HISTORIA DEL
DERECHO
¿Qué es la historia del derecho? – es la disciplina
histórico-jurídica que analiza el conjunto de hechos
y procesos históricos relacionados con el conjunto
de normas jurídicas.
Sujetos: - personas naturales (art. 55 CC) – personas
jurídicas (art 545 CC).
Objeto: conocer hechos del ser humano que
contribuye al nacimiento, evolución y extinción del
derecho. Estos hechos dan origen a las fuertes del
derecho (ley, costumbre, jurisprudencia, doctrinas
políticas, ideológicas y económicas).
Periodos historia D° chileno:
1.Periodo Indiano (1541-1810): régimen español.
Chile en la monarquía indiana elementos
constitutivos del D°:
 El indígena (aporte íntimo, origen peruano,
conservación de la costumbre y D° indiano).
 El especial para indias o D° indiano, sistema
español guiado por autoridades
metropolitanas y territoriales de España en
América.
 El español, base del D° Indiano, se aplica en
carácter subsidiario del D° especial para las
indias.
2.Periodo nacional o patrio: inicia con el proceso de
independencia de chile (1810). Desde el punto de
vista del D° político hay que distinguir 2 etapas:
 (1810-1833) época de ensayos
constitucionales y políticos.
 (1833) dictación constitución política 1833 y
corresponde a republica jurídicamente
constituida.
Etapas Derecho Español
1. Edad antigua: romanización y
cristianización (218 a.c – 409).
2. Temprana edad media: aportación
germánica (409 – 711).
3. Alta edad media: formación D°
castellano leones (711 – 1217).
4. Baja edad media: recepción del D°
común (1217 – 1474).
5. Época moderna: plenitud y expansión
del D° esp (1474- 1812)
Edad Antigua (218 a.c – 409)
CONQUISTA DE ESPAÑA X ROMA (218
a.c)
Celtas, iberos tartesios son parte de la población
peninsular, distribuidos en tribus.
Cartago, rival de Roma. Cartagineses derrotados y
son expulsados del territorio con ayuda de las tribus,
las cuales inician resistencia contra nuevo
dominador. 2 episodios importantes:
1. Rebelión tribus lusitanas (154-138 a.c),
encabezadas por Viriato, terminando con el
asesinato de este.
2. Alzamiento de Numancia, habitantes
prefirieron morir quemados antes de rendirse
(138 a.c).
*Emperador Augusto pasa a la península para
reprimir rebelión, lográndola en 19 a.c.
Transformando a España en una provincia
tranquila.
ROMANIZACIÓN JURÍDICA
Hasta el triunfo romano, Hispania solo era un
nombre geográfico. El derecho romano no destruyó
las normas jurídicas indígenas
*D° civil romano, privilegio solo para aquellos con
ciudadanía romana.
Primeras medidas romanas: (divisiones)
 1. 197 a.c. se divide en Hispania Citerior e
Hispania Ulterior.
2. Emperador Augusto vuelve a dividir
Hispania en 3 (año 23): Tarraconense,
Lusitania y Bética.
Post conquista se crean 2 sistemas de contacto entre
invasores e invadidos.
1. Campamentos militares
2. Colonias habitadas x emigrantes o soldados
retirados.
Los tratados que roma celebraba, tiene que ver con
el IUS LATII (ciudadanía romana) concedido a
muchos indígenas por participar en las legiones por
ende eso obligó a sus habitantes a familiarizarse con
el D° de la metrópoli.
Fuera de esos “beneficios” se dan 2 pasos
importantes mas tarde:
 (año 74) Vespasiano otorgó a todos el IUS
LATII MINUS (rama del ius latii) que
otorgaba la capacidad jurídica solo para lo
concerniente para el régimen de bienes (ius
commerci). Esta tenía una diferencia con el
ius latii vetus de la de la metrópoli que este
extendía al matrimonio (ius connubi)
*Se le otorgaba el ius latii a los magistrados
de las ciudades (duunviros, ediles y
cuestores).
 (año 212) dentro del edicto denominado
constitución antoniana, donde Caracalla
concedió la ciudadanía romana a todos los
hombres libres. Desde aquí fueron
derogados los derechos indígenas y
desaparece la distinción entre ciudades
indígenas y romanas.
*A partir de caracalla el D° romano es el
único D° en España.
DERECHO ROMANO VULGAR
La costumbre cada vez era mas importante en el alto
imperio (Adriano 117-138).
El jurista Salvio Juliano elaboró una teoría sobre la
costumbre, aunque esta fuese en contra de la ley.
