SENTENCIA

Chiclayo, veintiocho de Noviembre del dos mil trece.

RESOLUCION NÚMERO: CINCO

VISTOS; Resulta de autos que por escrito de fojas veintinueve a treinta y

cuatro, se apersona a esta instancia don ROMAN MARCIANO ASALDE
LLONTOP a fin de interponer demanda contra EPSEL S.A sobre el pago de la
bonificación especial por contacto de aguas servidas, equivalente al 20% del
jornal diario del recurrente, previsto así en el segundo acuerdo “condiciones del
trabajador “ del acta de negociación colectiva acumulada de construcción , mas
intereses legales y costas del proceso. Ampara su demanda en las citas
legales que invoca y en el hecho que ha venido laborando para la entidad
demandada, desde el dieciséis de Marzo del año 2009 hasta el 29 de Marzo
del año 2009; del 04 de Mayo del 2009 hasta el 01 de Octubre del 2009; desde
el 12 de Octubre del 2009 hasta el 15 de Noviembre del 2009; desde el 07 de
Diciembre del 2009 hasta el 03 de Enero del 2010; desde el 08 de Febrero del
2010 hasta el 21 de Marzo del 2010, desde el 23 de Agosto del 2010 hasta el
19 de Setiembre del 2010, desde el 30 de Agosto del 2010 hasta el 10 de
Octubre del 2010 y desde el 18 de Julio del 2011 hasta el 07 de Agosto del
2011, en calidad de Oficial en las obras “Hospital Regional Las Mercedes –
Chiclayo” (folio 02), “ P.J Virgen del Carmen – Mocupe Tradicional” (folio 03),
“Obra línea Impulsión C- Eten a P. Eten” (folio 05), y como operario en las
obras de: “PP.JJ Buenos Aires” (folio 04), “Av. Renovación Kennedy – JLO”
(folio 06), “Fundo S. Pedro- Los Mangos - S. José – Pimentel” (folio 07), “P.J
Virgen del Carmen” (folios 08 y 09), ello a través de la política de la Empresa
de mejorar el servicio de Agua Potable y Alcantarillado. Se acredita la relación
laboral con la empresa demandada a través de las Boletas de beneficios
sociales que obran de folios dos a nueve. Mediante acta de negociación
colectiva acumulada de construcción civil, según expediente N° 38494-2004-
DRTPEL-DPSC-SDN, publicada en el diario el peruano con fecha veinticinco
de septiembre del año dos mil cuatro, se estableció en el segundo acuerdo
“Condiciones del Trabajador el pago de una bonificación Especial por Contacto
de Aguas Servidas equivalente al 20% del jornal diario” ; sin embargo pese a
las solicitudes verbales, hasta la fecha no se ha hecho efectivo el pago de tal
beneficio, es necesario precisar que los días laborados se acreditan con
Boletas de Pago de Beneficios Sociales. Ya existe otros órganos
jurisdiccionales como el Juzgado Mixto de José Leonardo Ortiz y la Sala
Laboral, quienes han emitido pronunciamiento favorable a favor de otros
trabajadores bajo el régimen de Construcción Civil , que han desempeñado la
misma labor con el contacto de aguas servidas.------------------------------------------
Por resolución número dos se admite a trámite la demanda y se señala fecha y
hora para la Audiencia Única, confiriéndose traslado a la demandada por el
término de diez días, para que cumpla con apersonarse y absolver la demanda.
Mediante escrito de fecha cinco de Setiembre del presente año , la demandada
se apersona al proceso ,y en lo referente a la contestación de la demanda
niega expresamente los hechos expuestos en la demanda , admitiéndose que
es cierto que la demandada haya ejecutado las Obras en la que el demandante
ha laborado inicialmente como Oficial y luego como Operario y los trabajos que
realizaba eran de corte no especializado, por lo que intervenía en el proceso
constructivo ayudando o realizando tareas previas a las actividades de
entubado y empalme de la red colectora , trabajo que sí requerían el ingreso al
agua y en el que era necesario cierta especialización y experiencia del
personal, y era realizado por el oficial y operario y al demandante no le asiste el
derecho de percibir el beneficio que demanda toda vez que nunca realizó
trabajos que requieran el ingreso al agua, ya que en su calidad de oficial y
operario no estaba capacitado para ingresar al agua. Agrega que, el
demandante no ha acreditado estar en contacto directo con aguas servidas , el
mismo que es requisito indispensable para poder acceder ha dicho derecho , y
por la improbanza de la pretensión la demanda deviene en infundada.-------------
Con fecha veintiuno de Noviembre del presente año, se procede a la
continuación de la diligencia de Audiencia única, con la asistencia de ambos
justiciables quedando grabada la Audiencia Única en audio y video que es
insertado al expediente electrónico , siendo la pretensión materia de juicio la de
determinar si corresponde amparar el pago a favor del demandante por
bonificación por contacto con aguas servidas , o no le corresponde pago alguno
por no estar en contacto directo con aguas servidas, culminando la Audiencia
Única con los alegatos del letrado de ambos justiciables. La juzgadora se
reserva el fallo, siendo el estado de la causa el de emitir el texto competo de la
sentencia. ; Y CONSIDERANDO:-------------------------------------------------------------

