimiento civil la declaración de ganancialidad del crédito o de la
deuda objeto de reclamación por cuantía de 140.159,67 euros ni la declaración de ejecutabilidad frente a la
mencionada parte codemandada Dª. Sagrario del pronunciamiento condenatorio pecuniario ya mencionado
(ejecutabilidad prevista en el artículo 541 de la ley de enjuiciamiento civil).
La sentencia del tribunal supremo de dieciocho del mes de febrero del año 2.013 resume la doctrina
jurisprudencial en torno a la incongruencia de las resoluciones: "(....) es doctrina jurisprudencial reiterada la
que proclama que, para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de
lo pedido ("ultra petita") o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes
("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por
las partes ("infra petita") siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como
desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de
demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También
puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan
conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio "iura novit curia".
En este mismo orden declara la sentencia del tribunal supremo de diecisiete del mes de enero del año 2.012
que "como concreta manifestación del principio dispositivo por el que nuestro sistema atribuye a las partes la
facultad de ejercitar sus derechos en vía jurisdiccional e iniciar el proceso civil como instrumento dirigido a la
tutela de sus intereses privados (la libertad de acción), rige de forma absoluta el principio de rogación, que la
exposición de motivos de la ley de enjuiciamiento civil asimila al dispositivo, "la nueva ley de enjuiciamiento
civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo cristalizado en los clásicos
aforismos ne procedat iudex ex officio y nemo iudex sine actore; en este sentido la exposición de motivos de
la ley de enjuiciamiento civil afirma que "de ordinario el proceso civil responde a la iniciativa de quien considera

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necesaria una tutela judicial en función de sus derechos e intereses legítimos"; y la sentencia 676/2.007, de
trece del mes de junio, reproduciendo sustancialmente la sentencia 1.044/1.999, de siete del mes de diciembre,
afirma que "poder dispositivo significa que en el campo del proceso civil las partes disponen del objeto del
proceso, en el sentido de ejercitarlo o renunciarlo a su voluntad").
Por último, el tribunal supremo en la sentencia de veintiocho del mes de septiembre del año 2.018 afirma que
"1.- Como hemos declarado en la sentencia 414/2.018 de tres del mes de julio, el principio de justicia rogada
se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura
legalmente como una exigencia para el tribunal en el artículo 216 de la ley de enjuiciamiento civil, al decir que
"los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones
de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales".
La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las
peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas,
sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la
sentencia 795/2.010 de veintinueve del mes de noviembre recordó la correlación entre el principio de justicia
rogada ( artículo 216 de la ley de enjuiciamiento civil) y la congruencia de la sentencia ( artículo 218.1 de la
ley de enjuiciamiento civil).
SEXTO.- En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al presente supuesto objeto de recurso de
apelación, procede en efecto revocar también en este punto la sentencia de primera instancia por cuanto que,
si bien es cierto que este tribunal de apelación puede estar totalmente conforme con todos los fundamentos
de derecho de la sentencia de primera instancia relativos a la declaración de ganancialidad del crédito o del
débito objeto de reclamación por la parte actora y apelada, sin embargo tal pretensión no ha sido objeto del
presente juicio declarativo civil ordinario por cuanto que:
A.- En el acto de celebración de la segunda audiencia previa el día doce del mes de febrero del año 2.021 el
letrado de la parte actora de modo expreso y reiterado manifestó que no ampliaba el objeto de la demanda para
que se declare la ganancialidad del débito o del crédito objeto de reclamación; en el caso de haber ampliado
objetivamente su demanda o su pretensión la parte actora en tal acto de celebración de la segunda audiencia
previa, lógicamente habría que haber dado traslado de tal ampliación objeto de la demanda o de la pretensión a
la parte demandada para su posible contestación realizando las alegaciones que tenga por conveniente; pero
es que, lejos de ello, en la citada audiencia previa la parte actora manifestó que mantenía el ámbito objetivo de
su pretensión, esto es, que mantenía el objeto de su pretensión y que no ampliaba objetivamente la misma a
esta cuestión, la cual en su caso se debería resolver, para el caso de que en el futuro se plantease, en ejecución
de sentencia.
B.- Posteriormente en el acto de la celebración del juicio el día veinticinco del mes de marzo del año 2.021
nuevamente la parte actora tanto en su informe oral como en su escrito de alegaciones o de conclusiones
vuelve a afirmar que "esta parte no podía ni puede ampliar los términos de su suplico de la demanda" y que
"insistimos en que, en ningún caso, para estimar la demanda íntegramente, es necesario decidir en el fallo
sobre la ganancialidad de la deuda, ya que ésa es una cuestión planteada al hilo de la sucesión procesal por
la viuda del cofiador demandado, una vez precluido el plazo para contestar la demanda y en relación con la
sucesión procesal, por lo que el fallo creemos que no debería extenderse a pronunciamiento alguno distinto
del petitum, para evitar posibles alegaciones de incongruencia, sin perjuicio de que, en la motivación de la
sentencia y por razones de exhaustividad, se deba dar respuesta a lo alegado por la sucesora procesal y que
esta cuestión esté resuelta en futuros procedimientos incluido el procedimiento ejecutivo en su caso".
Por todo ello y en definitiva, dado que la propia parte actora tanto en la segunda audiencia previa como en
el acto de la celebración del juicio de modo expreso manifestó que no era objeto del presente procedimiento
civil la declaración de ganancialidad del derecho de crédito o del débito objeto de reclamación, sin perjuicio,
se reitera, de que este tribunal de apelación pueda estar conforme con todos y cada uno de los fundamentos
de derecho de la sentencia de primera instancia relativos a la declaración de ganancialidad de la deuda, no
procede por aplicación del principio dispositivo que rige el proceso civil y por cuanto que las sentencias deben
ser congruentes con las pretensiones oportunamente ejercitadas dentro del proceso no dando más de lo
pedido o solicitado (incongruencia ultra petita) ni dando algo distinto a lo pedido o solicitado (incongruencia
extra petita) entrar a conocer en sentencia sobre tal cuestión relativa a la declaración de ganancialidad del
derecho de crédito o del débito objeto de reclamación lo cual en su caso se deberá resolver en el procedimiento
de ejecución si es que finalmente existe tal proceso de ejecución y si es que tal cuestión es planteada por
Dª. Sagrario .
SÉPTIMO.- Se interpone en cuarto y último lugar el presente recurso de apelación por la parte codemandada
Dª. Sagrario frente a la citada sentencia dictada por el juzgado de primera instancia número dos de Ávila