Diocleciano (284 inicia bajo imperio) trayendo
restricción en el valor de la costumbre.
Reconociendo solo la costumbre conforme a la ley,
así se consigna dentro del C° Teodosiano (438) y a
través de el pasa el cuerpo de leyes breviario.
Finalmente logrando la costumbre su expresi a
través del D° romano vulgar.
Este derecho romano vulgar se origina ya que, este
derecho romano fue provincializándose y
adaptándose a las necesidades locales.
Y debido a que se dejan de lado los escritos, el
derecho fue tomando interpretaciones de las leyes
las que en la mayoría alternaron su espíritu creando
así la vulgarización del derecho.
Ejemplo de D° romano vulgar: Ley del ósculo:
institución de D° romano vulgar dentro del D° de
familia. Este es conocido a través de la constitución
de Constantino (336) en respuesta a una consulta de
tiberiano, refiriéndose al destino de las donaciones
esponsalicias (herencias) cuando no se realiza el
matrimonio/ compromiso.
 Si el donante es el esposo y el muere, la
esposa en caso de haber mediado esta ley,
ella podría detener la mitad de esta donación
y la otra mitad les correspondería a los
herederos.
 Si la donación fue realizada por su esposa, a
su muerte, haya o no existida aplicación de
la ley del ósculo, los bienes recaen en los
herederos.
ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE: esta consta
de 2 elementos:
1. Elemento material: conformado por aquellos
actos o hechos que se repiten de manera
pública, constante y uniforme en el territorio
de la república.
2. Elemento subjetivo: creencia o convicción
de que la repetición uniforme de hechos o
actos determinados constituye una necesidad
a una necesidad jurídica (opinio iuris).
CLASIFICACIÓN DE LA COSTUMBRE:
dependiendo de la función que el ordenamiento
jurídico le asigne a la costumbre esta se podrá
distinguir en 3 tipos:
1. Costumbre según la ley (consuetudo secundum
legam): esta constituye una fuente normal del
derecho cuando la ley se remite expresamente a ella,
como en el C° civil chileno (art. 2 c.c).
2. Costumbre fuera de la ley (consuetudo prater
legam): opera salvando los vacíos y llenando las
lagunas de la ley, como parámetro, aclarando su
sentido o precisando sus expresiones técnicas.
3. Costumbre contra la ley: esta es contraria a la
norma legal escrita, con entidad suficiente para
modificarla e incluso para derogarla cuando ha caído
en desuso (no se aplica ni reconoce en chile).
* En el siglo II o III, se encontró en tarragona, una
inscripción en piedra que establece la vinculación de
un predio (posesión inmueble). Unos ciudadanos
romanos construyeron un sepulcro en un terreno que
entregaban a 4 libertos (esclavo libre),
prohibiéndoles su enajenación y disponiendo que la
muerte de estos pueda pasar el inmueble a sus
descendientes por línea agnaticia o a libertos de los
donatarios.
Familia agnaticia: conjunto de personas bajo la
misma potestad doméstica, o que lo estarían si el
común páter no hubiese muerto por la línea de varón
Libertos: esclavo al que de algún modo le ha sido
concedida la libertad (manumisión: libertad).
CRISTIANIZACIÓN
1. Aparición del cristianismo
Aparece Jesús a romper con su predicación la
barrera de os cultos nacionales. Creando la creencia
en la paternidad divina (dios).
*Tácito dijo que cristo fue condenado a muerte por
el procurador Poncio Pilato, en el reino de Tiberio.
Y el Talmud de Babilonia añade sobre la ejecución
de Jesús, dando como motivo el que haya seducido y
engañado a Israel con sus encantamientos
(predicción).
Estos últimos antecedentes del Talmud de Babilonia
coinciden con 4 relatos de la biblia:
a. Evangelio de Mateo b. Evangelio de
Marcos
c. Evangelio de Lucas d. Evangelio de Juan
2. Expansión del cristianismo en España
Apóstol Santiago es el primero en llevar la fe
cristiana (S. VII) pero no es posible verificar con
testimonios.
La difusión de fe cristiana tuvo obstáculos xq los
ideales religiosos y morales chocaban con los que
estaban en boga (aceptación). Y xq los cristianos se
negaban a rendir culto a los dioses paganos y al
emperador por lo q quedaron como enemigos.
La persecución a los cristianos fue violenta en
tiempos de Nerón, Domiciano, Trajano, Decio y
Diocleciano (300 – 311).
En 311 esta persecución termina con un edicto xq el
emperador Galerio reconoció ala iglesia como una
sociedad licita.