PRIMERO: Que don ROMAN MARCIANO ASALDE LLONTOP acude a esta

Judicatura en busca de la tutela jurisdiccional efectiva a fin que el demandado
Empresa EPSEL S.A, le cancele la suma de Dos Mil Trescientos Ochenta y
uno con 80/100 Nuevos Soles (S/2,381.80), que le corresponden por haber
laborado para la entidad emplazada en calidad inicial de Oficial y luego como
Operario bajo el Régimen de Construcción Civil, debiendo la juzgadora
evaluar en forma conjunta y con apreciación razonada, de acuerdo a las reglas
de la sana crítica, los medios probatorios aportados por las partes, a fin de
determinar la procedencia de la pretensión del demandante, para lo cual
deberá acreditar el vínculo laboral con la demandada y, ésta, el cumplimiento
de sus obligaciones laborales , conforme a lo establecido por el artículo 23 de
la ley 29497, Ley Procesal del Trabajo, la carga de la prueba corresponde a
quien afirma hechos que configuran su pretensión . Cuando corresponda si el
demandante invoca la calidad de trabajador o ex trabajador tiene la carga de la
prueba de la existencia de la fuente normativa de los derechos alegados de
origen distinto al constitucional o legal. De modo paralelo cuando corresponda,
incumbe al demandado que sea señalado como empleador la carga de la
prueba del pago, el cumplimiento de las normas legales, el cumplimiento de
sus obligaciones contractuales , su extinción o inexigibilidad .------------------------

SEGUNDO: Que, autos se encuentra acreditado que entre las partes existió
vínculo contractual regulados por las diferentes Actas de Negociación Colectiva
de Construcción Civil , conforme fluye de los documentos presentados por el
accionante y de los hechos admitidos por el representante de la entidad
demandada en el desarrollo de la audiencia única , esto es la fecha de ingreso,
cese y las funciones desarrolladas, para el pago de la bonificación que
reclama el actor se procederá a merituar en su conjunto los medios probatorios
propuestos por las partes; no obstante, sólo serán expresadas las valoraciones
esenciales y determinantes que sustentan la decisión jurisdiccional; debiendo
tenerse presente el principio de finalidad, pertinencia y valoración conjunta de
la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica y al método de apreciación
razonada . Se debe tener presente además que en la jurisdicción laboral, las
pruebas no están sujetas a formalidad, figura técnica o ritualismo excesivos
para producir eficacia, sino que se sujetan a la apreciación razonada, y
razonamiento lógico - crítico que a partir de uno o más hechos indicados llevan
al juez a la certeza de los hechos investigados , ello por cuanto por la
naturaleza social del proceso laboral, el Juzgador está en la obligación de
determinar la realidad de los hechos por encima de denominaciones y
calificaciones; y ante la existencia de una relación laboral se deberá preferir la
aplicación de los principios de primacía de la realidad y de irrenunciabilidad de
derechos .--------------------------------------------------------------------------------------------