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 JURISPRUDENCIA

de fecha cinco del mes de abril del año 2.021 por considerar improcedente su condena al pago de las costas
procesales de la primera instancia.
En materia de costas procesales de la primera instancia conforme al artículo 394 apartado primero de la nueva
ley de enjuiciamiento civil rige el criterio del vencimiento por lo que habrán de ser impuestas a aquella de las
partes cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas y en el presente caso de autos a la parte demandada,
esto es, a la herencia yacente y a los herederos desconocidos e inciertos de D. Lucas respecto de los cuales
sí que se estiman las pretensiones ejercitadas por la parte actora o demandante.
Ahora bien, lo que no procede es la condena en costas procesales de la primera instancia a Dª. Sagrario
por cuanto que respecto de ella no se estima ninguna pretensión, ni siquiera la relativa a la declaración de
ganancialidad del derecho de crédito o del débito objeto de reclamación, ya que no se entra a conocer sobre
la misma.
OCTAVO.- En materia de costas procesales conforme al artículo 398 apartado segundo de la ley de
enjuiciamiento civil en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las
costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

F A L L A M O S:
Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Sagrario contra la
sentencia de fecha cinco del mes de abril del año 2.021 dictada por el juzgado de primera instancia número dos
de Ávila en los autos de procedimiento civil ordinario registrados con el número 402/2.021, debemos revocar
y revocamos dicha sentencia y en su lugar acordamos:
1.- Condenamos a la herencia yacente y a los herederos desconocidos e inciertos de D. Lucas a pagar a la
parte actora los hermanos Dª. María Rosario , Dª. María Consuelo , D. Jacobo y Dª. Antonieta , quienes actúan
en su propio nombre y derecho y en beneficio de la herencia yacente de los bienes dejados tras su fallecimiento
por Dª. Adelina , la suma de ciento cuarenta mil ciento cincuenta y nueves euros con sesenta y siete céntimos
de euros así como el interés legal del dinero de la citada suma conforme a la sentencia de primera instancia.
2.- No se entra a conocer sobre la declaración de ganancialidad de la referida deuda.
3.- Condenamos a la herencia yacente y a los herederos desconocidos e inciertos de D. Lucas a pagar a la
parte actora los hermanos Dª. María Rosario , Dª. María Consuelo , D. Jacobo y Dª. Antonieta , quienes
actúan en su propio nombre y derecho y en beneficio de la herencia yacente de los bienes dejados tras su
fallecimiento por Dª. Adelina , las costas procesales causadas en la primera instancia.
4.- No se hace especial pronunciamiento respecto del resto de las costas procesales causadas en la primera
instancia.
5.- No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en esta segunda
instancia.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y,
una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al juzgado de procedencia a los
efectos oportunos.
Por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.