En 312 Constantino mediante una constitución
prohibió la persecución de cristianos y los dejó
libres.
En 390 el emperador Teodosio otorga al cristianismo
como religión oficial del Imperio.
3. Organización de la Iglesia
En la cabeza está el obispo con autoridad en asuntos
dogmáticos, estos elegidos x el pueblo y el clero
(sacerdotes). El territorio de jurisdicción del obispo
se llama diócesis.
De estas fundando las parroquias con la necesidad de
mantener la fe y da origen a las reuniones de
concilios (jefes de las comunidades cristianas) los
cuales debían vigilar el culto del emperador. Hay
concilios ecuménicos (discutían q era real y q no),
provinciales y nacionales.
En 303 los concilios de Iliberis o de elvira condenan
la subsistencia entre bautizados de diversas
costumbres paganas, estableció el celibato
eclesiástico, prohibió el matrimonio entre cristianos
y paganos y adoptó sanciones por maltrato de los
esclavos.
A partir de Constantino la iglesia goza de
personalidad jurídica, puede recibir herencia y
legados de los particulares y disponer de bienes en
general.
CONCILIO ECUMENICO: Es una asamblea
celebrada en la Iglesia Católica con carácter general
a la que son convocados todos los obispos para
reconocer la verdad en materia de doctrina o de
práctica y proclamarla. El término concilio proviene
del latín concilium, que significa “asamblea”.
ECUMÉNICO, proviene del latín oecumenicum,
traducción a su vez del griego, que significa
(mundo) habitado
ARRIANISMO: El arrianismo es una creencia no
trinitaria. Afirma que Jesucristo fue creado por Dios
Padre y está subordinado a él. Las enseñanzas
arrianas fueron atribuidas a Arrio (250-335 d.C.), un
presbítero en Alejandría, Egipto. Las enseñanzas
están opuestas a las principales enseñanzas católico-
romanas sobre la naturaleza de la Santa Trinidad y
de la naturaleza de Cristo.
4. Derecho canónico
Nace por la iglesia ya que comienza a darse un
ordenamiento jurídico propio de ellos. Teniendo sus
raíces en la biblia y en los principios del D° romano.
y se demuestra a través de las epístolas de los
pontífices romanos y obispos y de las leyes o
cánones de los concilios.
5. Influencia del cristianismo en el D° romano
Es la penetración de los principios morales y
dogmáticos de la nueva fe en las normas del
decreto romano vigente. Teniendo en cuenta la
doctrina clásica que dice que quien ejerce un
derecho no perjudica a nadie.
Legislación de Justiniano: el derecho esta permitido
mientras su titular saca provecho de él.
El derecho adquiere un carácter objetivo y
trascendente referente del estado y por ello es
obligatorio hasta para el emperador. En los
jurisconsultos clásicos se decía que el príncipe no se
sometía a la ley, pero Teodosio II y Valentiniano III
(429) decía que “es propio de la dignidad del que
reina el sujetarse a las leyes). La autoridad civil se
queda “sin poder”, ya que esto vine de dios, dentro
de epístolas san pedro y san pablo.
La idea cristiana modificó el concepto de derecho de
dominio y empleo particular de la propiedad.
Diciendo q es dios el dueño absoluto de los bienes
creados los cuales satisfacen nuestras necesidades,
los propietarios se consideran administradores. Entre
cristianos se ensayó un régimen de comunidad de
bienes, solo para cristianos de Jerusalén. Y
entregaban a las iglesias fuertes limosnas para el
auxilio de los pobres. La iglesia hacía un mal uso de
sus sermones diciendo que el derecho de propiedad
merecía condena.
En algunas leyes se advierte el deseo de evitar los
abusos de propiedad. Por una constitución dictada en
368 por Valentiniano y Valente, buscando la manera
de templar los efectos de la ley de la oferta y la
demanda. Para que no hubiese desigualdades entre
ricos y pobres.
Sobre la esclavitud, los cristianos la van aboliendo
progresivamente a medida que el nuevo espíritu
toma cuerpo en la sociedad.
El concilio de Iliberis (303), otorga 7 años de cárcel
a la mujer que mate a su esclavo. Constantino en la
constitución de 312, castiga con homicidio al amo
que mate violentamente. Este mismo prohíbe la
separación de miembros de una familia de esclavos y
dio valor legal a una costumbre cristiana donde los
amos podían liberar a sus esclavos frente un
sacerdote. Justiniano dijo que, si el esclavo era
declarado libre solo por UN amo, este obtiene la
libertad, pero indemnizando a los amos que no
habían consentido.