TERCERO: Que el demandado en su contestación señala que el actor no ha

acreditado de manera expresa y taxativa con medio probatorio alguno que haya
tenido contacto directo con aguas servidas durante el record laboral
reconocido, sin embargo por la carga de la prueba , la ley especial establece en
su artículo 23.4 que incumbe al demandado que sea señalado como empleador
la carga de la prueba del pago, el cumplimiento de las normas legales, el
cumplimiento de sus obligaciones contractuales , su extinción o inexigibilidad.
La razón de ser dicha norma consiste en que es el empleador (demandado) y
no el trabajador (demandante) el que tiene el control y manejo de todos los
instrumentos que formalizan el cumplimiento de las obligaciones de ambas
partes, sin embargo la empresa demandada refiere que la bonificación por
contacto directo con aguas servidas no corresponden ser pagadas al
demandante debido a que ha realizado labores de peón que no requerían
experiencia o especialidad alguna y además no a acreditado estar en contacto
directo con aguas servidas, sin embargo el demandado no ha sustentado sus
alegaciones , y por el Principio de Neutralidad el juez no puede asumir la
realización de pruebas que debieron ser presentadas por el demandado, tanto
mas si tiene acceso directo al acervo documentario de su representada. ---------

QUINTO: Que, el acta final de negociación colectiva de Construcción Civil

2007-2008 , en el rubro referente a las condiciones de trabajo señala : Contacto
con aguas servidas : “Los empleadores se comprometen , bajo los alcances del
punto 6 del acta de solución de fecha 9 de septiembre del 2004, en hacer
extensiva la bonificación ascendente al 20% sobre el jornal básico , a los
trabajadores que laboran en contacto directo con aguas servidas en los
sistemas de alcantarillado y recolectores, entendiéndose que dicha bonificación
es expresa y taxativamente aplicada para el trabajador que está en contacto
directo con el agua servida”. Es decir que dicha bonificación tiene su origen en
el Acta Final de Negociación Colectiva acumulada de Construcción Civil ,
expediente acumulado Nº38494-2004-DRTPEL-DPSC-SDNC ,la misma que en
copia corre de folios veintidós a veintiocho . -----------------------------------------------

SEXTO: Que, conforme fluye de las boletas de beneficios sociales el

demandante ha laborado en calidad de Oficial y Peón en diferentes obras, las
mismas que se han señalado con anterioridad , y dada la naturaleza de las
labores realizadas por el demandante – excavación de zanjas, vaciado de
buzones – conforme se consigna en los cuaderno de obra que la parte
demandada presenta y se anexas al expediente. El demandante en el
desarrollo de la Audiencia Única señala que siempre ha estado en contacto
directo con aguas servidas, que la demandada nunca le entregó materiales de
protección, que la profundidad de las zanjas era de cuatro metros
aproximadamente, que realizaba todo tipo de labores que le fueran ordenadas.
Llegando la juzgadora a la conclusión que en el Acta de Negociación
colectiva respecto al contacto con aguas servidas no hace diferencia
respecto a que categoría de trabajadores tengan que ingresar al agua , así
mismo las deficiencias probatorias de la defensa técnica no pueden ser
imputables al actor para el no reconocimiento del derecho reclamado. Así
mismo no se puede dejar de anotar que: 1
la Constitución en su artículo 26.2
consagra el Principio de Irrenunciabilidad de los derechos Laborales
reconocidos por la misma Constitución y la Ley, el cual prohíbe que, mediante
actos de disposición, el trabajador, se despoje de sus derechos, previstos en
las normas taxativas (no dispositivas), las que son de orden público y tienen
vocación tuitiva a la parte más débil de la relación laboral (STC
008-2005-AI/TC, fj. 24) .
---------------------------------------------------------------------------------------