Con el influjo cristiano se concreta la familia y
penetra el concepto del matrimonio indisoluble, por
eso Constantino en (331) admite solo el divorcio
contra el marido homicida, mago o violador de
sepulcro o contra la mujer adultera y dada a los
maleficios.
La iglesia toleraba las segundas nupcias, pero les
tomaba mas importancia a los hijos del primer
matrimonio. Movido x San ambrosio. Constantino
dispuso que el que se case de nuevo solo quedaría
con el usufructo del primer cónyuge, pues la
propiedad pasaría a los hijos del primer matrimonio.
Por el cristianismo el poder del padre de familia se
redujo.
Se castigó como parricida al padre que mataba a sus
hijos y también se castiga a los padres que lo
abandonaban. En cuanto a la igualdad de los sexos,
Justiniano en su novela, protesta contra los que
“menosprecian la naturaleza y perjudican el sexo
femenino”.
Temprana edad media (409 –
711)
APORTACIÓN GERMÁNICA (409 – 711)
Es un periodo de transición. Se desintegra
políticamente el Imperio Romano y se forman
diversos reinos nacionales dominados por grupos de
origen germánico. Pero la cultura y el derecho
romano siguen subsistiendo, y nace el reino
visigodo, que acaba dominando toda España, pero
no trae consigo una germanización del país, sino
influencias de carácter limitado.
PENETRACIÓN GERMÁNICA
1. Crisis del imperio romano y penetración de los
germanos
Se produce derrumbe del imperiose debió a un
proceso de desintegración interior de ruina y
decadencia de sus instituciones, de grave crisis
económicas de debilitamiento del poder central
frente a la provincia en desarrollo, del declinar de la
religión.
La inmigración de las tribus germánicas no fue
invasiva, sino autorizada por el imperio, tomando
las siguientes formas:
 Letes o colonos barbaros, explotaban la
tierra y prestaban a cambio de ella servicios
militares.
 En cambio, los federados gozaban de
autonomía política completa y regían su
relación con el imperio x medio de un
tratado.
En 476 desaparece la dignidad imperial con la
degradación de Rómulo Augusto, x el jefe de
hérulos, Odoacro. El imperio se fragmentó en los
sgts. Reinos:
 Galia: francos y burgundios
 Gran bretaña: siete reinos anglos y de los
sajones.
 España: suevos y visigodos
 África: vándalos.
 Italia: ostrogodos primero, después los
lombardos.
2. Germanos en España
En 409 es la primera invasión de dichos pueblos a
Hispania con el ingreso de suevos, vándalos y
alanos, (suevos) fundaron los primeros reinos en la
región de Galicia, sometido y dominado x los
visigodos (hasta s. VI). Los otros 2 pueblos x diversas
incursiones en la península ibérica, pasaron a África
en 429.
La dominación mas extensa la ejercen los visigodos,
movilizándose hacia Danubio (s. III), penetraron x la
parte oriental del imperio, dsp llegaron a Grecia y
siguieron a Italia.
Ahí muere su rey Alarico I, saqueo Roma en 410.
Visigodos continúan a las Galias y entran a España
en 415, allí como aliados del imperio luchan contra
los vándalos y alanos.
En 418 se celebra tratado con el imperio y en Galias
fundan un reino cuya capital es Tolosa. La autoridad
de los reyes visigodos queda subordinada al poder
del emperador y de los funcionarios provinciales y
no se extiende a la población romana ahí existente.
El rey Eurico se aprovecha de la crisis y avanza con
sus ejércitos x la península. En 476 queda como
soberano independiente el ultimo César, Rómulo
Augusto.
Visigodos se transforman en el grupo dominante, la
derrota y muerte de Alarico II, sucesor de Eurico
entregó a los francos las tierras de las Galias,
ocupadas hasta entonces x los visigodos. Así termina
el reino tolosano y el poder visigodo se circunscribe
a España, tomando como capital Toledo.
Leovigildo en 585 conquistó el reino de los suevos
en Galicia, y Suintila en 622 expulsa a los
bizantinos.
Un paso trascendental en la fusión de las razas
visigodas e hispanorromana y la consolidación del
reino visigodo fue la conversión en 589 de los
conquistadores al catolicismo y su abandono al
arrianismo.
En 711 los invasores árabes, al mando de Tarik,
derrotaron al rey Rodrigo de Guadalete y pusieron
termino a la monarquía visigoda en España.
3. Derecho en el reino visigodo
- Concepción germánica del derecho
Los germanos concebían el D° como la organización
estable de la paz a diferencia de los romanos (D° arte
de lo justo). Como resultado de este concepto todo
delito producía una ruptura de la paz, la cual tenía
diversos alcances, dependiendo de si los delitos eran
especiales u ordinarios.
 Delitos especiales: (ofensa a los dioses,
traición, hechizos dañosos, deserción del
ejército, etc) produciendo la ruptura de la
paz con la soc. el culpable pierde su
condición de hombre y se denomina wagr,
lobo. Si está en manos de la justicia se le
aplica la pena de muerte y si anda prófugo
queda prohibido auxiliarlo y cualquiera
puede darle muerte.
La pena de muerte era un acto ritual y antes
de aplicarla se consultaba a los dioses x
medio de la ordalía (prueba ritual para
averigua la culpabilidad o inocencia/juicio
de dios) de la suerte o del fuego. Si la prueba
favorecía al reo, podía conmutársele la pena
x la esclavitud o dejarle en libertad mediante
el pago de una indemnización o wergeld.
 Delitos ordinarios: producidos con la familia
(sippe) del ofendido. En esto consiste la
faisa o “venganza de la sangre” que autoriza
ala sippe del afectado a perseguir y castigar
al delincuente o poner termino a la ruptura
mediante una composición en especie o
dinero, q concurrían a pagar todos lo
miembros de la sippe culpable. Parte de esta
indemnización, denominada “fredus”, la
percibía el rey cuando había intervenido la
reconciliación.
A medida q la autoridad toma más
importancia entre los germanos, tiene a
desaparecer la venganza priv y se regula el
D° procesal. El juicio se inicia, con la
citación personal q el demandante hacia al
demandado para que compareciera ante el
tribunal.
Medios de prueba eran formalistas,
figurando entre ellos a los “conjuratores” o
miembros de la sippe, cuya misión era
declarar garantizando con su juramento la
honradez del juramento probatorio. Se
ocupaban tbn las ordalías como prueba
testimonial. X medio del duelo judicial, x las
pruebas del hierro candente o del agua
caliente.
- Personalidad y territorialidad del derecho en la
España visogoda.
El asentamiento de los germanos en el imperio trajo
de inmediato repercusiones en la vida jurídica.
Mientras q para los romanos el D° era una facultad
inherente a la condición de ciudadano, para los
germanos era un poder vinculado a la raza, al grupo
q pertenecías y como tal seguía al individuo donde
se estableciese.
El sistema de la personalidad del D° da origen a una
coexistencia de campos jurídicos distintos dentro de
un territorio, en q cada persona recibe y conserva el
estatuto jurídico de la nación a la q pertenece. El
habitante de origen Germano se rige x su propio D°,
el ord. jurídico sigue al individuo sin importar el
lugar q se encuentre.
El sistema de la territorialidad establece una
legislación común aplicable a todos x igual con
1. LEY (civil o canónica)
independencia de las diversidades étnicas, religiosas,
etc, que puedan tener quienes residan en un ámbito
espacial determinado.
Como consecuencia de este principio la penetración
de los germanos originó una dualidad jurídica en el
territorio de su asentamiento: los invasores se
rigieron x el D° germano, mientras los pobladores
dominados mantuvieron el romano.
En España visogoda rigió el sistema de personalidad
de la ley (leyes distintas para godos y romanos). Se
estima q el C° de Eurico (primer cuerpo de leyes
vigentes para el reino hispano visigodo, solo para
visigodos). Breviario de Alarico (C° para los
hispanorromanos), la unificación jurídica se produce
con la promulgación del libro de los jueces, pero en
1941 Alfonso García Gallo afirma q toda la
legislación hispano-visigoda habría sido territorial
(el mismo D° para godos y romanos).
3. *BASES DEL SIS. JURIDICO HISPANO
VISIGODO*
El derecho hispano visigodo se compone por la
mezcla de diversos elementos:
 D° visigodo puro traído por los
invasores.
 D° romano vulgar de las constituciones
del Bajo Imperio.
 D° romano vulgar
 D° canónico
 D° griego local de la Tracia, en pequeña
escala, lugar en el cual residieron los
visigodos durante algún tiempo.
En España hay varios derechos.
Posiblemente existió influencia del D° romano de
Justiniano, desde mediados del S. VI se aplicó x
unos 80 años en el sur de España q fue conquistado
x los bizantinos. Parece q fue conocido x San Isidoro
de Sevilla y aun se atribuye la división del Liber
Iudiciorum en 12 libros a imitación del C° de
Justiniano.