1
Sentencia 03052-2009-PA/TC , fundamento 33.
SETIMO: Que, debido a la naturaleza de la ejecución de la obra , y las
circunstancias en que sucedieron los hechos materia de controversia, existen
indicios suficientes para presumir que el demandante ha tenido contacto directo
con aguas servidas- conforme a lo establecido por el artículo 23.5 de la Ley
29497- y en aplicación del Principio Tuitivo en materia laboral se debe proteger
los derechos del trabajador (demandante) que viene a ser la parte mas débil de
la relación de trabajo frente al estatus que corresponde al empleador
(demandado), el derecho reclamado Bonificación especial por contacto con
aguas servidas , ha sido reconocido por las negociaciones colectivas
contenidas en el acta final de negociación colectiva de Construcción Civil 2007-
2008 , en el rubro referente a las condiciones de trabajo señala : Contacto con
aguas servidas : “Los empleadores se comprometen , bajo los alcances del
punto 6 del acta de solución de fecha 9 de septiembre del 2004, en hacer
extensiva la bonificación ascendente al 20% sobre el jornal básico , a los
trabajadores que laboran en contacto directo con aguas servidas en los
sistemas de alcantarillado y recolectores, entendiéndose que dicha bonificación
es expresa y taxativamente aplicada para el trabajador que está en contacto
directo con el agua servida”; y el Acta Final de Negociación Colectiva
acumulada de Construcción Civil , expediente acumulado Nº 38497-2004-
DRTPEL-DPSC-SDNC, que cumplen con las exigencias de los artículo 28 de la
Constitución, 4º del Convenio Nº 98 de la Organización Internacional de
Trabajo, y artículo 46º y 48º inciso b) del Decreto Supremo número 10-2003-
TR, sin existir diferencias que categoría de trabajadores ingresan en contacto
directo con aguas servidas , por lo tanto resulta de aplicación al caso de autos.-

OCTAVO : Que, el extremo pretendido de Bonificación especial por contacto

con aguas servidas , es amparable en el caso de autos, teniendo en cuenta la
naturaleza de la obra de construcción civil en que laboró el demandante en
calidad de Oficial y operario, ha tenido contacto directo con aguas servidas ,
correspondiéndole la bonificación que asciende al 20% de la remuneración
básica que la demandada no ha acreditado su pago.------------------------------------
Se procede a su calculo:
-Obra hospital Regional Las Mercedes: jornal 10x34.56 días = 345.60x20% :
S/69.12. + Obra Virgen del Carmen Mocupe Tradicional: jornal 148x36 días =
5342.80x20% : S/1,068.56 + Obra Pueblo Joven Buenos Aires: jornal 27x4.080
días = 1101.60x20% : S/220.32 + Obra Línea de Impulsión Ciudad Eten: jornal
24x36.10 días = 866.40x20% : S/173.28 + Obra Av. Kennedy - JLO: jornal
38x40.80 días = 1550.40x20% : S/310.08 + Obra Fundo San Pedro – Los
Mangos- San José - Pimentel: jornal 21x42.80 días = 898.80x20% : S/179.76 +
Obra Virgen del Carmen Mocupe Tradicional: jornal 23x42.80 días =
984.40x20% : S/196.88 + Obra Virgen del Carmen Mocupe Tradicional = jornal
18x45.50 días = 819.00x20% : S/163.80, que hace un total de S/2,381.80
Nuevos soles a favor de la demandante. -----------------------------------------------

Por los fundamentos expuestos, de conformidad con la

Constitución Política del Estado, Decreto Supremo 017-93-JUS, Texto Único
Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, Nueva Ley Procesal de
Trabajo Nº 29497 y demás normas legales citadas en la presente resolución;
ADMINISTRANDO JUSTICIA A NOMBRE DE LA NACION,
RESUELVE:
Declarar FUNDADA la demanda interpuesta por ROMAN
MARCIANO ASALDE LLONTOP contra EPSEL S.A, sobre PAGO DE
BONIFICACION ESPECIAL POR CONTACTO CON AGUAS SERVIDAS.- En
consecuencia ORDENO que la demandada cancele al demandante dentro del
término de tercero día de notificada la suma de DOS MIL TRESCIENTOS
OCHENTA Y UNO CON 80/100 NUEVOS SOLES (S/2,381.80), asimismo, la
demandada deberá cancelar los intereses legales, de conformidad con el
Decreto Ley 25920, que serán liquidados en ejecución de sentencia, con costos
y sin costas .- T.R, HS.-