4. FUENTES DEL D° HISPANO VISIGODO
Se puede clasificar en:
a) Civil: las leyes dictadas x los reyes
visigodos (en latín). Distinguiendo en 4
grupos de leyes.
1. Código de Eurico (480): rey Eurico
(466-484) dictó un cuerpo de leyes hacia
el año 476, del cual sólo se conocen
fragmentos referentes a materias de D°
priv. Parte de estos fragmentos fueron
encontrados a mediados del S. XVIII x
unos monjes benedictinos. Y otros
aparecen en el libro de los jueces con la
indicación de la ley antigua y han
pasado a él a través del C° de
Leovigildo. Este código se compone
funda% de D° romano vulgar. El
romanista Alvaro d’Ors cree q C° es un
edicto q vino a reemplazar, al caer el
imperio, dado x el Prefecto de las
Galias.
2. Breviario de Alarico (506): 2/2/506,
Alarico II promulga en Tolosa un C°
preparado x una comisión de juristas.
Este breviario fue la recopilación de D°
romano. con larga influencia fuera de
España, por contener el D° romano se le
denominó modernos lex romana
visigithorum.
3. Código de Leovigildo (580): Leovigildo
(571-586) promulgó un nuevo C°
tomando x base el de Eurico. Su texto
solo se conoce a través del libro de los
jueces.
4. Libro de los Jueces: obra culminante de
la legislación visogoda. En su edición
hay q distinguir 3 etapas:
- Edición de Recesvinto: (rey de los
visogodos 653-672) promulga el libro
como “Liber Iudiciorum” (654), la obra
se divide en 12 libros, es una
recopilación ordenada de la legislación.
- Edición de Ervigio: dictación de
nuevas leyes obliga a la revisión del
Liber y la emprende Ervigio (rey
visigodo 680-678), introduce
 modificaciones y nuevas leyes, entre
ellas algunas relativas a los judíos.
Promulgada en 681.
- Edición Vulgata: x el trabajo priv de
algunos jurisconsultos, al Liber se le
agregan modificaciones e germánico ni el romano vulgar desaparecieron con
interpretaciones, entre ellas un titulo
sobre el derecho público, q recoge
cánones conciliares inspirados en las
doctrinas de San Isidoro de Sevilla. Se
llama vulgata para mayor difusión.
b) Canónica: el D° canónico de concreta a
través de 2 vías: Las epístolas pontificas y
los cánones de los concilios. Los últimos
adquieren mayor desarrollo. En Esp. los
concilios tienen gran influencia en la vida
nacional desde conversión de Recaredo (rey
visigodo 596-601) en el año 589. Las leyes
canónicas se agrupan en colecciones. La
principal del reino visigodo llamada
“Hispana” (S. VII) bajo la inspiración de
San Isidoro de Sevilla y recoge cánones de
concilios griegos, africano, galicanos y
españoles, y epístolas pontificias. La de
cristiandad prolongó su influencia x siglos
dentro y fuera de España.
*concilios: reuniones de representantes de la iglesia
(obispos, clérigos, etc). Podían ser provinciales o
generales.
*epístolas pontificias: cartas escritas x los papas q
contenían ciertas directrices para determinados
asuntos.
*los concilios y las epístolas fueron influencias en el
derecho canónico.
2. COSTUMBRE: fuente madre del primitivo derecho
visigodo, encontró su limitación en España. La
iglesia combatió las costumbres paganas y bárbaras.
Además, el estado trató de imponer con el Liber
Iudiciorum un derecho especifico de raíz romana.
En el Breviario de Alarico se acepta la costumbre
conforme a la ley, de acuerdo con la doctrina
imperante en el bajo imperio. Pero en el liber no se
le da ninguna cabida y se les prohíbe a los jueces q
utilicen otro derecho q no esté contenido en este.
En el caso de q no exista una ley apropiada para
resolver el caso, el juez no podrá aplicar la
costumbre o la equidad, sino q deberá llevar el
asunto en debate al conocimiento del rey para q
éste resuelva. Sin perjuicio de lo anterior, ni el D°
la implantación del Liber, sino q continuaron
subsistiendo en las costumbres populares.
En las “formulas visigóticas” q son modelo de
aplicación de derecho, se comprobó en España la
vigencia de instituciones jurídicas germánicas
silenciadas x la ley o prohibidas x esta como:
- “morgengabe o donación de telas/joyas hechas x
el novio a la novia a la mañana siguiente de la
celebración del matrimonio”.
- “ordalías del agua hirviendo o hierro caliente”.
Estas y otras costumbres se mantuvieron vivas
durante el reino visigodo y perduraron despues de
la caída.
3. LITERATURA JURÍDICA: (san isidoro de Sevilla)
juristas abandonaron España visigoda x su rica
legislación. En un plano de canonistas y teólogos,
con gran influencia en la legislación, a partir de la
catolización del estado visigodo, hay q señalar a
diversos prelados. Uno de ellos San Julián de
Toledo, autor de tratado perdido q se refería a las
leyes de Ervigio q afectaban a los judíos. Otro es el
Obispo Isidoro de Sevilla.
San Isidoro de Sevilla es la figura cultural mas
relevante de occidente en la etapa del cruce entre
E° antigua y la E° media y el transmisor más
representativo de la cultura romana a los nuevos
tiempos. Su obra cumbre “etimologías”, es una
enciclopedia del saber clásico en todas las ciencias.
El libro trata de “las y de los tiempos” y contiene
valiosas definiciones de orden jurídico. El
pensamiento de San Isidoro fue recepcionado en el
Liber, q recoge textos de sus obras y asimismo
cánones conciliares x él inspirados.
5. Derecho político y administrativo hispano
visigodo
a) El estado visigodo surge de una mezcla de
principios derivados de los D° germánico, romano y
canónico. A la época de su asentamiento en las
tierras de las Galias, ellos contaban con una
organización política propia, en cuya cabeza se
encontraba un rey elegido en asamblea germánica y
cuya autoridad, arrancaba de un origen nacional y
no de un nombramiento del imperio romano. no
obstante, el hecho de q los godos no formaran
grupos cerrados permitió la influencia y penetración
de la cultura jurídica y org. Romana, permitiendo q
el estado visigodo se formara x la mezcla de
principios políticos germanos, romanos y canónicos.
Dentro del E° visigodo, la relación del rey con sus
súbditos se funda en principios de D° publico y los
intereses del rey no se confunden con los de la
colectividad, las leyes no son solo para el pueblo
sino q obligan al rey también, se contemplan delitos
contra la seguridad del E° en los cuales no se ve
mezclada la persona del rey (Liber).
*la monarquía no es hereditaria sino electiva. Aunq
el sis. Germánico de asambleas desaparece en
España, subsiste en algunos casos la intervención
popular para la elección de los reyes y en la
confirmación de las leyes.
*El conjunto de funcionarios de palacio constituye el
AULA REGIA; junto al rey tienen la función
legislativa, gubernativa y judicial.
*los concilios son moderadores del poder real. No se
puede hablar de monarquía absoluta.
*los súbditos deber obediencia al rey, pero a la vez
tienen protección de sus derechos.
X ejemplo, el concilio XIII de Toledo dispuso q
nadie sin causa justificada puede ser privado del
cargo, sometido a juicio, atormentado, privado de
sus bienes, detenido; sino q debe ser juzgado
públicamente x los sacerdotes, señores y gardingos
(sujetos ligados x vinculo de clientela con el rey y q
viven con él), siendo nula toda otra medida. Se
garantiza de alguna manera la propiedad de los
súbditos prohibiendo las confiscaciones sin razón.
b) Los concilios: visigodos en su entrada a Esp. eran
cristianos, aunq pertenecían al arrianismo. Bajo
Leovigildo, su hijo Hermenegildo se hizo católico y
se sublevo contra su padre y muere preso en
Tarragona.
Bajo el influjo de San Leandro, Obispo de Sevilla,
Recadero, hijo de Leovigildo, ingresó al catolicismo
e hizo pública su conversión en III Concilio de
Toledo en 589. Desde esa fecha el catolicismo se
extiende en el pueblo visigodo. Como consecuencia
de este hecho, la colaboración entre el poder civil y
la iglesia se hace mas estrecha, ya que los obispos
son los depositarios de la cultura. X ello los concilios
cooperan con el rey en la dictación de las leyes que
éste somete voluntariamente a su estudio.
Al monarca le corresponde dar la indicación en el
concilio, a través de un discurso denominado TOMO
REGIO. X medio de la LEX IN CONFIRMATIONE
CONCILI, rey daba valor de la ley civil a cánones
conciliares.
*la influencia de los concilios fue grande en la
dictación de las leyes, debido al ascendente moral
del episcopado, en el q sobresalieron: San Isidoro,
San Braulio y San Julián. Entre los objetivos de estas
asambleas fue moderar x un lado el poder de los
reyes y afianzar la obediencia de los súbditos x otro,
a fin de evitar la tiranía x un lado y la anarquía x
otro.
6. Derecho privado hispano visigodo
a) El sujeto de derecho y la capacidad: El hombre
libre bautizado es sujeto de derecho. Pero si bien la
legislación visigoda, mira al hombre como una
individualidad aislada, pero el derecho
consuetudinario de raíz germánica afirma la
importancia de la familia como tuteladora de los
derechos de sus miembros. Entre las circunstancias
modificatorias de la capacidad hay q considerar los
sgtes. factores:
I. La edad: Según el Liber desde los 10 años se
inicia la capacidad procesal; los 20 años se
considera la edad perfecta.
 II. La religión: Los herejes (no cristiano) están
incapacitados del disfrute de sus bienes
mientras permanezcan en el error. Los
judíos no pueden casarse con cristianos ni
tener siervos de religión. A partir del
concilio IV, se les priva del ejercicio de la
patria potestad (autoridad de padres con
hijos no emancipados con relación a la
herencia q les compete), y al exigirse el
bautismo como requisito de la capacidad, la
pierden x entero.
III. La clase social: Todo hombre libre goza de la
misma capacidad jurídica, el noble es
juzgado por tribunales especiales, y sufre
penas pecuniarias en los casos que otros
reciben penas corporales.
IV. La infamia: Comisión de ciertos delitos la
infamia. Ella incapacita para ser juez, acusar
en juicio, prestar testimonio y representar a
otra persona. Se extingue la personalidad
jurídica con la muerte. La entrada en
servidumbre también puede ser por pena o
prisión de guerra. Pero la costumbre
sanciona al hechor de la manera germánica,
por la ruptura de la paz y lo expulsa de la
comunidad.
b) El derecho de familia: la familia se constituye x el
matrimonio que es el precedido x los esponsales. En
ambas instituciones se ve fuertemente la influencia
canónica en que fue disminuyendola voluntad de
los padres (manera germánica) y adquirió mayor
importancia la de los contrayentes.
Los esponsales se verifican ante testigos y con la
entrega del anillo como aras. La dote (regalo) la
entrega el marido y es obligatoria (costumbre
germánica). La donación de la mañana
(morgangabe) aparece en las fórmulas visigóticas.
Los impedimentos para contraer el matrimonio son
en general de origen canónico a saber: parentesco
hasta sexto grado de consanguineidad o afinidad,
voto de castidad (virginidad), orden sacerdotal,
rapto y fuerza o miedo.
C) Los derechos reales: concepto absoluto e
individualista de la propiedad Romana fue recogido
también por el derecho visigodo, pero en la práctica
manda la costumbre germánica en que el dominio
se concibe en función de la familia.
D) Los contratos: fuente de las obligaciones y exigen
para su validez el libre consentimiento de las partes.
El uso de las formalidades es frecuente. X ejemplo
en la tradición de los bienes raíces, el adquiriente
penetra en el inmueble y ejecuta actos de dominio,
como cortar ramas o expulsar ocupantes.
E) El derecho de sucesión: el testamento
desconocido x los antiguos germanos, es adoptado x
los visigodos, y toman todas las normas sucesorias
del derecho romano. Teniendo el principio de
troncalidad o reversión, q rige en la sucesión ab
intestato en q la persona muere sin descendientes y
los bienes patrimoniales o abolengo vuelven a la
línea ascendente de donde procedieron (origen
germánico).
7. El derecho y el procedimiento penal
Aquí se advierte de manera especial la conjunción
de los influjos romanos, germánicos y canónicos,
como también la disociación entre la ley y la
costumbre.
La legislación dispone la capacidad a los 10 años y la
responsabilidad individual. Penas van variando,
dependiendo del autor, cómplice o encubridor, y
entre ellas destacan: la pecuniarias, multas o de
confiscación; azotes, perdidas de miembros,
servidumbre y muerte. No obstante, lo anterior, la
costumbre germánica mantiene la mancomunidad
penal o solidaridad de las respectivas familias con el
ofensor y el ofendido; la perdida de la paz y la
venganza de la sangre.
El juicio se entabla a instancia del demandante.
Pero el procedimiento es acusatorio, con delitos
como traición, falsificación de moneda y parricidio q
autorizan a emplear un medio inquisitorio (jueces
toman poder referente a la sentencia).
Medios de prueba: documentos, testigos,
juramento purgatorio y el tormento. Al margen de
la ley el juicio se siguió ante las asambleas
populares y se emplearon las demás ordalías y el
sistema de conjuradores, todo a raíz germánica.